Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 23. Dezember 2009, Az. 4b O 233/09

I. Der Verfügungsbeklagten wird es bei Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, untersagt,
Maschinen zum Aussondern der Pappanteile aus einem Altpapier-Gemenge, welches aus labileren Papieranteilen und aus steiferen Pappanteilen besteht, gekennzeichnet durch eine die Papier- und Pappanteile flachliegend transportierende Fördervorrichtung, die in einer Sortierstation endet und im Endbereich zwischen Unterstützungsbereichen sowie unterhalb davon Freiräume aufweist, durch eine in der Sortierstation angeordnete Aufnehmervorrichtung, die mit frei vorstehenden Stacheln besetzt ist und die sich synchron mit der Fördervorrichtung bewegt, wobei die Stacheln der Aufnahmevorrichtung derart ausgerichtet sind, dass sie durch die vertieft liegenden Freiräume der Fördervorrichtung unter Mitziehen der auf der Fördervorrichtung verbleibenden Papieranteile sowie unter Aufspießen und Aufnahme der Pappanteile hindurchtauchen, und ferner durch eine Abstreifvorrichtung für die Pappanteile, die im Bewegungsbereich der Aufnahmevorrichtung sowie räumlich getrennt von der Ablaufstelle für die Papieranteile an der Fördervorrichtung angeordnet ist
anzubieten und/oder zu vertreiben.
II. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.
III. Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf 250.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 1 291 XXX (Verfügungspatent, Anlage K 1) auf Unterlassung in Anspruch. Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents, das unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 07.09.2001 am 31.07.2002 angemeldet und dessen Erteilung am 15.11.2006 veröffentlicht wurde. Das Patent steht in Kraft.

Das Verfügungspatent bezieht sich auf ein Verfahren und eine Maschine zum Aussondern von Pappanteilen aus einem Altpapier-Gemenge.

Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 2 des Verfügungspatents, dessen Verfahrenssprache Deutsch ist, lautet wie folgt:
Maschine zum Aussondern der Pappanteile aus einem Altpapier-Gemenge, welches aus labileren Papieranteilen und aus steiferen Pappanteilen besteht, gekennzeichnet durch eine die Papier- und Pappanteile flachliegend transportierende Fördervorrichtung (2), die in einer Sortierstation (5) endet und im Endbereich zwischen Unterstützungsbereichen sowie unterhalb davon Freiräume (7) aufweist, durch eine in der Sortierstation (5) angeordnete Aufnehmervorrichtung (9), die mit frei vorstehenden Stacheln (11) besetzt ist und die sich synchron mit der Fördervorrichtung (2) bewegt, wobei die Stacheln (11) der Aufnahmevorrichtung (9) derart ausgerichtet sind, dass sie durch die vertieft liegenden Freiräume (7) der Fördervorrichtung (2) unter Mitziehen der auf der Fördervorrichtung (2) verbliebenden Papieranteile sowie unter Aufspießen und Aufnahme der Pappanteile hindurchtauchen, und ferner durch eine Abstreifvorrichtung (12) für die Pappanteile, die im Bewegungsbereich der Aufnahmevorrichtung (9) sowie räumlich getrennt von der Ablaufstelle für die Papieranteile an der Fördervorrichtung (2) angeordnet ist.

Wegen der lediglich „insbesondere“ geltend gemachten Unteransprüche 4, 13, 14 und 15 wird auf die Verfügungspatentschrift verwiesen.

Nachfolgend abgebildet sind zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen der Erfindung, welche aus der Klagepatentschrift stammen. Figur 1 zeigt in schematischer, perspektivischer Wiedergabe eine Einrichtung zum Aussondern der Pappanteile aus einem Altpapier-Gemenge schräg von oben von der Aufgabestation her gesehen. Figur 2 zeigt eine perspektivische Ansicht des in der Sortierstation einer Einrichtung entsprechend Figur 1 angeordneten Endes der das Gemenge tragenden Fördervorrichtung in anderer Ausführung. Figur 3 zeigt eine Ansicht schräg von oben des in Figur 2 dargestellten Endes der Fördervorrichtung unter Weglassen der Aufnehmervorrichtung.

Die Verfügungsbeklagte zeigte auf der in A stattfindenden Fachmesse B eine Maschine, von der die Verfügungsklägerin als Anlage K 4 und K 5 Lichtbilder zur Akte gereicht hat. Das nachfolgende wiedergegebene Lichtbild K 4 zeigt die Anlage insgesamt, das Lichtbild K 5 eine Nahaufnahme der Vorrichtung.

In der zu der Anlage gehörigen Produktbroschüre, die die Verfügungsklägerin als Anlage K 3 vorgelegt hat, wird die Maschine als „C“, das heißt als eine Papier-/Pappe-Sortiermaschine bezeichnet. Die Verfügungsklägerin erhielt durch die Präsentation der Anlage auf der Fachmesse erstmals Kenntnis von dieser Anlage. Sie besichtigte daraufhin zusammen mit einem Patentanwalt die Anlage auf der Fachmesse. Die Anlage K 10 zeigt eine von dem Patentanwalt angefertigte Skizze der Maschine in Seitenansicht, wobei die Bezugsziffer 1 das Transportband (Zufuhr), die Ziffern 2 und 3 die Walzen, Ziffer 4 die Stacheln, Ziffer 5 den Abstreifer und Ziffer 6 das Transportband (Abfuhr) bezeichnen.

Die Verfügungsklägerin überreichte der Verfügungsbeklagten auf der Fachmesse eine Ablichtung der Patentschrift unter Hinweis auf die Verletzung. Die Verfügungsbeklagte reagierte darauf mit dem dem Gericht als Anlage K 4 vorliegenden Schreiben, in dem sich diese unter anderem auf ein privates Vorbenutzungsrecht berief.

Die Verfügungsklägerin meint, die angegriffene Ausführungsform mache von sämtlichen Merkmalen des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch. Zur Dringlichkeit behauptet sie, die Verfügungsbeklagte stehe beim Vertrieb derartiger Sortiermaschinen im unmittelbaren Wettbewerb mit der D GmbH, einer Schwestergesellschaft der Verfügungsklägerin, die als ihre Lizenznehmern des Verfügungspatents derartige Maschinen herstelle. Derartige Maschinen würden für ca. 100.000,00 € pro Stück am Markt verkauft. Konkret drohe der D GmbH ein Geschäftsabschluss mit der Firma E zu entgehen, da diese Firma einerseits seit einigen Monaten mit der D GmbH in Verhandlungen über den Erwerb einer Maschine stehe, andererseits nun aber vor Kurzem eine der angegriffenen Anlagen der Verfügungsbeklagten zu Testzwecken erhalten habe. Auch drohten der Verfügungsklägerin aufgrund der Präsentation auf der wichtigsten Fachmesse der Branche zahlreiche Geschäftsabschlüsse zu entgehen. Das Entfallen jedes einzelnen Geschäftsabschlusses bedeute Umsatzausfälle in sechsstelliger Höhe, was angesichts der Wirtschaftskrise, in der die D GmbH ohnehin mit einer rückläufigen Auftragslage zu kämpfen habe, für diese existenzbedrohend sei.

Die Verfügungsklägerin beantragt,
wie erkannt.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
hilfsweise: die Anordnung oder die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung der Verfügungsklägerin abhängig zu machen und die Höhe der Sicherheitsleistung nicht unter 4 Mio. anzusetzen.

Die Verfügungsbeklagte meint, die angegriffene Ausführungsform verletze das Verfügungspatent nicht. Die angegriffene Maschine weise keine die Papier- und Pappanteile flachliegend transportierende Fördervorrichtung auf (Merkmal 2). Denn das auf dem Messestand zu Demonstrationszwecken gezeigte Förderband sei nicht Bestandteil der Maschine, vielmehr werde diese auch ohne das Förderband verkauft und ausgeliefert. Insbesondere auf der unteren Walze, die sich an das Förderband anschließe, werde das Papier auch nicht flachliegend transportiert. Es fehlten auch Freiräume im Endbereich der Fördervorrichtung (Merkmal 2.2). Auch bewegten sich die Aufnahmevorrichtung und die Fördervorrichtung nicht synchron (Merkmal 3.2). Denn die obere Walze, die die Pappanteile aufspieße, bewege sich weder mit der gleichen Geschwindigkeit wie das Förderband noch wie die sich an das Förderband anschließende untere Walze. Eine Synchronisierung dieser Teile sei bei der Maschine nicht vorgesehen; vielmehr werde jede Walze bzw. jedes Band von einem gesonderten Motor angetrieben. Die Stacheln der Aufnahmevorrichtung griffen auch nicht in Freiräume der Fördervorrichtung ein (Merkmal 3.3a). Die Fördervorrichtung (nämlich das Förderband) weise nämlich gar keine Freiräume auf. Weiter würden die auf der Fördervorrichtung verbleibenden Papieranteile nicht von den Stacheln der Aufnahmevorrichtung mitgezogen (Merkmal 3.3b), das Papier werde maßgeblich von der unteren Walze weiterbefördert. Schließlich sei die Abstreifvorrichtung für die Pappanteile nicht „an der Fördervorrichtung“ angeordnet, wie es Merkmal 4.2 verlange.
Die Verfügungsbeklagte meint weiter, das Verfügungspatent sei nicht rechtsbeständig. Dem Rechtsbestand stehe eine offenkundige Vorbenutzung durch sie, die Verfügungsbeklagte, entgegen. Denn bereits im Jahr 2000 habe sie für die Firma F E für deren Anlage in G eine Anlage entworfen, um leichte Materialien wie Papier, Pappe und Folie aus einem Mengenstrom zu separieren. Am 02.08.2000 sei zu Versuchszwecken ein Stachelband an die Firma E geliefert worden (vgl. den Lieferschein Anlage AG 6). In der Folge sei zusätzlich eine Anpressrolle vorgesehen worden, die Zwischenräume aufweise und dafür sorge, dass die Stacheln des Stachelbandes Leichtgut aufspieße. Kurz darauf habe die Verfügungsbeklagte einen Auftrag zur Lieferung einer vollständigen Sortieranlage mit Lufttrennungsanlage unter Verwendung der getesteten Leichtguttrennung erhalten; die auftragsgemäße Maschine sei am 02.04.2001 bzw. am 27.03.2001 geliefert worden. Die ausgelieferte Maschine sei in den folgenden Wochen durch eine Vielzahl von Personen besichtigt worden. Die Konstruktionszeichnungen gemäß Anlage AG 9 veranschaulichten, dass die ausgelieferte Maschine sämtliche Merkmale des Verfügungspatents aufwiesen. Aufgrund dieser Entgegenhaltung, jedenfalls aber in Kombination mit der im Prüfungsverfahren berücksichtigten DE 637 XXX (Anlage AG 5), bestünden erhebliche Zweifel am Rechtsbestand des Verfügungspatents.

Aufgrund der an die Firma E ausgelieferten Maschine stehe ihr, der Verfügungsbeklagten zudem ein privates Vorbenutzungsrecht zu.

Im Rahmen der für den Verfügungsgrund vorzunehmenden Interessenabwägung stehe dem Erlass der einstweiligen Verfügung entgegen, dass der Verfügungsbeklagten im Falle eines im Ergebnis nicht gerechtfertigten Vertriebsverbots für die angegriffene Ausführungsform Umsatzeinbußen in Höhe von ca. 3 Mio. € drohten und angesichts der wirtschaftlichen Lage der Verfügungsklägerin nicht gesichert sei, dass die Verfügungsbeklagte etwaige Schadensersatzansprüche mit Erfolg gegen die Verfügungsklägerin werde geltend machen können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Die Verfügungsklägerin hat sowohl einen Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund im Sinne der §§ 935, 936, 920 Abs. 2 ZPO hinreichend glaubhaft gemacht.

I.
Das Verfügungspatent schützt im Patentanspruch 2 eine Maschine zum Aussondern der Pappanteile aus einem Altpapier-Gemenge. Nach dem Verfügungspatent besteht bei Altpapier die Notwendigeit, Papieranteile von Pappanteilen zu trennen, da Recycling-Papier lediglich aus gebrauchtem Papier, nicht aber aus gebrauchter Pappe hergestellt werden kann. Um den Pappanteil in dem Altpapier, das für das Recycling verwendet wird, auf dem gerade noch vertretbaren Anteil von 2,5 % zu halten, ist – so erläutert das Verfügungspatent – das Altpapier zunächst einer Grob- und danach einer Feinsortierung zu unterwerfen. Bisher war bekannt, dass die Feinsortierung an Förderbändern manuell von einer Vielzahl von Arbeitskräften durchgeführt werden kann. Daran kritisiert das Verfügungspatent, dass die Genauigkeit der Sortierung bei dieser Methode aufgrund schwindenden Konzentrationsvermögens der Arbeiter während einer Arbeitsschicht abnimmt.

Aus dem Stand der Technik ist im Übrigen aus der deutschen Patentschrift 637 XXX (Anlage AG 5) eine Sortieranlage für Hausmüll bekannt, mit der weichere Bestandteile wie Papier und Stoffreste aus der Müllmasse ausgesondert werden. Nach dieser Entgegenhaltung wird die Müllmasse in einem Teil der Anlage auf ein mit Stacheln besetztes Transportband geworfen, auf dessen Stacheln die weicheren Bestandteile aufgespießt werden. Diese aufgespießten Bestandteile werden dann abgestreift, und zwar durch eine Trommel, die neben der Umlenkwalze für das Stachelband angeordnet ist und mit Widerhaken in Zähne dieser Umlenkwalze eingreift. Das Verfügungspatent kritisiert daran, dass diese Entgegenhaltung kein Trennungsverfahren für Papier von Pappe vorsieht.

Aus der US-Schrift 5 590 789 ist ein Verfahren und eine Einrichtung zum Aussondern von thermoplastischen Bestandteilen aus einem Materialstrom offenbart, bei dem eine Stachelwalze eingesetzt wird. Die auf den Stacheln der Walze aufgespießten thermoplastischen Bestandteile werden später von der Walze abgestreift. Diese Anlage ist jedoch – so das Verfügungspatent – für das Aussondern von Pappanteilen aus einem Altpapier-Gemenge weder vorgesehen noch geeignet.

Schließlich erwähnt das Verfügungspatent die FR-A-2 725 641, die ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Sortieren von Materialien auf der Basis der Eigenschaften dieser Materialien vorsieht.

Vor diesem Hintergrund macht es sich das Verfügungspatent zur Aufgabe, ein Verfahren und eine Maschine zum Aussondern von Pappanteilen aus einem Altpapier-Gemenge zu schaffen, mit der eine Aussonderung der Pappanteile bei gleichbleibend hohem Sortierungsgrad ermöglicht wird.

Dies wird durch eine Vorrichtung gemäß Patentanspruch 2 gelöst, die folgende Merkmale aufweist:
1. Maschine zum Aussondern der Pappanteile aus einem Altpapier-Gemenge, welches aus labileren Papieranteilen und aus steiferen Pappanteilen besteht, gekennzeichnet
2. durch eine die Papier- und Pappanteile flachliegend transportierende Fördervorrichtung (2),
2.1. die in einer Sortierstation (5) endet
2.2 und im Endbereich zwischen Unterstützungsbereichen sowie unterhalb davon Freiräume (7) aufweist,
3. durch eine in der Sortierstation (5) angeordnete Aufnehmervorrichtung (9),
3.1 die mit frei vorstehenden Stacheln (11) besetzt ist
3.2 und die sich synchron mit der Fördervorrichtung (2) bewegt,
3.3 wobei die Stacheln (11) der Aufnahmevorrichtung (9) derart ausgerichtet sind,
3.3a dass sie durch die vertieft liegenden Freiräume (7) der Fördervorrichtung (2)
3.3b unter Mitziehen der auf der Fördervorrichtung (2) verbliebenden Papieranteile
3.3c sowie unter Aufspießen und Aufnahme der Pappanteile hindurchtauchen;
4. durch eine Abstreifvorrichtung (12) für die Pappanteile,
4.1 die im Bewegungsbereich der Aufnahmevorrichtung (9)
4.2 sowie räumlich getrennt von der Ablaufstelle für die Papieranteile an der Fördervorrichtung (2) angeordnet ist.

II.
Die Verfügungsbeklagte ist gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 9 PatG zur Unterlassung verpflichtet. Die angegriffene Ausführungsform verletzt das Verfügungspatent wortsinngemäß.

1.
Die Verfügungsbeklagte bestreitet zu Recht nicht die Verwirklichung der Merkmale 1, 2.1, 3, 3.1, 3.3, 3.3c, 4. und 4.1, so dass es zu diesen Merkmalen keiner weiteren Ausführungen bedarf.

2.
Auch das Merkmal 2 ist erfüllt. Die angegriffene Ausführungsform weist eine die Papier- und Pappanteile flachliegend transportierende Fördervorrichtung im Sinne des Merkmals 2 auf.

a)
Zur Auslegung des Begriffs der „Fördervorrichtung“ nach dem Verfügungspatent ist zunächst festzustellen, dass das Verfügungspatent die konkrete Ausgestaltung dieser Fördervorrichtung dem Fachmann freistellt. Durch die Formulierung ist lediglich vorgegeben, dass die Einrichtung zum einen das Altpapier-Gemenge „befördern“ muss und dass zum anderen das Gemenge darauf flach liegen soll.

In den Ausführungsbeispielen werden dem Fachmann in den Figuren 1 und 2 zwei verschiedene Varianten einer solchen Fördervorrichtung vorgestellt. So ist die Fördervorrichtung in Figur 1 derart ausgestaltet, dass sie aus mehreren parallel und höhengleich angeordneten Transportbändern besteht, die über dieselben Umlenkwalzen laufen. In die Zwischenräume zwischen diesen Transportbänder greifen dann die Stacheln der Aufnahmevorrichtung 9 ein.

Dagegen ist in Figur 2 gezeigt, dass an Stelle mehrerer Transportbänder auch nur ein einziges, sich über die gesamte Förderbreite erstreckendes Förderband 26 vorgesehen werden kann. Am Ablaufende des Förderbandes 26 schließt sich dann eine Walze 28 an. Das Verfügungspatent erläutert hierzu in Absatz [0025], „die Walze 28 bilde das Förderende der gesamten Fördereinrichtung 2, von dem die Papieranteile ablaufen“. Daraus wird deutlich, dass das Verfügungspatent die in der Figur 2 gezeigte Walze 28 als einen Teil der Fördervorrichtung im Sinne des Verfügungspatents ansieht. Es wird deutlich, dass die verfügungspatentgemäße Fördervorrichtung nicht nur einteilig ausgestaltet werden kann, sondern auch mehrteilig, und dass sich das Verfügungspatent auch nicht auf eine bestimmte Art der Förderung festlegt: Förderbänder werden ebenso erwähnt wie Förderwalzen.

Soweit das Verfügungspatent darüber hinaus die Vorgabe macht, das Altpapier-Gemenge müsse „flachliegend“ transportiert werden, so legt bereits der Wortsinn nahe, dass damit gemeint ist, das Papier solle möglichst flach auf der Fördervorrichtung aufliegen. Das „Flachliegen“ bezieht sich also auf die Lage des Papiers auf der Fördervorrichtung und nicht etwa auf die Lage der Fördervorrichtung selbst. Eine Aussage darüber, ob die Fördervorrichtung selbst etwa schräg nach oben oder unten verlaufen oder aber parallel zum Boden angeordnet sein soll, ist damit nicht getroffen.

Berücksichtigt der Fachmann die Funktion des „Flachliegens“ nach dem Verfügungspatent, so wird noch deutlicher, dass hier die Lage des Papiers auf der Fördervorrichtung näher beschrieben werden soll. Nur wenn das Papier nämlich weitgehend flach auf der Fördervorrichtung aufliegt, kann das verfügungspatentgemäße Verfahren zur Trennung von Papier und Pappe funktionieren. Denn dieses Verfahren beruht auf der Idee, dass Stacheln von oben in ein Altpapier-Gemenge ein- und so weit hinuntertauchen, bis sie in Zwischenräume in der Fördervorrichtung gelangen. Trifft ein solcher eintauchender Stachel nun auf Papier, das im Vergleich zu Pappe flexibel ist, so wird das Papier nachgeben und sich durch den Stachel in den Zwischenraum eindrücken lassen, ohne aufgespießt zu werden. Pappe dagegen lässt sich nicht in dieser Weise eindrücken. Es wird sich von dem Stachel nicht in den Zwischenraum drücken lassen, was zur Folge hat, dass der Stachel das Pappstück aufspießen wird. Dieser gesamte Aufspießvorgang kann jedoch nur dann funktionieren, wenn das Papier bzw. die Pappe derart zu dem Stachel hinbefördert wird, dass es eine Angriffsfläche für ihn bietet. Dies ist nur dann gewährleistet, wenn das Altpapier-Gemenge mehr oder weniger flach auf den Zwischenräumen aufliegt. Diesen Zusammenhang mit dem „Flachliegen“ und der Funktionsweise der Stacheln macht das Verfügungspatent deutlich, indem es den flach liegenden Transport stets dann erwähnt, wenn es die Funktionsweise der Stacheln erläutert (vgl. die Absätze [0008], [0010 ]und [0011]).

Zu weitgehend ist in diesem Zusammenhang die von der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Interpretation des Merkmals „flachliegend“, wonach ein Flachliegen schon dann fehlen soll, wenn das Altpapier-Gemenge in einem Teilbereich der Fördervorrichtung ansteigend transportiert wird. Die Verfügungsbeklagte hat gemeint, ein „Flachliegen“ im Sinne des Verfügungspatents könne dann, wenn die Fördervorrichtung aus einem Förderband und einer sich daran anschließenden Förderwalze bestehe, nur dann bejaht werden, wenn die Förderwalze mit ihrem oberen Scheitel niveaugleich mit dem Obertrum des Förderbandes liegt. So sehe es auch das Ausführungsbeispiel gemäß Spalte 7, Zeilen 7 bis 9 des Verfügungspatents vor. Dieser Argumentation kann die Kammer jedoch nicht folgen. Denn ein Ausführungsbeispiel erlaubt regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs (BGH GRUR 2004, 1023 – bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung). Die Funktion dieses Merkmals gebietet auch keine derart einschränkende Auslegung. Denn auch wenn das Altpapier-Gemenge zunächst auf einem flachen Förderband transportiert wird und dann auf einer Förderwalze, dann ist es durch das Förderband bereits derart für das Aufspießen „vorbereitet“, dass es ausgebreitet und flach liegt. Auf einer Walze hat das Altpapier dann zwar weniger Auflagefläche als auf dem Förderband, aber es kann dennoch – jedenfalls am Scheitelpunkt der Förderwalze – derart waagerecht zu liegen kommen, dass es von den Stacheln der Aufnahmevorrichtung sicher von oben erfasst werden kann. Diese Funktion des Flachliegens ist auch bei einer solchen Förderwalze erfüllt, deren oberer Scheitel nicht niveaugleich mit dem Obertrum des Förderbandes liegt. Das Verfügungspatent sieht eine niveaugleiche Ausgestaltung lediglich als besonders vorzugswürdig an und hat sie dementsprechend in Unteranspruch 14 unter speziellen Schutz gestellt. Dies lässt sich nur so verstehen, dass eine Niveaugleichheit zwischen Förderband und Förderwalze nicht auch schon im Hauptanspruch 2 vorausgesetzt ist.

Dem Merkmal „flachliegend“ kann auch nicht entnommen werden, dass im Fall der zweiteilig ausgestalteten Fördervorrichtung kein Spalt zwischen Förderband und Förderwalze vorhanden sein darf. Die Verfügungsbeklagte hat in der mündlichen Verhandlung argumentiert, die Beschreibungsstelle in Spalte 7, Zeilen 10 bis 20 zeige, dass der Abstand zwischen diesen beiden Bauteilen sehr gering sein müsse. Damit sei eine Ausgestaltung nicht erfasst, bei der ein erheblicher Spalt zwischen beiden Bauteilen bestehe, in den dann schwerere Teile wie Holzstücke herabfallen würden. Bei der Lehre des Verfügungspatents sei dieses Problem der Fremdkörper anders gelöst: gemäß Absatz [0023] würden Holzstücke nicht aussortiert, sondern lösten vielmehr einen Mechanismus zur Stillsetzung der Einrichtung aus.

Auch bei dieser Argumentation orientiert sich aber die Verfügungsbeklagte zu Unrecht ausschließlich an einzelnen Ausführungsbeispielen des Verfügungspatents. Die Frage, wie breit der Spalt zwischen Förderband und Förderwalze sein darf und die Frage, auf welche Weise Fremdkörper ausgesondert werden, ist in Hauptanspruch 2 in keinster Weise vorgegeben. Solange gewährleistet ist, dass das zu sortierende Altpapier-Gemenge selbst nicht in den Spalt herabfällt, spricht auch nichts dagegen, eine solche Beförderung des Altpapier-Gemenges über den Spalt hinweg als einen flachliegenden Transport anzusehen.

b)
Die Maschine, die die Verfügungsbeklagte auf der A-Messe präsentiert hat, weist eine Fördervorrichtung gemäß Merkmal 2 auf. Denn unstreitig hat die Verfügungsbeklagte auf der Messe eine Maschine präsentiert, bei der das Altpapier-Gemenge durch ein Förderband der Sortierstation zugeführt wird. Dass das Förderband ein separates Teil ist, also nicht fest mit der Maschine „B“ vebunden ist, ist dabei unschädlich. Denn die Verfügungsbeklagte bestreitet nicht, dass sie derartige Förderbänder herstellt und anbietet und auch je nach Auftrag zusammen mit der B-Maschine ausliefert. In der Präsentation auf dem Messestand wird daher das Fachpublikum ein Angebot dahingehend sehen, dass das Förderband zusammen mit der B-Maschine verkauft wird.

Dass bei der angegriffenen Ausführungsform – unstreitig – zwischen dem Förderband und der Förderwalze in der Regel ein Spalt vorhanden ist, in den Fremdkörper wie Holzstücke herabfallen können, ändert wie dargelegt an der Verwirklichung dieses Merkmals nichts. Ebenso unerheblich ist nach den vorangegangen Ausführungen, dass die Förderwalze bei der angegriffenen Ausführungsform derart angeordnet ist bzw. sein kann, dass sich ihr Scheitelpunkt oberhalb des Obertrums des Förderbands befindet.

3.
Auch das Merkmal 2.2 ist bei der angegriffenen Ausführungsform wortsinngemäß erfüllt. Die Fördervorrichtung weist die nach diesem Merkmal im Endbereich erforderlichen Unterstützungsbereiche und unterhalb davon Freiräume auf. Denn bei der angegriffenen Ausführungsform besteht die Fördervorrichtung aus dem Förderband und der unteren Walze (im Folgenden: die Förderwalze), das heißt die Förderwalze stellt den Endbereich der Fördervorrichtung dar. Diese Walze weist zwischen ihren Sägezahnwandungen Zwischenräume auf, in das sich Papier, nicht aber Pappe von den Stacheln eindrücken lässt.

4.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 3.2 des Verfügungspatents, wonach sich die Aufnehmervorrichtung synchron zur Fördervorrichtung bewegen muss.

a)
Nicht entscheidend kommt es bei der Auslegung des Begriffes „synchron“ auf die vom Verfügungsbeklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Fundstellen aus der Fachliteratur zu diesem Thema an. Denn die Merkmale eines Patentanspruchs dürfen nicht anhand von Definitionen in Fachbüchern, sondern müssen aus der Patentschrift selbst, die insoweit ihr eigenes Lexikon darstellt, ausgelegt werden (BGH GRUR 1999, 909 – Spannschraube). Eine nähere Betrachtung der Verfügungspatentschrift zeigt, dass das Verfügungspatent den Begriff „synchron“ in unterschiedlichen Zusammenhängen in verschiedenen Bedeutungen verwendet.

Der Fachmann, der zur Erläuterung des Begriffs „synchron“ im Verfügungspatent nach näheren Anhaltspunkten dazu sucht, wie sich die Aufnehmervorrichtung im Verhältnis zur Fördervorrichtung bewegen soll, stößt auf die Ausführungen in Absatz [0021] der Verfügungspatentschrift. Dort wird zu dem Verhältnis der Bewegung dieser beiden Bauteile zueinander ausgeführt:

„Grundsätzlich wird man vorsehen, dass die Bänder 10 der Aufnehmervorrichtung 9 für die Pappanteile sich im Bereich des Untertrums mit gleicher Geschwindigkeit wie die Obertrume der Transportbänder 3 der Fördervorrichtung 2 bewegen. Die besondere, in der Zeichnung dargestellte Ausführungsform bietet jedoch den Vorzug, zwischen den Bändern 10 der Aufnehmervorrichtung 9 und den Transportbändern 3 der Fördervorrichtung 2 eine Relativgeschwindigkeit vorsehen zu können, da die auf den Gleitschienen 6 gleitenden Bänder 10, deren Stacheln 11 durch die längslaufenden, nutförmigen Freiräume 7 der Gleitschienen 6 hindurchtauchen, nicht mit den Transportbändern 3 der Fördervorrichtung 2 in Berührung kommen müssen.

Im Patentanspruch 2 wird dieses Verhältnis der Geschwindigkeiten von Aufnehmervorrichtung und Fördervorrichtung dann derart beschrieben, dass sich beide Vorrichtungen „synchron“ bewegen sollen.

Andere Anhaltspunkte zur Bedeutung des Begriffes „synchron“ erhält der Fachmann, wenn er Absatz [0025] der Verfügungspatentschrift und Unteranspruch 16 liest. Diese Textstellen machen Angaben dazu, wie sich zwei andere Bauteile im Verhältnis zueinander bewegen sollen, nämlich das Förderband und die Förderwalze, die vorhanden sind, wenn die Fördervorrichtung derart zweiteilig ausgestaltet ist, wie es die Figur 2 zeigt. In Absatz [0025] heißt es zu dem Geschwindigkeitsverhältnis dieser beiden Bauteile:

„die Walze 28 kann mit einer Umfangsgeschwindigkeit angetrieben sein, die der Fördergeschwindigkeit der Fördervorrichtung 2 entspricht.“

In Unteranspruch 16 wird diese Textstelle wieder aufgegriffen, indem dort vorgegeben wird, dass

„die Walze 28 mit einer mit der Fördergeschwindigkeit des Förderbandes 26 synchronen Umfangsgeschwindigkeit angetrieben ist.“

Aus diesen beiden Stellen in den Patentansprüchen und den dazu gehörigen Textstellen kann der Fachmann ableiten, dass das Verfügungspatent den Begriff „synchron“ mit unterschiedlichen Bedeutungen belegt, je nachdem ob das Verhältnis zwischen der Aufnehmervorrichtung und der Fördervorrichtung einerseits oder das Verhältnis zwischen dem bei zweiteiliger Ausgestaltung vorhandenen Förderband und der Förderwalze andererseits betroffen ist. Diese Differenzierung kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass in dem erstgenannten Zusammenhang im Patentanspruch formuliert ist, zwei Vorrichtungen sollten sich „synchron bewegen“, während im zweitgenannten Zusammenhang formuliert wird, dass zwei „Geschwindigkeiten synchron“ sein sollen. Soweit nun das Verhältnis zwischen dem Förderband und der Förderwalze gemeint ist, verwendet das Verfügungspatent „synchron“ gleichbedeutend mit „mit gleich hoher Geschwindigkeit“ laufend, wie die Textstelle in Absatz [0025] zeigt. Soweit dagegen das Verhältnis zwischen der Fördervorrichtung einerseits und der Aufnahmevorrichtung andererseits gemeint ist, zeigt die Textstelle in Absatz [0021] dem Fachmann, dass neben einer gleichen Geschwindigkeit auch eine „Relativgeschwindigkeit“ möglich ist. Dies sei deshalb möglich, weil die Transportbänder der Fördervorrichtung nicht die Bänder der Aufnehmervorrichtung berührten. Daraus wird deutlich, dass das Verfügungspatent eine gleiche Geschwindigkeit allenfalls dann und für nötig halten würde, wenn sich Fördervorrichtung und Aufnehmervorrichtung berühren. Dem Fachmann ist klar, dass es in dieser Situation zu einem erheblichen Abrieb kommen würde, wenn sich eine der Vorrichtungen schneller bewegen würde als die andere, denn die Stacheln der Aufnehmervorrichtung würden nicht nur in die Fördervorrichtung drücken, sondern sogar an ihr entlang schaben.

Ist aber eine solche Berührung nicht gegeben, so reicht dem Verfügungspatent eine „Relativgeschwindigkeit“ aus. Darunter versteht der Fachmann in Abgrenzung zur gleichen Geschwindigkeit Geschwindigkeiten, die unterschiedlich sind, also in einem bestimmten Verhältnis (z.B. 2:1 = doppelt so schnell) zueinander stehen. Wie genau dieses Verhältnis ausgestaltet ist, wird vom Verfügungspatent nicht näher vorgegeben. Das bedeutet, dass das Merkmal „synchron“ im Zusammenhang mit dem Verhältnis der Förderwalze zur Aufnehmervorrichtung letztlich die Vorgabe macht, dass beide Bänder jedenfalls zugleich laufen müssen, und zwar mit jeweiligen Geschwindigkeiten, die – jedenfalls bei fehlender Berührung von Stacheln und unterer Walze – voneinander abweichen können. Die Geschwindigkeit der beiden Walzen soll steuerbar sein, so dass eine bestimmte Relativgeschwindigkeit erreichbar ist. Nicht vorgegeben ist dabei allerdings vom Verfügungspatent, wie die Relativgeschwindigkeit eingestellt werden soll. So bleibt offen, ob die Aufnehmervorrichtung und die Fördervorrichtung durch denselben Motor angetrieben werden sollen und an diesem Motor zentral eine bestimmte Relativgeschwindigkeit eingegeben werden können soll oder ob jede Vorrichtung über einen eigenen Motor verfügen soll, die dann jeweils – manuell oder computergesteuert – im Verhältnis zu der Geschwindigkeit der anderen Vorrichtung angestellt werden können sollen.

Schließlich ist festzuhalten, dass die Vorgabe des Merkmals 3.2, wonach sich die Aufnehmervorrichtung mit der Fördervorrichtung synchron bewegen soll, in dem Fall, in dem die Fördervorrichtung entsprechend Unteranspruch 13 zweiteilig ausgestaltet ist, also über ein Förderband und eine Förderwalze verfügt, nach dem Verständnis der Kammer nur bestimmt, dass die Aufnehmervorrichtung mit der Förderwalze synchron laufen muss. Keine Vorgabe macht das Merkmal 3.2 dagegen dazu, wie sich die beiden Bestandteile der Fördervorrichtung, nämlich das Förderband und die Förderwalze, im Verhältnis zueinander bewegen sollen. Wie sich diese beiden Bauteile zueinander bewegen sollen, wird vielmehr erst speziell in Unteranspruch 16 geregelt.

b)
Bei der angegriffenen Ausführungsform ist das Merkmal 3.2 erfüllt. Unstreitig ist, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die Walze der Aufnehmervorrichtung und die Förderwalze durch selbstständige Motoren angetrieben werden. Bei beiden Motoren kann eine Drehgeschwindigkeit eingestellt werden. Damit läuft die Walze der Aufnehmervorrichtung in einer Geschwindigkeit, die – zwangsläufig – in einem bestimmten Verhältnis zu der Geschwindigkeit der Förderwalze steht. Die Geschwindigkeit insbesondere der Walze der Aufnehmervorrichtung ist verstellbar. Selbst wenn eine solche Verstellung auch im laufenden Betrieb der Maschine möglich ist, ändert dies nichts an der Verwirklichung des Merkmals 3.2. Denn selbst wenn man – wie der Verfügungsbeklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung gemeint hat – fordern würde, dass nach Merkmal 3.2 die Relativgeschwindigkeit der beiden fraglichen Walzen während des Betriebs durchgehend gleich bleiben soll, so stünde jedenfalls fest, dass die angegriffene Maschine dazu geeignet ist, in dieser Weise, also mit gleichbleibenden Geschwindigkeiten der einzelnen Walzen, eingesetzt zu werden. Für eine Patentverletzung ist es aber ausreichend, wenn die angegriffene Ausführungsform objektiv geeignet ist, die patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen, unabhängig davon, ob die Vorrichtung normalerweise anders bedient wird (BGH GRUR 2006, 399 – Rangierkatze).

5.
Merkmal 3.3a ist bei der angegriffenen Ausführungsform ebenfalls erfüllt. Die Fördervorrichtung weist Freiräume auf. Denn wie bereits zu Merkmal 2.2 ausgeführt, zählt zur Fördervorrichtung auch die Förderwalze, die sich an das Förderband anschließt. Diese Förderwalze weist sägezahnartige Unterstützungsbereiche auf, zwischen denen sich Freiräume öffnen.

6.
Bei der angegriffenen Ausführungsform werden die auf der Fördervorrichtung vorhandenen Papieranteile auch durch die Stacheln der Aufnehmervorrichtung mitgezogen im Sinne des Merkmals 3.3b. Der Verfügungsbeklagtenvertreter hat zu diesem Merkmal in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, es gebe nur einen kurzen Kontakt zwischen der Förderwalze und der Walze der Aufnehmervorrichtung. Die Einwirkungsmöglichkeiten der Stacheln auf das Papier sei daher stark begrenzt; das Papier werde insbesondere durch die Förderwalze selbst mitgezogen. Die Verfügungsbeklagte hat jedoch nicht bestritten, dass die Stacheln der Aufnahmevorrichtung jedenfalls in dem kurzen Kontaktbereich der beiden Walzen auch auf die Papierteile des Altpapier-Gemenges einwirken, indem sie diese in die Freiräume zwischen den sägezahnartigen Unterstützungsbereichen hineindrücken. Eine größere Einwirkungsmöglichkeit haben die Stacheln auch bei der in Figur 2 des Verfügungspatents gezeigten Ausführungsform nicht – auch hier stehen die Förderwalze und die Walze der Aufnahmevorrichtung nur in einem kurzen Bereich im Kontakt. Dadurch leisten die Stacheln zumindest einen Beitrag dazu, dass die Papierteile die Engstelle zwischen der Walze der Aufnehmervorrichtung und der Förderwalze passieren können. Tatsächlich passieren die Papierteile unstreitig die Engstelle; sie werden erst jenseits der Engstelle an einer Ablaufstelle für Papieranteile abgeworfen. Dies reicht zur Verwirklichung dieses Merkmals aus.

7.
Schließlich ist auch Merkmal 4.2 bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht.

a)
Nach der Merkmalsgruppe 4 soll die Abstreifvorrichtung für die Pappanteile im Bewegungsbereich der Aufnehmervorrichtung räumlich getrennt von der Ablaufstelle für die Papieranteile an der Fördervorrichtung angeordnet sein. Dieses Merkmal ist zwar von der Formulierung insoweit missverständlich gefasst, als dass nicht klar ist, worauf sich der Zusatz „an der Fördervorrichtung“ bezieht. Bezöge er sich auf die Abstreifvorrichtung, so würde die Vorgabe lauten, dass die Abstreifvorrichtung „an der Fördervorrichtung“ angeordnet sein soll. Bezöge er sich auf die Ablaufstelle für die Papieranteile, so wäre mit dem Zusatz nur klargestellt, dass sich diese Ablaufstelle an der Fördervorrichtung befinden solle.

Der Zusammenhang der Verfügungspatentschrift und eine Betrachtung der Ausführungsbeispiele belegen, dass letzteres Verständnis zutreffend ist: das Merkmal 4.2 fordert nicht, dass die Abstreifvorrichtung „an der Fördervorrichtung“ angeordnet sein soll, sondern vielmehr wird nur klargestellt, dass sich die Ablaufstelle für die Papieranteile eben dort befindet.

Denn das Prinzip der verfügungspatentgemäßen Maschine besteht darin, dass die Fördervorrichtung die Papieranteile bis zu einer Ablaufstelle und die Aufnehmervorrichtung die Pappteile zu einer separaten Ablaufstelle befördert. So heißt es in Absatz [0008], dass die Papieranteile von der Fördervorrichtung ablaufen und die Pappanteile in einem räumlichen Abstand hiervon abgestreift werden. Wenn aber demnach einerseits klargestellt ist, dass sich die Ablaufstelle für die Papierteile an der Fördervorrichtung befinden sollen, und wenn andererseits vorgegeben ist, dass die Pappanteile hiervon räumlich getrennt abgestreift werden sollen, so wird deutlich, dass die Abstreifvorrichtung für die Pappteile eben nicht an der Fördervorrichtung angeordnet sein kann. Gleiches geht aus den Beschreibungsstellen der Absätze [0010] und [0019] hervor. Klar zeigt dies auch die Figur 1 des Verfügungspatents. Dort ist die mit der Bezugsziffer 12 bezeichnete Abstreifvorrichtung in einem Bereich angeordnet, in den sich die Fördervorrichtung 2 gar nicht mehr erstreckt. Dagegen befindet sich der Abwurfplatz 14 für die Papierteile direkt am Ende der Fördervorrichtung. Der Abwurfplatz für die Pappanteile befindet sich hiervon räumlich getrennt weiter entfernt von der Fördervorrichtung.

b)
Bei der angegriffenen Ausführungsform sind die Vorgaben des Merkmals 4.2 erfüllt. Die Abstreifvorrichtung für die Pappanteile befindet sich im Bewegungsbereich der Aufnehmervorrichtung, nämlich im oberen Bereich der Walze. Dagegen befindet sich die Ablaufstelle für Papieranteile jenseits der Engstelle zwischen der Walze der Aufnehmervorrichtung und der Förderwalze unterhalb der Maschine. Die Ablaufstelle für die Papieranteile ist damit an der Fördervorrichtung angeordnet. Beide Bereiche sind räumlich voneinander getrennt.

III.
Die Verfügungsbeklagte ist auch nicht aufgrund eines privaten Vorbenutzungsrechts gemäß § 12 PatG dazu berechtigt, die angegriffene Ausführungsform weiter zu vertreiben. Denn die Verfügungsbeklagte hat nicht hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht, dass sie sich im Prioritätszeitpunkt im Erfindungsbesitz befunden hat. Die Kammer konnte dem schriftsätzlichen Sachvortrag der Verfügungsbeklagten entnehmen, dass die Anlage, die die Verfügungsbeklagte nach ihrem Vortrag im März/April 2001 an die Firma E ausgeliefert hat, ein Stachelband umfasste, auf dem das zu sortierende Gut befördert werden sollte. Mittels einer Anpresswalze sollte dann das Gut auf die Stacheln aufgespießt werden. War dies geschehen, sollte eine Ansaugvorrichtung von den aufgespießten Materialen die leichten Materialen absaugen. Insgesamt war die Anlage dazu bestimmt, Leichtgut wie Stoffe oder Papier aus einer Müllmasse herauszufiltern. Der Verfügungsbeklagtenvertreter hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass diese Beschreibung der Anlage so zutreffend ist. Selbst wenn man nun diesen Vortrag der Verfügungsbeklagten als wahr unterstellen würde, wäre hierdurch ein Erfindungsbesitz nicht begründet. Es fehlt dann an einer Offenbarung der Merkmale 2, 2.2, 3 und 4. Zunächst gibt es keine das Altpapier flachliegend transportierende Fördervorrichtung, die im Endbereich zwischen Unterstützungsbereichen Freiräume aufweist (Merkmalsgruppe 2). Vielmehr ist bei der ausgelieferten Maschine die Fördervorrichtung als durchgehendes Stachelband ausgestaltet, während derartige Zwischenräume allenfalls in der Anpressrolle vorhanden sind. Weiter weist die Aufnehmervorrichtung keine Stacheln auf, sondern ist ihrerseits mit Freiräumen versehen (Merkmalsgruppe 3). Auch ist fraglich, ob die verwendete Absaugvorrichtung als eine Abstreifvorrichtung im Sinne des Verfügungspatents angesehen werden kann (Merkmalsgruppe 4), zumal die Absaugvorrichtung auch nicht dazu konzipiert ist, Papier von Pappe zu trennen, sondern vielmehr zum Ziel hat, sowohl Papier als auch Pappe als leichtere Materialien aus einem Mengenstrom (Hausmüll) zu separieren. Eine Feinsortierung speziell zwischen Papier und Pappe ist also nicht möglich. Dementsprechend gibt es auch keine Ablaufstelle für Papieranteile, die von der Abstreifvorrichtung für Pappanteile räumlich getrennt ist (Merkmalsgruppe 4).

Die Verfügungsbeklagte kann auch nicht einwenden, die angegriffene Ausführungsform sei lediglich eine naheliegende Abwandlung der ausgelieferten Maschine und deshalb sei Erfindungsbesitz auch für die angegriffene Maschine anzunehmen. Denn wie der BGH in der Entscheidung Biegevorrichtung (GRUR 2002, 231, 233f) zu § 12 PatG ausgeführt hat, bildet § 12 PatG eine aus Billigkeitsgründen geschaffene Ausnahmevorschrift, die einen vorhandenen oder bereits angelegten gewerblichen Besitzstand des Vorbenutzers schützen und damit die unbillige Zerstörung in zulässiger, insbesondere rechtlich unbedenklicher Weise geschaffener Werte verhindern soll. Dieser Funktion der Regelung entsprechend ist der Vorbenutzer auf den von der Ausnahme geschützten Besitzstand beschränkt. Ihm ist eine Benutzung der patentgemäßen Lehre lediglich in dem durch diesen beschriebenen Umfang eröffnet. Weiterentwicklungen über den Umfang der bisherigen Benutzung hinaus sind ihm jedoch dann verwehrt, wenn sie in den Gegenstand der geschützten Erfindung eingreifen. Andernfalls würden seine Befugnisse in einer von Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung nicht mehr gedeckten Weise erweitert. Mit der Befugnis zur Benutzung auch solcher Abwandlungen würde zu seinen Gunsten nicht lediglich der bei der Anmeldung des Patents vorhandene Besitzstand geschützt, sondern dieser unter gleichzeitiger weiterer Einschränkung des Rechts an dem Patent auf ursprünglich nicht Vorhandenes erstreckt. Hierfür fehlt es sowohl im Hinblick auf die Funktion der Regelung als auch auf das ihr zu Grunde liegende Regel-Ausnahmeverhältnis an einer Rechtfertigung (BGH, a.a.O.).

IV.
Die einstweilige Verfügung ist auch zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Verfügungsklägerin notwendig. Die erforderliche Dringlichkeit ist gegeben. Die Verfügungsklägerin hat mit Schriftsatz vom 27.11.2009 unwidersprochen dargetan, dass ihrer Lizenznehmerin aufgrund des Messeauftritts der Verfügungsbeklagten in nächster Zukunft konkrete Geschäftsabschlüsse entgehen würden und dass insbesondere ein konkret in Aussicht stehender Auftrag von der Firma E zu entgehen drohe, weil die Verfügungsbeklagte die angegriffene Maschine zu Testzwecken an diese ausgeliefert habe.

Zweifel am Rechtsbestand des Verfügungspatents stehen dem Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Der Einwand der Verfügungsbeklagten, das Verfügungspatent sei nicht rechtsbeständig, kann im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden. Denn ein solches Vorbringen kann nur dann berücksichtigt werden, wenn die Verfügungsbeklagte den Rechtsbestand des Verfügungspatent mit einer Nichtigkeitsklage angegriffen hat. Wie das OLG Düsseldorf in der Entscheidung „Kleinleistungsschalter“ (GRUR-RR 2007, 219) – nach Ansicht der Kammer zutreffend – ausgeführt hat, kann sich die Frage der Rechtsbeständigkeit für das Verletzungsgericht auch im Verfügungsverfahren grundsätzlich nur dann stellen, wenn das Schutzrecht in seinem Bestand tatsächlich durch Einlegen eines Rechtsmittels angegriffen ist (OLG Düsseldorf BeckRS 2007, 09589 – Sicherheits-Karton-Messer II; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2003; 263, 264 – mini flexiprobe; OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 244, 245 – Spannbacke; OLG München Mitt 1996, 312 [313]; OLG Karlsruhe GRUR 1988, 900 – Dutralene; Benkard, in: Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl. 2006, § 139 Rn. 153b; a.A. von Falck, Mitt 2002, 429, 433). Lediglich mögliche Einspruchs- und/oder Nichtigkeitsgründe, von deren Geltendmachung vor der zuständigen Behörde bzw. dem zuständigen Gericht abgesehen wird, gefährden den Rechtsbestand des Schutzrechts nicht. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Vernichtung des Schutzrechts besteht dann nicht; vielmehr bleibt das unangefochtene Patent ohne Einschränkung im erteilten Umfang in Kraft und gibt in eben diesem Umfang dem Schutzrechtsinhaber ein Ausschließlichkeitsrecht. Dieser Rechtsbestand ist vom Verletzungsgericht hinzunehmen.

Von der Notwendigkeit eines anhängigen Rechtsmittels kann mit Rücksicht auf die Besonderheiten des einstweiligen Verfügungsverfahrens, namentlich dessen Eilbedürftigkeit, ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn es der Verfügungsbeklagten nicht zumutbar ist, den Rechtsbestand des Verfügungspatents bis zu dem für die Entscheidung über das Verfügungsbegehren maßgeblichen Zeitpunkt mit einem Einspruch oder einer Nichtigkeitsklage anzugreifen. Im Rahmen der Interessensabwägung ist dies zu Gunsten der Verfügungsbeklagten zu berücksichtigen. Bei zeitnaher Einlegung eines Widerspruchs gegen eine Beschlussverfügung etwa und/oder bei Durchführung einer unmittelbar anberaumten mündlichen Verhandlung kann mithin das schlichte Vorbringen der Schutzunfähigkeit zusammen mit der ernsthaften Ankündigung, demnächst den Bestand des Schutzrechts anzugreifen, im Verletzungsprozess genügen, um eine Überprüfung des Rechtsbestands in demselben zu erreichen.
Obwohl die Kammer die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung auf das Problem der bisher fehlenden Nichtigkeitsklage hingewiesen hat, hat diese bis zuletzt noch nicht einmal angekündigt, dass sie beabsichtigt, eine Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent führen zu wollen. Unter diesen Umständen kann das Vorbringen der Verfügungsbeklagten zur angeblich mangelnden Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents nicht berücksichtigt werden.

V.
Nachdem die Verfügungsbeklagte von der Lehre des Verfügungspatents Gebrauch macht, ohne dazu berechtigt zu sein, war sie zur Unterlassung zu verpflichten. Im Ergebnis hält es die Kammer auch für gerechtfertigt, die Vollziehung dieses Unterlassungsgebots nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Eine einstweilige Verfügung ist – ob sie nun durch Beschluss oder durch Urteil erlasen wurde – nach der ZPO grundsätzlich ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. Zwar kommt es in Betacht, die Vollziehung in solchen Fällen von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, wenn die Vollziehung zu schwersten Eingriffen in den Gewerbebetrieb des Schuldners führt (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 921 Rn. 7; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.05.2009, I-2 U 111/08; KG, NJW-RR 1986, 1127, 1128). Die Höhe der Sicherheit folgt aus den von der Verfügungsbeklagten glaubhaft gemachten Angaben über den ihr drohenden Schaden (KG, a.a.O.).

Vorliegend kann eine Sicherheitsleistung jedenfalls deshalb nicht angeordnet werden, weil die Verfügungsbeklagte zur Höhe einer solchen Sicherheit weder nachvollziehbar vorgetragen noch Angaben glaubhaft gemacht hat. Unstreitig ist zwischen den Parteien lediglich, das eine Maschine der streitgegenständlichen Art zu einem Preis von ca. 100.000,00 € am Markt verkauft wird. Es hätte nun an der Verfügungsbeklagten gelegen, darzulegen, in welcher Höhe ihr ein Schaden droht, wenn es ihr für die Dauer bis zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren untersagt bleibt, die angegriffenene Maschine zu vertreiben. Dazu hätte sie konkret angeben müssen, wie viele der angegriffenen Maschinen sie jährlich vertreibt und welchen Gewinn sie mit deren Verkauf erzielt. Mit diesen Angaben hätte der Gewinn berechnet werden können, der ihr zu entgehen droht. Stattdessen hat die Verfügungsbeklagte zur Begründung ihres Begehrens, es solle die Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden, schlicht auf die Angaben der Verfügungsklägerin verwiesen: Wenn diese pro Jahr in der Spitze 20 Maschinen pro Jahr verkauft habe, dann könne sie, die Verfügungsbeklagte, hiervon 30 bis 40 Stück verkaufen, so dass ihr Umsatzeinbußen in Höhe von 3 bis 4 Mio. Euro drohen würden. Dass auf dieser Grundlage die Sicherheitsleistung nicht berechnet werden kann, hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht und auch der Verfügungsklägervertreter hat zu Recht angemerkt, dass die Berechnungen der Verfügungsbeklagten bereits im Ansatz falsch sind. Denn zum einen kommt es nicht darauf an, wie viele der streitgegenständlichen Maschinen die Verfügungsklägerin pro Jahr vertreibt, sondern es kommt auf die Kapazitäten und Vertriebserfolge der Verfügungsbeklagten selbst an. Zum anderen ist der entgangene Umsatz ebenfalls irrelevant, denn entscheidend kommt es darauf an, in welcher Höhe der Verfügungsbeklagten Gewinn zu entgehen droht. Obwohl die Kammer die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung aufgefordert hat, die Höhe des ihr drohenden Schaden näher zu erläutern, hat die Verfügungsbeklagte hierzu nicht näher vorgetragen. Zur Höhe der Gewinnspannen hat die Kammer aber keinerlei Anhaltspunkte, so dass jede Bemessung einer Sicherheitsleistung auf eine Schätzung hinauslaufen würde, die auf willkürlich gegriffenen Zahlen beruhen würde. Vor diesem Hintergrund hatte die Anordnung einer Sicherheitsleistung zu unterbleiben.

VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.