Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 31. Januar 2006, Az. 4a O 15/06

1. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 18. Januar 2006 – 4a O 15/06 – bleibt aufrechterhalten.

2. Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

T A T B E S T A N D

Die Antragstellerin, die bis zum 1. April 2005 unter der Bezeichnung A Co., Ltd., firmierte, ist eingetragene Inhaberin des am 2. Februar 1981 unter Inanspruchnahme einer japanischen Priorität vom 8. Februar 1980 unter anderem für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland angemeldeten europäischen Patentes 0 034 xxx (Anlage Ast 2, nachfolgend Ursprungspatent), dessen Anmeldung am 26. August 1981 und dessen Erteilung am 25. April 1984 veröffentlicht wurde.
Das Ursprungspatent betrifft sulfamoyl-substitutierte Phenethylamin-Derivate, ihre Herstellung und pharmazeutische Zusammensetzung. In seinem Patentanspruch 3 beansprucht das Ursprungspatent einen mit dem internationalen Freinamen Tamsulosin bekannten Arzneimittelwirkstoff. In seinem Patentanspruch 7 schützt das Ursprungspatent entsprechende Salze des Tamsulosins, insbesondere Tamsulosinhydrochlorid. Tamsulosin ist der generische Name für die Verbindung (-)-(R)-5-[2-[2-[2-(o-Ethoxyphenoxy)ethyl¬amino]-propyl]-2-methoxybenzolsulfonamid und wird in Arzneimitteln für die Behandlung von Männern, die Probleme beim Urinieren auf Grund einer gutartigen Prostatahyperplasie (BPH) haben, verwendet.

Zu dem Ursprungspatent wurde der Antragstellerin mit Beschluss vom 22. Dezember 2000 vom Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer 196 75 xxx für den Wirkstoff Tamsulosinhydrochlorid ein auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränktes, am 2. Februar 2006 endendes ergänzendes Schutzzertifikat (Anlage Ast. 3, nachfolgend: Streitschutzrecht) erteilt. Wegen Verletzung des in Kraft stehenden Streitschutzrechtes nimmt die Antragstellerin die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung, Auskunft und Sequestration in Anspruch.

Die Antragstellerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Arzneimittel mit dem Wirkstoff Tamsulosinhydrochlorid sowohl über ihre Tochtergesellschaft als auch über die B KG, der eine Lizenz zum Vertrieb von Arzneimitteln mit dem Wirkstoff Tamsulosinhydrochlorid erteilt wurde. Diese vertreibt ein Arzneimittelmittel mit dem genannten Wirkstoff unter der geschützten Bezeichnung C.

Die Antragsgegnerin, ein in Deutschland ansässiger Anbieter von Generika, beabsichtigt, ein Präparat mit dem Arzneimittelwirkstoff Tamsulosinhydrochlorid unter der Bezeichnung „D“ nach Ablauf des Streitschutzrechtes auf den deutschen Markt in Verkehr zu bringen.

Bereits vor Ablauf des Streitschutzrechtes wird das angegriffene Arzneimittel in der aktuellen CD-Rom-Version der Arzneimittel- und Therapiedatenbank „EX“ geführt. Eine Auflistung des Arzneimittels erfolgt jedoch nur dann, wenn die Nutzer der Software, welche unstreitig Ärzte sind, das Datum der Systemsteuerung des Computers auf einen Zeitpunkt nach dem 2. Februar 2006 einstellen. Ein Abruf des Arzneimittels vor dem 3. Februar 2006 ist ohne Änderung der Datumsanzeige nicht möglich. Weiterhin meldete die Antragsgegnerin das angegriffene Generikum mit dem Arzneimittelwirkstoff Tamsulosinhydrochlorid zur Aufnahme in die am 1. Februar 2006 zu veröffentlichende Lauer-Taxe bei der IFA-Datenbank an. Die Lauer-Taxe ist der wirtschaftliche, arznei- und sozialrechtliche Informationsteil der Apothekensoftwareprodukte, der überwiegend mit Daten der IFA-Datenbank gespeist wird. Der Datenbestand der Lauer-Taxe enthält alle in der IFA-Datenbank geführten Arzneimittel und apothekenüblichen Waren. Die IFA GmbH ist die gemeinsame Clearingstelle der pharmazeutischen Industrie, des pharmazeutischen Großhandels und der Apotheker in der Bundesrepublik Deutschland. Ihre Aufgabe ist es, Informationen über Arzneimittel und sonstige apothekenüblichen Waren zu erheben, diesen Datenbestand in einer Datenbank zu pflegen und die Daten den Handelsunternehmen und anderen im Gesundheitswesen tätigen Organisationen und Institutionen zur Verfügung zu stellen. Diese Datenbanken werden den Nutzern der IFA-Informationsdienste in der Regel zweimal monatlich per Fernübertragung zur Verfügung gestellt. Bei den Nutzern handelt es sich um Apotheken und pharmazeutische Großhandlungen sowie Hersteller/Vertreiber, Ärzte, Krankenkassen und Behörden. Während die Lauer-Taxe jeweils zum 1. und 15. eines jeden Kalendermonats aktualisiert wird, werden sämtliche produktrelevante Daten bereits einige Tage vor dem jeweiligen Datum an die Adressaten der Lauer-Taxe weitergegeben, und zwar per CD-ROM oder – insbesondere an Großhändler – durch eine direkte Überspielung der Daten. Damit werden alle Adressaten der Lauertaxe bereits zum Zeitpunkt der Überspielung der aktualisierten Daten bzw. des Erhalts der CD-ROM über den gesamten Datenbestand der Aktualisierung informiert. Ausweislich eines Schreibens der Phoenix Pharmahandel Aktiengesellschaft & Co. KG, einem Pharmagroßhandelsunternehmen, vom 26. Januar 2006 (Anlage Ast. 18) wurde dem Unternehmen das Arzneimittel „D“ am 25. Januar 2006 von der Lauer-Taxe gemeldet mit einer Gültigkeit zum 1. Februar 2006.

Mit einem am 18. Januar 2006 bei Gericht eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist es der Antragsgegnerin durch Beschluss der Kammer vom gleichen Tag untersagt worden, ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Tamsulosinhydrochlorid bis zum 2. Februar 2006 herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen. Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 24. Januar 2006 Widerspruch eingelegt.

Die Antragstellerin beantragt,

zu erkennen, wie geschehen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 18. Januar 2006 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag vom 18. Januar 2006 zurückzuweisen.

Sie wendet ein, dass eine Einstellung des angegriffenen Arzneimittels in die Lauer-Taxe zum 1. Februar 2006, d.h. vor Ablauf des Streitschutzrechtes versehentlich erfolgt sei. Jedenfalls rechtfertige die Einstellung keinen Auskunfts- und Sequestrationsanspruch, wie er der Antragstellerin mit Beschluss der Kammer vom 18. Januar 2006 zugesprochen worden sei.
Die Einstellung des angegriffenen Arzneimittels in den EX stelle kein schutzrechtsverletzendes Anbieten dar, da es sich bei der Datumsänderung der Systemsteuerung des Computers durch einen Nutzer nicht um eine „normale“ Handhabung handele. Für einen Nutzer bestehe keine Veranlassung zu einer Datumsänderung. Er werde hierzu auch nicht aufgefordert. Da ohne die Änderung des Datums auf einen Zeitpunkt vor Ablauf des Streitschutzrechtes eine Anzeige des angegriffenen Arzneimittels nicht erfolge, liege auch kein Anbieten vor.

Die Antragstellerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Es sei gängige Praxis, dass die Nutzer des EX die Datumseinstellung der Systemsteuerung des Computers ändern würden, da sie auf diese Weise schon frühzeitig über neue und ggfs. billigere Arzneimittel informiert würden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen verwiesen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Der nach den §§ 936, 940, 924 Abs. 1 ZPO statthafte Widerspruch hat keinen Erfolg. Das Widerspruchsvorbringen der Antragsgegnerin gibt keinen Anlass, die Beschlussverfügung vom 18. Januar 2006 aufzuheben.

Nach § 940 ZPO kann eine einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden, wenn sie unter anderem zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Herausgabe der angegriffenen Arzneimittel nach §§ 9 Nr. 1, 16a Abs. 1, 139 Abs. 1 und 2 PatG und §§ 140a und b PatG zu, da die Antragsgegnerin mit Veranlassung der Einstellung des angegriffenen Arzneimittels in die zum 1. Februar 2006 veröffentlichte Lauer-Taxe und dessen Informationsweiterleitung an die Nutzer der Lauer-Taxe unberechtigt von dem Streitschutzrecht im Sinne eines schutzrechtsverletzenden Anbietens Gebrauch macht.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Beschluss vom 2. Oktober 2003 (InstGE 3, 179 – Simvastatin) umfassend ausgeführt, dass der Tatbestand des Anbietens in § 9 Nr. 1 PatG dem Tatbestand des Feilhaltens im Sinne des früheren § 6 PatG (BGH GRUR 1991, 316, 317 – Einzelangebot; GRUR 1970, 358, 360 – Heißlaufdetektor; Sefzig, GRUR 1992, 413) entspricht. Das Anbieten besteht darin, dass jemand einem anderen in Aussicht stellt, ihm die tatsächliche Verfügungsgewalt bzw. Nutzungsmöglichkeit an einem erfindungsgemäßen Gegenstand zu verschaffen (BGH GRUR 1970, 358, 360 – Heißlaufdetektor; Benkard/Bruchhausen, PatG 9. Auflage, § 9 PatG Rdnr. 42). Die in Aussicht gestellte Handlung muss dem Tatbestand des Inverkehrbringens entsprechen. Bei wirtschaftlicher Betrachtung ist das Anbieten eine Vorstufe des Inverkehrbringens und liegt nur dann vor, wenn sich diese Zielrichtung feststellen lässt (BGH GRUR a.a.O. – Heißlaufdetektor). Es genügt, dass der Anbietende beim Publikum Interesse für die angebotene Sache erwecken will. Ob ein Anbieten eines patent- oder zertifikatgeschützten Gegenstandes vorliegt, ist vom Empfängerhorizont aus zu beurteilen; maßgebend ist, ob derjenige, gegenüber dem die als mögliches „Anbieten“ zu qualifizierende Handlung vorgenommen wird, bei verständiger Würdigung der gegebenen objektiven Umstände annehmen muss, der „Anbietende“ sei bereit, ihm im Falle einer Bestellung den in Rede stehenden Gegenstand zur Verfügung zu stellen (BGH GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte).

Diese Rechtsprechung zugrundelegend hat die Antragsgegnerin dadurch, dass sie vor Ablauf des Streitschutzrechtes zum 3. Februar 2006 das angegriffenen Arzneimittel „D“ zur Einstellung in die Lauer-Taxe gemeldet und dadurch insbesondere eine Weiterleitung der Produktinformation an Nutzer der Lauer-Taxe bewirkt hat, wie sich aus dem Schreiben der F-Aktiengesellschaft & Co. KG vom 26. Januar 2006 ergibt, ein schutzrechtsverletzendes Anbieten vorgenommen. Denn bei den Nutzern der Lauer-Taxe handelt es sich um Apotheken, pharmazeutische Großhandlungen sowie Hersteller, Ärzte usw. und diesen gingen die Produktinformationen des angegriffenen Arzneimittels und insbesondere der entsprechende Preis des Arzneimittels vor Ablauf des Streitschutzzertifikates zu. Hierdurch wird bei den Nutzern der Lauer-Taxe das Interesse an dem im Zweifel preisgünstigeren Generikum im Vergleich zu dem Produkt der Antragstellerin geweckt, so dass diese in die Lage versetzt wurden, entsprechende Dispositionen im Hinblick auf den Bezug des angegriffenen Arzneimittels zu treffen.

Dass der Zeitpunkt der beabsichtigten Lieferungen in der Zukunft lag, steht dem nicht entgegen. Anders als das Inverkehrbringen kann ein Angebot bereits dann erfolgen, wenn der angebotene Gegenstand noch nicht vorhanden ist. Es genügt, dass der Anbietende technisch dazu in der Lage ist, ein Erzeugnis mit den erfindungsgemäßen Merkmalen alsbald herzustellen und zu liefern (BGH GRUR 1991, 316, 317 – Einzelangebot; GRUR 1960, 423, 425 –Kreuzbodenventilsäcke). Ein patentverletzendes Anbieten wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin die Markteinführung des beworbenen Generikums erst nach Ablauf des Streitschutzrechtes beabsichtigte. Auch während der gesetzlichen Laufzeit gegebene Versprechen, nach Ablauf des Schutzrechtes den erfindungsgemäßen Gegenstand zu liefern, stellen eine Patentverletzung dar (OLG Düsseldorf InstGE 3, 179, 185 – Simvastatin; LG Düsseldorf InstGE 1, 19, 21 – Antihistamine; Sefzig, GRUR 1992, 413, 417 und 418).

Da die Antragsgegnerin durch die Einstellung des angegriffenen Arzneimittels in die Lauer-Taxe das Streitschutzrecht widerrechtlich benutzt hat, kommt es vorliegend nicht darauf an, ob auch das Einstellen des Arzneimittels in den EX ein schutzrechtsverletzendes Anbieten darstellt. In diesem Zusammenhang steht zwischen den Parteien im Streit, ob es eine übliche Handhabung darstellt, dass ein vorzeitiger Abruf neu eingestellter Arznei¬mittel durch einen Nutzer derart erfolgt, dass er eine Veränderung der Datums¬einstellung der Systemsteuerung in der Weise vornimmt, dass er das aktuelle Datum seines Computers auf ein späteres Datum einstellt, um so bereits Arzneimittel herauszusuchen bzw. zur Kenntnis zu nehmen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt vertrieben werden.

Den ihr nach den §§ 9 Nr. 1, 16a, 139 Abs. 1 PatG zustehenden Anspruch kann die Antragstellerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend machen, § 940 ZPO. Die bei der Prüfung des Eilbedürfnisses vorzunehmende Interessenabwägung zwischen den Belangen der Antragstellerin als Schutzrechtsinhaberin und denen der Antragsgegnerin, die sich im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes einem ihre wirtschaftliche Betätigung nachhaltig beeinträchtigenden Unterlassungsverlangen gegenüber sieht, hat schon deshalb zugunsten der Antragstellerin auszufallen, weil der Rechtsbestand des Streitschutzrechtes unstreitig ist, der Verletzungstatbestand von der Antragsgegnerin in tatsächlicher Hinsicht nicht in Abrede gestellt wird, die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen hinreichend sicher zu beurteilen sind und das Streitschutzrecht kurz vor seinem Erlöschen durch Zeitablauf steht. In einer solchen Situation kann der bestehende Unterlassungsanspruch gerichtlich sinnvoll nur noch in einem Eilverfahren geltend gemacht werden, wohingegen eine Verweisung der Antragstellerin auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens einer dem Art. 19 Abs. 4 GG widersprechenden Verweigerung effektiven Rechtsschutzes gleichkommen würde.

Die Antragstellerin hat neben einem Anspruch auf Unterlassung auch Anspruch auf Auskunft über den Vertrieb der angegriffenen Arzneimittel und die Herausgabe an einen Gerichtsvollzieher zur Sicherung des Vernichtungsanspruches. § 140b PatG sieht in seinem Absatz 3 vor, dass in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung die Verpflichtung zur Erteilung von Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden kann. Um einen solchen Fall offensichtlicher Rechtsverletzung handelt es sich vorliegend. Denn die Rechtsverletzung ist so eindeutig, dass eine Fehlentscheidung oder eine andere Beurteilung im Rahmen des richterlichen Ermessens und damit eine ungerechtfertigte Belastung des Gegners kaum möglich ist (vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl. § 140b Rdnr. 22). Die Antragsgegnerin, bei der es sich um einen führenden Anbieter von Generika handelt, hat in Kenntnis der Verfahrensweise bei der Einstellung neuer Arzneimittel in die Lauer-Taxe und deren Erscheinung jeweils zum 1. und 15. eines Monates, veranlasst, dass das angegriffene Arzneimittel vor Ablauf des Streitschutzrechtes in die Lauer-Taxe eingestellt wird, obwohl zum Zeitpunkt des nächsten Erscheinens der Lauer-Taxe am 1. Februar 2006 das Streitschutzrecht noch nicht abgelaufen ist. Zur Sicherung eines Anspruchs auf Vernichtung der schutzrechtsverletzenden Gegenstände steht der Antragstellerin ein Anspruch auf Herausgabe der angegriffenen Arzneimittel an einen Gerichtsvollzieher bis zu einer außergerichtlichen Einigung der Parteien oder einer rechtskräftigen Entscheidung über den gesicherten Vernichtungsanspruch zu (vgl. Busse/Keukenschrijver, a.a.O. § 140a Rdnr. 12).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.