Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 17. April 2007, Az. 4b O 27/06

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

a) für die Bekämpfung von Insekten verwendbare Vorrichtungen in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen und zu besitzen,

die umfassen:

– einen Behälter aus einem durchsichtigen Kunststoffmaterial in Form einer Wanne, deren offene Seite eine flache Umrandung aufweist,
– eine Folie aus einem Kunststoffmaterial, die bei Umgebungstemperatur für Flüssigkeiten undurchlässig und für ätherische Öldämpfe durchlässig ist, wobei diese Folie an der flachen Umrandung des durchsichtigen Behälters befestigt ist und so fest an dem durchsichtigen Behälter haftet, dass sie nicht mit der Hand ergriffen oder durch Ziehen mit der Hand von der flachen Umrandung abgelöst werden kann;
– eine abdeckende Schutzfolie aus einem klebenden Laminat, gebildet aus Aluminium- und Kunststoffmaterial, die ebenfalls auf der Seite des durchsichtigen Behälters, der mit flachen Umrandungen versehen ist, angeordnet ist, wobei diese Folie auf der vorgenannten, durchlässigen Folie durch Verklebung haftet und von Hand ergriffen oder durch Ziehen mit der Hand von der flachen Umrandung abgelöst werden kann;
– eine insektizide und/oder auf Insekten abwehrend bzw. vertreibend wirkende Zusammensetzung, wobei diese Zusammensetzung flüssig ist und bei Umgebungstemperatur vollständig zu verdampfen vermag, die im Dampfzustand eine insektizide und/oder Insekten abwehrende bzw. vertreibende Wirkung hat und ein ätherisches Öl sowie einen die Verbreitung fördernden Hilfsstoff enthält, wobei die Menge an ätherischem Öl 20 –85 % und die Menge an die Verbreitung förderndem Hilfsstoff 15 – 80 % beträgt;
– gegebenenfalls Mittel zum Verhaken und/oder zum Aufhängen der Vorrichtung und/oder des durchsichtigen Behälters;
– eine Verpackung aus Pappe, die so aufeinander gefaltet ist, dass sie in ihrem Inneren die flachen Umrandungen und die beiden Folien, das heißt die durchlässige Folie und die Schutzfolie, aufnimmt, wobei die durchsichtige Wanne außerhalb dieser Pappverpackung sichtbar und durchsichtig ist.

2. der Klägerin in einer geordneten Aufstellung unter Vorlage von Belegen darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 25. August 2001 begangen hat, und zwar unter Angabe,

a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen,
b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer,
c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den unter I. 1. fallenden Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Patentinhaberin A Inc. durch die zu I. 1. bezeichneten und seit dem 25. August 2001 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, vorstehend zu I. 1. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben.

IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 €.

VI. Der Streitwert wird auf 500.000,00 € festgesetzt.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist Inhaberin einer nicht ausschließlichen Lizenz an dem europäischen Patent EP 0 645 xxx (Klagepatent). Das Klagepatent wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE 694 27 xxx geführt. Das Klagepatent wurde am 28.09.1994 unter Inanspruchnahme einer französischen Priorität vom 28.09.1993 angemeldet. Die Veröffentlichung des Erteilungshinweises erfolgte am 25.07.2001.

Das Klagepatent in seiner ursprünglichen Fassung wurde durch eine Entscheidung der Beschwerdekammer beim Europäischen Patentamt im Einspruchsverfahren geändert. Mit Schriftsatz vom 14. Februar 2007 reichte die Patentinhaberin, die OMS Investment, Inc., beim Deutschen Patent- und Markenamt eine geänderte deutsche Übersetzung zur Veröffentlichung ein (Anlage K 23).

Am 25. November 2005 schlossen die Klägerin und die Patentinhaberin die aus der Anlage K 5 ersichtliche Prozessstandschafts- und Abtretungsvereinbarung, auf welche Bezug genommen wird.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die B GmbH, war ursprünglich Inhaberin des Klagepatents und übertrug dieses auf die jetzige Patentinhaberin, welche mit der Verwaltung der Schutzrechte in der Unternehmensgruppe der Klägerin betraut ist. Die jetzige Patentinhaberin hatte ursprünglich ihren Sitz in Wilmington/Delaware, USA, was auch aus dem als Anlage K 3 zur Akte gereichten Auszug des Patentregisters ersichtlich ist. Später verlegte die Patentinhaberin ihren Sitz nach Kalifornien unter der in der Anlage K 5 angegebenen Adresse. Es handelt sich bei der Patentinhaberin nach wie vor um eine Gesellschaft nach dem Recht des Staates Delaware. Für die Patentinhaberin unterzeichnete Herr C die oben erwähnte Prozessstandschafts- und Abtretungsvereinbarung. Herr C ist Präsident und CEO der Patentinhaberin.

Der im vorliegenden Rechtsstreit hauptsächlich interessierende Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:

– Für die Bekämpfung von Insekten verwendbare Vorrichtung, die umfasst:

– einen Behälter aus einem durchsichtigen Kunststoffmaterial in Form einer Wanne, deren offene Seite eine flache Umrandung aufweist,
– eine Folie aus einem Kunststoffmaterial, die bei Umgebungstemperatur für Flüssigkeiten undurchlässig und für ätherische Öldämpfe durchlässig ist, wobei diese Folie an der flachen Umrandung des durchsichtigen Behälters befestigt ist und so fest an dem durchsichtigen Behälter haftet, dass sie nicht mit der Hand ergriffen oder durch Ziehen mit der Hand von der flachen Umrandung abgelöst werden kann;
– eine abdeckende Schutzfolie aus einem klebenden Kunststoffmaterial, die ebenfalls auf der Seite des durchsichtigen Behälters, der mit flachen Umrandungen versehen ist, angeordnet ist, wobei diese Folie auf der vorgenannten, durchlässigen Folie durch Verklebung haftet und von Hand ergriffen oder durch Ziehen mit der Hand von der flachen Umrandung abgelöst werden kann;
– eine insektizide und/oder auf Insekten abwehrend bzw. vertreibend wirkende Zusammensetzung, wobei diese Zusammensetzung flüssig ist und bei Umgebungstemperatur vollständig zu verdampfen vermag, die im Dampfzustand eine insektizide und/oder Insekten abwehrende bzw. vertreibende Wirkung hat und ein ätherisches Öl sowie einen die Verbreitung fördernden Hilfsstoff enthält, wobei die Menge an ätherischem Öl 20 –85 % und die Menge an die Verbreitung förderndem Hilfsstoff 15 – 80 % beträgt;
– gegebenenfalls Mittel zum Verhaken und/oder zum Aufhängen der Vorrichtung und/oder des durchsichtigen Behälters;
– eine Verpackung aus Pappe, die so aufeinander gefaltet ist, dass sie in ihrem Inneren die flachen Umrandungen und die beiden Folien, das heißt die durchlässige Folie und die Schutzfolie, aufnimmt, wobei die durchsichtige Wanne außerhalb dieser Pappverpackung sichtbar und durchsichtig ist.

Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 1 – 5 der Klagepatentschrift) verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele.

Die Beklagte bewirbt im Internet das Insektenschutzmittel „D Mottengel“; insofern wird auf den aus der Anlage K 9 ersichtlichen Auszug aus dem Internetauftritt der Beklagten verwiesen. Ferner bewirbt die Beklagte dieses Insektenschutzmittel mit der Broschüre „D 2005“; insofern wird auf die Anlage K 10 verwiesen.

Das von der Beklagten beworbene Insektenschutzmittel wird in verschiedenen Ausführungsformen zur Verfügung gestellt. Eine erste, aus den Anlagen K 11, K 11a ersichtliche Form verwendet ein Lavendelöl-Extrakt (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform 1). Eine weitere aus den Anlagen K 12, K 12a ersichtliche angegriffene Ausführungsform 2 verwendet ein Zedernöl-Extrakt.

Beide angegriffenen Ausführungsformen werden für die Beklagte von dritten Unternehmen in Lohnfertigung hergestellt. Ein beauftragtes Unternehmen mischt die Zutaten für das D Mottengel, die es wiederum von Drittunternehmen bezieht. Vom erstgenannten Unternehmen werden auch die Kunststoffteile gefertigt, mit dem Mottengel befüllt und sodann die Produkte fertig konfektioniert.

Hinsichtlich der Zusammensetzung der Schutzfolie, welche bei den angegriffenen Ausführungsformen benutzt wird, wird auf die aus der Anlage B 4 ersichtliche Übersicht verwiesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß, jedenfalls aber in äquivalenter Weise Gebrauch. Bei den angegriffenen Ausführungsformen habe die Aluminiumfolie nur die Funktion, die auf dem Behälter haftenden Kunststoffstützfolien zu „kaschieren“. Das bei den angegriffenen Ausführungsformen verwendete Gel sei eine „Flüssigkeit“ im Sinne des Klagepatents. Bei der angegriffenen Ausführungsform 1 habe das verwendete ätherische Öl (Lavendelöl) einen Anteil von ca. 36 %. Bei der angegriffenen Ausführungsform 2 habe das verwendete ätherische Öl (Zedernöl) einen Anteil von ca. 40 %. Bei der angegriffenen Ausführungsform 1 betrage der Anteil an den die Verdampfung fördernden Hilfsstoffen ca. 55 Gew.-% und bei der angegriffenen Ausführungsform 2 ca. 45 Gew.-%.

Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

1. die Klage abzuweisen,
2. hilfsweise,
ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden.

Die Beklagte meint, die angegriffenen Ausführungsformen machten weder wortsinngemäß noch in äquivalenter Weise von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Die bei den angegriffenen Ausführungsformen verwendeten Stoffe Polypropylen und Polyethylen seien reine Klebstoffe. Die Kunststoffschichten seien keine ablösbare Folie im Sinne des Klagepatents und sie könnten die geforderte Schutzfunktion nicht übernehmen. Insbesondere die Schicht (2) gemäß der Anlage B 4 sei in keiner Weise geeignet, als gasdichte Schutzschicht verwendet zu werden. Die von ihr verwendete Zusammensetzung sei auch nicht geeignet, vollständig zu verdampfen. Der Anteil an ätherischem Öl liege bei beiden angegriffenen Ausführungsformen nicht im Bereich von 20 bis 85 %. Ebenso betrage der Anteil an die Verdampfung fördernden Hilfsstoffe weniger als 15 %. Genauere Angaben seien ihr schon deshalb nicht möglich, da sie zum Betriebsgeheimnis des Unternehmens gehörten, von dem sie die Lieferungen beziehe. Die von ihr verwendete Verpackung bestehe nicht aus einer „aufeinander gefalteten Pappe“ im Sinne des Klagepatents.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A.

Die Klage ist zulässig.

Insbesondere verfügt die Klägerin auch hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs gemäß § 139 Abs. 1 PatG, der nicht selbständig ohne gleichzeitige Übertragung des Patentrechts abgetreten werden kann, aufgrund einer gewillkürten Prozessstandschaft über die erforderliche Prozessführungsbefugnis. Gemäß Ziffer 2. der aus der Anlage K 5 ersichtlichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Patentinhaberin hat letztere die Klägerin zur klageweisen Geltendmachung sämtlicher Rechte im Zusammenhang mit der widerrechtlichen Nutzung des Klagepatents durch Dritte – also auch die Beklagte – ermächtigt.

Die A Inc. ist als Inhaberin des Klagepatents zur Erteilung einer derartigen Ermächtigung befugt. Unwidersprochen hat die Klägerin vorgetragen, dass diese nach Übertragung des Schutzrechts lediglich ihren Sitz von Wilmington nach Los Angeles verlegte, so dass Identität mit der hiesigen Zessionarin besteht, an welche die Rechtsvorgängerin der Klägerin das Schutzrecht seinerzeit übertragen hatte.

Als einfache Lizenznehmerin hat die Klägerin auch ein rechtliches Interesse daran, den Unterlassungsanspruch im eigenen Namen für Rechnung der ermächtigenden Patentinhaberin geltend zu machen (vgl. Rogge/Grabinski in: Benkard, Patentgesetz, 10. Auflage, § 139, Rdnr. 18 m.w.N.).

Es sind schließlich auch keine ungerechtfertigten Nachteile ersichtlich, die der Beklagten dadurch entstehen könnten, dass nicht die Patentinhaberin selbst, sondern die Klägerin als Lizenznehmerin die Unterlassung der behaupteten Verletzungshandlungen mit der Klage geltend macht.

B.

Die Klage ist auch begründet.

I.

Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung, die für den Einsatz von Insektiziden bzw. die Abwehr von Insekten im Bereich menschlicher Behausungen geeignet ist und insbesondere für die Bekämpfung von Motten in engen Räumlichkeiten verwendet wird. Die Klagepatentschrift erwähnt als Stand der Technik zunächst die Patentschrift EP 0 019 010 (Anlage K 6). Diese offenbart in ihrem Anspruch 1 ein Produkt zur Dispersion einer volatilen Substanz in die Umgebung. Das Produkt weist eine im Wesentlichen flüssigkeitsundurchlässige, jedoch gasdurchlässige Polymerschicht auf, welche ein Reservoir bildet, in dem sich eine verdampfbare Substanz befindet. Über der gasdurchlässigen Polymerschicht haftet auf der Außenseite eine weitere Abdeckschicht, die aus Metall und insbesondere auch aus Aluminium beschaffen sein kann.

Die Klagepatentschrift erwähnt als Stand der Technik weiterhin die US 4,157,787 (Anlage K 7). Deren Figur 1 zeigt einen Duftspender, der aus einer Wanne (12) mit Rändern (18) besteht, auf welchen eine durchlässige Schicht (20) angeordnet ist. Darüber ist eine weitere Schicht (22) lösbar angeordnet, die aus nicht durchlässigem Material besteht. Um die Vorrichtung zu benutzen, wird die Abdeckschicht (22) aus nicht durchlässigem Material abgezogen, so dass volatiles Material, welches sich in der Wanne befindet, durch die durchlässige Schicht an die Umgebung abgegeben wird.

Am soeben wiedergegebenen Stand der Technik kritisiert die Klagepatentschrift, dass dort nicht alle diejenigen Eigenschaften und Merkmale offenbart sind, die bei der Insektenschutzvorrichtung gemäß dem Klagepatent vorhanden sind. Insbesondere bemängelt die Klagepatentschrift, dass die Verbindung des Behälters mit der Überverpackung fehlt.

Zur Lösung der daraus resultierenden Aufgabenstellung schlägt Anspruch 1 des Klagepatents eine für die Bekämpfung von Insekten verwendbare Vorrichtung vor, die die Kombination folgender Merkmale aufweist:

Vorrichtung für die Bekämpfung von Insekten mit folgenden Merkmalen:

(1) Ein Behälter aus einem durchsichtigen Kunststoffmaterial in Form einer Wanne, deren offene Seite eine flache Umrandung aufweist;

(2) eine Folie aus einem Kunststoffmaterial,
(2a) die bei Umgebungstemperatur für Flüssigkeiten undurchlässig und
(2b) für ätherische Öldämpfe durchlässig ist;
(2c) wobei diese Folie an der flachen Umrandung des durchsichtigen Behälters befestigt ist und so fest an dem durchsichtigen Behälter haftet, dass sie nicht mit der Hand ergriffen oder durch Ziehen mit der Hand von der flachen Umrandung abgelöst werden kann;

(3) eine abdeckende Schutzfolie aus einem klebenden Kunststoffmaterial,
(3a) die ebenfalls auf der Seite des durchsichtigen Behälters, die mit flachen Umrandungen versehen ist, angeordnet ist,
(3b) wobei diese Folie auf der vorgenannten, durchlässigen Folie durch Verklebung haftet und von Hand ergriffen oder durch Ziehen mit der Hand von der flachen Umrandung abgelöst werden kann;

(4) eine Zusammensetzung,
(4a) die insektizid ist und/oder auf Insekten abwehrend bzw. vertreibend wirkt,
(4b) die flüssig ist und bei Umgebungstemperatur vollständig zu verdampfen vermag,
(4c) die im Dampfzustand eine insektizide und/oder Insekten abwehrende bzw. vertreibende Wirkung hat und
(4d) ein ätherisches Öl sowie einen die Verbreitung fördernden Hilfsstoff enthält,
(4e) wobei die Menge an ätherischem Öl 20 bis 85 % und
(4f) die Menge an die Verbreitung förderndem Hilfsstoff 15 % bis 80 % beträgt,
(5) gegebenenfalls Mittel zum Verhaken und/oder zum Aufhängen der Vorrichtung und/oder des durchsichtigen Behälters;
(6) eine Verpackung aus Pappe,
(6a) die so aufeinander gefaltet ist,
(6b) dass sie in ihrem Inneren die flachen Umrandungen und die beiden Folien, das heißt die durchlässige Folie und die Schutzfolie, aufnimmt,
(6c) wobei die durchsichtige Wanne außerhalb dieser Pappverpackung sichtbar und durchsichtig ist.

II.

Beide angegriffenen Ausführungsformen machen von der vorbeschriebenen technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.

Zwischen den Parteien selbst steht dies lediglich insoweit im Streit, als die Merkmale (3), (4b), (4e), (4f) sowie (6a) betroffen sind. Dass alle übrigen Merkmale dem Wortsinn nach verwirklicht sind, stellt die Beklagte – mit Recht – nicht in Abrede, so dass sich hierzu weitere Ausführungen erübrigen.

1.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen das Merkmal (3) jedenfalls in äquivalenter Weise.

Das Merkmal (3) setzt voraus, dass die Vorrichtung eine abdeckende Schutzfolie aus einem klebenden Kunststoffmaterial aufweist. Der Begriff „Schutzfolie“ macht dem Fachmann deutlich, dass ihr die Aufgabe zukommt, die darunter befindliche durchlässige Folie „zu schützen“. Dies zielt zunächst auf einen Schutz vor mechanischer Beschädigung ab. Da die unter der Schutzfolie liegende Folie dampfdurchlässig ist und die flüssige Zusammensetzung bei Umgebungstemperatur vollständig verdampfen soll, kommt der Schutzfolie außerdem die Aufgabe zu, einen vorzeitigen Austritt der Zusammensetzung durch die permeable Folie zu unterbinden, die ansonsten z.B. während der Lagerung etc. stattfinden und dazu führen würde, dass die Zusammensetzung bereits ganz oder teilweise verbraucht wäre, bevor der Kunde die Vorrichtung in Gebrauch nimmt. Der Klebstoff dient – siehe Merkmal (3a) – dazu, dass die Schutzfolie auf der dampfdurchlässigen Folie haftet, und zwar so, dass die Schutzfolie per Hand abgelöst werden kann.

Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsformen ist der sich aus der Anlage B 4 ergebende Schichtaufbau zwischen den Parteien unstreitig. Mit Bezug auf das Klagepatent ist es erforderlich, einen Klebstoff anzunehmen, der die aus Kunststoff bestehende Schutzfolie an der durchlässigen Folie haften lässt. Wie die Klägerin im Sitzungstermin vom 8. Februar 2007 eingeräumt hat, kann sie jedenfalls nicht ausschließen, dass die Aluminiumschicht, welche unstreitig Bestandteil des verwendeten Laminats ist, einen notwendigen Beitrag dafür leistet, dass eine Dampfsperre entsteht. Insofern besteht die Schutzfolie nicht aus reinem Kunststoff, weshalb sich die Annahme einer wortlautgemäßen Verwirklichung des Merkmals (3) verbietet.

a)
Die für die Annahme einer Äquivalenz unter anderem erforderliche Gleichwirkung ist gegeben. Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, bewirkt das Laminat zum einen mechanischen Schutz der darunter liegenden Folie, und zum anderen wirkt das Laminat als Dampfsperre im Sinne des Klagepatents. Streitig ist lediglich, genau welche Bestandteile des Laminats diesen Effekt bewirken.

b)
Für den Durchschnittsfachmann lag es auch nahe, die Schutzfolie – zumindest zum Teil – mit Aluminium auszustatten. Denn aus dem in der Klagepatentschrift erwähnten Stand der Technik kann er ohne weiteres ersehen, dass die Dampfsperrschicht sogar vorzugsweise aus einer dünnen Metallfolie wie Aluminium gebildet werden kann. In der im Erteilungsverfahren als Stand der Technik gewürdigten, aus der Anlage K 6 ersichtlichen EP 0 019 010 heißt es auf Seite 7, 3. Absatz:

„Die Dampfsperrschicht 26 kann aus verschiedenen Materialien bestehen, ist vorzugsweise jedoch eine dünne Metallfolie wie Aluminiumfolie.“

Da dem Fachmann darüber hinaus bekannt ist, dass eine Aluminiumfolie leicht zu mechanischen Beschädigungen neigt, wird er ohne weiteres in Erwägung ziehen, ein eben solches Laminat aus Kunststoffen und Aluminium zu bilden, wie es die angegriffenen Ausführungsformen aufweisen, um diesen Nachteil des Aluminiums durch insoweit weniger empfindliche Kunststoffe zu kompensieren.

c)
Schließlich ist auch das Erfordernis der Gleichwertigkeit erfüllt. Dass das Klagepatent als Element der Schutzfolie Kunststoff vorsieht, schließt es nicht aus, dass der Fachmann die Verwendung anderer Stoffe in Betracht zieht. Die Beanspruchung bestimmter Werkstoffgruppen im Anspruchswortlaut eines Patents hindert den Fachmann nicht, Werkstoffe aus einer anderen als der genannten Gruppe auszusuchen, da die Angabe einer Werkstoffgruppe den Fachmann ohnehin auf eine Auswahl aus einer Reihe von Werkstoffen verweist, bei der dann auch eine Wahl technisch geeigneter Werkstoffe aus anderen Gruppen in Frage kommen kann (vgl. BGH, GRUR 2005, 41 [42 f.] – Staubsaugerrohr). Da – wie oben näher ausgeführt – die in der Klagepatentschrift als Stand der Technik zitierte EP 0 019 010 Aluminium als Sperrschicht als vorzugswürdig erwähnt, wird der Fachmann eine genaue Befolgung der Patentschrift zum Begriff „Kunststoff“ nicht für erforderlich halten.

2.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen das Merkmal (4b) wortsinngemäß.

a)
Die von den angegriffenen Ausführungsformen verwendeten Zusammensetzungen sind „flüssig“ im Sinne dieses Merkmals. Der Fachmann erkennt, dass der Begriff „flüssig“ hier nicht streng nach seinem Wortlaut zu verstehen ist. Eine wichtige Verständnishilfe für den Fachmann liefert zu diesem Begriff nämlich die Seite 9 der aus der Anlage K 6a ersichtlichen Patentschrift, welche in der Klagepatentschrift als Stand der Technik wiedergegeben ist. Die maßgebliche Passage lautet:

„Der Behälterteil (40) ist geeignet, einen flüchtigen Stoff (42) zu enthalten und einzuschließen, welcher in flüssiger Form, z.B. als Lösung, Gel, Emulsion, Suspension etc. vorliegt oder alternativ in fester Form, als Pellets oder halbfestem Material (nicht gezeigt) wie Wachs, Filmmaterial oder dergleichen vorliegen kann, das mit dem flüchtigen Stoff gesättigt oder übersättigt ist. Zu den gelartigen Formen gehören Mischungen des flüssigen flüchtigen Wirkstoffes mit Gelbildnern wie Cab-O-Sil, Carinogen, Carboxymethyl-Zellulose und dergleichen.“

Diese Vorrichtung stuft also insbesondere auch ein „Gel“ als eine Flüssigkeit ein. Darüber hinaus wird auch Cab-O-Sil als Bestandteil ausdrücklich hervorgehoben. Anhand dessen wird dem Fachmann verdeutlicht, dass er den Begriff „flüssig“ nicht wörtlich als Vorgabe eines exakten Aggregatzustandes zu verstehen hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Klagepatent sich vom Stand der Technik gerade dadurch unterscheiden möchte, dass es den Begriff der Flüssigkeit nur in einem engen Sinn verstanden wissen möchte. Für seine technische Lehre kommt es darauf nämlich erkennbar nicht an.

In tatsächlicher Hinsicht ist unstreitig, dass die bei den angegriffenen Ausführungsformen verwendete Zusammensetzung drei Bestandteile aufweist: Zwei flüssige, nämlich eine Duftmischung, die ätherisches Öl und einen Farbstoff beinhaltet, sowie Cab-O-Sil als Verdicker. Deren Vermischung führt zu einer gelartigen Konsistenz. Nach dem zuvor beschriebenen Verständnis des Durchschnittfachmanns vom Begriff der „Flüssigkeit“ wird er sich durch die Vermischung mit Cab-O-Sil nicht daran gehindert sehen, die Zusammensetzungen der angegriffenen Ausführungsformen als flüssig einzuordnen.

b)
Das Merkmal (4b) setzt ferner voraus, dass die flüssige Zusammensetzung bei Umgebungstemperatur vollständig zu verdampfen vermag.

Unstreitig verdampft der Bestandteil Cab-O-Sil nicht, sondern bleibt bei Inbetriebnahme als kristalliner Rest zurück, wenn die anderen Bestandteile der Zusammensetzung verdampft sind.

Zu Unrecht meint die Beklagte, deshalb sei jedenfalls dieser Teil des Merkmals (4b) nicht erfüllt. Dies ergibt sich bereits aus dem systematischen Zusammenhang mit dem Merkmal (4a). Entscheidend ist nämlich, dass jedenfalls derjenige Teil der Zusammensetzung vollständig zu verdampfen vermag, welcher die Abwehr- bzw. Vertreibungsfunktion erfüllt. Dem als bloße Füllmasse fungierenden Cab-O-Sil kommt für die Abwehrfunktion keinerlei Bedeutung zu.

3.
Das Merkmal (4e) erfordert, dass die in der Zusammensetzung enthaltene Menge an ätherischem Öl 20 – 85 % beträgt.

Insoweit hat die Klägerin vorgetragen, dass die angegriffene Ausführungsform 1 ätherisches Öl, nämlich Lavendelöl, mit einem Anteil von ca. 36 % und dass die angegriffene Ausführungsform 2 Zedernöl mit einem Anteil von ca. 40 % aufwiesen. Hierzu hat die Klägerin den detaillierten Analysebericht eines insoweit erfahrenen Unternehmens nebst Analysebeschreibung vorgelegt (Anlagen K 16, K 20 a – d und K 21). Demgegenüber beschränkt sich die Beklagte darauf, die von der Klägerin substantiiert vorgetragenen Werte als „nicht überprüfbar“ zu bezeichnen und lediglich pauschal – insbesondere ohne eigene Analyse und Angabe eines konkreten Wertes – vorzutragen, die betreffenden Werte der angegriffenen Ausführungsformen lägen außerhalb des vom Klagepatent vorgegebenen Bereichs. Darin liegt kein erhebliches Bestreiten, weshalb der Vortrag der Beklagten unbeachtlich ist (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO). Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg damit gehört werden, das Unternehmen, welches die Duftmischung liefere, halte die Rezeptur geheim, habe aber bestätigt, dass die von der Klägerin behaupteten Werte unzutreffend seien. Es hätte der Beklagten oblegen, die von ihr vertriebenen Produkte selbst auf ihre Inhaltsstoffe zu analysieren. Insofern verfängt auch das Argument der Beklagten, der Inhalt der betreffenden Zusammensetzung sei ein strenges Betriebsgeheimnis ihres Lieferanten, nicht.

4.
Entsprechendes gilt hinsichtlich des Merkmals (4f), welches verlangt, dass die Menge an die Verbreitung förderndem Hilfsstoff 15 % bis 80 % beträgt. Diesbezüglich hat die Klägerin wiederum in substantiierter Weise vorgetragen, dass die verdampfungsfördernden Hilfsstoffe in Gewichtsanteilen zwischen 29 – 50 % – je nach Ausführungsform – enthalten seien. Dabei hat die Klägerin unter Verweis auf die Anlage K 22 vorgetragen, dass lediglich zwei der Hilfsstoffe zugleich Ölbestandteil seien, weshalb deren Abzug vom Gesamtanteil der Hilfsstoffe jeweils nicht zu vom Merkmal (4f) abweichenden Werten führe. Demgegenüber beschränkt sich die Beklagte auch insoweit darauf, die von der Klägerin substantiiert vorgetragenen Werte als „nicht überprüfbar“ zu bezeichnen und lediglich pauschal – insbesondere ohne eigene Analyse – vorzutragen, die betreffenden Werte der angegriffenen Ausführungsformen lägen außerhalb des vom Klagepatent vorgegebenen Bereichs, nämlich unter 15 %. Dies stellt aus den oben näher erläuterten Gründen kein erhebliches Bestreiten dar, weshalb der Vortrag der Klägerin als unstreitig zu werten ist (§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO).

5.
Schließlich wird auch das Merkmal (6a) in wortsinngemäßer Weise verwirklicht. Dieses Merkmal setzt voraus, dass die Vorrichtung eine Verpackung aus Pappe aufweist, die „aufeinander gefaltet ist.“ Dabei ist das Merkmal (6a) im Zusammenhang mit den Merkmalen (6b) und (6c) zu sehen, da die Pappe in der Weise („so“) aufeinander gefaltet sein soll, dass die in den letztgenannten Merkmalen beschriebenen Ergebnisse erzielt werden. Um eine Verpackung aus Pappe nach Maßgabe der Merkmale (6b) und (6c) zu erhalten, sind nur zwei Möglichkeiten ersichtlich: auf der einen Seite die Verwendung eines einheitlichen Pappzuschnitts, der gefaltet wird, und auf der anderen Seite die Verwendung zweier getrennter Papplagen, die miteinander befestigt werden. Unstreitig bestehen die angegriffenen Ausführungsformen nicht aus einem einzigen Stück, das gefaltet wird, sondern es werden zwei Pappstücke aufklappbar übereinander befestigt.

Dass das Klagepatent nur die erste Alternative nennt, ist nicht im Sinne einer als abschließend zu betrachtenden Vorgabe zu verstehen. Ist – wie hier – ein Sachanspruch (zumindest) teilweise nicht durch funktional umschriebene Sachmerkmale, sondern durch ein Verfahren definiert (sog. product-by-process-Anspruch), ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Verfahren durch dieses bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgemäß qualifizieren (BGH, GRUR 2005, 749 [751] – Aufzeichnungsträger). Regelmäßig geht insoweit der Sinngehalt dahin, dass zu den Sachmerkmalen des betreffenden Anspruchs die körperlichen und funktionalen Eigenschaften des Erzeugnisses gehören, die sich aus der Anwendung des Verfahrens bei dessen Herstellung ergeben (BGH, GRUR 2001, 1129 [1133] – zipfelfreies Stahlband).

Das Merkmal „…so auf einander gefaltet, dass…“ ist so zu verstehen, dass lediglich gemeint ist, die Verpackung sei erhältlich durch Falten, ohne dass andere Verfahrensweisen ausgeschlossen werden sollen. Mittelbar bringt das Klagepatent mit dieser Formulierung auch eine bestimmte Beschaffenheit der Vorrichtung zum Ausdruck, die nicht bereits Gegenstand der Merkmale (6b) und (6c) ist. Diese ist nämlich darin zu sehen, dass eine Aufklappbarkeit der Vorrichtung ermöglicht werden soll, um dem Verbraucher auf einfache Weise einen Behälterwechsel zu ermöglichen. Weder die Beschreibung noch die Zeichnungen geben Anhaltspunkte dafür, dass durch das genannte Verfahrensmerkmal ein beschränktes Schutzbegehren beabsichtigt gewesen sei und patentgemäß nur ein solches Erzeugnis sein sollte, das durch die betreffende Faltung erstellt wird. Der hier vertretenen Interpretation lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass der Verfahrensweise der Faltung ein bestimmter Nutzen gegenüber der Herstellung aus zwei Pappschichten zugewiesen sei. Insbesondere ist der Patentschrift nicht zu entnehmen, dass das Klagepatent mit diesem Merkmal gerade eine schnelle und kostengünstige Herstellung bezwecke.

III.

Im Hinblick auf Ziffer 1. der aus der Anlage K 5 ersichtlichen Vereinbarung ist die Klägerin hinsichtlich der Ansprüche auf Schadenersatz (§ 139 Abs. 2 PatG), Rechnungslegung (§§ 140b, 242, 259 BGB) und Vernichtung (§ 140 a PatG) aktivlegitimiert, da ihr die betreffenden Ansprüche von der Patentinhaberin abgetreten wurden. Soweit die Beklagte die Aktivlegitimation in der Klageerwiderung bezweifelte, gelten die Ausführungen zur Prozessführungsbefugnis unter A. entsprechend; die OMS war als Patentinhaberin zur Abtretung dieser Ansprüche befugt. Auch wenn in der Vereinbarung der Vernichtungsanspruch nicht ausdrücklich erwähnt ist, ergibt sich aus den Worten „….sämtliche Ansprüche….“ und „… insbesondere, …“ in Ziffer 3. der Abtretungsvereinbarung, dass auch dieser von der Zession erfasst sein sollte. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs ist die Klägerin – wie unter A. ausgeführt – zur Geltendmachung im eigenen Namen befugt.

IV.

Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Nr. 1 PatG sind hinsichtlich sämtlicher Varianten von Benutzungshandlungen erfüllt. Insbesondere ist die Beklagte auch Herstellerin in diesem Sinne. Unstreitig lässt sie die angegriffenen Ausführungsformen in Lohnanfertigung von dritten Unternehmen produzieren, so dass sie diese Unternehmen letztlich als „Werkzeug“ benutzt und ihr insofern täterschaftliches Handeln zur Last fällt.

V.

Da die Beklagten nach allem widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht haben, sind sie der Klägerin im zuerkannten Umfang zur Unterlassung verpflichtet (§ 139 Abs. 1 PatG). Die Beklagte trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie die Schutzrechtsverletzung erkennen und vermeiden können. Sie ist der Klägerin deswegen zum Schadenersatz verpflichtet. Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, hat die Klägerin ein rechtliches Interesse daran, dass die Schadenersatzhaftung der Beklagten zunächst rechtlich festgestellt wird (§ 256 ZPO). Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, ihren Schadenersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 140 b PatG, 242, 259 BGB). Hierzu gehört auch die Vorlage der betreffenden Belege. Zur Beseitigung des Störungszustandes hat die Beklagte schließlich die patentverletzenden Vorrichtungen zu vernichten
(§ 140a PatG).

VI.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, Hs. 1, Alt. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Der Beklagten war kein Vollstreckungsschutz gem. § 712 ZPO zu bewilligen, weil sie ihr ansonsten drohende unersetzliche Nachteile nicht dargelegt hat.