Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 14. Juli 2009, Az. 4b O 155/08

I. Die Beklagten werden – unter Abweisung der Klage im Übrigen – verurteilt,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

a) mit einer Bedieneinheit versehene Beatmungsgeräte, die eine Gasdosiervorrichtung für Beatmungsgase und eine die Gasdosierung beeinflussende und überwachende Steuereinheit umfassen, wobei die Bedieneinheit eine Anzeigeeinheit zum Ausgeben von Parametern, ein Eingabeelement zum Verändern eines vorgewählten Parameters und einen Quittierschalter zum Übernehmen des veränderten Parameters in die Steuereinheit als neuen Einstellwert aufweist,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen die Bedieneinheit einen interaktiven Flachbildschirm (Touchscreen) mit einer berührungsempfindlichen Oberfläche aufweist und der Flachbildschirm die Anzeigeeinheit umfasst, wobei innerhalb des Flachbildschirmes erste und zweite Eingabesektoren und Ausgabesektoren für Beatmungsformen und Beatmungsparameter vorhanden sind, und eine als ein Tastenfeld ausgebildete Eingabeeinheit vorgesehen ist, die zur Aktivierung vorgewählter Eingabesektoren auf dem Flachbildschirm dient, wobei innerhalb des ersten Eingabesektors Beatmungsparameter-Einstellsegmente für einstellbare Beatmungsformen vorgesehen sind, wobei bei Berührung eines der Beatmungsform-Einstellsegmente zu dem ausgewählten Beatmungsform-Einstellsegment korrespondierende Beatmungsparameter-Einstellsegmente innerhalb des ersten Eingabesektors angezeigt sind, wobei durch Berührung mindestens eines der Beatmungsparameter-Einstellsegmente eine Wirkverbindung des ausgewählten Beatmungsparameter-Einstellsegments mit dem Eingabeelement und/oder dem Quittierschalter hergestellt wird

und/oder

b) Bedieneinheiten für ein Beatmungsgerät, wobei das Beatmungsgerät eine Gasdosiervorrichtung für Beatmungsgase und eine die Gasdosierung beeinflussende und überwachende Steuereinheit umfasst, mit einer Anzeigeeinheit zum Ausgeben von Parametern, mit einem Eingabeelement zum Verändern eines vorgewählten Parameters und mit einem Quittierschalter zum Übernehmen des veränderten Parameters in die Steuereinheit als neuen Einstellwert,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

wenn die Bedieneinheit einen interaktiven Flachbildschirm (Touchscreen) mit einer berührungsempfindlichen Oberfläche aufweist, und der Flachbildschirm die Anzeigeeinheit umfasst und innerhalb des Flachbildschirms erste und zweite Eingabesektoren und Ausgabesektoren für Beatmungsform und Beatmungsparameter vorhanden sind, und wenn eine als ein Tastenfeld ausgebildete Eingabeeinheit vorgesehen ist, die zur Aktivierung vorgewählter Eingabesektoren auf dem Flachbildschirm dient, wobei innerhalb des ersten Eingabesektors Beatmungsparameter-Einstellsegmente und innerhalb des zweiten Eingabesektors Beatmungsform-Einstellsegmente für einstellbare Beatmungsformen vorgesehen sind, wobei bei Berührung eines der Beatmungsform-Einstellsegmente zu dem ausgewählten Beatmungsform-Einstellsegment korrespondierende Beatmungsparameter-Einstellsegmente innerhalb des ersten Eingabesektors angezeigt sind, und durch Berührung zumindest eines der Beatmungsparameter-Einstellsegmente eine Wirkverbindung des ausgewählten Beatmungsparameter-Einstellsegmentes mit dem Eingabeelement und/oder dem Quittierschalter hergestellt wird;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses – aufgeteilt für die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) – vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I.1.a) sowie I.1.b) bezeichneten Handlungen seit dem 01.10.2003 begangen haben, und zwar unter Angabe,

a) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen und Konfigurationen für Kinder, Erwachsene und Universalanwendungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen und Konfigurationen für Kinder, Erwachsene und Universalanwendungen, Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Auskunft über Gestehungskosten und Gewinn getrennt für die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) anzugeben sind, wobei die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu Ziffer a) Rechnungen vorzulegen haben;

3. die vorstehend zu I.1.a) und b) bezeichneten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache mit der verbindlichen Zusage schriftlich zurückzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige Äquivalente zu erstatten, sowie die notwendigen Verpackungs- und Transportkosten und mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen, und aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen, indem die Beklagten die Erzeugnisse entweder wieder an sich nehmen oder deren Vernichtung beim jeweiligen Besitzer veranlassen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 01.10.2003 begangenen Handlungen, entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin € 5.392,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hinsichtlich der Beklagten zu 1) seit dem 16.07.2008 und hinsichtlich der Beklagten zu 2) seit dem 22.07.2008 zu zahlen.

IV. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner.

V. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 500.000,- vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der EuKäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patentes 195 00 XXX (Anlage K 3, nachfolgend Klagepatent), welches am 11. Januar 1995 angemeldet wurde. Die Patenterteilung wurde am 12. August 1999 veröffentlicht. Durch die A AG wurde gegen die Patenterteilung Einspruch eingelegt. Mit Beschluss vom 9. Juni 2004 widerrief das Deutsche Patent- und Markenamt die Patenterteilung. Auf die Beschwerde der Klägerin hat das Bundespatentgericht mit Beschluss vom 30. Januar 2007 (Aktenzeichen 21 W (pat) 46/04, Anlage B 1) den Beschluss aufgehoben und das Patent eingeschränkt aufrechterhalten.

Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 1 hat in seiner eingeschränkt aufrechterhaltenen Fassung folgenden Wortlaut:

„Bedieneinheit für ein Beatmungsgerät, wobei das Beatmungsgerät eine Gasdosiervorrichtung (15) für Beatmungsgase und eine die Gasdosierung beeinflussende und überwachende Steuereinheit (8) umfasst, mit einer Anzeigeeinheit zum Ausgeben von Parametern, mit einem Eingabeelement (21) zum Verändern eines vorgewählten Parameters und mit einem Quittierschalter (22) zum Übernehmen des veränderten Parameters in die Steuereinheit (8) als neuen Einstellwert, dadurch gekennzeichnet, dass die Bedieneinheit (14) einen interaktiven Flachbildschirm (19) (Touch Screen) mit einer berührungsempfindlichen Oberfläche aufweist, dass der Flachbildschirm (19) die Anzeigeeinheit umfasst, dass innerhalb des Flachbildschirms (19) erste und zweite Eingabesektoren (23, 24) und Ausgabesektoren (25, 26, 27) für Beatmungsformen und Beatmungsparameter vorhanden sind, dass eine als ein Tastenfeld (20) ausgebildete Eingabeeinheit (20) vorgesehen ist, die zur Aktivierung vorgewählter Eingabesektoren (23, 23) auf dem Flachbildschirm (19) dient, wobei innerhalb des ersten Eingabesektors (23) Beatmungsparameter-Einstellsegmente (231, 232, 233, 234, 235, 236, 237) und innerhalb des zweiten Eingabesektors (24) Beatmungsform-Einstellsegmente (241, 242, 243) für einstellbare Beatmungsformen vorgesehen sind, wobei bei Berührung eines der Beatmungsform-Einstellsegmente (241, 242, 243) zu dem ausgewählten Beatmungsform-Einstellsegment (241) korrespondierende Beatmungsparameter-Einstellsegmente (231, 232, 234, 235, 236, 237) innerhalb des ersten Eingabesektors (23) angezeigt sind, und dass durch Berührung zumindest eines der Beatmungsparameter-Einstellsegmente (231, 232, 233, 234, 235, 236, 237) eine Wirkverbindung des ausgewählten Beatmungsparameter-Einstellsegmentes (231, 232, 233, 234, 235, 236, 237) mit dem Eingabeelement (21) und/oder dem Quittierschalter (22) hergestellt wird.“

Nachfolgend wiedergegeben ist die Figur 2 der Klagepatentschrift, welche eine Aufsicht auf eine erfindungsgemäße Bedieneinheit zeigt und der Erläuterung der Erfindung dient.

Die Beklagte zu 1) ist eine Holding-Gesellschaft mit mehreren Tochterunternehmen. Die Beklagte zu 2) ist eine Aktiengesellschaft nach schwedischem Recht, die Beatmungsgeräte – B – herstellt und vertreibt.

Der Hintergrund dieser Gesellschaft stellt sich wie folgt dar. Im Jahre 2003 gründete die Klägerin mit der Sparte C der A AG ein Joint Venture. Zur Realisierung dieses Vorhabens musste sich die A AG aus kartellrechtlichen Gründen von dem Geschäftszweig D (D) trennen, weil anderenfalls auf Grund des Marktanteils der Klägerin in diesem Bereich eine marktbeherrschende Stellung entstanden wäre. Zu dem Geschäftszweig gehörten auch B. Diese Systeme wurden von der schwedischen E AB, einer Tochtergesellschaft des A-Konzerns, hergestellt. Die A AG gliederte deshalb diesen Geschäftszweig der E AB aus und überführte ihn in die zum 1. Juli 2003 gegründete F D Schweden AB, H I Schweden. Anschließend veräußerte die A AG die Aktien dieser neu gegründeten Gesellschaft zum 1. Oktober 2003 an den schwedischen Medizintechnikhersteller G AB, die Muttergesellschaft beider Beklagten. Daraufhin wurde die Firma der H I Schweden AB in J AB, die Firma der Beklagten zu 2), geändert. Zum Zeitpunkt des Erwerbs der H I Schweden AB durch die G AB war das Klagepatent noch im ursprünglich erteilten Umfang in Kraft. Die G AB wurde anlässlich des Kaufvertrages mit der A AG vom 1. Oktober 2003 weder über das Klagepatent noch über das damals anhängige Einspruchsverfahren unterrichtet. Sie wurde erst kurz vor der mündlichen Verhandlung beim Bundespatentgericht vom 30. Januar 2007 informiert.

Die in Schweden ansässige Beklagte zu 2) liefert und bietet an in der Bundesrepublik Deutschland Beatmungsgeräte mit abnehmbaren Bedieneinheiten und Bedieneinheiten für Beatmungsgeräte mit der Bezeichnung „K“ und „L“ (angegriffene Ausführungsform). Diese Beatmungsgeräte werden von der Beklagten zu 2) seit dem Kauf der H I Schweden AB durch die G AB unverändert hergestellt und unter der Bezeichnung „J“ vertrieben. Die Funktionsweise der angegriffenen Bedieneinheiten kann der von der Klägerin überreichten deutschsprachigen Betriebsanleitung (Anlage K 4) übernommen werden, worauf Bezug genommen wird.
Unter der Internetadresse www.J.com werden die angegriffene Ausführungsform unter der Rubrik „Produkte“ und die Beklagte zu 1), die Inhaberin der Domain ist, unter der Überschrift „Willkommen bei J Deutschland“ im Copyright-Vermerk genannt.

Die Klägerin meint, die angegriffene Ausführungsform mache wortsinngemäßen, jedenfalls äquivalenten Gebrauch von der Lehre nach dem Klagepatent.

Die Klägerin beantragt,
zu erkennen wie geschehen, nachdem sie in der mündlichen Verhandlung vom 9. Juni 2009 in Ziffer I.2.d) die Worte „der nicht durch… zugeordnet“ sowie in Ziffer I.2. letzter Absatz die Worte „sowie Liefer- und Zollpapiere“ gestrichen und den Antrag zu Ziffer I.3. in tenorierten Fassung gestellt hat sowie in den Anträgen zu Ziffer I.2. und II. die Ansprüche seit dem 01.01.2003 zuzuerkennen.

Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen.

Sie stellen zunächst die Passivlegitimation der Beklagten zu 1) in Abrede. Diese biete die angegriffene Ausführungsform weder an noch vertreibe sie diese. Auch greife hinsichtlich der Geltendmachung einer Patentverletzung durch die Klägerin der Einwand der Verwirkung, da die Klägerin ein Joint-Venture mit der A AG habe nur eingehen dürfen, indem der Geschäftszweig mit den Bn ausgegliedert und durch die Beklagte zu 2) übernommen worden sei. Im Übrigen liege eine Verletzung des Klagepatentes nicht vor. Das Klagepatent sehe eine unmittelbare Übernahme des veränderten Parameters in die Steuereinheit als neuen Einstellwert vor, was bei der angegriffenen Ausführungsform nicht der Fall sei. Auch setze das Klagepatent zwingend voraus, dass innerhalb des Flachbildschirmes erste und zweite Eingabesektoren gleichzeitig vorhanden seien. Diese Funktion sei jedoch bei der angegriffenen Ausführungsform nicht vorhanden, da bei dieser nach Wahl einer Beatmungsform unter Ausblendung der weiteren Beatmungsformen erst unter einer neuen Bildschirmansicht die Beatmungsparameter gezeigt würden. Darüber hinaus würde die angegriffene Ausführungsform keine Ausgabesektoren für Beatmungsformen und Beatmungsparameter aufweisen, ebenso wenig wie eine als Tastenfeld ausgebildete Eingabeeinheit, die zur Aktivierung vorgewählter Eingabesektoren auf dem Flachbildschirm diene. Auch werde durch die Berührung zumindest eines der Beatmungsparameter-Einstellsegmente mit dem Eingabeelement und/oder Quittierschalter keine Wirkverbindung hergestellt.

Letztlich werde sich das Klagepatent im Hinblick auf die erhobene Nichtigkeitsklage auch nicht als rechtsbeständig erweisen. Das von der A AG geführte Einspruchs- und Beschwerdeverfahren sei nicht mit der notwendigen Intensität geführt worden, da der Geschäftszweig verkauft worden sei. Die in der Nichtigkeitsklage angeführten Entgegenhaltungen würden zu einer Vernichtung des Klagepatentes führen.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist begründet. Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäßen Gebrauch, so dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche im tenorierten Umfang zustehen. Im Einzelnen:

I.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Beklagte zu 1) passivlegitimiert. Passivlegitimiert ist der Verletzer als Täter einer Patentverletzung (BGHZ159, 221, 231 – Drehzahlermittlung), wobei Verletzer derjenige ist, der selbst die geschützte Erfindung rechtswidrig benutzt, sei es durch Herstellung, Handel oder Gebrauch. Für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblich sind das Anbieten sowie die weiteren damit im Zusammenhang stehenden Benutzungsformen des Inverkehrbringens, Gebrauchens sowie das Einführen oder Besitzen zu den genannten Zwecken. Da auf der Internetseite www.J.com die angegriffene Ausführungsform unter der Rubrik „Produkte“ genannt wird, wird diese auch angeboten, da ein Anbieten durch die Darbietung einer Verletzungsform im Internet erfolgt (vgl. LG Düsseldorf InstGE 3, 54). Das Anbieten der angegriffenen Ausführungsform im Internet ist der Beklagten zu 1) auch zuzurechnen, da diese sowohl im Copyright-Vermerk genannt wird als auch Inhaberin der Internetdomain ist. Die Beklagte zu 1) ist daher für das Angebot der angegriffenen Ausführungsform verantwortlich. Dies folgt bereits aus § 7 Abs. 1 TMG, wonach ein Diensteanbieter für eigene Informationen, die er zur Nutzung bereit hält, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist. Diensteanbieter ist nach § 2 Ziffer 1 jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zu Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Dies ergibt sich jedoch auch bei Würdigung des Angebots durch die angesprochenen Verkehrskreise. Nach deren Sicht ist der Internetauftritt so ausgestaltet, dass eine Bereitschaft zur Lieferung und Verschaffung der angegriffenen Ausführungsform auch durch die Beklagte zu 1) als deutsches Unternehmen der J-Gruppe besteht.

II.

1.

Die Erfindung nach dem Klagepatent betrifft eine Bedieneinheit für ein Beatmungsgerät.

Ein Beatmungsgerät mit einer Misch- und Dosiervorrichtung für medizinische Gase zur Beatmung eines Patienten ist, so das Klagepatent in seiner einleitenden Beschreibung, aus der US-amerikanischen Patentschrift 5 237 987 bekannt. Dieses Beatmungsgerät weist eine Steuereinheit auf, mit welcher die Beatmungsparameter nach den Vorgaben des Benutzers eingestellt und überwacht werden. Einzustellende und zu überwachende Beatmungsparameter werden dem Benutzer innerhalb von Menüstrukturen über eine Anzeigeneinheit mitgeteilt. Sollen Beatmungsparameter verändert werden, kann der Benutzer zunächst mittels eines zentral angeordneten Drehknopfes den zu ändernden Parameter selektieren, den selektierten Parameter mit dem Drehknopf dann zahlenmäßig variieren und den neu eingestellten Parameter dann durch Druck auf den Quittierschalter als einen neuen Einstellwert für das Beatmungsgerät in die Steuereinheit übernehmen. Mittels eines neben der Anzeigeeinheit angeordneten Eingabeschalters kann zwischen einer die Beatmungsparameter anzeigenden und einer die Beatmungsparameter ändernden Menüstruktur umgeschaltet werden.

An diesem Stand der Technik sieht es das Klagepatent als nachteilig an, dass einzustellende Parameter mittels des Drehknopfes zunächst selektiert werden müssen, um dann verändert werden zu können. Dieses erschwere die Bedienung des Beatmungsgerätes im klinischen Routinebetrieb, da häufig ein unmittelbarer Zugriff auf den zu ändernden Parameter notwendig sei.

Das Klagepatent nimmt zur Beschreibung des Standes der Technik weiterhin Bezug auf die DE 39 23 568, welche eine Bedien- und Informationseinheit für einen Schutzanzug zeigt. Die Vorrichtung besteht aus einem ausklappbaren LCD-Bildschirm mit einer berührungsempfindlichen Oberfläche, welche in fünf verschiedene Sektoren aufgeteilt ist. Von den fünf Sektoren auf dem LCD-Bildschirm dienen drei Sektoren als Eintastflächen um Parameter einzugeben und die beiden anderen Sektoren sind für die Anzeige von bestimmten Parametern vorgesehen. Einer der drei Eintastsektoren ist als Wahlschalter zwischen verschiedenen Informationskomplexen ausgeführt. Wird dieser Eintastsektor gedrückt, erscheint in einem Anzeigesektor die Anzeige der gerade gewählten Information und in einem anderen Anzeigesektor erscheint ein charakteristischer Parameter, der verändert werden soll. Die Veränderung wird über die zwei verbleibenden Eingabesektoren vorgenommen, wobei beispielsweise ein Eintastsektor für die Anhebung des Parameters und ein anderer Eintastsektor für die Erniedrigung des Parameters verwendet wird.

Auch an diesem Stand der Technik sieht es das Klagepatent als nachteilig an, dass ein zu verändernder Parameter erst aus einem Menükomplex selektiert werden muss und ein unmittelbarer Zugriff auf diesen Parameter nicht möglich ist.

Vor dem Hintergrund des genannten Standes der Technik hat es sich die Erfindung nach dem Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Beatmungsgerät der genannten Art derart zu verbessern, dass Einstellparameter übersichtlich darstellbar und für den Anwender einfach zu verändern sind. Hierzu schlägt das Klagepatent in seinem eingeschränkt aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 eine Bedieneinheit mit folgenden Merkmalen vor:

1. Bedieneinheit für ein Beatmungsgerät

2. wobei das Beatmungsgerät eine Gasdosiervorrichtung (15) für Beatmungsgase

3. und eine die Gasdosierung beeinflussende und überwachende Steuereinheit (8) umfasst,

4. mit einer Anzeigeeinheit zum Ausgeben von Parametern,

5. mit einem Eingabeelement (21) zum Verändern eines vorgewählten Parameters,

6. und mit einem Quittierschalter (22) zum Übernehmen des veränderten Parameters in die Steuereinheit (8) als neuen Einstellwert,

7. die Bedieneinheit (14) weist einen interaktiven Flachbildschirm (19) (Touchscreen) mit einer berührungsempfindlichen Oberfläche auf,

8. der Flachbildschirm (19) umfasst die Anzeigeeinheit,

9. innerhalb des Flachbildschirms (19) sind erste und zweite Eingabesektoren (23, 24) vorhanden,

10. innerhalb des Flachbildschirms (19) sind Ausgabesektoren (25, 26, 27) für Beatmungsformen und Beatmungsparameter vorhanden,

11. es ist eine als Tastenfeld (20) ausgebildete Eingabeeinheit (20) vorgesehen, die zur Aktivierung vorgewählter Eingabesektoren (23, 24) auf dem Flachbildschirm (19) dient,

12. innerhalb des ersten Eingabesektors (23) sind Beatmungsparameter-Einstellsegmente (231, 232, 233, 234, 235, 236, 237) und innerhalb des zweiten Eingabesektors (24) Beatmungsform-Einstellsegmente (241, 242, 243) für einstellbare Beatmungsformen vorgesehen,

13. bei Berührung eines der Beatmungsform-Einstellsegmente (241, 242, 243) zu dem ausgewählten Beatmungsform-Einstellsegment (241) sind korrespondierende Beatmungsparameter-Einstellsegmente (231, 232, 234, 235, 236, 237) innerhalb des ersten Eingabesektors (23) angezeigt,

14. durch die Berührung zumindest eines der Beatmungsparameter-Einstellsegmente (231, 232, 234, 235, 236, 237) wird eine Wirkverbindung des ausgewählten Beatmungsparameter-Einstellsegmentes (231, 232, 234, 235, 236, 237) mit dem Eingabeelement (21) und/oder dem Quittierschalter (22) hergestellt.

2.

Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre nach dem Patentanspruch 1 des Klagepatentes wortsinngemäßen Gebrauch. Dies steht hinsichtlich der Merkmale 1 bis 5 sowie 7 und 8 der obigen Merkmalsgliederung zwischen den Parteien zu Recht außer Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten verwirklicht die angegriffene Ausführungsform jedoch auch die Merkmale 6 sowie 9 bis 14 wortsinngemäß. Zu den Merkmalen im Einzelnen:

a)

Merkmal 6, welches besagt, dass die Bedieneinheit einen Quittierschalter zum Übernehmen des veränderten Parameters in die Steuereinheit als neuen Einstellwert umfasst, ist gegeben.

Dabei kommt es auf die zwischen den Parteien diskutierte Frage, ob das Klagepatent tatsächlich eine unmittelbare Übernahme des geänderten Parameters in die Steuerung vorsieht, nicht maßgeblich an. Denn bei der angegriffenen Ausführungsform ist auch eine Ausgestaltung vorgesehen, bei welcher mittels eines Quittierschalters eine Übernahme des veränderten Parameters in die Steuereinheit unmittelbar erfolgt. Entsprechend wird auf Seite 91 rechte Spalte der Bedienungsanleitung (nachfolgend BA) unter der Überschrift „Hauptdrehknopf“ beschrieben, dass der Hauptdrehknopf gedreht werden muss, bis das gewünschte Menü-Berührungsfeld umrandet ist. Zur Bestätigung muss dann der Knopf gedrückt werden. Die Werte können dann durch Drehen des Hauptdrehknopfes verändert und durch drücken des Knopfs bestätigte werden. Durch das Drücken des Hauptdrehknopfes erfolgt eine Bestätigung des gewählten Wertes und damit eine unmittelbare Übernahme des veränderten Parameters in die Steuereinheit; eine weitere Bestätigung ist in dieser Variante nicht vorgesehen.

Jedoch macht auch die auf Seite 91 BA linke Spalte unter der Überschrift „Touchscreen“ beschriebene Ausgestaltung von dem Merkmal 6 wortsinngemäßen Gebrauch. Danach erfolgt das Übernehmen der zuvor durch Drehen veränderten Parameter durch Drücken des Drehknopfs 8 wie unter Ziffer 8 auf Seite 90 der BA erläutert. Auf Seite 91, Punkt 3 – 5, linke Spalte und unter Punkt 1 – 2 rechte Spalte wird dieser Vorgang näher erläutert. Danach werden durch Drücken des Drehknopfes (siehe Ziffer 4) die neu eingestellten Parameter bestätigt. Dies ist gleichbedeutend mit der Übernahme des veränderten Parameters in die Steuereinheit als neuer Einstellwert. Das zusätzliche Drücken der Bildschirmtaste „Bestätigen“ dient lediglich der Aktivierung der Einstellung, ändert aber nichts daran, dass bereits durch das Drücken des Drehknopfes eine Übernahme erfolgt. Denn würde erst durch das Drücken der Bildschirmtaste „Bestätigen“ eine Übernahme erfolgen, würde das vorherige Drücken des Drehknopfes keinen technischen Sinn machen.

b)

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht des Weiteren das maßgeblich im Streit stehende Merkmal 9, welches besagt, dass innerhalb des Flachbildschirmes erste und zweite Eingabesektoren vorhanden sind. Denn das Klagepatent setzt ein gleichzeitiges Vorhandensein im Sinne einer gleichzeitigen Anzeige beider Eingabesektoren auf dem Bildschirm nicht als zwingend voraus.

Hierfür spricht bereits der Wortlaut des Merkmals 9, indem lediglich ein Vorhandensein zweier Eingabesektoren vorausgesetzt wird, während hingegen in Merkmal 13 von einer Anzeige die Rede ist. Nach allgemeinem Sprachverständnis setzt der Begriff der Anzeige die Möglichkeit einer visuellen Wahrnehmung voraus, während hingegen ein Vorhandensein lediglich eine generelle Anwesenheit beinhaltet, im Sinne einer generellen Abrufbarkeit über die Steuereinheit.

Für ein solches Verständnis streitet ferner der Umstand, dass in der allgemeinen Beschreibung der Erfindung zu einem stets gleichzeitigen Vorhandensein der Eingabesektoren keine Angaben gemacht werden. In dem einzigen Abschnitt der Klagepatentschrift, dem Absatz [0009], der sich mit der allgemeinen Beschreibung der Erfindung befasst, wird lediglich allgemein erläutert, wie die Einstellung und Veränderung von Parametern über Eingabesektoren des Flachbildschirmes erfolgt. Eine konkretere Beschreibung erhält in dem genannten Abschnitt lediglich das Eingabeelement. Auch in den Unteransprüchen findet sich keine Vorgabe für das zeitgleiche Vorhandensein im Sinne einer zeitgleichen Anzeige. Zu der Anordnung der Sektoren innerhalb des Flachbildschirms werden überhaupt keine Angaben gemacht.

Die Notwendigkeit eines zeitgleichen Vorhandenseins der Eingabesektoren ergibt sich für den Fachmann auch nicht bei der gebotenen technisch-funktionalen Betrachtung des Merkmals vor dem Hintergrund des Standes der Technik. Denn mit der erfindungsgemäßen Bedieneinheit soll dem Benutzer die Bedienung derart vereinfacht werden, dass bei Auswahl einer bestimmten, für den Patienten relevanten Beatmungsform nur die für die konkrete Beatmungsform relevanten Beatmungsparameter angezeigt werden. Hierdurch wird entsprechend der Aufgabenstellung des Klagepatentes, Einstellparameter übersichtlich darstellbar und für den Anwender einfach veränderbar, erreicht, dass die Bedienung benutzerfreundlich und dem klinischen Routinebetrieb angepasst ist. Dies macht das Klagepatent insbesondere im Abschnitt [0025] der Klagepatentschrift noch einmal deutlich, wo ausgeführt wird, dass die Zuordnung bestimmter Beatmungsparameter zu einer Beatmungsform bewirkt, dass bei einer speziellen Beatmungsform nur diejenigen Einstellparameter angezeigt werden, die bei der jeweiligen Beatmungsform relevant sind und verändert werden können. Hierdurch wird die Übersichtlichkeit der Bedienoberfläche verbessert.

Zur Erreichung dieses technischen Zwecks ist jedoch eine gleichzeitige Anzeige der Beatmungsform und Beatmungsparameter in nur einer Bildschirmansicht nicht notwendig. Erforderlich ist nur, dass bestimmte Sektoren des Flachbildschirms bei entsprechender Berührung reagieren können und ein unmittelbarer Zugriff möglich ist. Aus der ständigen Anzeige aller Beatmungsformen zieht der Bediener keinen unmittelbaren Nutzen im Sinne einer vereinfachten Bedienung. Nützlich und sinnvoll vor dem Hintergrund des von dem Klagepatent in Bezug genommenen Standes der Technik ist allein die selektive Anzeige der für eine Beatmungsform relevanten Beatmungsparameter. An dem Stand der Technik kritisiert das Klagepatent einzig, dass ein einzustellender oder zu verändernder Parameter zunächst selektiert werden muss, um ihn einstellen oder verändern zu können. Danach ist weder ein unmittelbarer Zugriff auf die Parameter möglich noch werden lediglich diejenigen Beatmungsparameter angezeigt, die für die gewählte Beatmungsform maßgeblich sind. Bei dem Beatmungsgerät nach der US-amerikanischen Patentschrift 5 237 987 kann der Benutzer, wenn Beatmungsparameter verändert werden sollen, zunächst mittels eines zentral angeordneten Drehknopfes den zu verändernden Parameter selektieren, den selektierten Parameter mit dem Drehknopf dann zahlenmäßig variieren und den neu eingestellten Parameter dann durch Druck auf den Quittierschalter als einen neuen Einstellwert für das Beatmungsgerät in die Steuereinheit übernehmen. Hieran kritisiert das Klagepatent, dass einzustellende Parameter mittels des Drehknopfes zunächst selektiert werden müssen, um dann verändert werden zu können, was die Bedienung des Beatmungsgerätes im klinischen Betrieb erschwert, da häufig ein unmittelbarer Zugriff auf den zu ändernden Parameter notwendig ist. Auch an der DE 39 23 568, welche einen LCD-Bildschirm mit einer berührungsempfindlichen Oberfläche beschreibt, der in fünf verschiedene Sektoren aufgeteilt ist, welche stets vorhanden sind, wie der Druckschrift, welche die Beklagten als Anlage N2 zur Nichtigkeitsklage Anlage B 2 vorgelegt haben, entnommen werden kann, kritisiert das Klagepatent den Umstand, dass bei dieser vorbekannten Bedieneinheit ein zu verändernder Parameter erst aus einem Menükomplex selektiert werden muss und ein unmittelbarer Zugriff auf diesen Parameter nicht möglich ist.

Dem dargelegten Verständnis steht im Ergebnis auch nicht Abschnitt [0023] der Klagepatentschrift, der die Figur 2 erläutert, entgegen. Zwar heißt es in der Beschreibungsstelle, dass der Flachbildschirm in einen ersten Eingabesektor mit Beatmungsparameter-Einstellsegmenten, einen zweiten Eingabesektor mit Beatmungsform-Einstellsegmenten und zwei Ausgabesektoren unterteilt ist. Zudem zeigt Figur 2, welche im Tatbestand wiedergegeben wurde, eine Ausgestaltung, bei welcher die genannten Sektoren innerhalb des Flachbildschirms gezeigt werden. Aber selbst dann, wenn „unterteilt“ im Sinne von ständig vorhanden und die figürliche Darstellung als zeitgleiche Anzeige aller Sektoren anzusehen sein sollte, kann nicht außer Betracht bleiben, dass es sich hierbei lediglich um die Beschreibung eines bevorzugten Ausführungsbeispiels der Erfindung handelt. Angesichts der obigen Ausführungen ist nicht ersichtlich, dass dieses Ausführungsbeispiel den Schutzumfang der Erfindung beschränkt. Es gibt insbesondere keinen Anhalt, dass die technische Lehre des Klagepatents nur dann funktionieren kann, wenn die Vorgaben des Beispiels erfüllt sind.

Dass der Fachmann das Klagepatent dahingehend versteht, dass es gerade auf die selektive Auswahl und Anzeige der zu einer Beatmungsform relevanten Beatmungsparameter ankommt, kann auch den Ausführungen des Bundespatentgerichtes in dem Beschluss vom 30. Januar 2007 (Anlage B1) in dem Beschwerdeverfahren betreffend den Widerruf des Klagepatentes entnommen werden. Dort wird auf Seite 10, Absatz 3 ausgeführt:

„An einen interaktiven Flachbildschirm mit zwei unterschiedlichen Eingabesektoren sowie mit Beatmungsform- und Beatmungsparameter-Einstellsegmenten, die so beschaffen sind, dass bei Berührung eines der Beatmungsform-Einstellsegmente nur die jeweils korrespondierenden Beatmungsparameter-Einstellsegmente innerhalb eines der beiden Eingabesektoren angezeigt werden – wie dies insoweit vom sinnvoll verstandenen, geltenden Patentanspruch 1 (Merkmale M12 bis M14) gelehrt wird – ist beim Stand der Technik gemäß Druckschrift D1 nicht gedacht.“

Die sachverständige Äußerung belegt das Verständnis, dass bei Auswahl einer bestimmten Beatmungsform nur die jeweils korrespondierenden Beatmungsparameter angezeigt werden, wie dies vom Klagepatent auch in Absatz [0025] beschrieben wird. Zu der Frage, ob das Klagepatent das ständige Vorhandensein der beiden Eingabesektoren auf dem Flachbildschirm vorsieht, nimmt das Bundespatentgericht in der genannten Textpassage keine Stellung. In der genannten Passage ist zwar ausdrücklich von zwei Eingabesektoren die Rede. Es wird jedoch nicht gesagt, dass diese Eingabesektoren ständig innerhalb des Flachbildschirms angezeigt werden müssen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Bundespatentgericht keine Veranlassung hatte, zu dieser Frage Stellung zu nehmen, da die Druckschrift D1 bereits keinen Flachbildschirm offenbart hat.

Das vorstehende Verständnis zugrundelegend verwirklicht die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 9. Es sind erste und zweite Eingabesektoren innerhalb des Flachbildschirms vorhanden, wenn auch nicht ständig angezeigt, was jedoch das Merkmal entsprechend der vorstehenden Ausführungen nicht vorsieht. Der erste Eingabesektor zur Einstellung der Beatmungsparameter ist beispielsweise auf Seite 91 der BA links schematisch abgebildet. In dem gestrichelt umrahmten Eingabesektor erscheinen zur im Feld 1 angezeigten Beatmungsform korrespondierende Beatmungsparameter-Eingabesegmente (vgl. Abbildung auf Bl. 57 GA). Der zweite Eingabesektor ist schematisch auf Seite 166 BA in der unteren Abbildung der linken Spalte dargestellt. Er erscheint, nachdem der Pfeil im Berührungsfeld „Mode“ betätigt wurde. Es erscheint dann ein Bild, auf welchem alle Beatmungsformen angezeigt werden, mithin der Beatmungsform-Einstellsektor (vgl. Abbildung auf Bl. 58 GA).

Die Beatmungsform wird bei der angegriffenen Bedieneinheit entsprechend der Beschreibung in der BA auf Seite 166 eingestellt. Nach Wahl einer bestimmten Beatmungsform werden die jeweils für die Beatmungsform relevanten Beatmungsparameter angezeigt, die dann durch den Nutzer mittels des Hauptdrehknopfes angewählt und verändert werden können.

c)

Entgegen der Auffassung der Beklagten wird auch das Merkmal 10 verwirklicht, welches besagt, dass innerhalb des Flachbildschirms Ausgabesektoren für Beatmungsformen und Beatmungsparameter vorhanden sind. Denn die angegriffene Ausführungsform weist Ausgabesektoren auf. Auf Seite 88 der BA ist exemplarisch ein Bildschirm dargestellt; die einzelnen Bereiche des Bildschirms sind auf Seite 89 BA mit Bezugszeichen versehen, die auf Seite 90 BA erläutert werden. Im Bereich 20 des Bildschirms sind Messwerte für die Beatmungsparameter dargestellt, wie man auch anhand des auf Seite 88 exemplarisch dargestellten Bildschirms erkennen kann. Im unteren Bereich zwischen den Feldern 21 und 22 werden die eingestellten Werte angezeigt. Die aktuelle Beatmungsform erscheint im Feld 2, im oberen Bereich des Bildschirms.

d)

Gleichfalls gegeben ist das Merkmal 11, wonach eine als Tastenfeld ausgebildete Eingabeeinheit vorgesehen ist, die zur Aktivierung vorgewählter Eingabesektoren auf dem Flachbildschirm dient. Eine gleichzeitige Aktivierung der Eingabesektoren sieht das Merkmal nicht vor. Dies entspricht dem vorstehend beschriebenen Verständnis des Merkmals 9, welches eine gleichzeitige Anzeige der Eingabesektoren auf dem Flachbildschirm nicht zwingend verlangt. Entsprechend setzt das Merkmal 11 nicht voraus, dass die Eingabesektoren für Beatmungsform und Beatmungsparameter gleichzeitig aktiviert werden können. Dies wird zwar in Absatz [0024] beschrieben. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um die Beschreibung eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, welches gerade auch eine gleichzeitige Anzeige der Eingabesektoren vorsieht.

Das Klagepatent lässt es auch offen, wo sich das Tastenfeld befindet, innerhalb oder außerhalb des Flachbildschirms. Denn erst in Unteranspruch 6 wird eine Anordnung unter Schutz gestellt, wonach das Tastenfeld innerhalb des Flachbildschirms angeordnet ist.

Bei der angegriffenen Ausführungsform erfolgt eine Aktivierung des Eingabesektors Beatmungsform bzw. Beatmungsparameters entweder über den Hauptdrehknopf, welcher unten rechts auf der angegriffenen Bedieneinheit außerhalb des Flachbildschirmes angeordnet ist. Eine Aktivierung kann aber auch über die innerhalb des Flachbildschirms angezeigten Tasten erfolgen. In der schematischen Darstellung des Bildschirms auf Seite 89 BA sind in einem horizontalen Tastenfeld angeordnete, durch Berührung aktivierbare Eingabeeinheiten 2 – 6 dargestellt. Durch Berührung des Feldes 2, welches gleichzeitig die aktive Beatmungsform anzeigt, wird der Eingabesektor zur Einstellung der Beatmungsparameter aktiviert (geöffnet). In diesem Eingabesektor befinden sich die Eingabeeinheit zur Aktivierung des Eingabesektors zum Wechsel der Beatmungsformen und das Eingabefeld zur Auswahl der Beatmungsformen, wie auf Seite 166 BA in der oberen linken Abbildung dargestellt. Durch Berühren des Pfeils im aktiven Feld „Mode“ (d.h. Beatmungsform) öffnet sich gemäß einem DK-down-Menü das Eingabefeld 3, das die Auswahl der Beatmungsform durch Berühren der gewünschten Beatmungsform ermöglicht, wie auch in der Abbildung auf Bl. 58 GA gezeigt. Die Funktion der Aktivierung vorgewählter Eingabesektoren kann daher entweder über den Hauptdrehknopf oder über das Tastenfeld innerhalb des Flachbildschirms erfolgen.

e)

Die mit dem Merkmal 9 in technisch-funktionalem Zusammenhang stehenden Merkmale 12 und 13 werden durch die angegriffene Ausführungsform ebenso verwirklicht. Auch bei ihr sind innerhalb des ersten Eingabesektors Beatmungsparameter-Einstellsegmente und innerhalb des zweiten Eingabesektors Beatmungsform-Einstellsegmente für einstellbare Beatmungsformen vorgesehen (Merkmal 12). Zudem werden bei der angegriffenen Ausführungsform bei Berührung eines der Beatmungsform-Einstellsegmente zu dem gewählten beatmungsform-Einstellsegment korrespondierende Beatmungsparameter-Einstellsegmente innerhalb des ersten Eingabesektors angezeigt (Merkmal 13).

f)

Schließlich realisiert die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 14. Das Merkmal besagt, dass durch die Berührung zumindest eines der Beatmungsparameter-Einstellsegmente eine Wirkverbindung des ausgewählten Beatmungsparameter-Einstellsegmentes mit dem Eingabeelement (dem Drehknopf) und/oder dem Quittierschalter hergestellt wird.

Auf Seite 91 BA wird eine entsprechende Vorgehensweise für die Ausführungsform beschrieben: Durch Berühren eines Beatmungsparameters wird das Einstellsegment für den Parameter aktiviert. Mit Hilfe des Drehknopfes wird der gewünschte Wert für diesen ausgewählten Parameter durch Drehen des Drehknopfes einge-stellt. Anschließend erfolgt eine Bestätigung durch Drücken des Drehknopfes.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann das Merkmal schon angesichts seines Wortlautes nicht dahingehend verstanden werden, dass lediglich eine „und-Verknüpfung“ von dem Klagepatent umfasst sein soll. Soweit die Beklagten einwenden, eine „oder-Verknüpfung“ sei in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen nicht offenbart, es liege mithin eine unzulässige Erweiterung vor, bleibt dies bei der Auslegung des Patentanspruchs ohne Erfolg. Der Einwand der unzulässigen Erweiterung ist (nur) im Nichtigkeitsverfahren zu berücksichtigen.

Dass bei der angegriffenen Ausführungsform eine unmittelbare Übernahme des geänderten Parameterwertes erst nach Drücken der Taste „Bestätigen“ erfolgt, ist für die Verwirklichung des Merkmals ohne Relevanz, zumal die angegriffene Ausführungsform auch die Variante vorsieht, nach welcher eine unmittelbare Übernahme erfolgt (vgl. Merkmal 6).

III.

Die aus der Rechtsverletzung folgenden Ansprüche der Klägerin (hierzu unter IV.) sind nicht verwirkt.

Bei der Anwendung des Grundsatzes, dass ein Recht verwirkt ist, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin (Zeitmoment) bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, der Gläubiger werde sein Recht nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment) (BGHZ 125, 303 – Zerlegvorrichtung), muss der Interessenlage der Beteiligten Rechnung getragen werden, wie sie sich typischerweise bei der Verletzung von Patenten und nach den Gegebenheiten des konkreten Verletzungsfalls darstellt (vgl. BGHZ 146, 217, 221- Temperaturwächter). Dies berücksichtigend ist vorliegend keine Verwirkung eingetreten. Die Beklagten machen selbst geltend, dass eine Verwirkung im klassischen Sinn nicht vorliege. Sie habe sich vielmehr durch die Übernahme des Geschäftszweigs der E AB und des unbeanstandeten Vertriebs der angegriffenen Bedieneinheiten für die B über fünf Jahre einen wertvollen Besitzstand erworben. Dies mag zugestanden werden. Dennoch konnten die Beklagten nicht darauf vertrauen, dass eine Geltendmachung einer Patentverletzung durch die Klägerin nicht mehr beansprucht wird.

So muss berücksichtigt werden, dass die Beklagte zu 2) erst im Jahre 2003 nach dem Erwerb des Geschäftszweiges der B der E AB entstanden ist. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat das Patent am 9. Juni 2004 widerrufen. Das Bundespatentgericht hat erst am 30. Januar 2007 das Klagepatent mit eingeschränkten Patentansprüchen aufrecht erhalten. Es bestand daher für die Klägerin bis zum Beschluss des Bundespatentgerichtes im Jahre 2007 kein Anlass etwaige Patentverletzungen geltend zu machen. Im Dezember 2007 richtete die Klägerin eine Berechtigungsanfrage an die Beklagte zu 1. und mahnte sie im März 2008 ab. Der Zeitraum zwischen dem Beschluss des Bundespatentgericht und der Erhebung der Klage kann das Zeitmoment der Verwirkung daher nicht begründen.

Jedoch wird auch das Umstandsmoment nicht verwirklicht. Zwar mag die Beklagte zu 2) einen wertvollen Besitzstand erworben haben, der durch den Erwerb der Aktien des Geschäftszweiges B der E AB auch teuer bezahlt wurde. Die Beklagten konnten jedoch nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin gegen einen Wettbewerber wegen Patentverletzung nicht vorgehen würde. Allein der Umstand, dass das Joint Venture zwischen der A AG und der Klägerin kartellrechtlich erst mit dem Verkauf der Sparte B möglich wurde, kann ein entsprechendes Vertrauen nicht begründen. Eine Geltendmachung von Ansprüchen wegen Patentverletzung mag zwar dem allgemeinen Anstandsgefühl widersprechen. Dies hat jedoch nichts mit der allein maßgeblichen rechtlichen Betrachtung zu tun. Die Klägerin und die A AG gründeten ein Joint Venture. In diesem Zuge musste der Geschäftszweig B ausgegliedert und an einen Wettbewerber abgegeben werden. Dieser begründete mit diesem Geschäftszweig die Beklagte zu 2). Eine rechtliche Verpflichtung der Klägerin nicht gegen die Beklagte zu 2) wegen Patentverletzung vorzugehen besteht daher nicht.

Es bestand auch keine Verpflichtung der Klägerin auf das Klagepatent bzw. das geführte Beschwerdeverfahren hinzuweisen. Eine entsprechende Verpflichtung ist nicht zu erkennen. Die A AG, als Verkäuferin des Geschäftszweiges war als Einsprechende bzw. Beschwerdeführerin an dem Einspruchs- und Beschwerdeverfahren beteiligt. Es hätte daher – wenn überhaupt – nur dieser oblegen die Erwerberin auf das Verfahren aufmerksam zu machen. Im Übrigen hätte die Beklagte zu 2) oder ihre Muttergesellschaft, der schwedische Medizintechnikhersteller G AB selbst die Schutzrechtslage überprüfen können (und müssen), da es sich bei der Muttergesellschaft um eine Konkurrentin der E AB handelte und insoweit zu erwarten gewesen wäre, dass diese die Schutzrechtsituation der Konkurrenz beobachtet.

V.

Da die Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind sie der Klägerin gemäß § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet. Indem die Beklagte zu 1) die angegriffenen Bedieneinheiten anbietet, besteht auch eine Wiederholungsgefahr für die weiteren Benutzungshandlungen (vgl. Schulte/Kühnen, 8. Aufl. § 139 Rdnr. 39 f.).

Die Beklagten trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der von ihnen im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt hätten sie die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden können. Für die Zeit nach Patenterteilung schulden die Beklagten daher Ersatz des Schaden, welcher der Klägerin entstanden ist und noch entstehen wird, § 139 Abs. 2 PatG.

Da die genaue Schadensersatzhöhe derzeit noch nicht feststeht, die Klägerin nämlich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagten hat, hat sie ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird. Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, die ihr zustehenden Ansprüche auf Entschädigung und Schadensersatz zu beziffern, sind die Beklagten verpflichtet, im zuerkannten Umfange über ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen. Im Rahmen der gemäß § 140 b PatG bestehenden Auskunftspflicht haben die Beklagten außerdem die betreffenden Belege zu überlassen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5, 249 – Faltenbalg). Eine Zuerkennung der Ansprüche seit dem 01.01.2003 konnte nicht entsprochen werden, da die Beklagten erst mit Wirkung zum 01.10.2003 Inhaber des maßgeblichen Geschäftszweigs und damit Herstellerin bzw. Vertreiberin der angegriffenen Ausführungsform wurden. Eine Schutzrechtsverletzung ihrerseits für den Zeitraum vor der Übernahme des Geschäftszweiges ist ausgeschlossen.

Der Anspruch der Klägerin auf Rückruf und endgültigem Entfernen patentverletzender Erzeugnisse folgt aus § 140a Abs. 3 PatG.

Der im Tenor zu III. ausgeurteilte Zahlungsanspruch findet seine Grundlagen in §§ 139 Abs. 2, 143 Abs. 3 PatG. Der Zinsanspruch ist nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.

VI.

Veranlassung zur Aussetzung im Hinblick auf die von der Beklagten zu 1) erhobene Nichtigkeitsklage bestehen nicht.

Nach Auffassung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) bestätigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen.

Die Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Verhalten der Klägerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zurücktreten lässt und/oder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgeführten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

Nach diesem Maßstab ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Vernichtung des Klagepatents auf Grundlage der von der Beklagten zu 1) geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nicht erkennbar.

Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist bereits nicht in dem von den Beklagten angeführten Argument zu sehen, dass sich die ursprüngliche Beschwerdegegnerin, die A AG, am Beschwerdeverfahren mangels Interesses nicht mehr intensiv beteiligt haben soll. Denn das Bundespatentgericht ist in der Lage die vorgelegten Druckschriften im Einspruchs- und Einspruchsbeschwerdeverfahren, welche auch alleiniger Gegenstand der Nichtigkeitsklage sind und die Erfindung nach dem Klagepatent vorwegnehmen sollen, ausreichend zu würdigen.

Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatentes besteht auch nicht im Hinblick auf die vorgelegten Druckschriften im Nichtigkeitsverfahren. Die Beklagten machen vornehmlich geltend, dass der Gegenstand des Klagepatentes wegen des Operating Manuals für den „L“ der E aus dem Jahre 1993 (Anlage N 3 = D7 im Beschwerdeverfahren) in Kombination mit dem Operator’s Instruction Manual „M“ der N aus dem Jahre 1993 (Anlage N 4 = D 3 im Beschwerdeverfahren) nicht erfinderisch sei. Unabhängig von der Frage, ob eine Kombination der beiden Entgegenhaltungen den Gegenstand des Klagepatentes tatsächlich vorwegnimmt, spricht gegen eine Aussetzung bereits der Umstand, dass die Manuals nicht in deutscher Sprache vorgelegt wurden, obwohl in dem frühen ersten Termin am 19. August 2008 eine entsprechende Anordnung erfolgte. Die Beklagten haben in der Begründung der Nichtigkeitsklage lediglich ihre Sicht wiedergegeben, was in den Manuals offenbart sein soll. Dies gilt auch für die weiteren im Nichtigkeitsverfahren von den Beklagten eingeführten Entgegenhaltungen. Gegen einen Mangel an erfinderischer Tätigkeit im Hinblick auf eine Kombination der beiden Manuals spricht auch, dass die Beklagten nicht vorgetragen haben, aus welchem Grunde ein Fachmann, nach dem Bundespatentgericht ein mit der Entwicklung von Beatmungsgeräten befasster, berufserfahrener Diplom-Physiker, der bei seiner Tätigkeit in ständigem Kontakt zu einem auf dem Gebiet der Anästhesie tätigen Mediziner steht, die beiden Manuals miteinander kombinieren sollte bzw. aus welchem Grunde der Fachmann ausgehend von der N 3 veranlasst sein sollte, diese in Richtung der N 4 fortzubilden.

Unabhängig hiervon nimmt, ohne in Details mangels Übersetzung eingehen zu wollen, eine Kombination der beiden Druckschriften den Gegenstand nach dem Klagepatent nicht vorweg. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten offenbart die N3 nicht die Merkmale 12 und 13, wonach bei Wahl einer Beatmungsform nur die hierfür relevanten Beatmungsparameter angezeigt werden. Den Seiten 31 bis 33 des Manuals nach Anlage N 3 kann nicht entnommen werden, dass nur die relevanten Beatmungsparameter bei Wahl einer Beatmungsform angezeigt werden. Dies haben die Beklagten auf Seite 9 der Nichtigkeitsklage mit Verweis auf die Seiten 31 bis 33 des Manuals lediglich pauschal behauptet. Woraus sich dies ergeben soll, ist nicht zu erkennen. Die weitere Argumentation der Beklagten basiert auf dieser Behauptung. Entsprechend erfolgt auch die Kombination mit den weiteren – nicht übersetzten – Druckschriften.

VII.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 i. V. m. 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die teilweise Klageabweisung und -rücknahme durch die Klägerin ist geringfügig.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

Der Streitwert beträgt 500.000,00 EUR.