Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 4. Juli 2013, Az. 4b O 12/12

I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an dem Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 3), zu unterlassen,
ein System zum Umpositionieren von Zähnen aus einer anfänglichen Zahnanordnung in eine endgültige Zahnanordnung in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wobei,
a) das System mehrere Instrumente zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition enthält, die umfassen:
b) ein erstes Instrument mit einer Geometrie, die gewählt ist, um die Zähne aus der anfänglichen Zahnanordnung in eine erste Zwischenanordnung umzupositionieren;
c) ein oder mehrere Zwischeninstrumente mit Geometrien, die gewählt sind, um die Zähne aus der ersten Zwischenanordnung nach und nach in aufeinanderfolgende Zwischenanordnungen umzupositionieren;
d) und ein letztes Instrument mit einer Geometrie, die gewählt ist, um die Zähne aus der letzten Zwischenanordnung nach und nach in die endgültige Zahnanordnung umzupositionieren;
e) wobei die mehreren Instrumente zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition als ein einheitliches Paket bereitgestellt werden;
2. der Klägerin durch Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer 1. beschriebenen Handlungen seit dem 14.11.2009 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und – zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, – zeiten und –preisen unter Einschluss der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, – zeiten und – preisen unter Einschluss der Namen und Anschriften der einzelnen gewerblichen Angebotsempfänger
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei die Beklagte zu 1) hinsichtlich der Angabe zu I.2.b) Kopien von Rechnungen hilfsweise Lieferscheinen vorzulegen hat und
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstandenen Kosten übernehmen und ihn ermächtigen, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.
II. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,
1. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer I.1. bezeichneten Systeme zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten zu 1) – Kosten herauszugeben;
2. die vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 14.11.2009 vertriebenen, im Besitz gewerblichen Abnehmer befindlichen Systeme zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Systeme befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Patents EP 1 369 XXX erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Systeme durch die Beklagten unterbreitet und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Systeme eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Systeme sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird sowie die Systeme wieder an sich zu nehmen.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1 bezeichneten, seit dem 14.11.2009 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
IV. Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsformen II und III abgewiesen.
V. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 70% und die Beklagten zu 30%.
VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 € und für die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin, die dentaltechnische Produkte und hierauf bezogene Verfahren herstellt und vertreibt, ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 369 XXX (Anlage K 4, K 4a), im Folgenden: Klagepatent). Das Klagepatent wurde als Teilanmeldung zusammen mit der Stammanmeldung am 19.06.1998 angemeldet und nimmt Prioritäten vom 20.06.1997 und 08.10.1997 in Anspruch. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 14.10.2009 veröffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft. Am 31.08.2012 erhob die Beklagte zu 1) Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent zum Bundespatentgericht (Az. 4 Ni 35/12). Bislang ist weder über diese Klage noch über die gleichfalls gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage der A GmbH und des Herrn B (Az.: 4 Ni 21/12) entschieden worden.
Das Klagepatent betrifft ein System für inkrementelles Bewegen bzw. Verschieben der Zähne von einer anfänglichen Zahnanordnung in eine endgültige Zahnanordnung.

Anspruch 1 des Klagepatents lautet:
„System zum Umpositionieren von Zähnen aus einer anfänglichen Zahnanordnung in eine endgültige Zahnanordnung, wobei das System mehrere Instrumente zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition enthält, die umfassen: ein erstes Instrument mit einer Geometrie, die gewählt ist, um die Zähne aus der anfänglichen Zahnanordnung in eine erste Zwischenanordnung umzupositionieren; ein oder mehrere Zwischeninstrumente mit Geometrien, die gewählt sind, um die Zähne aus der ersten Zwischenanordnung nach und nach in aufeinanderfolgende Zwischenanordnungen umzupositionieren; und ein letztes Instrument mit einer Geometrie, die gewählt ist, um die Zähne aus der letzten Zwischenanordnung nach und nach in die endgültige Zahnanordnung umzupositionieren, wobei die mehreren Instrumente zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition als ein einheitliches Paket bereitgestellt werden.“

Die Beklagte zu 1) ist ein von dem Beklagten zu 2) gegründetes Unternehmen, welches aus transparentem Kunststoff gefertigte Zahnkappen bzw. Zahnschienen herstellt und an Zahnärzte vertreibt. Der Beklagten zu 2) und die Beklagte zu 3) sind Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Die mit der Beklagten zu 1) kooperierenden Zahnärzte durchlaufen bei der Beklagten zu 1) einen Zertifizierungskurs, in dem deren C-System und die dazugehörige Software erläutert werden.
Die Beklagte zu 1) liefert zunächst an die mit ihr kooperierenden Zahnärzte übliche wie aus der Abbildung in Anlage K 7 ersichtliche Plastikrahmen, die für den Abdruck mit einem elastischen Mittel gefüllt werden. In einem zweiten Schritt stellt die Beklagte zu 1) von diesen Zahnabdrücken digitale Bilder mittels eines optischen Scanverfahrens her. In einem dritten Schritt wird auf Grundlage dieser digitalisierten Daten ein Behandlungsplan von der Beklagten zu 1) vorgeschlagen, auf dessen Basis später die Zahnschienen von der Beklagten zu 1) hergestellt werden kann. In einem vierten Schritt legt die Beklagten zu 1) mit dem behandelnden Zahnarzt die Behandlungsziele fest, wobei der erstellte Behandlungsplan der Beklagten zu 1) vom Zahnarzt genehmigt wird. Dazu verwendet der Arzt die „D“-Software, die dem interaktiven Festlegen und Akzeptieren des Behandlungsplans dient und eine computergenerierte Behandlungssimulation enthält. Danach erstellt die Beklagte zu 1) die durchsichtigen Zahnschienen, wobei sie ein sog. „H“ anbietet, bei dem im Material unterschiedliche, ansonsten identische weiche „F“ – tagsüber – und härtere „G“ – für den Gebrauch über Nacht – zum Einsatz kommen. Zur Herstellung bringt die Beklagte zu 1) erhitzten Kunststoff auf eine Reihe von Positivmodelle auf, die in einer fortschreitenden Reihenfolge die geplante Repositionierung der Zähne abbildet. In einem sechsten Schritt liefert die Beklagte zu 1) ein Packet mit Zahnschienen (angegriffene Ausführungsform I) an den behandelnden Zahnarzt aus. In einem siebten Schritt setzt der Arzt die erste Zahnschiene für den ersten Repositionierungsschritt dem Patienten ein und übergibt die restlichen Schienen, wobei der Arzt den Behandlungsplan und den Einsatz der weiteren Schienen dem Patienten erläutert. Die Ausgestaltung weiterer angegriffener Ausführungsformen ist zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der durch das Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre des Anspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch.

Nachdem die Klägerin ursprünglich auch einen Entfernungsanspruch geltend gemacht hat, beantragt sie nunmehr
wie zuerkannt.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen
sowie den Beklagten für den Fall der Verurteilung Vollstreckungsschutz gem. § 712 ZPO einzuräumen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über die gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Beklagten behaupten, dass in Fällen von komplizierten Fehlstellungen mit einer Reihe von notwendigen Zwischenschritten Zwischenabdrücke genommen würden. Dann liefere die Beklagte zu 1) zwei Sätze an Zahnschienen. Der erste Satz enthalte Schienen (sog. „Aligner“) welche die Zähne aus der anfänglichen Anordnung in Zwischenanordnungen positionieren. Nach dem Zwischenabdruck würden etwaige Wechselwirkungen kontrolliert und beurteilt, ob an der ursprünglichen langfristigen Behandlungsplanung festgehalten werde oder ob neu angesetzt werden müsse. Der zweite Satz enthalte dann Schienen für weitere Zwischenanordnungen sowie eine Schiene/einen „Aligner“, der die Zähne aus der letzten Zwischenanordnung in die endgültige Zahnanordnung umpositioniert (angegriffene Ausführungsform II). Schließlich träten Fälle auf, bei denen vor Abschluss der Behandlung ein weiterer dritter Abdruck beim Patienten erfolge, um die letzte Schiene zur Umpositionierung in die endgültige Zahnstellung anzufertigen (angegriffene Ausführungsform III).
Die Beklagten sind ferner der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen II und III wiesen keine endgültigen Zahnanordnungen im Sinne des Klagepatents auf. Vielmehr käme eine Behandlung, die von vorneherein auf die Abnahme von Zwischenabdrücken gerichtet sei, einer nachträglichen Justierung einer Zahnspange gleich. Im Übrigen liefere die Beklagte zu 1) bei den angegriffenen Ausführungsformen II und III die Sätze der Zahnschienen in mehreren Paketen und stelle diese gerade nicht im Sinne des Klagepatents als einheitliches Paket bereit.
Sie sind weiter der Ansicht, dass Klagepatent sei nicht rechtsbeständig. Es mangele an der Neuheit, da der erfindungsgemäße Gegenstand offenkundig vorbenutzt worden sei. Des Weiteren sei das Klagepatent neuheitsschädlich durch die Entgegenhaltungen US-Schrift 2,467,432 „Kesling“ (Anlage CBH 3, MH 6-Ü 6) sowie die Schrift McNamara, Jr., James A., Brudon, William L., Orthodontic and orthopedic treatment in the mixed dentition (Anlage CBH 3, MH 4-Ü 4) neuheitsschädlich vorweg genommen.
Die Beklagten begehren Vollstreckungsschutz und rügen zudem den von der Klägerin vorgetragenen Streitwert als zu hoch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform I stehen der Klägerin die aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche auf Auskunft, Rückruf, Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzpflicht zu. Bezüglich der angegriffenen Ausführungsformen II und III ist die Klage hingegen mangels Verletzung abzuweisen. Veranlassung, den Rechtsstreit auszusetzen, besteht nicht.

I.
Die Klägerin macht eine widerrechtliche Benutzung der durch das Klagepatent geschützten Erfindung durch die verschiedenen angegriffenen Ausführungsformen I, II und III geltend. Dabei handelt es sich um drei verschiedene Streitgegenstände, da mit den unterschiedlichen Ausgestaltungen der Verletzungsform dem Antrag jeweils eigenständige Lebenssachverhalte zugrunde gelegt werden. Im gewerblichen Rechtsschutz wird der Lebenssachverhalt durch den „Kern“ des vom Kläger geltend gemachten Rechtsverstoßes bestimmt, der regelmäßig durch die konkrete Verletzungsform beschrieben wird (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Einl. Rn 76). Die geltend gemachten Ansprüche sind daher für jede Ausführungsform gesondert zu prüfen.
Bei der angegriffenen Ausführungsform I handelt es sich um das „H-System“ bestehend aus eine Lieferung der es umfassenden Zahnschienen. Die angegriffene Ausführungsform II besteht aus zwei Liefersätzen von Schienen. Zu Kontrolle von Wechselwirkungen und Überprüfung der eingeschlagenen Behandlungsrichtung werden Zwischenabdrücke genommen. Ausgehend hiervon beinhaltet der zweite Satz alle Schienen einschließlich der letzten Schiene zu Umpositionierung in die Zahnendposition. Bei der angegriffenen Ausführungsform III wird vor Erstellung des finalen Aligners noch ein dritter Abdruck beim Patienten genommen.

II.
Das Klagepatent betrifft ein System für inkrementelles Bewegen bzw. Verschieben der Zähne von einer anfänglichen Zahnanordnung in eine endgültige Zahnanordnung.
Das Klagepatent führt einleitend aus, dass aus dem Stand der Technik Zahnspangen bekannt seien, mit deren Hilfe das Umpositionieren von Zähnen erreicht werde und die aus einer Vielzahl von Vorrichtungen wie, z.B. sog. Brackets, Drahtbögen, Ligaturen etc. bestünden. Das Anbringen dieser Spangen erfordere jedenfalls einen Vorbereitungstermin für die Erstellung von Aufnahmen der Kieferstruktur des Patienten und der Anfertigung eines Abdrucks. Nach Erstellung eines Behandlungsplans seien in der Regel zwei Termine zur Befestigung der Spange notwendig. Darauffolgend seien dann periodische Termine, üblicherweise alle drei bis sechs Wochen, zur Installierung eines neuen Drahtbogens, der andere Krafterzeugungseigenschaften aufweist, oder zum Ersetzen oder Anziehen vorhandener Ligaturen erforderlich. Es sind dem Klagepatent zufolge auch Silikon-Positionierungsvorrichtungen vorbekannt sowie sogenannte „Retainer“ aus durchsichtigem Kunststoff, mit denen Zahnpositionen endgültig festgelegt und aufrechterhalten werden können.
Das Klagepatent kritisiert an dem Einsatz herkömmlicher Zahnspangen das langwierige und zeitaufwändige Verfahren, welches zahlreiche Termine beim Kieferorthopäden erfordere. Ferner wirke die Zahnspange aus Sicht des Patienten unansehnlich, sie sei unbequem, stelle ein Infektionsrisiko dar und erschwere das Bürsten sowie den Einsatz von Zahnseide und andere Verfahren der Zahnhygiene.
Ausgehend von diesem Stand der Technik stellt sich das Klagepatent daher die Aufgabe, alternative Verfahren und Systeme zum Umpositionieren von Zähnen zu schaffen, die wirtschaftlich sind und den Zeitumfang verringern, der für Planung und Betreuung für jeden einzelnen Patienten durch den Kieferorthopäden erforderlich ist. Die Verfahren und Systeme sollten zudem für den Patienten weniger unangenehm sein, insbesondere unauffälliger, weniger unbequem, weniger anfällig für Infektionen und besser mit der täglichen Zahnhygiene vereinbar.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent folgenden Anspruch 1 vor:
1. Ein System zum Umpositionieren von Zähnen aus einer anfänglichen Zahnanordnung in eine endgültige Zahnanordnung, wobei das System mehrere Instrumente (100) zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition enthält, die umfassen:
1.1 Ein erstes Instrument mit einer Geometrie, die gewählt ist, um die Zähne aus der anfänglichen Zahnanordnung in eine erste Zwischenanordnung umzupositionieren.
1.2 Ein oder mehrere Zwischeninstrumente mit Geometrien, die gewählt sind, um die Zähne aus der ersten Zwischenanordnung nach und nach in aufeinanderfolgende Zwischenanordnungen umzupositionieren.
1.3 Und ein letztes Instrument mit einer Geometrie, die gewählt ist, um die Zähne aus der letzten Zwischenanordnung nach und nach in die endgültige Zahnanordnung umzupositionieren,
2. wobei die mehreren Instrumente (100) zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition als ein einheitliches Paket bereitgestellt werden.

III.

Die angegriffene Ausführungsform I macht unstreitig von der in Anspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellten technischen Lehre unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch. Hierzu erübrigen sich daher Ausführungen der Kammer.
Die angegriffenen Ausführungsformen II und III verwirklichen hingegen die Merkmale 1.3 und 2 des Anspruchs 1 nicht, so dass hinsichtlich dieser beiden Ausführungsformen eine Verletzung ausscheidet.

1)
Merkmal 1.3 beschreibt ein letztes Instrument, dessen Geometrie danach gewählt ist, die Zähne aus der letzten Zwischenanordnung nach und nach in die endgültige Zahnanordnung umzupositionieren.

a)
Das Merkmal verfolgt den Zweck, die Zähne in die (End-)Stellung zu bringen, die am Ende der kieferorthopädischen Behandlung als Therapieziel erreicht werden soll. Es genügt daher nicht, dass mit der letzten Schiene eine Zahnordnung erreicht wird, die Grundlage für eine weiterführende Behandlung ist.
Das Klagepatent versteht unter dem Begriff des Instruments eine Vorrichtung, die im herkömmlichen Sprachgebrauch als Zahnschiene bezeichnet wird. Ausweislich der allgemeinen Beschreibung ist das Instrument so ausgestaltet, dass es die Zähne in einem Hohlraum aufnehmen kann. Eine bevorzugte Ausführungsform stellt eine Polymerschale dar, in der der Zahnaufnahme-Hohlraum üblicherweise durch bestimmte Formen ausgebildet wird (Anlage K 4a, Seite 5).
Der Fachmann entnimmt bereits dem Wortlaut des Anspruchs, dass es sich um das „letzte“ von mehreren beanspruchten Instrumenten handelt, das der Umpositionierung in die „endgültige“ Zahnanordnung dient. Schon aufgrund seines philologischen Verständnisses wird dem Fachmann deutlich, dass auf die in Merkmal 1.3 beschriebene Zahnschiene keine weiteren mehr folgen, sondern bereits mit dieser ein abschließender, verbindlicher Zustand erreicht werden soll. Bei der rein sprachlichen Begriffsbestimmung bleibt der Fachmann jedoch nicht stehen, sondern legt das Merkmal im Hinblick auf seine funktionale Bedeutung zur Erreichung des geschützten Erfindungsgedankens aus. Der Fachmann sieht sein Verständnis dadurch bestätigt, dass das Klagepatent in Abgrenzung zum Stand der Technik ein System zur Verfügung stellen möchte, dass dem Anwender periodische Termine beim Kieferorthopäden erspart und den aufzubringenden Zeitumfang verringert. Zwar mag der Klägerin zuzugeben sein, dass der Anspruch keine Anforderungen an die Anzahl der Zahnarztbesuche stellt. Der Fachmann erkennt aber, dass das beanspruchte System das Ziel einer abgeschlossenen Behandlung verfolgt. Sofern die Beklagten auf die Beschreibung des Verfahrens zum Herstellen der beanspruchten Instrumente rekurrieren und in diesem Zusammenhang anführen, dass die Integration der endgültigen Zahnanordnung in den endgültigen Datensatz (FDDS) erst erfolgt, wenn der Benutzer des Systems mit der endgültigen Anordnung zufrieden ist (vgl. Anlage K 4a, Seiten 16, 17, Absätze 2 und 3) und der behandelnde Spezialist die FDDS entsprechend einer sog. „Prescription“ erzeugt (Anlage K 4a, Seite 24, Absatz 2), kann dies zwar nicht ohne weiteres für die Auslegung des Vorrichtungsanspruchs fruchtbar gemacht werden. Der Fachmann sieht aber dennoch seine Schlussfolgerung, dass die letzte Schiene die Zahnstellung des endgültigen Behandlungsergebnisses widerspiegeln soll, in der Systematik des Anspruchs bestätigt. Der Anspruch verlangt in Merkmal 1.1 ein erstes Instrument, welches die Zähne aus der anfänglichen Zahnanordnung – zu Beginn der Behandlung – in eine Zwischenposition verschiebt, in Merkmal 1.2 ein oder mehrere Zwischeninstrumente zu weiteren Umpositionierung vorsieht und in Merkmal 1.3. mit einem letzten Instrument endet. Der Anspruch selbst gibt eine Reihenfolge vor, bei der er zwischen Anfang, Zwischenteil und Ende unterscheidet. Der Lehre des Anspruchs erschöpft sich daher nicht lediglich in der Zurverfügungstellung von drei Instrumenten, die Zahnanordnungen eines beliebigen Behandlungsstadiums einstellen. Es sind vielmehr Instrumente als Teile eines Systems beansprucht, das einen vollständigen Behandlungsplan widerspiegelt, der von einem Anfangsstadium bis hin zu einem Endstadium reicht. Indem das Klagepatent damit Zahnschienen für eine vollständige Behandlung zur Verfügung stellt, beseitigt es das Erfordernis zusätzlicher Zahnarzttermine, in denen weitere Zahnabdrücke des Patienten genommen werden müssen, um die Behandlung entsprechend fortzuführen. Dem steht nicht entgegen, dass das Klagepatent auf Seite 6, Absatz 3 darlegt, dass der Patient dennoch den behandelnden Spezialisten zur Überwachung der Behandlung aufsuchen kann, wenn er das vorzieht. Denn gleichzeitig stellt das Klagepatent klar, dass der Vorteil in der geschützten Erfindung darin liegt, dass diese Besuche nicht stattfinden müssen, sondern lediglich – abhängig vom Willen des Patienten – optional sind. Ferner lehrt das Klagepatent ausdrücklich auf Seite 7, Anlage K 4a, dass die Behandlung abgeschlossen wird, indem eine letztes Instrument in den Mund des Patienten eingesetzt wird, wobei das letzte Instrument eine Geometrie hat, die so ausgewählt wird, dass die Zähne von der letzten Zwischenanordnung in die endgültige Zahnanordnung bewegt bzw. verschoben werden

b)
Die Ausführungsform II und III verwirklichen das Merkmal 1.3 nicht, so dass eine Verletzung ausscheidet. Bei beiden Ausführungsformen wird nicht von vorneherein der komplette Satz Zahnschienen, der für eine abschließende Behandlung der Zahnstellung erforderlich ist, zur Verfügung gestellt. Vielmehr sieht die Beklagte zu 1) mehrere Behandlungsphasen vor, in denen Zwischenabdrücke bei den Patienten angefertigt werden. Anhand dieser Zwischenabdrücke wird die nächste Behandlungsphase definiert und der zweite Satz Schienen und/oder die letzte Zahnschiene angefertigt und separat von den anderen Schienen geliefert. Daher umfasst das System der Beklagten zu 1) kein letztes Instrument im Sinne des Merkmals 1.3, sondern lediglich das letzte von mehreren Zwischeninstrumenten, bevor der nächste Abdruck angefertigt wird. Nach der vorgenommenen Auslegung kann dieses Zwischeninstrument auch nicht gleichzeitig die Funktion eines ersten Instruments für die zweite/letzte Behandlungsstufe vornehmen, da die klagepatentschützte Lehre keine mehrstufigen Behandlungen umfasst. Daher stellt die Anordnung der Zähne nach dem Zwischenabdruck keine anfängliche Zahnanordnung im Sinne des Klagepatents dar.
Sofern die Klägerin im Übrigen pauschal bestreitet, dass die Beklagten die angegriffenen Ausführungsformen II und III vertreibe, kann sie damit nicht gehört werden. Denn die Beklagten haben jedenfalls in der mündlichen Verhandlung die Ausgestaltung der beiden angegriffenen Ausführungsformen substantiiert beschrieben. Der Vortrag ist zudem nicht verspätet. Die Beklagten haben bereits in ihrer Klageerwiderung dargetan, dass es Behandlungen gibt, die in zwei oder mehr Phasen unterteilt werden. Diesen Vortrag haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung konkretisiert.

2)
Merkmal 2 sieht vor, dass die mehreren Instrumente zum inkrementellen Einstellen der Zahnposition als ein einheitliches Paket bereitgestellt werden.

a)
Darunter versteht der Fachmann, dass sämtliche Zahnschienen, aus denen das geschützte System besteht, in einer einzigen Einheit („provided as a single package“) bereitgestellt werden. Die seitens der Parteien gewählte und unstreitig zugrundegelegte Übersetzung als „einheitliches Paket“ ist insoweit treffender als die in der B1 Schrift (Anlage K 4) gewählte „als ein einziger Körper“. Dem Sinn und Zweck des Klagepatents entsprechend, ein System zur Zahnkorrektur zur Verfügung zu stellen, das eine wirtschaftlich und zeitlich effiziente Behandlung gewährleistet, werden danach alle zur Behandlung nötigen Zahnschienen dem Anwender am Behandlungsbeginn zur Verfügung gestellt.
Der Fachmann erkennt bereits am Anspruchswortlaut „einheitliches Paket“, der eine Anordnung bzw. Zusammenstellung vorgibt, dass die geschützten Instrumente insgesamt dem Anwender bereit gestellt werden sollen. Ferner zieht der Fachmann seine Erkenntnis aus der Beschreibung, nach der das geschützte System im Gegensatz zu Instrumenten und Systemen nach dem Stand der Technik eine Vielzahl derartiger Instrumente bereitstellt, die nacheinander von einem Patienten getragen werden sollen, um die allmähliche Zahn-Umpositionierung zu erreichen (Anlage K 4a, Seite 15, Absatz 1). An anderer Stelle weist das Klagepatent daraufhin, dass nach der Herstellung die Vielzahl von Instrumenten, die das System der vorliegenden Erfindung bilden, dem behandelnden Spezialisten in einer Lieferung übersandt wird (Anlage K 4a, Seite 32, Absatz 3). In der Beschreibung (Anlage K 4 a, Seite 8, Absatz 3) wird weiter ausgeführt, dass die dem Klagepatent zugrundeliegende Erfindung Verbesserungen für derartige Verfahren vorsieht, die umfassen, dass zu Beginn der Behandlung Formen für wenigstens drei der Instrumente bestimmt werden, die nacheinander von einem Patienten getragen werden müssen, um Zähne von einer anfänglichen Zahnanordnung in die endgültige Zahnanordnung zu positionieren. Insoweit stellt Merkmal 2 in Zusammenschau mit den Merkmalen 1.1 – 1.3 klar, dass der Anwender bereits zur Anfang der Behandlung auf sämtliche Zahnschienen, die für die gesamte Behandlung erforderlich sind, zugreifen kann. Letzteres spricht vielmehr auch gegen eine Auslegung, dass die endgültige Zahnanordnung nicht am Beginn der Behandlung vorliegen müsse, sondern zulasse, dass der behandelnde Spezialist die verschiedenen Zahnschienen nach und nach vom Hersteller bekomme und diese an den Patienten weiterreiche und sie an irgendeinem Zeitpunkt zusammen als Paket vorliegen. Ein solches Verständnis lehnt der Fachmann ab im Hinblick auf Sinn und Zweck der Erfindung, die Behandlung möglichst zeiteffizient zu gestalten.

b)
Die angegriffenen Ausführungsformen II und III verwirklichverwirklichen Merkmal 2 nicht. Hier werden die Schienen nicht in einem einheitlichen Paket dem behandelnden Arzt zur Verfügung gestellt, sondern mindestens in zwei Sätzen gefertigt. Zur Beginn der Behandlung liegen daher noch nicht alle benötigten Zahnschienen vor. Denn jedenfalls die letzteren Zwischenschienen und/oder die letzte Zahnschiene werden erst später anhand des erstellten Zwischenabdrucks beim Patienten erstellt.

IV.
Angesichts der Patentbenutzung durch die angegriffene Ausführungsform I stehen der Klägerin die aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche gegen die Beklagten zu, wobei der Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 3) als gesetzliche Vertreter der Beklagten zu 1) haften. Bezüglich der angegriffenen Ausführungsformen II und III war die Klage hingegen abzuweisen.

1)
Der Unterlassungsanspruch beruht auf §§ 139 Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt ist.

2)
Die Klägerin hat gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus § 139 Abs. 2 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ folgt. Als Fachunternehmen hätte die Beklagte zu 1) die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen könne, § 276 BGB. Da überdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

3)
Damit die Klägerin in die Lage versetzt, wird den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagten ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstandes unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus §§ 242, 259 BGB i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Für nicht gewerbliche Abnehmer und die Angebotsempfänger ist der Beklagten zu 1) ein Wirtschaftsprüfervorbehalt zu gewähren (OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger). Die Klägerin ist im Übrigen auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagte zu 1) wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

4)
Die Beklagte zu 1) ist gemäß § 140a Abs. 3 S. 1, 1. Alt. PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ zum Rückruf in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise verpflichtet.

5)
Gegenüber der Beklagte zu 1) steht der Klägerin des Weiteren gemäß § 140a Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ auch ein Anspruch auf Vernichtung zu. Anhaltspunkte, die eine Unverhältnismäßigkeit des Vernichtungsanspruchs begründen könnten, hat die Beklagte zu1) nicht vorgebracht.

V.
Eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Einspruchsverfahren ist nicht veranlasst.
Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage stellt als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, nämlich der Unterlassungsanspruch gegenüber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert würde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anhängigen Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur möglich, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner – zeitlich ohnehin begrenzten – Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich möglicherweise später als nicht rechtsbeständig erweist. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Vernichtung des Klagepatents kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits. Aus dem Vorbringen der Beklagten im Verletzungsverfahren ergibt sich nicht mit der für eine Aussetzung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass der Gegenstand des Hauptanspruchs 1 des Klagepatents widerrufen wird.

1)
Sofern die Beklagten auf die Entscheidung des United States Court of Appeals for the Federal Circuit vom 30.08.2006 rekurrieren und eine offenkundige Vorbenutzung behaupten, ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass das Bundespatentgericht die Neuheit aufgrund einer offenkundigen Vorbenutzung verneint.
Von einer offenkundigen Vorbenutzung im Sinne des Art. 54 Abs. 2 EPÜ wird ausgegangen, wenn die Benutzung vor dem Prioritätszeitpunkt des Klagepatents erfolgt ist, der benutzte Gegenstand so beschaffen ist, dass er der Aufrechterhaltung des Klagepatents in vollem Umfang entgegensteht und die Umstände der Benutzung den betreffenden Gegenstand der Öffentlichkeit zugänglich gemacht haben (vgl. Fitzner/Lutz/Bodewig – Münch, Patentrechtskommentar, 4. Aufl., Art. 54 EPÜ Rn. 18). Wird eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht, müssen der genaue Gegenstand der Benutzung und die konkreten Umstände, unter denen die Benutzung erfolgte, z.B. konkrete Angaben zu was, wo, wann wie und durch wen benutzt wurde, substantiiert dargelegt und bewiesen werden (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 27.05.2008, Az. 4a O 112/07; Fitzner/Lutz/Bodewig – Münch, Patentrechtskommentar, 4. Aufl., Art. 54 EPÜ Rn. 20).
Die Beklagten stützen sich im Wesentlichen auf das Urteil des United States Court of Appeals for the Federal Circuit vom 30.08.2006 und tragen insoweit vor, dass Dr. Truax mehrere Schienen mit den erforderlichen Geometrien auf einmal erstellt habe und nach Ansicht des US-Gerichts die Methode auch ausreichend öffentlich zugänglich gewesen sei.
Abgesehen davon, dass zweifelhaft ist, ob der konkrete Tatsachenvortrag den Anforderungen der Rechtsprechung genügt, ist die Vorbenutzung zwischen den Parteien streitig, insbesondere der Zugang zur Öffentlichkeit. Da das Bundespatentgericht gegebenenfalls eine Vernehmung der Zeugen durchzuführen hat – sofern seitens der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren noch Zeugenbeweis angetreten wird, da letzterer entgegen des Vortrags der Beklagten jedenfalls aus der Nichtigkeitsklage vom 31.08.2012 (Anlage CBH 2) nicht ersichtlich ist – ist im hiesigen Verletzungsprozess bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen aussagen und wie diese Aussagen zu würdigen sind. Da auch insoweit eine gänzlich unsichere Prognose im Raum stünde, verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Klagepatents aufgrund des Vorliegens einer offenkundigen Vorbenutzung zu erwarten (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 1591).

2)
Die Kammer vermag nicht festzustellen, dass Anspruch 1 in der geltend gemachten Fassung bereits in einer der von den Beklagten im Verletzungsverfahren hervorgehobenen Entgegenhaltungen – US-Schrift 2,467,432 (Anlage CBH 3 , „Kesling“, deutsche Übersetzung Anlage MH 6/Ü 6) und/oder McNamara, Jr., James A., Brudon, William L., Orthodontic and orthopedic treatment in the mixed dentition (Anlage CBH 3, „McNamara“, deutsche Übersetzung Anlage MH 4/Ü 4) – neuheitsschädlich vorweg genommen ist, Art. 54 EPÜ.
Ein zum Stand der Technik gehörendes Dokument ist nur dann neuheitsschädlich, wenn der Gegenstand der Erfindung unmittelbar und eindeutig aus dem Dokument hervorgeht, wobei auch Merkmale, die nicht ausdrücklich im Dokument offenbart sind, aber vom Fachmann implizit miterfasst werden, offenbart sind (Benkard/ Mellulis, EPÜ, 2. Aufl., Art. 54 Rn. 51 ff; Singer/Stauder – Spangenberg, EPÜ, 5. Aufl., Art. 54 Rn. 25 ff. jeweils m. Rspr.- Nachw.). Die Einbeziehung von Fachwissen erlaubt keine Ergänzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern dient lediglich der vollständigen Ermittlung des Sinngehalts (BGH, GRUR 2009, 382 – Olanzapin; Busse/Keukenschrijver, PatG, 7. Aufl., § 3 Rn. 73 m.w.N.).
Der für die vorliegende Erfindung zuständige Fachmann ist ein Kieferorthopäde, der im Team mit einem Zahntechniker auf dem Gebiet von Behandlungsmethoden zur Zahnkorrektur zusammenarbeitet.
Dies zugrundegelegt kann die Kammer nicht die Überzeugung gewinnen, dass die Entgegenhaltung Kesling oder die Entgegenhaltung McNamara jeweils für sich genommen sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 zeigen.

a)
Die US-Schrift Kesling (Anlage CBH 3, MH 6/Ü 6) offenbart nach Auffassung der Kammer nicht alle Merkmale des Anspruchs 1 mit der Folge, dass die Schrift das Klagepatent nicht neuheitsschädlich trifft.
Die Kesling-Schrift beschreibt eine Methode zu Herstellung von verbesserten Zahnpositionierungsgeräten, mit denen eine optimale Positionierung der Zähne durch eine moderate Kraftanwendung effektiv bewirkt wird. Dabei werden die einzelnen Zähne aus einem Gipsabdruck herausgelöst und durch Auftragung von Wachs unter Berücksichtigung der jeweiligen optimalen Position wieder eingesetzt.
Die Schrift offenbart in Spalte 3, Z. 4 f., dass die gezeigten Zahnpositionierer dazu verwendet werden können, die Zähne durch eine Mehr- oder Vielzahl von Schritten mit diversen Zwischenpositioniern zu verschieben, die lediglich dazu dienen, die Zähne einen Bruchteil des Weges bis zu ihrer endgültigen Zahnstellung zu verschieben. In Spalte 5, Z. 40 ff. zeigt die Schrift weiter, dass die beschriebene Methode dazu eingesetzt werden kann, um in mehreren Stufen die Zähne Schritt für Schritt aus einer extremen Position bis hin zu der erwünschten Position zu bewegen, wofür eine Reihe unterschiedlicher Geräte anzufertigen seien, je eines pro Stufe. Der Fachmann entnimmt der Schrift, dass eine Umpositionierung der Zähne mehrere Zahnpositionierer umfassen kann. Damit nimmt die Kesling-Schrift die Merkmale 1, 1.1 – 1.3 vorweg, indes nicht das Merkmal 2.
Der Einwand der Beklagten, es liege für den Fachmann nahe, dass die Vielzahl von intermediären Zahnkorrekturinstrumenten, die hergestellt und verwendet werden, zu irgendeinem Zeitpunkt am selben Ort vorlagen, überzeugt nicht, da nicht hinreichend dargetan ist, wieso für den Fachmann im Rahmen der Neuheitsprüfung insofern offenbar war, dass die Geräte alle zu einem bestimmten Zeitpunkt, nämlich vor dem Beginn der Behandlung, fertig und damit bereit gestellt werden. Diese zeitliche Vorgabe erkennt der Fachmann auch nicht durch die Angabe in Spalte 6, Zeilen 28 ff., wonach der – nach der korrigierten Übersetzung von „prearrange“ – Kieferorthopäde die Zähne nicht nur in jedem einzelnen Behandlungsfall in Übereinstimmung mit dem Typus vorausplanen kann, sondern es ihm auch ermöglicht, diese vorausgeplante Anordnung der Zähne für den behandelten Patienten zu erzielen. Eine mögliche Vorausplanung der Schienen zeigt dem Fachmann nicht, dass alle Schienen zur Beginn der Behandlung vorliegen bzw. bereitgestellt sein müssen. Diesen Schluss zieht der Fachmann auch nicht aus der Angabe, dass das Gerät viele zahnmedizinische Justierungen, die vorher für die gestalterische Positionierung der Zähne notwendig waren, überflüssig mache, wodurch die Behandlungszeit verkürzt werde (Spalte 6, Zeilen 24 ff.). Denn auch hier ist von der einzelnen Zahnschiene die Rede, die im Vergleich zu den Brackets-Systemen keine individuelle Anpassung mehr erfordert, jedoch nicht von mindestens drei Zahnschienen, die alle vor Behandlungsbeginn bereits fertig gestellt sind. Zwar zeigt die in Spalte 4, Zeilen 19 ff. vorgesehene Schale, die als Schablone für den nächsten Abdruck dient, nicht zwingend, dass Kesling für jede Schiene neue Zwischenabdrücke vorgesehen hat. Dennoch ist weder von den Parteien konkret vorgetragen noch ersichtlich an welcher Stelle sich für den Fachmann offenbart, dass alle zur Behandlung notwendigen Schienen am Behandlungsbeginn fertig gestellt sein müssen.

b)
Auch die McNamara-Schrift (Anlage CBH 3, MH 4/Ü 4) nimmt den Gegenstand des Klagepatents nach Auffassung der Kammer nicht neuheitsschädlich vorweg.
Die Schrift offenbart die Funktionen und die Herstellung von unsichtbaren Retainern. Auf Seite 347, Absatz 3 wird eine Serie von unsichtbaren Retainern genannt, mit der die Feineinstellung des Bisses erzielt werden könne. Es erscheint nachvollziehbar, dass der Fachmann jedenfalls in Zusammenschau mit Seite 348, Absatz 2, auf der beschrieben wird, dass, wenn viele Zähne einer Neueinstellung bedürfen, mehrere Sätze von unsichtbaren Retainern erforderlich sind, die Merkmale 1., 1.1 – 1.3 erkennt.
Aus den von den Beklagten zitierten und teilweise lediglich per – unzureichender – Verweisung auf die Nichtigkeitsklage eingeführten Stellen der Schrift erschließt sich jedoch nicht ohne weiteres, woraus für den Fachmann ersichtlich sein soll, dass bei dem Gebrauch von mehreren Sätzen von Retainern diese – wie im Sinne des Merkmals 2 des Klagepatents – dem Patienten von Beginn der Behandlung an bereitgestellt werden. Sofern die Beklagten behaupten, der Fachmann schließe aus der „Serie“, dass diese zu irgendeinem Zeitpunkt am selben Ort vorhanden sein können, ist dies nicht ersichtlich. Noch weniger nachvollziehbar erscheint, dass der Fachmann aus der Information, dass ein Zahn pro Quadrant im Modell bewegt werden kann, bevor ein neues Instrument erzeugt wird, erkennt, dass alle zur Behandlung notwendigen Schienen auf einmal her- und bereitgestellt werden können. Ebenso wenig erschließt sich, unterstellt der Fachmann verstünde die Information, dass man Serien von Retainern bei der Repositionierung von mehrermehreren Zähnen benötigt, derart, dass zu irgendeinem Zeitpunkt alle Retainer einmal in einem Raum körperlich nebeneinandergelegen haben, wie der Fachmann darin das Merkmal 2 erblicken soll. Die Beklagten vernachlässigen bei dieser Sichtweise die vorgegebene zeitliche Komponente zu Beginn der Behandlung, für die ein Zusammentreffen aller Zahnschienen zu einem beliebigen Zeitpunkt während der Herstellung irrelevant ist.
Sofern die Beklagten im Übrigen darauf verweisen, dass ein Säge-Instrument aus der Figur 2 der McNamara-Schrift bereits bekannt gewesen sei und im Hinblick auf Figur 3 des Klagepatents zeige, dass ein bereits bekanntes Verfahren in die digitale Domäne transferiert worden wäre, lässt dieser Vortrag eine Relevanz für das streitgegenständliche Verfahren vermissen.

3)
Sofern die Beklagten im Hinblick auf Merkmal 2 eine fehlende erfinderische Tätigkeit ansprechen, ist das Vorbringen mangels konkreter Darlegung nicht zu entnehmen, dass und warum der Fachmann in der Lage gewesen sein soll, die erfindungsgemäße Lösung des technischen Problems aus dem Stand der Technik heraus zu entwickeln. Auch fehlt es an einer Erläuterung dazu, welchen Grund der Fachmann hatte, den Weg der Erfindung überhaupt zu beschreiten. Es wird weder etwas zur Erkennbarkeit des technischen Problems noch zu notwendigen Anstößen, Anregungen, Hinweisen oder sonstigen Anlässen vorgetragen (BGH GRUR 2013, 363 – Polymerzusammensetzung; BGH GRUR 2012, 378 – Installiereinrichtung; BGH GRUR 2010, 407 – einteilige Öse; BGH GRUR 2009, 746 – Betrieb einer Sicherheitseinrichtung).

4)
Der Einwand, Anspruch 1 in der geltend gemachten Fassung sei mangels Technizität nicht patentierbar, Art. 52 Abs. 1, Abs. 2 c) EPÜ, trägt schließlich nach Auffassung der Kammer auch keine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit in sich. Mit dem Argument, Merkmal 2 stelle ein Merkmal einer Geschäftsmethode dar, dringen die Beklagten im Ergebnis nicht durch.
Nach Art. 52 Abs. 1 EPÜ werden europäische Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt – sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind –, wobei nach Absatz 2 c) „Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen“ keine Erfindungen in diesem Sinne sind.
Geschützt werden demzufolge nur Anweisungen zum technischen Handeln, die sich unter gleichen Bedingungen mit dem Ergebnis eines identischen Erfolges wiederholen lassen. Technisch ist eine Lehre, durch die technische Mittel (Naturkräfte oder Naturerscheinungen) eingesetzt oder eine technische Wirkung erzielt werden (BGH, GRUR 1992, 36 – Chinesische Schriftzeichen; Benkard/Melullis, EPÜ, 2. Aufl., Art. 52 Rn. 53 ff. Singer/Stauder-Steinbrenner, EPÜ, 5. Aufl., Art. 52 Rn. 11 ff.). Ob der Gegenstand einer Anmeldung neben technischen auch untechnische Merkmale aufweist, ist für das Technizitätserfordernis unerheblich. Die Patentfähigkeit einer solchen Kombination hängt insoweit allein von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit ab (BGH, GRUR-Int. 2009, 528 – Steuerungseinrichtung für Untersuchungsmodalitäten; Fitzner/Lutz/Bodewig – Einsele, Patentrechtskommentar, 4. Aufl., § 1 Rn. 45 ff, 52.; Singer/Stauder-Steinbrenner, EPÜ, 5. Aufl., Art. 52 Rn. 11, 16 ff.).
Nicht schutzfähig sind demgegenüber der menschliche Verstand bzw. Anweisungen, die sich allein an den menschlichen Geist oder seine Wahrnehmung richten (BGH, GRUR 1992, 36 – Chinesische Schriftzeichen; BGH, GRUR 1975, 549 – Buchungsblatt; Benkard/Melullis, EPÜ, 2. Aufl., Art. 52 Rn. 58). Daran ändert sich auch nichts, wenn technische Mittel bei Gelegenheit einer menschlichen Tätigkeit eingesetzt werden oder wenn bei einer Anweisung an den menschlichen Geist zu ihrer Verwirklichung technische Geräte sinnvoll, praktisch oder notwendig sind (BGH GRUR 1976, 96 – Dispositionsprogramm für das ältere deutsche Recht; Benkard/Melullis, EPÜ, 2. Aufl., Art. 52 Rn. 68).
Ausgehend von diesen Grundsätzen mangelt es der durch das Klagepatent geschützten Erfindung nicht an der erforderlichen Technizität. Das Merkmal 2 stellt darauf ab, dass die gesamte Anzahl der für eine abschließende Behandlung notwendigen Zahnschienen zu Beginn der Behandlung bereits vorhanden sind. Merkmal 2 hat daher nicht lediglich den Charakter einer Geschäftsmethode, sondern stellt ein technisches Mittel dar. Die technische Anweisung liegt darin, dass alle Instrumente bereits vorhanden, also bereits hergestellt sein müssen. Das physische Vorhandensein in Form der Bereitstellung stellt damit eine technische Anweisung zum Handeln dar, nämlich der Herstellung von physischen Gegenständen, die jeweils eine bestimmte Geometrie aufweisen, um eine Zahnanordnung in eine endgültige Position zu verschieben. Die Anweisung beinhaltet weiter die zeitliche Komponente, dass die Herstellung, inklusive der letzten Zahnschiene, zu Beginn der kieferorthopädischen Behandlung abgeschlossen sein muss. Denn auch die letzte Zahnschiene, mit der die endgültige Zahnstellung erreicht werden soll, muss physisch vorhanden sein.

5)
Auch der Nichtigkeitsgrund einer unzulässigen Erweiterung gemäß Art. 123 Abs. 2 EPÜ liegt nicht vor.
Von einer solchen unzulässigen Erweiterung wäre auszugehen, wenn der Gegenstand von Anspruch 1 über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Anmeldung hinausginge. Ob dies der Fall ist, ist mittels eines Vergleichs des Gegenstandes des erteilten Patents mit dem Inhalt der ursprünglichen Unterlagen zu klären, wobei der Inhalt der Patentanmeldung der Gesamtheit der Unterlagen zu entnehmen ist. Ergibt der Vergleich, dass der Patentanspruch auf einen Gegenstand gerichtet ist, den die ursprüngliche Offenbarung aus Sicht des Fachmanns nicht zur Erfindung gehörend erkennen lässt, wäre eine unzulässige Erweiterung zu konstatieren (BGH GRUR 2011, 1109 – Reifendichtmittel; BGH GRUR 2010, 513 – Hubgliedertor II).
Dies zugrunde gelegt, erkennt die Kammer diesen Nichtigkeitsgrund nicht als durchgreifend.
Nach dem Vortrag der Beklagten habe die Stammanmeldung das Merkmal 2 in der Form enthalten „[…] and the appliances may thus be provided to the patient as a single package or system“ – in der Übersetzung: „[…] und die Instrumente können daher dem Patienten als ein einheitliches Paket oder System zur Verfügung gestellt werden“–. Durch das Entfallen der Satzteile „to the patient“ sei der Schutzbereich im Vergleich zur Stammanmeldung nunmehr unzulässig erweitert worden. Dem ist nicht zu folgen.
Für die Zulässigkeit von Änderungen ist relevant, ob durch sie zusätzliche, technisch relevante Informationen zur Verfügung gestellt wurden, die in den ursprünglichen Unterlangen nicht enthalten waren (vgl. Fitzner/Lutz/Bodewig – Müller, Patentrechtskommentar, Art. 123 EPÜ Rn. 118 m.w.N.). Bei der Streichung von Merkmalen verstößt diese dann nicht gegen Art. 123 Abs. 2 EPÜ, wenn ein technisches Merkmal aus einem Anspruch gestrichen wird und ein dieses Merkmal nicht enthaltender Anspruch von der ursprünglich eingereichten Fassung der Anmeldung gestützt wird, wobei unerheblich ist, ob das betreffende Merkmal für die dem beanspruchten Gegenstand zugrunde liegende erfinderische Idee relevant ist (vgl. Fitzner/Lutz/Bodewig – Müller, Patentrechtskommentar, Art. 123 EPÜ, Rn. 127 m.w.N.).
Hier ist zwar die Bereitstellung an den Patienten gestrichen worden. Der nunmehrige Anspruch, der die „Empfängereigenschaft“ nicht benennt, war aber ebenfalls durch die ursprüngliche Anmeldung offenbart. Denn es ist für den Fachmann trotz der Konkretisierung des Anwenders ersichtlich, dass das Instrument/die Zahnschiene – bevor der Patient es/sie erhält – auch jedem anderen an der Behandlung beteiligten Person ausgehändigt werden kann. Durch die Streichung ist insoweit keine zusätzliche technisch relevante Information zur Verfügung gestellt worden. Auch wenn die Bereitstellung vor der Behandlung erfindungswesentlich ist, ist es für die klagepatentgemäße Lösung nur von untergeordneter Bedeutung ob sie direkt an den Patienten oder zunächst dem Arzt bereitgestellt wird.

VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2. ZPO.

VII.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Die Voraussetzungen für einen weitergehenden Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO sind nicht gegeben.
Vollstreckungsschutz kann allenfalls in Bezug auf das Unterlassungsgebot, die Vernichtung oder den Rückruf in Betracht kommen, da ein Schadenersatzfeststellungsanspruch keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat und im Rahmen der Auskunft und Rechnungslegung ein Wirtschaftsprüfervorbehalt eingeräumt wurde (OLG Düsseldorf, InstGE 8, 117 – Fahrbare Betonpumpe; OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe). Ausreichenden Schutz gegenüber der Vollstreckung aus der Kostengrundentscheidung bietet § 717 Abs. 3 S. 2 ZPO. Hinsichtlich des Unterlassungstitels und der übrigen genannten Ansprüche gilt jedoch, dass im Rahmen der nach § 712 ZPO vorzunehmenden Interessenabwägung in der Regel von einem überwiegenden Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines zeitlich begrenzten Anspruchs auszugehen ist (OLG Düsseldorf, Urteil v. 10.07.2009 – I-2 U 23/08, BeckRS 2010, 21820; OLG Düsseldorf, InstGE 8, 117 – Fahrbare Betonpumpe; OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe). Grundsätzlich ist deshalb ein erweiterter Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO in Patentstreitigkeiten zu verweigern. Er kann nur unter besonderen Umständen gerechtfertigt sein, die im Einzelnen vorzutragen und gem. § 714 ZPO Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen sind. Dem Vorbringen muss insbesondere zu entnehmen sein, dass es sich bei den vorgebrachten Nachteilen um solche handelt, die über die üblichen Folgen eines Unterlassungs- und/oder Rückrufgebotes hinausgehen und nicht wieder gut zu machen sind.
Ein in diesem Sinne nicht zu ersetzender Nachteil ist weder hinreichend dargetan noch glaubhaft gemacht.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten lediglich die Benutzung der Ausführungsform I einstellen müssen. Sie dürfen also nicht mehrere Zahnschienen in einem Komplettsatz für eine Behandlung herstellen und vertreiben. Daher wird nach ihrem eigenen Vortrag nicht ihre komplette Geschäftstätigkeit lahmgelegt, so dass eine Existenzgefährdung bereits aus diesem Grunde ausscheidet. Insbesondere ist nicht näher erläutert, welche konkreten Zahlen und Kosten hinter dieser Ansicht stehen. Eine Gegenüberstellung der Umsätze, Kosten und/oder Gewinne, die im Zusammenhang mit der Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform entstehen mit den voraussichtlichen Umsätzen, Kosten und/oder Gewinne für den Fall, dass eine Abwandlung der angegriffenen Ausführungsform erfolgt, fehlt.
Auch der Vortrag der Beklagten, es drohe bei einem Verbot der angegriffenen Ausführungsform die Insolvenz, greift nicht durch. Er ist pauschal und führt nicht zu der – für § 712 ZPO notwendigen – Überzeugung der Kammer, dass infolge der Verurteilung tatsächlich eine Insolvenz eintritt (Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 712 Rn. 1). Darüber hinaus ist das Vorbringen nicht – wie von § 714 Abs. 2 ZPO gefordert, worauf die Klägerin hingewiesen hat – glaubhaft gemacht. Der Vortrag, im Jahre 2012 „sei gerade die Gewinngrenze überschritten worden“, genügt für sich genommen nicht. Die Beklagte zu 1) existiert seit 2006. Welche konkreten Zahlen, Geschäftsergebnisse, Umsätze, Kosten etc. hinter ihrem Vorbringen stehen, erschließt sich nicht ohne Weiteres. Auch mittels der Bestätigung der Steuerberaterin (Anlage CBH 6) ist nicht glaubhaft gemacht, dass eine Verurteilung zur Insolvenz der Beklagten zu 1) führen wird. Der Bestätigung ist vielmehr zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2) „zur Vermeidung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung“ eine betragsmäßig beschränkte Patronatserklärung in Höhe des bestehenden nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages ausgesprochen hat.
Da ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinne des § 712 ZPO nicht festgestellt werden kann, bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit der Frage, ob die von den Beklagten angegebene Höhe einer aufzubringenden Sicherheit zutreffend wäre.

VIII.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 500.000,00 € festgesetzt, wobei von diesem Gesamtstreitwert 111.111,00 € auf die Feststellung der gesamtschuldnerischen Schadenersatzpflicht der Beklagten (Tenor III.) entfallen (BGH, GRUR-RR 2008, 460, 461).

Ist Gegenstand des Verfahrens ein Unterlassungsanspruch, ist für die Streitwertbemessung entscheidend, mit welchen Nachteilen der Kläger bei einer Fortsetzung des beanstandeten schutzrechtsverletzenden Verhaltens rechnen muss. Die Wertfestsetzung hat insoweit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Rechtsschutzziel nicht in einer Sanktion für den oder die bereits vorliegenden, die Wiederholungsgefahr begründenden Verstöße besteht, sondern dahin geht, den Kläger vor künftigen Verletzungshandlungen zu bewahren. Das Interesse an der Rechtsverfolgung richtet sich demgemäß weniger nach dem mit der begangenen Zuwiderhandlung verbundenen wirtschaftlichen Schaden der Partei; ausschlaggebend ist vielmehr das wirtschaftliche Interesse an einer Abwehr der mit weiteren Verstößen verbundenen Nachteile. Werden durch eine angegriffene Ausführungsform mehrere Schutzrechte verletzt, führt dies nicht zu einer Reduzierung des Streitwertes.

Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang zunächst die bei Klageerhebung noch gegebene Restlaufzeit des Klageschutzrechts. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus einerseits die Verhältnisse beim Kläger (wie dessen Umsatz, Größe und Marktstellung), die Aufschluss über den voraussichtlich drohenden Schaden aus der behaupteten Schutzrechtsverletzung geben, andererseits Art, Ausmaß und Schädlichkeit der Verletzungshandlung sowie die Intensität der Begehungs- oder Wiederholungsgefahr. Werden mit der Klage – neben dem Unterlassungsanspruch – Ansprüche auf Rechnungslegung, Auskunft und Schadenersatz geltend gemacht, so ist der in der Vergangenheit (bis zur Einreichung der Klage) bereits entstandene Kompensationsanspruch überschlägig zu schätzen und der entsprechende Betrag dem Streitwert für den Unterlassungsanspruch hinzuzurechnen, um einen Gesamtstreitwert zu bilden. In diesen Gesamtstreitwert haben zudem die Streitwerte für den geltend gemachten Vernichtungs- und den Rückrufanspruch einzufließen.

Ausgehend hiervon war der oben genannte Streitwert festzusetzen. Das Klagepatent hatte bei Klageeinreichung eine Restlaufzeit von ca. 7 Jahren. In dem hier relevanten Markt der durchsichtigen Zahnschienen hat die Klägerin einen Marktanteil von 10 %; in Deutschland hat sie 2011 mit den von ihr vertriebenen Zahnschienen 24.5 – 28 Mio. € (7 – 8 % von 350 Mio. €) Umsatz erzielt. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Preisunterschied zwischen den Behandlungen durch die Klägerin und durch die Beklagten nach dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bei 700,00 € und bei Zugrundelegung des Beklagtenvortrages sogar bei 1.100,00 € (800,00 € im Verhältnis zu 1.200,00 € + 700,00 €) liegt. Berücksichtigt man die Angaben der Beklagten, dann hat die Beklagte zu 1) im Jahr 2012 ca. 1.400 Behandlungen durchgeführt, wodurch sie in diesem Jahr 1.120.000,00 € Umsatz (1.400 x 800,00 €) erwirtschaftet hat. Hochgerechnet für die noch verbleibende Restlaufzeit wäre dies ein Betrag von insgesamt 7.840.000,00 €. Bezogen auf den Zeitraum für den Schadenersatz zu leisten ist (14.11.2009), ist bei Zugrundelegung des Vortrages von einem Umsatz von ca. 4.480.000,00 € auszugehen.