Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 21. Juli 2009, Az. 4b O 192/08

Rechtsmittelinstanz: 4a O 192/08

Die Beklagten werden verurteilt,
1.
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro – ersatzweise
Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im
Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu
unterlassen,
Verpackungssysteme zur Herstellung eines Schaum-im-Beutel- Polsters nach Bedarf,
die einen Beutel, der aus einem flexiblen Kunststofffolienmaterial gebildet ist und darin einen umschlossenen Raum mit einem Volumen entsprechend der Größe des herzustellenden Schaumpolsters definiert, wobei der umschlossene Raum zur Außenseite des Beutels entlüftet wird, um das Entweichen von Gasen zu gestatten, die während der Bildung des Schaumpolsters erzeugt werden, während gleichzeitig das Entweichen von Schaum hieraus verhindert wird, und ein Schaumvorläuferpaket umfassen, das an einer vorbestimmten Position in dem umschlossenen Raum in dem Beutel angeordnet ist und aus einem Barrierematerial gebildet ist, das die Schaumvorläuferkomponenten in einem verhältnismäßig stabilen und nicht

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umgesetzten Zustand halten kann, wobei das Paket erste und zweite Kammern, die jeweils erste und zweite Schaumvorläuferkomponenten enthalten, eine erste zerbrechliche Siegelung, die die ersten und zweiten Kammern trennt, und eine zweite zerbrechliche Siegelung zwischen dem Paket und dem umschlossenen Raum in dem Beutel aufweist, wobei die zerbrechlichen Siegelungen so angepasst sind, dass sie aufbrechen, wenn die Ausbildung des Schaum-im-Beutel-Polsters gewünscht wird, damit die Vorläuferkomponenten reagieren und Schaum produzieren können, der sich in den umschlossenen Raum in dem Beutel ausdehnt, bis der umschlossene Raum im Wesentlichen mit Schaum ausgefüllt und das Polster gebildet ist,
in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wenn die zerbrechlichen Siegelungen eine Schälfestigkeit von mindestens etwa 0,09 kg/cm (etwa 0,5 Ib/Zoll) und weniger als etwa 2.14 kg/cm (etwa 12 Ib/Zoll) besitzen und die erste zerbrechliche Siegelung eine geringere Schälfestigkeit als die zweite zerbrechliche Siegelung aufweist, wobei die ersten und zweiten Vorläuferkomponenten sich bei dem Aufbrechen der ersten zerbrechlichen Siegelung mischen, um unter Produktion von Schaum zu reagieren, der die zweite zerbrechliche Siegelung zerreißt und sich aus dem Paket in den umschlossenen Raum in dem Beutel ausdehnt;
2. . .
der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 05.02.2005 begangen haben, und zwar unter Angabe

a)

der Herstellungsmengen und -Zeiten,

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b) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen, den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, den Typenbezeichnungen sowie unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei
aa) die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu b) Rechnungen vorzulegen haben,
bb) den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von ihr zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernehmen und ihn ermächtigen, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;
3.
die im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen unter Ziffer 1.1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Klägerin zu benen-

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nenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
4.
die vorstehend zu 1.1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 1 066 XXX B1 erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagten unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird, sowie die Erzeugnisse aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen, indem die Beklagten die Erzeugnisse entweder wieder an sich nehmen oder deren Vernichtung beim jeweiligen Besitzer veranlassen.
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I. 1. bezeichneten, seit dem 05.02.2005 begangenen Handlungen entstanden ist.
III.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
IV
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von 50.000,00 EUR.
V.
Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

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Tatbestand
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 066 XXX B1 (nachfolgend: „Klagepatent“, Anlage rop B1; deutsche Übersetzung in Anlage rop B1a), das – unter Inanspruchnahme einer US-Priorität vom 13. März 1998 – auf einer Anmeldung vom 12. März 1999 beruht und dessen Erteilung am 05. Januar 2005 bekannt gemacht wurde. Das Klagepatent steht in Kraft.
Der Patentanspruch 1 hat in seiner deutschen Übersetzung ohne Bezugszeichen folgenden Wortlaut:
„Verpackungssysteme zur Herstellung eines Schaum-im-Beutel-Polsters nach Bedarf, das einen Beutel, der aus ei- nem flexiblem Kunststofffolienmaterial gebildet ist und darin einen umschlossenen Raum mit einem Volumen, entspre- chend der Größe des zu erstellenden Schaumpolsters defi-niert, wobei der umschlossene Raum zur Außenseite des Beutels entlüftet wird, um das Entweichen von Gasen zu gestatten, die während der Bildung des Schaumpolsters er- zeugt werden, während gleichzeitig das Entweichen von Schaum hieraus verhindert wird, und ein Schaumvorläuferpaket umfasst, das an einer vorbestimmten Position in dem umschlossenen Raum in dem Beutel angeordnet ist und aus einem Barrierematerial gebildet ist, das die Schaumvorläuferkomponenten in einem verhältnismäßig stabilen und nicht umgesetzten Zustand halten kann, wobei das Paket erste und zweite Kammern, die jeweils erste und zweite Schaumvorläuferkomponenten enthalten, eine erste zerbrechliche Siegelung, die die ersten und zweiten Kammern trennt, und eine zweite zerbrechliche Siegelung zwischen dem Paket und dem umschlossenen Raum in dem Beutel aufweist, wo-

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bei die zerbrechlichen Siegelungen so angepasst sind, dass sie aufbrechen, wenn die Ausbildung des Schaum-im-Beutel-Polsters gewünscht wird, damit die Vorläuferkomponenten reagieren und Schaum produzieren können, der sich in den umschlossenen Raum in dem Beutel ausdehnt, bis der umschlossene Raum im Wesentlichen mit Schaum ausgefüllt und das Polster gebildet ist, dadurch gekennzeichnet, dass die zerbrechlichen Siegelungen eine Schälfestigkeit von mindestens etwa 0,09 kg/cm (etwa 0,5 Ib/Zoll) und weniger als etwa 2.14 kg/cm (etwa 12 Ib/Zoll) besitzen und die erste zerbrechliche Siegelung eine geringere Schälfestigkeit als die zweite zerbrechliche Siegelung aufweist, wobei die ersten und zweiten Vorläuferkomponenten sich bei dem Aufbrechen der ersten zerbrechlichen Siegelung mischen, um unter Produktion von Schaum zu reagieren, der die zweite zerbrechliche Siegelung zerreißt und sich aus dem Paket in den umschlossenen Raum in dem Beutel ausdehnt.“
Die nachfolgende Abbildung (Figur 1 der Klagepatentschrift) verdeutlicht den Gegenstand des Klagepatents anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Die Figur 1 zeigt eine Draufsicht eines erfindungsgemäßes Verpackungssystems.

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Die Beklagte zu 1) vertrieb unter der Marke „A“ in der Bundesrepublik Deutschland ursprünglich ein Verpackungsschaumpolster (Gebrauchsanweisung in Anlage rop B4; Lichtbilder in Anlagen rop B5 – B8; Originalverpackungen in Anlagen B5 und B6), von dem die Klägerin ein Muster in Anlage rop B4a zur Akte gereicht hat („angegriffene Ausführungsform 1″). Es handelte sich um eine die ersten 5700 Beutel nach Markteinführung betreffende Fehlcharge, in deren Rahmen auf der äußeren Umhüllung schwarze Kreuze aufgebracht worden waren (vgl. Anlage B7), die anschließend durch das Aufkleben schwarzer Punkte verdeckt wurden.
Seit dem Bemerken dieses Fehlers vertreibt die Beklagte zu 1) dieses Verpackungssystem in der Weise, dass sich auf dem inneren Beutel ein roter Punkt befindet („angegriffene Ausführungsform 2″, Muster in Anlage rop B9; vgl. auch Anlage B1, deren Rückseite nachfolgend eingeblendet wird).

-11 –
Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen machten in wortsinngemäßer Weise von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Insbesondere wiesen diese ein Schaumvorläuferpaket auf, das an einer vorbestimmten Position in einem umschlossenen Raum in dem Beutel angeordnet sei. Deren zerbrechliche Siegelungen wiesen folgende Schälfestigkeit auf: die erste im Mittel eine solche von 0,928 Ib/Zoll, die zweite im Mittel eine solche von 1,588 Ib/Zoll), so dass die erste insbesondere auch über eine geringere Schälfestigkeit als die zweite verfüge. Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten deshalb auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen sowie Schadenersatz in Anspruch.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagten beantragen,

im Wesentlichen wie erkannt, nachdem sie ursprünglich auch die Vorlage von Auftragsbelegen, -bestätigungen sowie Lieferund Zollpapieren bezüglich der Angaben gemäß Ziffer l.2b) des Tenors begehrt hat.

die Klage abzuweisen.
Die Beklagten meinen, bei den angegriffenen Ausführungsformen, die anders als jene entsprechend dem Klagepatent für die manuelle Lösung individueller Verpackungsaufgaben gedacht seien, sei das Vorläuferpaket nicht vorbestimmt, sondern frei beweglich gehalten; hierzu verweist sie auf die Anlage B1. Nur während des Produktversandes sei die freie Beweglichkeit insofern eingeschränkt, als dass sich der Beutel dann in einem zusammengefalteten Zustand befindet – das aber diene allein der Transportökonomie, habe also nichts mit der Produktfunktionalität zu tun. Die Beklagten bestreiten den Vortrag zur Schälfestigkeit der zerbrechlichen Siegelungen der angegriffenen Ausführungsformen mit Nichtwissen. Je-

– 12 –

denfalls habe der Beklagte zu 2) nicht schuldhaft gehandelt, da er – wie die Beklagten behaupten – auf einen vorab eingeholten patentanwaltlichen Rat, wonach die angegriffenen Ausführungsformen das Klagepatent nicht verletzten, zu Recht vertraut habe.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klageschrift ist den Beklagten am 31.03.2008 zugestellt worden.
Entscheidunqsqründe
Die zulässige Klage ist begründet.
Die angegriffenen Ausführungsformen machen wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Die Beklagten sind der Klägerin deshalb im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung, zur Vernichtung, zum Rückruf und zur Entfernung aus den Vertriebswegen sowie zum Schadenersatz verpflichtet.
L
Das Klagepatent betrifft die vor Ort geschäumte Verpackung von Artikeln, die für Beschädigungen bei Handhabung, Transport und Lagerung anfällig sind, und zwar insbesondere Schaum-in-Beutel-Verpackungssysteme, die nach Bedarf Schaumpolster herstellen.
Die Verpackung von zerbrechlichen Artikeln oder von Artikeln, die für Beschädigungen bei Handhabung, Transport und Lagerung anfällig sind, ist mit vielen verschiedenen Problemen behaftet. In seinen einleitenden Bemerkungen erwähnt das Klagepatent eine Verpackung mit Schäumung am Ort als seit vielen Jahren bekannt. Eine derartige Ortsschäumungstechnik basiert auf der Reaktion zwischen zwei (gewöhnlich flüssigen) Vorläufer-

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komponenten, die nach dem Mischen miteinander reagieren und einen Polymerschaum sowie gasförmige Nebenprodukte bilden.
Anfänglich – so das Klagepatent- wurden Schaumvorläuferkomponenten in Behälter injiziert. Eine solche Ortschäumungsverpackung war jedoch für viele Verpackungszwecke nicht gedacht oder geeignet. Daher wurden fortan solche Ortsschäumungsverpackungen entwickelt, in der Vorrichtungen bereitgestellt werden, die gleichzeitig Kunststoffbeute! bilden und das Gemisch aus Schaumvorläuferkomponenten in den Beutel injizieren. Über Entlüftungsöffnungen können Dampf- und Kohlendioxidnebenprodukte entweichen. Der frisch hergestellte Beutel wird in einen Container gelegt, in dem sich ein Gegenstand befindet. Die Vorläufer reagieren zu Schaum, so dass ein Polster um den Gegenstand gebildet wird. Daran kritisiert das Klagepatent, dass die Vorläuferkomponenten unmittelbar vor ihrer Reaktion in die Beutel eingespritzt werden müssen, so dass die Verpackung zwangsläufig am Verpackungsort zu erfolgen hat, was eine geringe Flexibilität der Anwendung bedeute.
Die US-A-5,699,902 offenbart ein Verpackungssystem, in dem ein Beutel aus einem flexiblen Kunststofffolienmaterial gebildet wird, indem ein umschlossener Raum mit separaten Innenzellen definiert wird, wobei die Zellen zwei verschiedene Vorläuferkomponenten enthalten. Die Zellen werden durch aufreißbare Siegelung getrennt, bis der Beutel benutzt werden soll. Anlässlich der Benutzung wird die aufreißbare Siegelung zerstört, so dass eine Vermischung stattfinden kann. Eine zweite aufreißbare Siegelung wird durch den bei Vermischung entstehenden Schaum zerstört, welcher aus den Zellen in den umschlossenen Raum im Beutel expandiert, bis das Innere des Beutels gefüllt ist und sich ein Schaumpolster gebildet hat. Dies stellt ein Verpackungssystem mit weitaus höherer Vielseitigkeit und Nutzbarkeit dar, bei der ein Beutel entfernt von den Verpackungsvorgängen hergestellt werden kann. An dieser Lösung kritisiert das Klagepatent jedoch, dass die zerbrechlichen Siegelungen, die die beiden Komponenten getrennt halten, leicht zerbrochen werden können.

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Vor diesem technischen Hintergrund stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, flexible Verpackungen mit einer einzigartigen zerbrechlichen Siegelung zu liefern, die die Vorläuferkomponenten getrennt hält, während sie bei gewünschter Verwendung leicht zerbrechlich ist, um für das Mischen der bislang getrennten Komponenten zu sorgen.
Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:
a) Verpackungssystem (30) zum Herstellen eines Schaum-imBeutel-Polsters nach Bedarf mit
b) einem Beutel (31), der aus einem flexiblen Kunststofffolienmaterial gebildet ist und darin einen umschlossenen Raum (34) mit einem Volumen, entsprechend der Größe des herzustellenden Schaumpolsters definiert,
c) wobei der umschlossene Raum (34) zur Außenseite des Beutels (31) entlüftet wird, um das Entweichen von Gasen zu gestatten, die während der Bildung des Schaumpolsters erzeugt werden, während gleichzeitig das Entweichen von Schaum hieraus verhindert wird, und
d) einem Schaumvorläuferpaket (40),
d1) das an einer vorbestimmten Position in dem umschlossenen Raum (34) in dem Beutel (31) angeordnet ist und
d2) aus einem Barrierematerial gebildet ist, das die Schaumvorläuferkomponenten in einem verhältnismäßig stabilen und nicht umgesetzten Zustand halten kann,

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e) wobei das Paket erste und zweite Kammern (50, 51), die jeweils
erste und zweite Schaumvorläuferkomponenten (52, 53) enthal-
ten,
e1) eine erste zerbrechliche Siegelung (49a), die die ersten und zweiten Kammern trennt, und
e2) eine zweite zerbrechliche Siegelung (46a) zwischen dem Paket und dem umschlossenen Raum (34) in dem Beutel (31) aufweist,
f) wobei die zerbrechlichen Siegelungen (46a, 49a) so angepasst sind, dass sie aufbrechen, wenn die Ausbildung des Schaum-imBeutel-Polsters gewünscht wird, damit die Vorläuferkomponenten (52, 53) reagieren und Schaum produzieren können, der sich in den umschlossenen Raum (34) in dem Beutel (31) ausdehnt, bis der umschlossene Raum (34) im Wesentlichen mit Schaum ausgefüllt und das Polster gebildet ist,
g) wobei die zerbrechlichen Siegelungen (46a, 49a) eine Schälfestigkeit von mindestens etwa 0,09 kg/cm (etwa 0,5 Ib/Zoll) und weniger als etwa 2,14 kg/cm (etwa 12 Ib/Zoll) besitzen und
h) die erste zerbrechliche Siegelung (49a) eine geringere Schälfestigkeit als die zweite zerbrechliche Siegelung (46a) aufweist,
i) wobei die ersten und zweiten Vorläuferkomponenten (52, 53) sich bei dem Aufbrechen der ersten zerbrechlichen Siegelung (49a) mischen, um unter Produktion von Schaum zu reagieren, der die zweite zerbrechliche Siegelung (46a) zerreißt und sich aus dem Paket in den umschlossenen Raum (34) in dem Beutel (31) ausdehnt.

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II.
Beide angegriffenen Ausführungsformen machen in wortsinngemäßer Weise von den Merkmalen des Anspruchs 1 des Klagepatents Gebrauch. Soweit dies zwischen den Parteien streitig ist, stehen die Argumente der Beklagten dem nicht entgegen, so dass auch die Merkmale d1), g) und h) verwirklicht sind.
1)
Das Merkmal d1) verlangt, dass das Schaumvorläuferpaket an einer vorbestimmten Position in dem umschlossenen Raum angeordnet ist
Der Fachmann entnimmt dem Anspruch 1, dass dieser sich nicht in einer bestimmten Art und Weise darauf festlegt, wie die in Merkmal d1) beschriebene Ortsfestlegung des Schaumvorläuferpaketes, welche unter anderem zur Vermeidung der im Stand der Technik verwirklichten Nachteile beiträgt, indem ein Verrutschen des Vorläuferpaketes und eine dadurch bedingte Erschwerung des Expansionsvorgangs vermieden werden, erfolgen soll bzw. kann. Insbesondere erkennt der Fachmann, dass aus der Formulierung „angeordnet ist“ nicht folgt, das Vorläuferpaket müsse an einem festgelegten Ort zwingend mittels Befestigungsmitteln gehalten werden. In diesem Verständnis sieht der Fachmann sich nachhaltig dadurch bestätigt, dass erst der engere und auf den Hauptanspruch 1 rückbezogene Unteranspruch 4 vorsieht, dass und auf welche konkrete Weise das Vorläuferpaket am Beutel befestigt ist. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Hauptanspruch gerade auch anderweitige Anordnungsmöglichkeiten erfasst.
Bei den angegriffenen Ausführungsformen führt deren Faltung dazu, dass das Vorläuferpaket an der von den gegenüberliegenden Entlüftungsöffnungen des äußeren Beutels am weitesten entfernten Stelle angeordnet ist -diesen Ort betrachtet das Klagepatent als „am bevorzugtesten“ (Abschnitt [0037 am Ende] der deutschen Übersetzung). Wie die Aufnahmen der Gebrauchsanleitung in Anlage rop 4A zeigen, wird der Beutel zunächst um eine Faltlinie teilweise auseinandergefaltet (vgl. schwarzen Balken in Schritt 2 der Gebrauchsanleitung). Die Klägerin hat – bekräftigt mittels einer Demonstrati-

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on im Termin zur mündlichen Verhandlung am 12.05.2009 – unwidersprochen vorgebracht, dass Adhäsionskräfte zwischen dem äußeren und inneren Beutel letzteren an einem gewünschten Ort, und zwar genau unter dem schwarzen Balken (vgl. Anlage rop B6) fixieren, auch wenn das Paket nicht vollständig gefaltet ist.
Soweit die Beklagten nunmehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung eine anderweitige Bedienungsanleitung vorlegten, ist dieser Vortrag zum einen verspätet (§§ 296a, 156 ZPO). Zudem ist dieser Vortrag auch unerheblich, weil die zuvor eingereichte, aus Anlage B1 ersichtliche Bedienungsanleitung nach eigenem Vortrag der Beklagten jedenfalls auch verwendet worden war.
2)
Das Merkmal g) verlangt, dass die zerbrechlichen Siegelungen (46a, 49a) eine Schälfestigkeit von mindestens etwa 0,09 kg/cm (etwa 0,5 Ib/Zoll) und weniger als etwa 2,14 kg/cm (etwa 12 Ib/Zoll) besitzen.
Der Fachmann erkennt, dass die Festigkeit der Siegelungen im Klagepatent durch den Parameter der Schälfestigkeit definiert wird. Letztere ist ein Maß für die Verbundhaftung der Folien im Bereich der Siegelungsnaht, welches durch den sog. Schältest ermittelt wird. Beim Schältest werden mit einem Zugprüfgerät die beiden Folienlagen der Verbindungsnaht der Siegelungen auseinander gezogen und dabei die notwendige Kraft F gemessen, die zum Auftrennen der Siegelungsnaht der Breite B benötigt wird. Die Schälfestigkeit ist dann das Verhältnis F/B und wird in den Einheiten N/cm und kg/cm angegeben. Die Durchführung des Schältests erläutert das Klagepatent im Einzelnen in Abschnitt [0044] der deutschen Übersetzung.
Die Klägerin hat insoweit vorgebracht: Sie habe mit einem Zugprüfgerät mit der Bezeichnung „B“, welches mit einem sogenannten „C“ Paket aufgerüstet gewesen sei, die Siegelungen von drei Exemplaren der angegriffenen Ausführungsformen untersucht und dabei die aus dem Testbericht gemäß Anlage rop B10 ersichtlichen Ergebnisse (dort S. 4 und S. 5 zur Schälfestigkeit) erhalten. In der mittleren Tabelle des Testpro-

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tokolls sind dort Werte für die Maximalkraft, bei der sich nach einer anfänglichen Dehnung des Folienmaterials die Siegelung aufzureißen beginnt, im Mittel angegeben: bezüglich der ersten Siegelung eine solche von 0,928 Ib/Zoll, bezüglich der zweiten eine solche von 1,588 Ib/Zoll.
Diese von der Klägerin ermittelten Werte gelten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO
als von den Beklagten zugestanden. Ein Bestreiten mit Nichtwissen – wie
es vorliegend durch die Beklagten erfolgte – ist nur dann möglich, wenn es
Vorgänge außerhalb der eigenen Wahrnehmung oder vergessene Vor-
gänge aus diesem Bereich betrifft (vgl. BGH NJW-RR 2002, 612 [613]).
Als Hersteller der angegriffenen Ausführungsformen hätte es den Beklag-
ten oblegen, selbst einen Schältest durchzuführen und das Vorbringen der
Klägerin unter Benennung konkreter Werte zur Schälfestigkeit bei den an-
gegriffenen Ausführungsformen zu bestreiten. Ohne die Durchführung ei-
gener Versuche, die zu abweichenden Ergebnissen führen, ist die Kam-
mer insbesondere nicht gehalten, ein Sachverständigengutachten einzu-
holen. Soweit die Beklagten sich darauf berufen, die Schälfestigkeit sei
kein geläufiger „terminus technicus“ und es bleibe unklar, was das Klage
patent damit meine, ist darauf zu verweisen, dass das Klagepa-
tent – wie ausgeführt – im Einzelnen beschreibt, wie ein solcher Test
durchzuführen ist. Die Durchführung einer eigenen Testreihe war den Be-
klagten auch ansonsten möglich und zumutbar – insbesondere hat die
Klägerin unwidersprochen vorgebracht, dass der Test mit jeder zur Mes-
sung von Zugkräften geeigneten Messapparatur erfolgen kann. In-
sofern ist es unerheblich, ob den Beklagten gerade eine Instron-Maschine
für Messungen zugänglich war.
Die von der Klägerin ermittelten Werte in Bezug auf die Schälfestigkeit der Siegelungen liegen innerhalb der von Merkmal g) vorgegebenen Parameter.
3)
Das Merkmal h) verlangt, dass die erste zerbrechliche Siegelung eine geringere Schälfestigkeit als die zweite zerbrechliche Siegelung hat.

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Ausgehend von den gemäß den Ausführungen unter 2) als unstreitig gelten-
den Messwerten in Bezug auf die Schälfestigkeit ergibt sich zwanglos, dass
bei den angegriffenen Ausführungsformen diejenige der ersten zerbrechlichen Siegelung geringer ausfällt als diejenige der zweiten zerbrechlichen Siegelung.
Soweit die Beklagten vorbringen, bei den angegriffenen Ausführungsformen liege die zum Austreten des Schaumes bestimmte Sollbruchstelle des Vorläuferpakets exakt am Ende der Peelnaht und damit an einer Stelle, welche die selbe Schälfestigkeit wie diese habe, und dass hier – und nicht etwa über die Längsnaht des Vorläuferpaketes wie nach der Lösung des Klagepatentes – das Vorläuferpaket aufplatze, sobald der Schaum die erforderliche Expansion erreicht habe, vermag die Kammer sich dem nicht anzuschließen. Dieser Vortrag ist mit den vorgelegten Unterlagen zur angegriffenen Ausführungsform nicht in Einklang zu bringen. Als Schritt 2 in der Produktbeschreibung gemäß Anlage rop B4 wird beschrieben, dass die Trennnaht zwischen beiden Kammern (= erste aufreißbare Siegelung im Sinne des Klagepatents) mit einem leisen „Plopp-Geräusch“ aufspringt, wenn Druck auf diese ausgeübt wird. Auf Seite 2 der Anlage rop B4 ist von einem zweiten lauteren „Plopp-Geräusch“ die Rede, welches nach der Vermischung der Vorläuferkomponenten entsteht, wenn der Schaum in den Beutel expandiert. Dies zeigt, dass die beiden aufreißbaren Siegelungen mit unterschiedlichen Kräften überwunden werden müssen.
III.

1)
Da die Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EPÜ, § 139 PatG).
Im Hinblick auf seine Stellung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) hat der Beklagte zu 2) – entgegen der Ansicht der Beklagten entspre- chend einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung – als gesetzlicher Vertreter persönlich für die begangene Patentverletzung einzustehen, weil er kraft seiner Stellung im Unternehmen für die Beach-

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tung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen und das Handeln der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zu bestimmen hatte (vgl. BGH, GRUR 1986, 248 – Sporthosen; vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2006, 182; vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rn 354). Die Beklagte zu 1) wiederum muss sich das patentverletzende Handeln des Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB zurechnen lassen (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O., Rn 357).
Insbesondere besteht nach wie vor wegen der bereits eingetretenen Patentverletzung auch eine Wiederholungsgefahr. Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 20.03.2009 (dort Seite 3 unter 3., Blatt 74 GA) eine durch Vertragsstrafe gesicherte Unterlassungserklärung abgegeben haben, ist diese ungeeignet zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr, weil sie nicht konkret am Anspruchswortlaut des Klagepatents orientiert ist und so nicht das Unterlassen einer Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents verspricht (vgl. Schulte/Kühnen, PatG mit EPÜ, 8. Auflage, § 139 Rn 43 m.w.N.).
2)
Die Beklagten trifft hinsichtlich der Patentverletzungen auch ein zumindest fahrlässiges Verschulden.
a)
Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten sie das Klagepatent kennen und dessen Verletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen voraussehen können. Die Beklagten haften der Klägerin deshalb auf Schadensersatz (Art. 64.EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG).
Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte zu 2) darauf, er habe auf einen vorab eingeholten patentanwaltlichen Rat vertrauen dürfen. Konkret stellt der Beklagte zu 2) – was die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht mit Nichtwissen bestreitet – ein schuldhaftes Handeln damit in Abrede, dass er Herrn Patentanwalt Dr. D mit der Prüfung beauftragt habe, ob „ein angedachtes Produkt der Beklagten“ gegen Schutzrechte Dritter verstoße. Der Patentanwalt habe dies unter Einbeziehung einer Prüfung des Klagepatents ver-

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neint und habe nach Eintritt in die Sachprüfung ausgeführt, „das geplante Produkt könne realisiert werden“, wobei ihm ein Muster des geplanten Produktes vorgelegen habe. Nach einer Abmahnung habe er diese Prüfung mit demselben Ergebnis wiederholt (vgl. Anlage B4, die laut den Beklagten eine Zusammenfassung „patentanwaltlicher Vorprüfungsergebnisse enthalte“).
Die Einholung sachkundigen Rates von Patentanwälten ist in aller Regel erforderlich und kann unter bestimmten Voraussetzungen den Verletzer durchaus decken. Selbst eine günstige Stellungnahme schließt Verschulden indes nicht zwingend aus, sie ersetzt insbesondere keine eigene Überprüfung. Stützt der Verletzer sich auf ein Gutachten, so ist dieses dem Gericht vorzulegen, damit überprüft werden kann, ob tatsächlich eine überzeugende Begründung gegeben wurde (BGH, GRUR 1959, 478, 480). Ein Verschulden kann also trotz vorheriger Konsultierung eines Patentanwalts gegeben sein (GRUR 1939, 175).
Der Vortrag der Beklagten lässt nicht die tatrichterliche Feststellung zu, dass Herr Patentanwalt Dr. D vor der Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen letztere abschließend und in gutachtlicher Form auf eine Verletzung des Klagepatents überprüft hatte, so dass der Fahrlässigkeitsvorwurf nicht wegen zuvor eingeholten patentanwaltlichen Rates entfällt. Durch den bloßen Hinweis auf die Beauftragung eines Patentanwalts ist der Vorwurf fahrlässiger Benutzung des Patents nicht auszuräumen, sondern es ist – worauf die Kammer ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 12.05.2009 hingewiesen hat – vorzutragen, was der Patentanwalt konkret überprüft und welchen konkreten Rechtsrat er erteilt hat (vgl. BGH, GRUR 1993, 460 (M7b) – Wandabstreifer).
Vorliegend ist dem von den Beklagten im Sitzungstermin vom 12.05.2009 als Anlagenkonvolut B16 vorgelegten Schriftverkehr im Gegenteil zu entnehmen, dass Herr Patentanwalt Dr. D wunschgemäß vorab keine abschließende Prüfung einer Verletzungsprüfung vornahm. Es heißt dort ausdrücklich auf Seite 1, 2. Absatz des Schreibens des Patentanwalts vom 27.07.2007:

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„Selbstverständlich können wir auf der Grundlage dieser Recherchen nicht mit Sicherheit ausschließen, dass Sie von einem Mitbewerber wegen einer Schutzrechtsverletzung angegangen werden. Im Hinblick auf die geringen bisher zu erwartenden Umsätze und die sich bei unseren Gesprächen herausgestellten Möglichkeiten, eine Abweichung Ihrer Produkte von den Schutzansprüchen der relevanten Schutzrechte darzulegen, hatten wir festgehalten, dass weitere Recherchen und Prüfungen zumindest zunächst nicht durchgeführt werden sollen.“
b)
Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, die Schadenersatzverpflichtung der Beklagten zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen (§ 256 ZPO).
3)
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, haben die Beklagten im zuerkannten Umfang Rechnung über ihre Benutzungshandlungen zu legen (Art. 64 EPÜ, § 140 b PatG, §§ 242, 259 BGB), wobei im zuerkannten Umfang Rechnungen vorzulegen sind (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5,249 -Faltenbalg). Hinsichtlich der Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger ist den Beklagten ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 – Glasscheibenbefestiger).
4)
Der zuerkannte Vernichtungsanspruch findet seine Grundlage in Art. 64 EPÜ, § 140a Abs. 1, der Rückruf- und Entfernungsanspruch in Art. 64 EPÜ, § 140a Abs. 3 PatG.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Alt. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

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Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich jeweils aus § 709 ZPO.
VJ.
Eine einseitige Streitwertherabsetzung zugunsten der Beklagten gemäß § 144 PatG war jeweils nicht geboten.
Sachliche Voraussetzung des § 144 PatG ist, dass die Belastung mit Prozesskosten nach dem vollen Streitwert die wirtschaftliche Lage der Beklagten erheblich gefährden würde. Dies wäre glaubhaft zu machen gem. § 294 ZPO. Die Glaubhaftmachung erfordert die Offenlegung der Vermögensverhältnisse im Einzelnen einschließlich einer Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Kreditaufnahme (Kühnen/Geschke, a.a.O., Rn 868). Obwohl die Kammer auf diese Gesichtspunkte ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 12.05.2009 hingewiesen hat, erfolgte seitens der Beklagten zu 1) kein konkreter Vortrag zur Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Kreditaufnahme.
Der Beklagte zu 2) hat nunmehr mit Schriftsatz vom 04.06.2009 eingeräumt, einen entsprechenden Kredit erhalten zu können.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 29.05. und 04.06.2009 gaben jeweils keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO).