Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 1. Oktober 2013, Az. 4b O 53/13

Rechtsmittelinstanz: 2 U 81/13

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 02.07.2013 wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin macht gegen die Verfügungsbeklagte im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 0 847 XXX B1 (nachfolgend: Verfügungspatent, Anlage WKS1) geltend.

Eingetragene Inhaberin des deutschen Teils 596 05 XXX des Verfügungspatents ist die A GmbH (vgl. Anlage WKS1a, Seite 4). Das Verfügungspatent wurde unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 01.09.2005 am 29.08.1996 angemeldet. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 09.08.2000. Das Verfügungspatent steht in Deutschland in Kraft. Es überstand ein Einspruchsverfahren vor dem EPA erfolgreich. Am 29.08.2013 legte die Verfügungsbeklagte Nichtigkeitsklage betreffend das Verfügungspatent beim Bundespatentgericht ein, über die noch nicht entschieden ist.

Die von der Verfügungsklägerin geltend gemachten Patentansprüche 1 und 4 lauten in der Patentschrift wörtlich wie folgt:

Anspruch 1

„Verfahren zum Betreiben einer Windenergieanlage mit Pitchregelung, wobei die Leistung der Windenergieanlage wie auch die Betriebsdrehzahl des Rotors ab Erreichen einer die Windenergieanlage überlastungs gefährdenden Windgeschwindigkeit abhängig vom Anstieg der Wind- oder Anströmgeschwindigkeit komt:in which reduziert wird.“

Anspruch 4

„Windenergieanlage mit Pitchregelung, gekennzeichnet durch eine Einrichtung zur automatischen Leistungs- und Rotorbetriebszahlminderung ab Erreichen einer die Windenergieanlage überlastungs gefährdenden Windgeschwindigkeit abhängig vom Anstieg der Wind- oder Anströmgeschwindigkeit bzw. der wahren oder relativen Windgeschwindigkeit.“

Zum besseren Verständnis ist nachfolgend eine zeichnerische Darstellung abgebildet, die eine bevorzugte Ausführungsform der Erfindung betrifft und der Verfügungspatentschrift entnommen ist. Figur 1 zeigt eine Leistungs- bzw. Drehzahlkennlinie einer erfindungsgemäßen Windenergieanlage als Funktion der Windgeschwindigkeit.

Die A GmbH als Inhaberin des Verfügungspatents und die Verfügungsklägerin als Inhaberin einer einfachen Lizenz an dem Verfügungspatent unterzeichneten – nunmehr unstreitig – am 24.06.2013 eine „Lizenzbestätigung und Prozeßstandschaftserklärung“ (vgl. Anlage WKS2, s. auch Anlage eV1 und Anlage WKS 20). Darin heißt es in Absatz 3:

„Die A GmbH ermächtigt die B GmbH hiermit, gegen die C AG im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens wegen Verletzung des EP 0 847 XXX B1 vorzugehen“.

Die Verfügungsbeklagte ist die Muttergesellschaft des C-Konzerns. Zu ihren unmittelbaren Geschäftsfeldern gehört auch die Abteilung „Wind Power“ (vgl. Anlagen WKS7, WKS8).

Die Verfügungsbeklagte bietet für bestehende Windenergieanlagen das Software-Upgrade „High Wind Ride Through“ (nachfolgend: HWRT) an (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass Windenergieanlagen nach dem HWRT-Upgrade auch noch oberhalb der vormaligen Abschaltgeschwindigkeit einer Anlage betrieben werden können. Unstreitig ist auch, dass dies durch eine Reduktion von Leistung und Drehzahl erreicht wird. Ab einer bestimmten Windgeschwindigkeit wird die Software aktiviert und die Leistung der Windturbinen wird ab diesem Zeitpunkt in Abhängigkeit vom Pitchwinkel der Rotorblätter geregelt (als ein Faktor der Eingangsgröße „Pitch-Referenz“ für die Leistungsreduktion, die nach dem unbestrittenen Vortrag der Verfügungsbeklagten aus den drei Größen „aktuell gemessener Pitch-Winkel“, „aktuelle Drehzahl des Generators“ und „Leistung“ bestimmt wird). Die Rotordrehzahl der Windturbine wird ab Aktivierung des HWRT-Upgrades in Abhängigkeit von den Absolutwerten der Rotorbeschleunigung geregelt (vgl. auch Anlage WKS9, Seite 6; Anlage WKS11a, Seite 4 und Seite 6).

Nachfolgend eingeblendet sind Abbildungen, die die angegriffene Ausführungsform betreffen und den Prospekten der Verfügungsbeklagten (Anlagen WKS12, Seite 5; WKS13, Seite 11) entnommen sind.

Die Parteien führten im Jahr 2012 Verhandlungen über eine mögliche gegenseitige Lizenzierung von Patenten. Das Verfügungspatent war nicht Gegenstand dieser Verhandlungen. Die Verfügungsklägerin erfuhr jedenfalls ab Dezember 2012, dass die Verfügungsbeklagte Windenergieanlagen mit integrierter HWRT-Regelung anbietet. Das Verfügungspatent wurde sodann durch ein Schreiben des Patentanwalts der Verfügungsklägerin vom 18.01.2013 an die Verfügungsbeklagte thematisiert (Anlage BSS1). Am 25.04.2013 fand eine Konferenz in Istanbul statt („International Energy and Environment Fair and Conference“). Ob Herr D dort einen Vortrag über die angegriffene Ausführungsform hielt und die Verfügungsklägerin durch die zuhörenden Herren E (Mitarbeiter eines selbstständigen Tochterunternehmens der Verfügungsklägerin) und F (Marketmanager bei der Verfügungsklägerin) über die angegriffene Ausführungsform unterrichtet wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls am 11.06.2013 erhielt die Verfügungsklägerin Kenntnis davon, dass die Verfügungsbeklagte die angegriffene Ausführungsform als Software-Upgrade für bestehende Windenergieanlagen anbietet.

Die Verfügungsklägerin ist der Meinung, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen mittelbarer Patentverletzung sei als Verfügungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht. Mit Angebot der angegriffenen Ausführungsform begehe die Beklagte eine mittelbare Patentverletzung. Hierzu führt sie im Wesentlichen aus:

Die HWRT-Regelung werde bei einer mittleren Geschwindigkeit von 23 m/s aktiviert. Die HWRT-Regelung bestimme nun die überlastungsgefährdende Windgeschwindigkeit. Diese Windgeschwindigkeit sei dann anzunehmen, wenn Böen/Turbulenzen auftreten, die zu Belastungen führen können, die vermieden werden sollen. Es handele sich dabei nicht um eine feste Grenze. Eine Drehzahlreduktion aufgrund der HWRT-Regelung setze damit nicht zwingend bei Erreichen der mittleren Geschwindigkeit von 23 m/s ein, sondern erst bei der durch die HWRT-Regelung bestimmten überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit. Es sei unschädlich, wenn vor Erreichen der überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit (nämlich z.B. ab Erreichen der mittleren Geschwindigkeit von 23 m/s) bereits die Leistung reduziert werde, solange ab Erreichen der überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit Leistung und Drehzahl reduziert werden. Die frühere Abschaltgeschwindigkeit liege über der überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit.

Da die Reduktion der Pitchwinkel abhängig von dem Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit sei, sei auch die Reduktion der mittleren Leistung über die Pitchwinkel von der Windgeschwindigkeit abhängig.

Die Betriebsdrehzahl des Rotors, die unstreitig über die Rotorbeschleunigung geregelt wird und bei steigender Rotorbeschleunigung sinkt, werde abhängig vom Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit reduziert. Denn die Rotorbeschleunigung hänge von der mittleren Windgeschwindigkeit ab. Bei steigender mittlerer Windgeschwindigkeit nähmen auch die Böen/Turbulenzen zu. Da der Rotor über tatsächliche Böen/ Turbulenzen beschleunigt werde, nehme die Summe der Rotorbeschleunigungen bei steigender mittlerer Windgeschwindigkeit zu, die mittlere Betriebsdrehzahl werde reduziert.

Patentanspruch 1 schreibe nicht vor, dass Leistung und Rotorbetriebsdrehzahl gemeinsam und in gleicher Weise geregelt werden müssten. Bei „komt:in which“ handele es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler der mit „kontinuierlich“ zu berichtigen sei.

Die Anlage BSS8a, insbesondere die dort enthaltene Grafik, sei nicht aussagekräftig. Es handele sich um eine reine computergestützte Simulation, die nichts mit der Realität zu tun habe. Die simulierte Windgeschwindigkeit erhöhe sich in unrealistischer Weise um einen konstanten Beschleunigungswert. Sämtliche, in der Natur zwingend auftretende Böen/Turbulenzen, seien weggelassen worden. Tatsächlich nähmen die Böen/Turbulenzen bei steigender mittlerer Windgeschwindigkeit zu und lösten nach Aktivierung der HWRT-Regelung die Reduktion der Betriebsdrehzahl aus, sobald wegen der Böen/Turbulenzen die überlastungsgefährdende Windgeschwindigkeit erreicht werde.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, sie habe den Verfügungsgrund ausreichend glaubhaft gemacht. Insbesondere liege Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht vor und das Verfügungspatent sei schutzfähig.
Die Verfügungsklägerin beantragt,

1. der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen,

a) Updates für Windenergieanlagen mit Pitch-Regelung,
in der Bundesrepublik Deutschland Dritten, die zur Nutzung der Lehre des EP 0 187 XXX nicht berechtigt sind, zur Nutzung in Deutschland anzubieten oder zu liefern,
durch die Windenergieanlagen durch eine Einrichtung zur automatischen Leistungs- und Rotorbetriebszahlminderung ab Erreichen einer die Windenergieanlage überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit abhängig vom Anstieg der Wind- oder Anströmgeschwindigkeit bzw. der wahren oder relativen Windgeschwindigkeit gekennzeichnet werden;
und/oder

b) Updates für Windenergieanlagen mit Pitch-Regelung,
in der Bundesrepublik Deutschland Dritten, die zur Nutzung der Lehre des EP 0 187 XXX nicht berechtigt sind, zur Nutzung in Deutschland anzubieten oder zu liefern,
die es Dritten ermöglichen Windenergieanlagen in der Bundesrepublik Deutschland so zu betreiben, dass die Leistung der Windenergieanlage wie auch die Betriebsdrehzahl des Rotors ab Erreichen einer die Windenergieanlage überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit abhängig vom Anstieg der Wind- oder Anströmgeschwindigkeit kontinuierlich reduziert wird;

2. der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Vorstandsvorsitzenden, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, aufzuerlegen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte ist der Meinung ein Verfügungsanspruch sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Es fehle an einer Patentverletzung. Hierzu führt sie im Wesentlichen aus:

Die überlastungsgefährdende Windgeschwindigkeit sei eine bestimmte Windgeschwindigkeit, ab der die Anlage überlastungsgefährdet sei. Bei der angegriffenen Ausführungsform liege die überlastungsgefährdende Windgeschwindigkeit jedenfalls nicht unter der Abschaltgeschwindigkeit (25 m/s). Denn bis zu diesem Wert seien die Anlagen der Verfügungsbeklagten ohne HWRT-Upgrade im Betrieb, und zwar unabhängig von der Zahl der Böen und Turbulenzen. Da die Leistung ab Aktivierung der angegriffenen Ausführungsform vor der früheren Abschaltgeschwindigkeit und damit vor der überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit reduziert werde, setze die Reduktion der Leistung nicht ab einer die Windenergieanlage „überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit“ ein. Der Anspruch lasse nicht zu, dass eine der beiden Größen (Leistung bzw. Drehzahl) bereits vor Erreichen der überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit reduziert werde.

Die Reduktion der (mittleren) Betriebsdrehzahl des Rotors hänge nicht von dem Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit ab, sondern von dem Betrag der Beschleunigung der Rotorachse. Zwar nehme – insoweit unstreitig – die Wahrscheinlichkeit zu, dass stärkere Böen und Turbulenzen bei steigender mittlerer Windgeschwindigkeit auftreten. Diese Zunahme der Wahrscheinlichkeit stärkerer Turbulenzen mit höherer mittlerer Windgeschwindigkeit sage aber nichts über eine gemessene Rotorbeschleunigung an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit aus. Die mit der HWRT-Regelung ausgestatteten Windenergieanlagen berücksichtigten tatsächlich auftretende Messgrößen, nämlich die Beträge der momentanen Beschleunigungen der Rotorachse. Diese könnten bei hohen Windstärken gering sein, so dass es nicht zu einer Reduktion der Betriebsdrehzahl komme. Es komme faktisch vor, dass – obwohl die mittlere Windgeschwindigkeit steige – die Betriebsdrehzahl nicht reduziert werde. Die Drehzahl könne vielmehr bei gleichbleibenden Böen/Turbulenzen konstant bleiben oder sogar steigen, wenn die Böen/Turbulenzen abnähmen. Die (mittlere) Betriebsdrehzahl werde daher nicht „ab Erreichen“ einer bestimmten Windgeschwindigkeit und nicht „abhängig vom Anstieg der Wind- oder Anströmgeschwindigkeit“ reduziert.

Die Leistung werde auf Basis der Pitch-Referenz geregelt und damit ebenfalls nicht „abhängig vom Anstieg der Wind- oder Anströmgeschwindigkeit“.

Patentanspruch 1 sei auch deshalb nicht verwirklicht, da Leistung und Rotorbetriebsdrehzahl unstreitig unabhängig voneinander und auf Grund verschiedener Eingangsgrößen, insbesondere nicht gemeinsam geregelt werden. Zudem werde nicht „komt:in which“ reduziert.

Die Verfügungsbeklagte ist darüber hinaus der Meinung, die Verfügungsklägerin habe einen Verfügungsgrund nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Insbesondere habe sie ihre angeblichen Rechte nur zögerlich geltend gemacht. Das Verfügungspatent werde sich zudem als nicht rechtsbeständig erweisen. Die Merkmale der Ansprüche 1 und 4 des Verfügungspatents seien durch die Schriften JP 56 150 999 (Anlage BSS11), „Proc. 4th Intl. Symposium on Wind Energy Systems, Stockholm 1982 (Anlage BSS12) und US 13,247 (Anlage BSS13) neuheitsschädlich vorweggenommen. Das Verfügungspatent beruhe auf keiner erfinderischen Tätigkeit. Der Schutzbereich der Ansprüche 1 und 4 sei unzulässig erweitert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der Verfügungsklägerin ist es jedenfalls nicht gelungen, das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs gemäß den §§ 935, 936, 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen.

A.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Die Verfügungsklägerin ist prozessführungsbefugt.

Die Prozessführungsbefugnis stellt eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung dar. Sie ist das Recht, einen Prozess als die richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl. Thomas/Putzo, 29. Auflage, § 51 ZPO Rn. 20). Dabei können fremde Ansprüche nur dann im eigenen Namen geltend gemacht werden, wenn eine gesetzliche oder eine gewillkürte Prozessstandschaft vorliegt.

Die Verfügungsbeklagte trägt im Ergebnis eine gewillkürte Prozessstandschaft vor. Eine gewillkürte Prozessstandschaft liegt vor, wenn die Prozessführungsbefugnis durch Rechtsgeschäft vom Rechtsträger auf die Partei des Rechtsstreits übertragen ist. Voraussetzung ist die Zustimmung oder Ermächtigung des Rechtsträgers zur Prozessführung durch den Prozessstandschafter in dessen eigenem Namen. Der Prozessstandschafter muss darüber hinaus ein eigenes rechtsschutzwürdiges Interesse haben, das fremde Recht geltend zu machen. Das rechtsschutzwürdige Interesse ist nur dann zu bejahen, wenn die Entscheidung die eigene Rechtslage des Prozessführungsbefugten beeinflusst. Schließlich muss das Recht selbst oder seine Ausübung abtretbar sein (vgl. Thomas/Putzo, 29. Auflage, § 51 Rn. 31 ff.).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Bereits Anlage WKS2, die u.a. mit „Prozeßstandschaftserklärung“ betitelt ist, zeigt, dass eine solche rechtsgeschäftliche Ermächtigung durch die Patentinhaberin vorliegt. Denn im letzten Absatz heißt es ausdrücklich, dass die A GmbH die Klägerin ermächtigt, gegen die Beklagte im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens wegen Verletzung des Verfügungspatents vorzugehen. Aus Absatz 2 der Anlage WKS2 ergibt sich der Grund dieser Ermächtigung: Die Klägerin ist Inhaberin einer Lizenz an dem Verfügungspatent. Sie hat damit ein eigenes rechtsschutzwürdiges Interesse an dem mit der einstweiligen Verfügung geltend gemachten Unterlassungsanspruch der Patentinhaberin. Darüber hinaus ist die Rechtsausübung überlassungsfähig.

B.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch, nämlich einen Unterlassungsanspruch gemäß Art. 64 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1, 9, 10 PatG, nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

I.

Das Verfügungspatent betrifft ein Verfahren zum Betreiben einer pitchgeregelten Windenergieanlage und eine Windenergieanlage, die nach diesem Verfahren arbeitet.

In der Verfügungspatentschrift wird ausgeführt, dass Windanlagen ab einer bestimmten Anströmgeschwindigkeit ihre Belastungsgrenze erreichen können. Dabei hängt der den Rotor der Windenergieanlage belastende Staudruck q quadratisch von der Anströmgeschwindigkeit v ab (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0007] und Gleichung (1) in Abs. [0006]). Aus dem Stand der Technik sind Windanlagen bekannt, die bei Erreichen dieser maximalen Windgeschwindigkeit zur Begrenzung der Belastung abschalten (vgl. Robert Gasch: Windkraftanlagen“, B.G. Teubner, Stuttgart, 1933, S. 303 ff.; Erich Hau: „Windkraftanlagen“, Springer-Verlag, Berlin – Heidelberg – New York – London – Paris – Tokyo, 1988, S. 323 f., S. 330 ff., zitiert nach Klagepatentschrift, Abs. [0009]). Das Verfügungspatent kritisiert hieran, dass insbesondere bei Windparks eine kollektive Abschaltung sämtlicher Windanlagen bei Erreichen einer bestimmten Windgeschwindigkeit und auch das kollektive Wiederanschalten bei nachlassendem Wind zu starken Leistungsgradienten führen. Dies mache sich durch eine plötzliche Spannungsänderung im elektrischen Netz bemerkbar, an dem diese Windenergieanlagen angeschlossen seien. Das Verfügungspatent erwähnt darüber hinaus aus der EP-A2-0 266 715 bekannte Windenergieanlagen mit einer passiven Pitchregelung, bei denen die Leistung der Windenergieanlage bei steigender Windgeschwindigkeit reduziert wird, allerdings unter Beibehaltung einer konstanten Drehzahl.

Vor diesem Hintergrund stellt sich das Verfügungspatent die Aufgabe (das technische Problem), den Ertrag einer Windenergieanlage zu erhöhen und dennoch die Belastung der Windenergieanlage bei höherer Windgeschwindigkeit zu begrenzen.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Verfügungspatent ein Verfahren nach Anspruch 1 und eine Windenergieanlage nach Anspruch 4 mit folgenden Merkmalen vor:

Anspruch 1

1. Verfahren zum Betreiben einer Windenergieanlage mit Pitch-Regelung

2. Ab Erreichen einer die Windenergieanlage überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit
2.1 wird kontinuierlich reduziert
2.1.1 die Leistung der Windenergieanalage wie auch
2.1.2 die Betriebsdrehzahl des Rotors
2.2 abhängig vom Anstieg der Wind- und Anströmgeschwindigkeit.

Anspruch 4

Windenergieanlage mit

1. Pitchregelung und

2. einer Einrichtung zur automatischen
2.1 Leistungs- und Rotorbetriebszahlminderung
2.2 ab Erreichen einer die Windenergieanlage überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit
2.3 abhängig vom Anstieg der Wind- oder Anströmgeschwindigkeit bzw. der wahren oder relativen Windgeschwindigkeit.

II.

Das Verfügungspatent beruht auf der Überlegung, dass die Belastungen für eine Windkraftanlage durch die auf das Blattprofil wirkende Kraft F(A) bei steigender Windgeschwindigkeit derart stark werden kann, dass die Windkraftanlage bei Erreichen einer bestimmten hohen Windgeschwindigkeit abgeschaltet werden muss. Um dies zu verhindern, muss die Kraft F(A) vermindert werden. Denn nur durch die Reduktion der Kraft F(A), die auf das Blattprofil wirkt, kann die Anlage über die Geschwindigkeit hinaus, bei der im Stand der Technik die Windenergieanlage abgeschaltet werden mussten (Abschaltgeschwindigkeit), weiter betrieben werden ohne beschädigt zu werden. Wird die Windkraftanlage über die vormalige Abschaltgeschwindigkeit hinaus betrieben, kann ihr Ertrag erhöht und ihre Netzverträglichkeit verbessert werden (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0011], Abs. [0014]).

Der Fachmann erkennt, dass die Kraft F(A) aus einer Multiplikation der Größen q (Staudruck), A (angeströmte Fläche) und c(α) (Anströmwinkel) gebildet wird (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0005], Gleichung 5). Er schließt daraus, dass eine Reduktion der Kraft F(A) einerseits durch Verringerung des Staudrucks q und andererseits durch Änderung des Anströmwinkels c(α) erreicht werden kann. Aus der Gleichung (1) (Klagepatentschrift, Abs. [0002]) ersieht er, dass der Staudruck q geringer wird, wenn der Wind v, der tatsächlich auf den Rotor drückt, reduziert wird. Der Gleichung (3) (Klagepatentschrift, Abs. [0005]) entnimmt er, dass der Wind v von der Umfangsgeschwindigkeit v(u), d.h. u.a. von der Rotordrehzahl (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0004], Gleichung 2), und der tatsächlichen Windgeschwindigkeit v(w) abhängt. Daraus folgert der Fachmann, dass er – da er die tatsächliche Windgeschwindigkeit v(w) nicht ändern kann – die Umfangsgeschwindigkeit z.B. durch Verringerung der Rotordrehzahl reduzieren muss, um eine Reduktion des Staudrucks q und damit der Kraft F(A) zu erreichen. Gleichzeitig versteht er, dass auch eine Änderung des Anströmwinkels c(α) eine Reduzierung der Kraft F(A) bewirken kann.

Der Fachmann bemerkt also, dass er einerseits die Drehzahl verringern und andererseits den Anströmwinkel verändern muss, um im Ergebnis eine Reduktion der bei hoher Windgeschwindigkeit zerstörend wirkenden Kraft F(A) zu erreichen. Sowohl die Reduktion der Drehzahl als auch die Veränderung des Anströmwinkels erreicht der Fachmann durch das sogenannte „pitchen“. Denn durch „pitchen“ wird der Anstellwinkel des Blattprofils des Rotors durch aktive Blattverstellung geändert. Ein geringerer Anstellwinkel führt zu kleineren Auftriebskräften. Dadurch wird die Rotationsgeschwindigkeit verringert, d.h. es kommt zu einer Reduzierung der Rotordrehzahl (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0015], [0013]).

Eine Windenergieanlage mit Pitch-Regelung kann bei steigender Windgeschwindigkeit länger in Betrieb bleiben als eine Windenergieanlage ohne Pitch-Regelung, die den stärkeren Wind und den damit einhergehenden höheren Staudruck q sowie die größere Kraft F(A) nicht durch das Verstellen der Rotorblätter ausgleichen kann. Während die aus dem Stand der Technik bekannten Windenergieanlagen daher ab einer bestimmten Windgeschwindigkeit abgestellt werden mussten, da die Belastungen für sie zu hoch wurden, können die Windenergieanlagen mit Pitch-Regelung nach dem Verfügungspatent über diese Abschaltgeschwindigkeit hinaus betrieben werden.

Genau diese Überlegungen finden sich in Patentanspruch 1 des Verfügungspatents. Patentanspruch 1 betrifft ein Verfahren, nach dem eine Windenenergieanlage mit Pitch-Regelung betrieben wird. Ab Erreichen einer die Windenergieanlage überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit wird die Leistung der Windenergieanlage wie auch die Betriebsdrehzahl des Rotors (kontinuierlich) reduziert und zwar in Abhängigkeit von dem Anstieg der Wind- und Anströmgeschwindigkeit.

Die Parteien gehen zu Recht nunmehr übereinstimmend davon aus, dass es sich bei der in Anspruch 1 genannten Windgeschwindigkeit um eine mittlere Windgeschwindigkeit und nicht um die tatsächlich gemessene momentane Windgeschwindigkeit handelt. Der Wert einer mittleren Windgeschwindigkeit wird ermittelt, in dem die tatsächliche Windgeschwindigkeit über einen bestimmten Zeitraum (z.B. 10 Minuten) gemessen und sodann gemittelt wird. Dass Anspruch 1 von einer solchen mittleren Windgeschwindigkeit ausgeht, lässt sich der Verfügungspatentschrift zwar nicht ausdrücklich entnehmen. Der Fachmann weiß jedoch, dass herkömmliche Windenergieanlagen bei Erreichen einer maximalen mittleren Windgeschwindigkeit v(max) abgeschaltet werden. Für die Annahme einer maximalen mittleren Windgeschwindigkeit spricht auch Abs. [0009] der Klagepatentschrift. Dieser Absatz beschreibt, dass sämtliche aus dem Stand der Technik bekannten Windenergieanlagen eines Windparks bei Erreichen der Abschaltgeschwindigkeit nahezu zeitgleich abschalten. Wäre die Abschaltgeschwindigkeit eine tatsächlich gemessene Windgeschwindigkeit wäre ein gleichzeitiges Abschalten jeder einzelnen Windenergieanlage eines (großen) Windparks schwer vorstellbar. Denn für ein zeitgleiches Abschalten müssten die Böen sämtliche Windenergieanlagen des Windparks jeweils im gleichen Winkel und mit derselben Geschwindigkeit treffen. Die bisherige Abschaltgeschwindigkeit, die also eine maximale mittlere Windgeschwindigkeit v(max) ist, findet sich in Figur 1 des Verfügungspatents. Daraus kann geschlossen werden, dass es sich auch bei der eingezeichneten Windgeschwindigkeit v(w) um eine mittlere Windgeschwindigkeit handelt. Dagegen spricht nicht, dass das Verfügungspatent in Abs. [0003] und Abs. [0005] die Größe v(w) als die tatsächliche Windgeschwindigkeit bezeichnet. Selbst wenn mit „tatsächlicher Windgeschwindigkeit“ in Abs. [0003] und [0005] die tatsächlich gemessene und nicht die mittlere Windgeschwindigkeit gemeint sein sollte, wird der Wert v(w) in den Absätzen [0018] und [0019] der besonderen Beschreibung, die sich zu Figur 1 verhalten, nicht als „tatsächliche“, sondern lediglich als „Windgeschwindigkeit“ bezeichnet. Zudem beschreibt das Verfügungspatent in Abs. [0014] a.E. „starke, wechselnde Belastungen der Rotorblätter und damit unsymmetrische, pulsierende Belastungen der ganzen Anlage“, die mit steigender Windgeschwindigkeit zunehmen. In Abgrenzung zur steigenden (mittleren) Windgeschwindigkeit deutet das Verfügungspatent mit diesem Absatz also u.a. auf die Belastungsspitzen der tatsächlich gemessenen momentanen Windgeschwindigkeit hin.

Anders als im Stand der Technik sollen die Windenergieanlagen bei Erreichen einer bestimmten mittleren Windgeschwindigkeit, bei der die Belastungsgrenze der Anlage erreicht ist, nicht vollständig abgeschaltet werden (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0008], [0014]). Die Windenergieanlage soll lediglich zwangsweise – damit der Rotor entlastet wird – in ihrer Betriebsdrehzahl reduziert werden, sobald die Anströmgeschwindigkeit v über den Wert der Grenzgeschwindigkeit anwächst (vgl. Klagepatentschrift, Absätze [0013], [0014]). Durch die mit der Reduzierung der Drehzahl einhergehende Entlastung des Rotors trotz starken Windes, kann die Windenergieanlage oberhalb der Grenzgeschwindigkeit (die früher zugleich die Abschaltgeschwindigkeit war) betrieben werden. Damit wird auch die Leistungskennlinie verlängert, d.h. der Energieertrag erhöht. Darüber hinaus wird das Netz nicht so sehr belastet wie durch das abrupte Abschalten der aus dem Stand der Technik bekannten Anlagen (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0014]).

Das Verfügungspatent schreibt vor, dass die Reduktion der Betriebsdrehzahl des Rotors und der Leistung der Windenergieanlage ab Erreichen einer die Windenergieanlage überlastungsgefährdenden Windgeschwindigkeit einsetzt. „Überlastungsgefährdend“ ist die Windgeschwindigkeit nach dem Wortlaut dann, wenn die Gefahr der Überlastung der Windenenergieanlage besteht. Das Verfügungspatent verhält sich nicht ausdrücklich dazu, ob die überlastungsgefährdende Windgeschwindigkeit ab einem bestimmten Wert einer mittleren Windgeschwindigkeit erreicht ist. Denkbar wäre auch ein „dynamischer Wert“, wie ihn die Verfügungsklägerin annimmt. Danach wäre die überlastungsgefährdende Windgeschwindigkeit nur dann erreicht, wenn während des Zeitraums, in dem die tatsächliche Windgeschwindigkeit zur Ermittlung der mittleren Windgeschwindigkeit gemessen wird, auch tatsächlich Böen/Turbulenzen vorhanden sind, die zu einer Belastung führen können. In diesem Fall könnte z.B. bei einer mittleren Windgeschwindigkeit von 23 m/s in einer Situation aufgrund starker Böen/Turbulenzen die Drehzahl reduziert werden, während in einer anderen Situation, nämlich bei niedrigen Böen/Turbulenzen während des gemessenen Zeitraums, die Drehzahl nicht reduziert würde. Im Ergebnis würde die „überlastungsgefährdende Windgeschwindigkeit“ dann aber von einem faktisch gemessenen Wert bestimmt. Wie dies mit dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien in Einklang zu bringen ist, nach dem die Windgeschwindigkeit in Anspruch 1 eine mittlere Windgeschwindigkeit sein soll, erklärt die Verfügungsklägerin nicht. Was genau unter der „überlastungsgefährdenden“ Windgeschwindigkeit zu verstehen ist, kann aber im Ergebnis offen bleiben.

Das Verfügungspatent schreibt mit seinem Anspruch 1 vor, dass die Reduzierung der Leistung der Windenergieanlage und der Betriebsdrehzahl abhängig vom Anstieg der Wind- oder Anströmgeschwindigkeit ist. Dabei gehen die Parteien zutreffend davon aus, dass Anspruch 1 auch hier eine mittlere Wind- oder Anströmgeschwindigkeit meint. Der Fachmann wird die Vorgabe „abhängig vom Anstieg der Wind- und Anströmgeschwindigkeit“ dahingehend verstehen, dass es einen faktischen Zusammenhang zwischen dem Anstieg der Wind- und Anströmgeschwindigkeit und der Reduktion von Leistung und Drehzahl geben muss. Immer wenn die (mittlere) Windgeschwindigkeit steigt, muss die Drehzahl reduziert werden. Denn da auf die Windgeschwindigkeit kein Einfluss genommen werden kann, muss den Belastungen, die mit zu hoher Windgeschwindigkeit einher gehen, durch eine Reduktion der Drehzahl entgegen gewirkt werden. Nur dadurch wird die Kraft F(A) reduziert und die Belastung begrenzt (s.o.). Der Fachmann erkennt, dass eine solche Abhängigkeit im Sinne der Lehre des Verfügungspatentanspruchs jedenfalls dann besteht, wenn der Wert der mittleren Windgeschwindigkeit ermittelt wird, unmittelbar in die Steuerung der Windenergieanlage einfließt und zu einer Reduktion der Drehzahl führt. Auf diesen Fall ist die Lehre des Verfügungspatents jedoch nicht begrenzt. Der Verfügungsanspruch setzt weder eine bestimmte Steuerung voraus, noch gibt er vor, den Wert der mittleren Wind- oder Anströmgeschwindigkeit zu bestimmen und unmittelbar in die Steuerung einfließen zu lassen. Von der Lehre des Verfügungspatents nicht ausgeschlossen ist der Fall, dass die Reduktion der Drehzahl nicht unmittelbar auf die mittlere Windgeschwindigkeit zurückgeführt wird, sondern auf andere Parameter, die mittelbar oder unmittelbar mit dem Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit im Zusammenhang stehen. In einem solchen Fall kann aber nur dann von einer Abhängigkeit zwischen Reduktion der Drehzahl und Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit gesprochen werden, wenn diese anderen Werte derart mit der mittleren Windgeschwindigkeit im Zusammenhang stehen, dass im Ergebnis jeder Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit faktisch immer zu einer Reduktion der Drehzahl führt.

III.

Vor dem Hintergrund dieser Auslegung stellt sich das Anbieten der angegriffenen Ausführungsform nicht als mittelbare Patentverletzung gemäß § 10 Abs. 1 PatG dar. Denn die Verfügungsklägerin hat nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform objektiv dazu geeignet ist, zur Benutzung des erfindungsgemäßen Verfahrens verwendet zu werden.

Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung setzt voraus, dass es sich bei dem Mittel um ein solches handelt, das geeignet ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Ob das Mittel hierfür geeignet ist, beurteilt sich nach der objektiven Beschaffenheit des Gegenstandes, der angeboten oder geliefert wird (BGH GRUR 2007, 773 – Rohrschweißverfahren; BGH GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat; BGH GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug). Das Mittel muss so ausgebildet sein, dass eine unmittelbare Benutzung der geschützten Lehre mit all ihren Merkmalen durch die Abnehmer möglich ist. Bei einem Verfahrensanspruch ist ein Mittel auch dann als geeignet für die Verwendung des patentierten Verfahrens anzusehen, wenn mit ihm nur ein Teil der Verfahrensmerkmale realisiert wird und der Abnehmer bei der Verwendung des Mittels auf die von dritter Seite bereits zuvor realisierten übrigen Merkmale des Verfahrensanspruchs zurückgreift (BGH GRUR 2007, 773 – Rohrschweißverfahren).

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die angegriffene Ausführungsform für eine Windenergieanlage mit Pitch-Regelung objektiv geeignet ist (Merkmal 1 des Patentanspruchs 1).

Es ist jedoch nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform darüber hinaus objektiv dazu geeignet ist, ein Verfahren zu verwirklichen, das die Merkmalsgruppe 2 des Anspruchs 1 umfasst. Denn es lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass es bei der angegriffenen Ausführungsform bei Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit faktisch immer zu einer Reduktion der Betriebsdrehzahl des Rotors kommt.

Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Reduktion der Betriebsdrehzahl bei der angegriffenen Ausführungsform von den Absolutwerten der Rotorbeschleunigung abhängig ist. Ferner ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Rotorbeschleunigung von der Änderung der momentanen Windgeschwindigkeit abhängt. Steigt die tatsächlich gemessene Windgeschwindigkeit, wird der Rotor beschleunigt. Nimmt die Rotorbeschleunigung derart zu, dass die Belastungen für die Anlage zu hoch werden können, wird die Rotordrehzahl reduziert.

Streitig ist zwischen den Parteien, ob ab diesem Punkt der Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit faktisch immer zu einer Reduktion der Betriebsdrehzahl führt. Die Verfügungsklägerin bejaht dies. Sie verweist zum einen auf die Prospekte der Verfügungsbeklagten und zum anderen auf den – von der Verfügungsbeklagten nicht bestrittenen – Umstand, dass bei steigender mittlerer Windgeschwindigkeit auch die Böen/Turbulenzen zunehmen.

Den Prospekten der Verfügungsbeklagten lässt sich nicht entnehmen, dass ein Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit zwangsläufig zu einer Reduktion der Betriebsdrehzahl führt. Dies gilt insbesondere auch für die von der Verfügungsklägerin zitierten Stellen (Anlage WKS 11a, Seite 4; Anlage WKS11a, Seite 6; Anlage WKS12, Seite 4, Anlage BSS8a, Seite 2; vgl. Bl. 28 GA). In Anlage WKS11a, Seite 5 heißt es: „Bauwerkslasten und Windgeschwindigkeit können über die Rotorbeschleunigung und den Pitchwinkel vorausberechnet werden“. Dies lässt sich dahingehend interpretieren, dass die Windgeschwindigkeit lediglich über den Pitchwinkel vorausberechnet werden kann, während die Bauwerkslasten über die Rotorbeschleunigung errechnet werden können. Ein Zusammenhang zwischen Windgeschwindigkeit und Rotorbeschleunigung wird jedenfalls nicht aufgezeigt. Entsprechend heißt es in der von der Verfügungsklägerin zitierten Aussage auf Seite 4 der Anlage WKS11a unter „Lösung“: „Herabsetzen von Geschwindigkeit (…) um die Unversehrtheit der Struktur zu wahren.“ Entgegen der Aussage der Verfügungsklägerin kann aus diesem Satz nicht abgeleitet werden, dass die Betriebsdrehzahl des Rotors bei steigender Windgeschwindigkeit vermindert wird. Der Satz trifft nur eine Aussage dazu, dass die Betriebsdrehzahl reduziert wird, um Belastungen zu vermeiden. Von welchen Parametern die Reduktion der Betriebsdrehzahl abhängt, bleibt völlig offen. Gleiches gilt für die Aussage auf Seite 6 der Anlage WKS („Geschwindigkeitsherabsetzung der Rotorbeschleunigung“). Auch dem Zitat der Verfügungsklägerin „Intelligent derating of rotor speed (…) without impacting structural integrity“ (Anlage WKS12, Seite 4) ist nicht zu entnehmen, dass immer wenn die mittlere Windgeschwindigkeit ansteigt, die Betriebsdrehzahl reduziert wird. Die in Anlage BSS8a, Seite 2 getätigte Aussage („Dies kann zu dem Ergebnis führen, dass die Rotordrehzahl bereits reduziert wird bei einer Windgeschwindigkeit von 24 m/s, wenn hohe Beschleunigungen gemessen werden.“) drückt ebenfalls keine Abhängigkeit von steigender Windgeschwindigkeit und Reduktion der Betriebsdrehzahl aus. Sie zeigt lediglich ein Ergebnis auf, dass nicht auf einer Abhängigkeit beruhen muss. Dies wird durch den dahinter stehenden Satz verdeutlicht: „Bei einem anderem Szenario können die Beschleunigungen ziemlich gering sein, dass sogar bei einer Windgeschwindigkeit von 26 m/s oder mehr die Rotordrehzahl unverändert bleibt“. Darüber hinaus lässt sich auch den Darstellungen in Anlage WKS11a, Seite 6 und Anlage WKS12, Seite 5 lediglich entnehmen, dass die Reduktion der Betriebsdrehzahl von der Rotorbeschleunigung abhängig ist. Eine Abhängigkeit im Sinne des Verfügungspatents der Betriebsdrehzahl von der mittleren Windgeschwindigkeit ergibt sich daraus nicht. In Anlage WKS10a heißt es auf Seite 1, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die Rotationsgeschwindigkeit im Verhältnis zum Anstieg der Windgeschwindigkeit und der Intensität der Turbulenzen begrenzt wird. Auch wenn dies ein Hinweis darauf sein könnte, dass die Rotationsgeschwindigkeit und damit die Drehzahl des Rotors bei Anstieg sowohl der mittleren als auch der tatsächlich gemessenen Windgeschwindigkeit begrenzt wird, (da – wie die Verfügungsklägerin behauptet – mit Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit auch die Turbulenzen zunehmen), lässt sich dieser Werbeaussage nicht eindeutig entnehmen, dass immer, wenn die mittlere Windgeschwindigkeit ansteigt, zwangsläufig die Betriebsdrehzahl reduziert wird. Unabhängig davon lässt sich das Zitat ebenso gut dahingehend interpretieren, dass die Betriebsdrehzahl eben nicht von der mittleren Windgeschwindigkeit abhängig ist, sondern von der momentanen Windgeschwindigkeit mit ihren Turbulenzen. Schließlich lassen die Darstellungen auf Seite 5 (links) und 7 der Anlage WKS11a die von der Verfügungsklägerin behauptete Abhängigkeit nicht erkennen. Die Darstellung auf Seite 5 der Anlage WKS11a zeigt lediglich, dass die Drehzahl mit steigender mittlerer Windgeschwindigkeit zunimmt (nicht abnimmt), wobei dies nicht für alle gemessenen Drehzahlwerte gilt. Die Zeichnungen auf Seite 7 der Anlage WKS11a lassen nicht ohne weiteres eine Abhängigkeit von „wind speed“ (m/s) und „absolute filtered rotor acceleration“ erkennen.

Auch der Umstand, dass bei steigender mittlerer Windgeschwindigkeit Böen/Turbulenzen zunehmen, lässt nicht auf eine zwangsläufige Abhängigkeit von mittlerer Windgeschwindigkeit und Betriebsdrehzahl schließen. Denn nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien kann die mittlere Windgeschwindigkeit aus völlig unterschiedlichen aktuellen tatsächlichen Windgeschwindigkeiten ermittelt werden. Es lässt sich daher nicht feststellen, dass ein Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit in einem bestimmten gemessenen Zeitraum zwangsläufig zu einer Beschleunigung des Rotors führt, die wiederum die Reduktion der Drehzahl zur Folge hat. Denn treten in dem gemessenen Zeitraum keine Böen/Turbulenzen auf, die zu einer Beschleunigung des Rotors über einen bestimmten Punkt hinaus führen, sinkt auch die Drehzahl nicht. Dies gilt auch für die gemittelte Drehzahl. Dennoch kann die mittlere Windgeschwindigkeit in diesem Zeitraum steigen. Nichts anderes haben die Verfügungsbeklagten mit der Simulation in Anlage BSS8a demonstriert. Auch wenn die Simulation ein Extrembeispiel darstellen sollte, dass so in der Realität nicht vorkommt, ist nicht glaubhaft gemacht, dass bei jedem Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit die Rotordrehzahl reduziert wird. In der mündlichen Verhandlung hat die Verfügungsbeklagte auf Nachfrage bestätigt, dass es faktisch vorkommen kann, dass die mittlere Windgeschwindigkeit ansteigt, die Drehzahl – auch die gemittelte Drehzahl – sich jedoch nicht reduziert. Blieben Böen/Turbulenzen in dem gemessenen Zeitraum aus, bleibe die Drehzahl vielmehr gleich, bei sinkenden Böen/Turbulenzen steige die Drehzahl sogar. Die Verfügungsklägerin hat diesen Vortrag nicht zu entkräften vermocht. Soweit sie ausgeführt hat, es reiche bereits, dass die angegriffene Ausführungsform es ermögliche, dass die Betriebsdrehzahl bei steigender mittlerer Windgeschwindigkeit sinke, ist dem zu widersprechen. Das Verfügungspatent schreibt eine von dem Anstieg der mittleren Windgeschwindigkeit abhängige Reduktion der Betriebsdrehzahl vor. Das bedeutet, dass immer, wenn die mittlere Windgeschwindigkeit steigt, die Betriebsdrehzahl sinken muss. Es genügt nicht, dass dies im gemessenen Zeitraum lediglich in einigen Fällen passiert, auch wenn diese Fälle statistisch gesehen häufig vorkommen, da Böen/Turbulenzen mit steigender mittlerer Windgeschwindigkeit zunehmen.

IV.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die angegriffene Ausführungsform auch nicht geeignet ist, zur Benutzung der Windenergieanlage nach Anspruch 4 verwendet zu werden. Die Merkmale des Anspruchs 4 werden von den Parteien nicht gesondert diskutiert. Anspruch 4 entspricht im Wesentlichen Anspruch 1, ist jedoch auf eine Windenergieanlage gerichtet.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

VI.

Streitwert: 600.000,00 €