Landgericht Düsseldorf
Teil- und Zwischenurteil vom 19. April 2011, Az. 4a O 153/10

Rechtsmittelinstanz 1: 2 U 42/11
Rechtsmittelinstanz 2: 2 U 18/12

Die Klage ist, soweit sie sich gegen die Beklagten zu 2) bis 5) richtet, hinsichtlich der Klageanträge zu I. 2. und II. zulässig.

Im Übrigen wird die Klage als unzulässig abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents EP 855 XXX B1 (Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Das Klagepatent wurde am 02.05.1997 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität vom 14.05.1996 von der auch heute noch als Patentinhaberin im Register eingetragenen A B C AB angemeldet. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 23.01.2002 veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft.

Das Klagepatent betrifft einen Wundverband und dessen Herstellungsverfahren. Der hier geltend gemachte Klagepatentanspruch 1 lautet in der deutschen Übersetzung:

Wundverband, gekennzeichnet durch eine Schicht aus absorbierendem Schaummaterial, das ein Lochmuster aufweist, wobei sich die Löcher zu der Seite des Schaummaterials öffnen, die proximal zu der Haut der Trägers liegt, wenn der Wundverband getragen wird, und das mit einer Schicht aus einem an der Haut haftenden wasserabweisenden Gel überzogen ist, wobei die Wände der Öffnungen in dem Schaummaterial mit Gel an denjenigen Endteilen der Öffnungen überzogen sind, die proximal zu der Haut des Trägers liegen, wenn der Verband getragen wird.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2) bis 5) sind, führt die „D E“-Gruppe und ist unter anderem in der Vermarktung von Medizinprodukten im Bereich der Wundversorgung tätig. Sie stellt her und vertreibt unter der Bezeichnung „F“ verschiedene Wundverbände („F“ mit den Artikelnummern 7263XXX bis ~XXX; „F L“ mit den Artikelnummern 7263XXX bis ~XXX; „F B“ mit den Artikelnummern 7263XXX bis ~XXX und „F H“ mit der Artikelnummer 7264XXX), bestehend aus einem Polyurethanschaum mit einem Silikonfilm (angegriffene Ausführungsform), die sich jedoch in den für die Verletzungsfrage maßgeblichen Eigenschaften nicht unterscheiden.

Bereits im März 2008 erwarb die Beklagte zu 1) von dem isländischen Unternehmen Össur eine Produktlinie zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform, die bis dahin unter der Bezeichnung „I“ vermarktet und anschließend unter der Bezeichnung „F“ in den Markt eingeführt wurde. Die A B C AB hatte bereits gegen Össur Patentverletzungsvorwürfe erhoben. Daher reichte die Beklagte zu 1) am 26.03.2008 zusammen mit anderen Unternehmen der „D E“-Gruppe – nicht aber mit den Beklagten zu 2) bis 5) – vor dem Stockholms tingsrätt eine negative Feststellungsklage gegen die A B C AB ein (Az. T-4333-08). Die ursprünglichen Klageanträge im schwedischen Verfahren (vgl. Anlage B 11 zur Anlage K 8) wurden von der Beklagten zu 1) mit Schriftsatz vom 28.11.2008 geändert (vgl. Anlage MA-B 13/2 neu). Sie beantragte unter anderem (in deutscher Übersetzung),

das Gericht möge feststellen, dass das Europäische Patent EP 855 XXX D nicht daran hindert, Wundverbände wie in Anhang 3 genannt in allen Ländern, in denen das Patent in Kraft steht, herzustellen, zu importieren, zu vermarkten, auf den Markt zu bringen, zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen, zu besitzen oder zu gebrauchen oder in ähnlicher Weise Gebrauch von den Wundverbänden zu machen.

Die weiteren Klageanträge zu 2) und 3) betreffen die im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemachten Verfahrensansprüche des Klagepatents. Der in dem Feststellungsantrag genannte Anhang 3 (im ursprünglichen Feststellungsantrag Anhang 2) enthält unter der Überschrift „Produktbeschreibung der Wundverbände“ eine kurze Beschreibung der unter der Bezeichnung „F“ angebotenen Wundverbände. Wegen der Einzelheiten des Anhangs 3 wird auf die Anlage B 12 zur Anlage K 8 Bezug genommen.

Die A B C AB wandte gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage ein, diese betreffe nur eine hypothetische Frage, weil nicht dargelegt sei, dass es ein konkretes Produkt oder eine Produktidee mit klar angegebenen Eigenschaften, Gestaltung und Herstellungsverfahren gebe, welche mit dem Patent verglichen werden könnten. Der Antrag beziehe sich lediglich auf eine Produkt- und eine Verfahrensbeschreibung und sei weder mit dem tatsächlichen Produkt, noch mit der eingereichten Broschüre verknüpft. Daraufhin befand das Stockholms tingsrätt mit Beschluss vom 19.01.2009 zur Zulässigkeit des Feststellungsantrags, dem Antrag der A B C AB auf Abweisung der Klage nicht stattzugeben. Zur Begründung führte es (in deutscher Übersetzung) aus, „die von D vorgelegten Beschreibungen des Produkts und des Verfahrens, worauf sich die Anträge beziehen, sind nach Auffassung des Stockholms tingsrätt hinreichend präzisiert, um die Anträge von D zur Prüfung zulassen zu können. Auch die übrigen Voraussetzungen, um die Feststellungsklage von D zuzulassen, liegen vor“ (Anlage B1/2). Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Beschlusses wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 14.12.2009 ergänzte die Beklagte zu 1) im schwedischen Verfahren ihre Anträge, indem sie im Antrag zu 1. hinter dem Wort „genannt“ die Worte „insbesondere mit den Eigenschaften, die in den Wundverbänden, die dem Gericht überreicht worden sind, vorhanden sind“ einfügte, und erklärte dazu, die Ergänzung diene lediglich der Klarstellung, dass die Anträge auf die tatsächlichen Wundverbände gerichtet seien, die dem Gericht überreicht worden seien. Wegen der weiteren Ausführungen in dem Schreiben wird auf die Anlage B 15 zur Anlage K 8 Bezug genommen. Auf die weiteren Einwände der A B C AB gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage mit den geänderten Klageanträgen verwarf das Stockholms tingsrätt mit Beschluss vom 21.01.2010 den Klageabweisungsantrag der A B C AB. Zur Begründung führte das Gericht, nachdem es seine Zuständigkeit auch in internationaler Hinsicht festgestellt hatte, unter anderem aus, aufgrund der Vorlage von Mustern der Wundverbände sei im Zeitpunkt des Beschlusses vom 19.01.2009 klar gewesen, „dass das Stockholms tingsrätt die Klage von D so aufgefasst hatte, dass diese sich auf die Unternehmung im Hinblick auf die Produkte und nicht auf Beschreibungen der Produkte und Herstellungsmethoden bezog. Der Umstand, dass D nunmehr ihre Klage explizit unter Hinweis auf die Eigenschaften der fraglichen Produkte ausgestaltet hat, beinhaltet keinerlei Änderung der Klage“ (S. 11 der Anlage B 2). Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Beschlusses wird auf die Anlage B 2 Bezug genommen. Der Beschluss ist mittlerweile rechtskräftig.

Der Auflage des Stockholms tingsrätt in dem weiteren Beschluss vom 26.04.2010, einen vorläufigen Beweisantritt einzureichen, kam die A B C AB nicht nach. Vielmehr stellte sie unstreitig, dass die Anhänge 3 und 4 keine Beschreibung enthalten, die das Klagepatent verletzen. In einer Anhörung vor dem Stockholms tingsrätt am 17.12.2010 erörterten die Parteien mit dem Gericht, ob sich der Feststellungsantrag auf Produkte mit Eigenschaften, wie sie im Anhang 3 beschrieben sind, oder auf Produkte im Sinne der als Muster zur Akte gereichten Wundverbände bezieht. In der mündlichen Verhandlung führte das Gericht aus, „das tingsrätt hat in dem Verfahren zu prüfen, ob das Patent D an der Herstellung usw. von Produkten gemäß Aktenanlage 3 hindert. Es wird keine Prüfung im Hinblick auf die eingereichten Produkte stattfinden. D hat hierzu angegeben, dass die Eigenschaften der Produktexemplare mit den in Aktenanlage 3 genannten Eigenschaften übereinstimmen“ (letzter Absatz der Anlage K 38a). Wegen der weiteren Einzelheiten des Protokolls zur mündlichen Verhandlung wird auf die Anlage K 38 Bezug genommen. Beide Parteien in dem schwedischen Verfahren erhielten Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme. Zuletzt teilte das Stockholms tingsrätt am 10.03.2011 mit, eine Hauptverhandlung durchzuführen, forderte die Beklagte zu 1) und die übrigen Kläger im schwedischen Verfahren zu einem endgültigen Beweisantritt bis zum 30.03.2011 auf und stellte in Aussicht, dann auch der A B C AB einen endgültigen Beweisantritt aufzugeben.

Bereits Ende des Jahres 2009 erhob die A B C AB mit Klageschrift vom 04.11.2009 vor dem Landgericht Mannheim gegen sämtliche Beklagte des hiesigen Verfahrens Klage wegen Verletzung des Klagepatents durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen (Aktenzeichen 2 O 234/09) und machte Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen und Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend.

Die Patentinhaberin A B C AB und die Klägerin unterzeichneten am 01. und 14.07.2010 einen Lizenzvertrag (Anlage K 5), nach dem die Patentinhaberin der Klägerin eine unentgeltliche, ausschließliche Lizenz am deutschen Teil des Klagepatents einräumte.

Daraufhin erklärte die A B C AB mit Schriftsatz vom 13.08.2010 gegenüber dem Landgericht Mannheim in dem Verfahren 2 O 234/09 den Rechtsstreit hinsichtlich der geltend gemachten Schadensersatz- und Rechnungslegungsansprüche für den Zeitraum ab der Lizenzerteilung, mithin ab dem 15.07.2010, in der Hauptsache für erledigt. Nachdem die im Mannheimer Verfahren Beklagten der Erledigungserklärung nicht zustimmten, hat die Klägerin unter anderem die Schadensersatz und Auskunftsanträge auf den Zeitraum bis zum 14.07.2010 beschränkt und die Feststellung der Erledigung der darüber hinaus gehenden Anträge verlangt. Die Klägerin hat zuletzt im Mannheimer Verfahren beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im Inland Wundverbände anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu diesem Zwecke entweder einzuführen oder zu besitzen, wenn diese Wundverbände gekennzeichnet sind durch
– eine Schicht aus absorbierendem Schaummaterial, das ein Lochmuster aufweist, wobei sich die Löcher zu der Seite des Schaummaterials öffnen, die proximal zu der Haut der Trägers liegt, wenn der Wundverband getragen wird und
– das Schaummaterial mit einer Schicht aus einem an der Haut haftenden wasserabweisenden Gel überzogen ist,
– wobei die Wände der Öffnungen in dem Schaummaterial mit Gel an denjenigen Endteilen der Öffnungen überzogen sind, die proximal zu der Haut des Trägers liegen, wenn der Verband getragen wird;

2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot gemäß Ziffer 1 den Beklagten jeweils ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen, wobei die Ordnungshaft für die Beklagte zu 1) an einem oder mehreren der Beklagten zu 2) bis 5) zu vollziehen ist;

3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin [also der A B C AB] durch Handlungen gemäß Ziffer 1, die in dem Zeitraum vom 23.02.2002 bis 14.07.2010 begangen wurden, entstanden ist und noch entsteht, wobei die Haftung der Beklagten zu 2) bis 5) sich auf Handlungen gemäß Ziffer 1 in dem Zeitraum seit ihrer Berufung als Geschäftsführer beschränkt, nämlich für den Beklagte zu 2) seit dem 28.01.2004, für den Beklagten zu 3) seit dem 06.09.2006, für den Beklagten zu 3) seit dem 10.12.2008 und für den Beklagten zu 5) seit dem 04.03.2009;

4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin [also der A B C AB] unter Vorlage eines einheitlichen geordneten Verzeichnisses, schriftliche gegliedert nach Kalendervierteljahren darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die in Ziffer 1. bezeichneten Handlungen in dem Zeitraum vom 23.02.2002 bis 14.07.2010 jeweils begangen haben und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und -zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen mit (aa) Liefermengen, Zeiten und Preisen, (bb) Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie allen Identifikationsmerkmalen wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer und (cc) den Namen und Anschriften der Abnehmer;
c) der einzelnen Angebote (unter Vorlage schriftlicher Angebote) mit (aa) Angebotsmengen, Zeiten und Preisen, (bb) Marken der jeweiligen Erzeugnisse sowie allen Identifikationsmerkmalen wie Typenbezeichnung, Artikelbezeichnung, laufender Produktnummer und (cc) den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger;
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten sowie des erzielten Gewinns;
e) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, jeweils mit der Anzahl der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;
wobei die unter (b) und (e) genannten Angaben durch Vorlage der Auftragsbelege, Auftragsbestätigungen, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere zu belegen sind,
wobei den Beklagten jeweils vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die jeweilige Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;

5. festzustellen, dass sich die Anträge zu 3. und 4. für Handlungen gemäß Ziffer 1. im Zeitraum ab dem 14.07.2010 (einschließlich) durch die Erteilung der ausschließlichen Lizenz an die A B C GmbH in der Hauptsache erledigt haben;

6. die Beklagte zu1) zu verurteilen, die sich in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem mittelbaren oder unmittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer 1. sowie die sich in der Bundesrepublik Deutschland befindlichen in ihrem jeweiligen Eigentum stehenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Herstellung der Erzeugnisse gemäß Ziffer 1 gedient haben, zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1) an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher herauszugeben;

7. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die unter Ziffer 1. beschriebenen, im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse, die nach dem 01.09.2008 in Verkehr gebracht wurden,
aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte zu 1) oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagten zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, und
endgültig zu entfernen, indem die Beklagte zu 1) diese Erzeugnisse wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst.

Das Landgericht Mannheim ordnete an, über die Zulässigkeit der Klage abgesondert zu verhandeln. Mit Teilurteil vom 26.10.2010 wies das Landgericht Mannheim die Klage gegen die Beklagte zu 1) gestützt auf Art. 27 Abs. 2 EuGVVO als unzulässig ab. Die Verhandlung hinsichtlich der Beklagten zu 2) bis 5) wurde mit Beschluss vom 26.10.2010 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem vor dem Stockholms tingsrätt anhängigen Verfahren ausgesetzt. Gegen diese Entscheidungen legte die A B C AB beim Oberlandesgericht Karlsruhe Berufung beziehungsweise sofortige Beschwerde ein.

Die Klägerin ist der Ansicht, zwischen dem schwedischen und dem hiesigen Verfahren bestehe weder Anspruchs-, noch Parteiidentität. Die angegriffene Ausführungsform sei nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem Stockholms tingsrätt. Dieses befasse sich vielmehr mit der Frage, ob Produkte mit den Eigenschaften, wie sie im Anhang 3 beschrieben sind, patentverletzend seien, nicht aber ob Produkte mit den Eigenschaften aus den im schwedischen Verfahren zur Akte gereichten Mustern patentverletzend seien. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Beschlüssen des Stockholms tingsrätt zur Zulässigkeit der Klage. Vielmehr bestätigten die Äußerungen des schwedischen Gerichts in der Anhörung am 17.12.2010 dieses Verständnis des Klagegegenstands. Zwischen den Parteien des schwedischen und des vorliegenden Verfahrens bestehe auch keine Identität. Soweit es dafür auf die Frage der Rechtskrafterstreckung ankomme, sei das Recht des zuletzt angerufenen Staates maßgeblich. Nach dem danach geltenden deutschen Recht finde eine Rechtskrafterstreckung auf den ausschließlichen Lizenznehmer nicht statt, weil dieser aus eigenem Recht klagen könne.

Weiterhin ist die Klägerin der Auffassung, dass auch das Verfahren vor dem Landgericht Mannheim einer Entscheidung in der Sache im vorliegenden Rechtsstreit nicht entgegenstehe. Der Streitgegenstand sei nicht identisch, weil es sich um verschiedene Parteien handele. Es finde auch keine subjektive Rechtskrafterstreckung statt, weil der ausschließliche Lizenznehmer nicht Rechtsnachfolger des Patentinhabers sei.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits sei nicht geboten, weil aufgrund verschiedener Parteien und verschiedener Streitgegenstände im schwedischen Verfahren und dem hiesigen Rechtsstreit die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht bestehe.

Die Klägerin beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) an ihren Geschäftsführern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

Wundverbände in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu diesem Zwecke entweder einzuführen oder zu besitzen, wenn diese Wundverbände gekennzeichnet sind durch

– eine Schicht aus absorbierendem Schaummaterial, das ein Lochmuster aufweist, wobei sich die Löcher zu der Seite des Schaummaterials öffnen, die proximal zu der Haut der Trägers liegt, wenn der Wundverband getragen wird und

– das Schaummaterial mit einer Schicht aus einem an der Haut haftenden wasserabweisenden Gel überzogen ist,

– wobei die Wände der Öffnungen in dem Schaummaterial mit Gel an denjenigen Endteilen der Öffnungen überzogen sind, die proximal zu der Haut des Trägers liegen, wenn der Verband getragen wird;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 15.07.2010 begangen haben und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) (unter Vorlage schriftlicher Angebote) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten sowie des erzielten Gewinns;

wobei es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist, und

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu b) und c) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der rechnungslegungspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

3. nur die Beklagte zu 1): die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten zu 1) – Kosten herauszugeben;

4. nur die Beklagte zu 1): die unter vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten, im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse, die nach dem 15.07.2010 in Verkehr gebracht wurden, aus den Vertriebswegen

zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, und

endgültig zu entfernen, indem die Beklagte diese Erzeugnisse wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst.

II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 15.07.2010 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird und zwar mit der Maßgabe

1. die Beklagten sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der Klägerin durch die Handlungen der Beklagten zu 1) gemäß Ziffer I. 1. seit dem 15.07.2010 entstanden ist oder noch entsteht

2. die Beklagten zu 2) bis 5) sind ferner jeweils zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der Klägerin durch ihre jeweiligen Handlungen gemäß Ziffer I. 1. seit dem 15.07.2010 entstanden ist oder noch entsteht.

Die Beklagten beantragen,

die Klage als unzulässig abzuweisen,

hilfsweise den Rechtsstreit bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem bei dem Stockholms tingsrätt, Az.: T 4333-08, anhängigen Verfahren auszusetzen,

hilfsweise die Klage abzuweisen,

weiterhin hilfsweise der Klägerin aufzugeben, ein Urteil nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000.000,00 EUR gegen die Beklagten zu 1) bis 5) zu vollstrecken.

Die Beklagten sind der Ansicht, die Klage sei aufgrund der vor dem Stockholms tingsrätt anhängigen negativen Feststellungsklage unzulässig. Es bestehe Anspruchs- und Parteiidentität. Gegenstand des schwedischen Verfahrens seien – wie sich auch aus den entsprechenden Beschlüssen des Gerichts ergebe – die Produkte selbst. Das sei von Anfang seitens der schwedischen Kläger so gewollt gewesen und auch die A B C AB sei zunächst davon ausgegangen. Dass für die Frage der Patentverletzung gegebenenfalls nur auf den Anhang 3 abgestellt werde, liege daran, dass die A B C AB bislang keinen Beweis dafür angetreten habe, dass sich die tatsächlichen Produkte von der Beschreibung im Anhang 3 unterscheiden, was tatsächlich auch nicht der Fall sei. Was die Parteiidentität betreffe, sei die Klägerin zwar formal nicht mit der vor dem Stockholms tingsrätt verklagten A B C AB identisch. Nach schwedischem Recht erwachse ein Urteil in dem Verfahren vor dem Stockholms tingsrätt auch gegenüber dem ausschließlichen Lizenznehmer – hier der Klägerin – in Rechtskraft. Es bestehe zudem die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, wenn das Landgericht Düsseldorf in der Sache entscheide. Da sich die A B C AB und die Klägerin auf denselben Verletzungssachverhalt stützten, hätten sie identische und voneinander untrennbare Interessen. Im Übrigen würden Sinn und Zweck von Art. 27 VO 44/2001 ausgehöhlt, wenn der Patentinhaber nachträglich ausschließliche Lizenzen erteilen und dadurch Klagen aus dem Patent doch noch ermöglichen könnte. Gleiches gelte für die Beklagten zu 2) bis 5), die nur aufgrund ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreter der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen würden. Auch hier sei der Verletzungsvorwurf identisch. Ein stattgebendes Urteil des Stockhoms tingsrätt könnte dadurch unterwandert werden, dass jeder neue Geschäftsführer erneut in Anspruch genommen werden könnte. Es könnte zudem zu widersprüchlichen Entscheidungen kommen.

Die Beklagten vertreten weiterhin die Auffassung, die Klage sei wegen anderweitiger Rechtshängigkeit hinsichtlich des Verfahrens vor dem Landgericht Mannheim unzulässig. Abgesehen davon, dass es sich bei der Lizenzvereinbarung um ein Scheingeschäft handele und die Klägerin nur als Strohmann der A B C AB fungiere, sei der ausschließliche Lizenznehmer wie ein Zessionar zu behandeln, da die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz Übertragungswirkung habe und mit der Übertragung des Patents vergleichbar sei. Da sich die Rechtskraft einer Entscheidung auf den Zessionar erstrecke, müsse dies auch für den ausschließlichen Lizenznehmer gelten. Andernfalls sei dieser besser gestellt als der neue Patentinhaber. Dieser könnte umgekehrt die Rechtskraftwirkung durch Erteilung ausschließlicher Lizenzen umgehen, was dem Sinn und Zweck der Rechtskraftwirkungen eines Urteils zuwiderliefe.

Jedenfalls sei das Verfahren gemäß Art. 28 VO 44/2001 auszusetzen, da eine Interessenabwägung in jedem Fall zugunsten der Beklagten ausfalle.

Mit Beschluss vom 23.11.2010 hat die Kammer angeordnet, über die Zulässigkeit der Klage und über die Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf das Verfahren vor dem Stockholms tingsrätt abgesondert zu verhandeln und zu entscheiden.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist hinsichtlich der gegen die Beklagten zu 2) bis 5) gerichteten Klageanträge zu I. 2. und II. zulässig. Im Übrigen ist sie unzulässig.

A
Die Klage ist bezüglich der Klageanträge zu I. 1., I. 3. und I. 4. aufgrund anderweitiger Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig.

Der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit im Sinne von § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO setzt voraus, dass dieselbe Streitsache zwischen denselben Parteien im Zeitpunkt der Anhängigkeit und auch noch in dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt bereits anderweitig rechtshängig war. Das ist hier im Hinblick auf das Verfahren zwischen der A B C AB und den hiesigen Beklagten vor dem Landgericht Mannheim (Aktenzeichen 2 O 234/09) beziehungsweise aufgrund der eingelegten Berufung vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe bezüglich der Klageanträge zu I. 1., I. 3. und I. 4. der Fall.

I.
Das Verfahren vor dem Landgericht Mannheim beziehungsweise dem Oberlandesgericht Karlsruhe und der hiesige Rechtsstreit betreffen hinsichtlich der Klageanträge zu I. 1., I. 3. und I. 4. dieselbe Streitsache. Für die Bestimmung der Streitsache im Sinne von § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist die Lehre vom Streitgegenstand maßgeblich (Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl.: § 261 Rn 9), der sich nach den Klageanträgen und dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt (Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl.: Einl. Rn 63 ff). Die A B C AB hat vor dem Landgericht Mannheim Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen gelten gemacht, die sie damit begründet hat, dass die Beklagten durch die Herstellung und den Vertrieb der Wundverbände des Typs F das Klagepatent verletzen. Mit Ausnahme des Umstandes, dass die Klägerin im vorliegenden Verfahren als ausschließliche Lizenznehmerin gegen die Beklagten vorgeht (dazu siehe Abschnitt II.), liegt der hiesigen Klage derselbe Lebenssachverhalt zugrunde. Die Klageanträge zu I. 1., I. 3. und I. 4. sind mit den vor dem Landgericht Mannheim gestellten Klageanträgen nahezu wortgleich. Dass die Klägerin vorliegend lediglich den Rückruf und die Entfernung von Erzeugnissen, die nach dem 15.07.2010 in Verkehr gebracht wurden, verlangt, ändert an der Identität des Streitgegenstands nichts. Denn vor dem Landgericht Mannheim hat die A B C AB den Rückruf und die Entfernung aus den Vertriebswegen ohne zeitliche Beschränkung geltend gemacht, so dass der Zeitraum nach dem 15.07.2010 von dem Klageantrag im Verfahren vor dem Landgericht Mannheim umfasst ist.

Hinsichtlich der Klageanträge zu I. 2. und II. besteht hingegen kein identischer Streitgegenstand, weil vor dem Landgericht Mannheim lediglich Schadensersatz- und Auskunftsansprüche für die Zeit bis zum 14.07.2010 geltend gemacht wurden und im hiesigen Rechtsstreit für den Zeitraum ab dem 15.07.2010 gefordert werden. Auch die Feststellung der Erledigung der Schadensersatz- und Auskunftsansprüche stellt einen anderen Streitgegenstand dar. Denn die Feststellung der Erledigung betrifft lediglich die in der Person des Patentinhabers entstandenen Ansprüche, nicht aber die Schadensersatz- und Auskunftsansprüche der hiesigen Klägerin.

II.
Die Parteien in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Mannheim beziehungsweise dem Oberlandesgericht Karlsruhe sind mit den Parteien im vorliegenden Verfahren identisch. Dies steht für die Beklagten in beiden Verfahren außer Streit. Aber auch für die A B C AB als Klägerin in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Mannheim und der hiesigen Klägerin ist Parteiidentität im Sinne von § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO gegeben.

Identität der Parteien besteht jedenfalls so weit, wie die subjektive Rechtskraft reichen kann (BGH NJW-RR 1986 158; Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl.: § 261 Rn 8a m.w.N.). Gemäß § 325 Abs. 1 ZPO wirkt das rechtskräftige Urteil für und gegen die Parteien und die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind. Damit ist Parteiidentität zwischen der A B C AB als Klägerin in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Mannheim und der hiesigen Klägerin gegeben, wenn die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der A B C AB anzusehen ist und die Rechtsnachfolge nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte. Das ist hier der Fall.

1.
Durch die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz am Klagepatent am 14.07.2010 wurde die Klägerin im Umfang der ausschließlichen Lizenz im Sinne von § 325 Abs. 1 ZPO Rechtsnachfolgerin der A B C AB. Rechtsnachfolger ist, wer den streitbefangenen Gegenstand anstelle der Partei erwirbt (Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl.: § 325 Rn 13; MüKo /Gottwald, ZPO 3. Aufl.: § 325 Rn 17).

a)
Streitbefangen ist ein Gegenstand dann, wenn die Sachlegitimation des Klägers oder Beklagten auf der rechtlichen Beziehung zum Gegenstand beruht (MüKo/Gottwald a.a.O.). Eine Sache ist im Sinne von § 265 ZPO daher nicht nur dann streitbefangen, wenn das Eigentum oder ein dingliches Recht an ihr den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet, sondern schon dann, wenn ihre Veräußerung dem Kläger die Aktivlegitimation beziehungsweise dem Beklagten die Passivlegitimation nimmt. Es genügt, dass der geltend gemachte Anspruch dem Eigentümer oder dem dinglich Berechtigten als solchem zusteht oder sich gegen ihn als solchen richtet (MüKo/Becker-Eberhard, ZPO 3. Aufl.: § 265 Rn 17).

Im vorliegenden Fall bildet das Klagepatent im Verfahren vor dem Landgericht Mannheim beziehungsweise dem Oberlandesgericht Karlsruhe die streitbefangene Sache, durch die die Aktivlegitimation zumindest für die Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen aus §§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 1 und 2 PatG begründet wird. Der Anspruch auf Unterlassung aus § 139 Abs. 1 PatG steht dem Patentinhaber als solchem zu. Durch die Veräußerung des Patents (und die Umschreibung des Patentregisters) verlöre der bisherige Patentinhaber die Aktivlegitimation für den Unterlassungsanspruch (vgl. die Anwendbarkeit von §§ 265, 325 ZPO im Fall der Rechtsnachfolge in die streitbefangene Sache für den Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB: Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl.: § 265 Rn 3; MüKo/Becker-Eberhard, ZPO 3. Aufl.: § 265 Rn 25). Gleiches gilt für die Ansprüche auf Vernichtung und Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen, die als Beseitigungsansprüche Sonderfälle des aus der Inhaberschaft am Patent stammenden Unterlassungsanspruchs bilden (vgl. Kraßer: Patentrecht 6. Aufl.: § 35 I. b) 1. und 2.; Benkard/Rogge/Grabinski: PatG 10. Aufl.: § 140a PatG Rn 1). Durch die Übertragung des Patents während eines laufenden Verletzungsprozesses bleibt daher der bisherige Kläger weiterhin gemäß § 265 ZPO klagebefugt (Kühnen/Geschke: Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl.: Rn 528; vgl. auch BGH GRUR 1979, 145 – Aufwärmvorrichtung für die Abtretung einer Patentanmeldung und BGH GRUR 1992, 430 – Tauchcomputer für die Übertragung des Patents während eines Nichtigkeitsverfahrens). Die Streitsache ist damit weiterhin rechtshängig im Sinne von § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO und ein rechtskräftiges Urteil wirkt gemäß § 325 Abs.1 ZPO grundsätzlich für und gegen den Rechtsnachfolger.

Der in der Literatur zum Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB geäußerten Auffassung, § 265 ZPO (und damit auch § 325 ZPO) sei bei einer Veräußerung eines gestörten Grundstücks anwendbar, wenn es sich um eine Zustandsstörung handele, nicht aber bei einer Handlungsstörung (MüKo/Becker-Eberhard, ZPO 3. Aufl.: § 265 Rn 25; vgl. auch LG Düsseldorf GRUR Int. 2008, 756, 758 f – Mehrschichtiges Verschlusssystem), kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Wegen des weiteren sekundären Normzwecks, Doppelprozesse zu vermeiden, steht die Streitbefangenheit im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand. Für das Vorliegen eines Übergangs der streitbefangenen Sache kommt es darauf an, ob der Klagegrund von der Abtretung abgesehen bei einem neuen Prozess des Rechtsnachfolgers identisch wäre. Gegebenenfalls steht dessen gesonderter Klage die Rechtshängigkeit des anhängigen Prozesses entgegen (MüKo/Becker-Eberhard, ZPO 3. Aufl.: § 265 Rn 18). So liegt der Fall auch hier. Der Streitgegenstand eines Unterlassungstitels, der auf das Verbot zukünftiger, das Patent verletzender Handlungen gerichtet ist, umfasst alle kerngleichen Patentverletzungen. Der Patentinhaber und damit auch sein Rechtsnachfolger sind infolgedessen aufgrund entgegenstehender Rechtskraft gehindert, kerngleiche Zuwiderhandlungen gegen den Unterlassungstenor erneut gerichtlich geltend zu machen. Der Patentinhaber wird vielmehr darauf verwiesen, den einmal titulierten Unterlassungsanspruch im Wege der Zwangsvollstreckung mittels entsprechender Ordnungsmittelanträge durchzusetzen. Für die Zwangsvollstreckung seitens des Rechtsnachfolgers bedarf es insofern nur einer Umschreibung des Titels.

b)
Die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz an einem Patent stellt eine Form der Rechtsnachfolge im Sinne von §§ 265, 325 ZPO jedenfalls dann dar, wenn wie im vorliegenden Fall unentgeltlich eine sachlich, örtlich und zeitlich unbeschränkte ausschließliche Lizenz erteilt wird und dem Patentinhaber lediglich die formale Inhaberschaft am Patent verbleibt. Der Begriff der Rechtsnachfolge im Sinne von § 325 Abs. 1 ZPO umfasst sowohl die Gesamtrechtsnachfolge, als auch die Einzelrechtsnachfolge (Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl.: § 325 Rn 14 ff und 17 ff m.w.N.). Einzelrechtsnachfolge liegt bei jeglicher Veräußerung der streitbefangenen Sache oder des geltend gemachten Anspruchs vor (Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl.: § 325 Rn 18). Dabei muss nicht das Vollrecht übertragen werden. Es genügt vielmehr bereits der Erwerb einer minderen Rechtsstellung. Rechtsnachfolge in diesem Sinne ist beispielsweise auch dann gegeben, wenn die Partei, nachdem ihr Eigentum streitbefangene Sache wurde, Dritten daran ein Pfandrecht, eine Hypothek oder einen Nießbrauch bestellte (Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl.: § 325 Rn 20).

Die ausschließliche Lizenz ist eine eigentumsfähige Rechtsposition im Sinne von Art. 14 GG (BVerfG GRUR 2001. 43 – Human-Immuninterferon). Sie ist einer dinglichen Berechtigung angenähert und hat gleichsam absolute, dingliche Wirkung (BGH GRUR 1982, 411, 413 – Verankerungsteil; Benkard/Ullmann, PatG 10. Aufl.: § 15 PatG Rn 92; Busse/Keukenschrijver: PatG 6. Aufl.: § 15 Rn 60 m.w.N.). Die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz wirkt unmittelbar auf die Rechtsstellung des Patentinhabers ein. Dieser verliert nicht ein Verbietungsrecht gegenüber dem Lizenznehmer, sondern verliert es an ihn (Kraßer, Patentrecht 6. Aufl.: § 40 V. b)). Soweit die ausschließliche Lizenz reicht, rückt der Lizenznehmer in das ausschließliche Benutzungsrecht des Patentinhabers, in dessen durch die ausschließende Zuordnung des Patentgegenstands begründete Rechtsstellung ein (Busse/Keukenschrijver: PatG 6. Aufl.: § 15 Rn 59; Kraßer a.a.O.); das Recht aus dem Patent geht insoweit auf den Lizenznehmer über: die ausschließliche Lizenz hat Übertragungswirkung (Kraßer, a.a.O.). Die ausschließliche Lizenz gewährt dem Lizenznehmer damit die Befugnis, selbstständig die Rechte aus dem Patent geltend zu machen, soweit das eingeräumte Benutzungsrecht reicht. Insoweit steht dem ausschließlichen Lizenznehmer auch ein Widerspruchsrecht aus § 771 ZPO zu. Er kann alle anderen – auch den Patentinhaber – von der Benutzung des Patents ausschließen. Dafür steht ihm ein Unterlassungsanspruch aus eigenem Recht zu. Ebenso kann er auf Rechnungslegung und Schadensersatz klagen (Benkard/Ullmann, PatG 10. Aufl.: § 15 PatG Rn 79 m.w.N.).

Da die ausschließliche Lizenz erst durch ihre Einräumung seitens des Patentinhabers entsteht, handelt es sich bei der ausschließlichen Lizenz nicht um eine originäre (so noch LG Düsseldorf, GRUR-RR 2009, 402, 404 – Italienischer Torpedo), sondern um eine aus dem Schutzrecht selbst abgeleitete Rechtsposition. Aufgrund des mit Übertragungswirkungen verbundenen Einräumungstatbestands und aufgrund ihrer – auch gegenüber Dritten eintretenden – quasi-dinglichen Wirkungen ist die ausschließliche Lizenz, auch wenn sie selbst kein dingliches Recht darstellt, als eine Form der Einzelrechtsnachfolge im Sinne von § 325 ZPO anzusehen (aA Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 69. Aufl.: § 325 Rn 36). Durch die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz erhält der Lizenznehmer gleichsam einen Ausschnitt aus dem Patentrecht, der ihn im Umfang der Lizenz zur alleinigen Benutzung berechtigt und ihm das Verbietungsrecht gegenüber Dritten und dem Patentinhaber einräumt.

Die vorstehenden Erwägungen werden durch die Überlegung bestätigt, dass ein Urteil für beziehungsweise gegen den Patentinhaber bei einer nach Rechtshängigkeit erfolgten Übertragung des Vollrechts gemäß § 325 ZPO auch für und gegen den Erwerber des Patents wirkt. Die Rechtswirkungen aus §§ 265, 325 ZPO müssen dann aber erst Recht Anwendung finden, wenn eine Person im Wege der Einräumung einer ausschließlichen Lizenz lediglich einen Ausschnitt aus dem Vollrecht erwirbt, der sie dazu berechtigt, wie der Patentinhaber die Rechte aus dem Patent – im Umfang der erteilten Lizenz – gegenüber Dritten geltend zu machen. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Patentinhaber wie im vorliegenden Fall eine sachlich, örtlich und zeitlich unbeschränkte unentgeltliche Lizenz erteilt hat. Denn in einem solchen Fall ist schon nicht ersichtlich, dass dem Patentinhaber im Falle einer Patentverletzung überhaupt noch eigene Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz und Vernichtung verbleiben (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl.: Rn 539-543). Abgesehen davon ist nicht einzusehen, warum der vermeintliche Verletzer infolge der Erteilung einer ausschließlichen Lizenz anders als bei der Übertragung des Vollrechts einem weiteren Prozess über denselben Gegenstand ausgesetzt werden sollte und sich das Gericht mit demselben Gegenstand erneut beschäftigen muss. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck der Regelungen in den §§ 265, 325 ZPO.

Der Auffassung der Klägerin, sie klage als ausschließliche Lizenznehmerin aus eigenem Recht und nicht wie ein Zessionar aus übergeleitetem Recht, kann nur bedingt gefolgt werden. Der ausschließliche Lizenznehmer mag zwar eigene Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung, Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen haben. Für die Rechtsnachfolge an der streitbefangenen Sache – also des Patents – kommt es jedoch auf die Frage an, wie die Einräumung der ausschließlichen Lizenz rechtlich einzuordnen ist. Die ausschließliche Lizenz ist kein genuin oder originär in der Person des Lizenznehmers entstandenes Recht, sondern eine aus dem Patent abgeleitete Rechtsposition. Sie steht und fällt mit dem Patent. Gleiches gilt dann auch für die aus der ausschließlichen Lizenz herrührenden Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung, Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen. Dieses Verständnis steht auch nicht im Widerspruch zu der Entscheidung „Tintenpatrone“ des Bundesgerichtshofes, mit der dem Patentinhaber neben dem ausschließlichen Lizenznehmer Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz und Auskunft zuerkannt wurden (GRUR 2008, 896). Das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs des Patentinhabers wurde damit begründet, dass dem Patentinhaber – anders als im vorliegenden Fall – trotz Einräumung einer ausschließlichen Lizenz eigene ausschließliche Nutzungsrechte verblieben sind (BGH GRUR 2008, 896, 898 – Tintenpatrone). Mit Blick auf beispielsweise den Eigentümer eines Grundstück und den Inhaber eines Grundpfandrechts am selben Grundstück oder den Eigentümer einer Sache und den Inhaber eines Pfandrechts an derselben Sache stellt es im Übrigen keinen Widerspruch dar, wenn der Patentinhaber und der ausschließliche Lizenznehmer (dem die Lizenz vor der Rechtshängigkeit eingeräumt wurde) nebeneinander Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen haben, weil auch dem Grundpfandgläubiger und dem Pfandrechtsgläubiger neben dem Eigentümer eigene Unterlassungsansprüche aus § 1004 BGB zustehen (vgl. § 1227 BGB und Palandt/Bassenge, BGB 70. Aufl.: § 1004 Rn 4), sofern das Grundpfandrecht beziehungsweise das Pfandrecht vor Rechtshängigkeit begründet wurde. Auf Schadensersatz- und Auskunftsansprüche kommt es im vorliegenden Fall nicht an.

2.
Die Rechtsnachfolge trat nach der Rechtshängigkeit des Verfahrens vor dem Landgericht Mannheim ein. Die ausschließliche Lizenz wurde der Klägerin am 14.07.2010 durch die Patentinhaberin A B C AB eingeräumt. Zu diesem Zeitpunkt war der Rechtsstreit zwischen der Patentinhaberin und den Beklagten vor dem Landgericht Mannheim bereits rechtshängig.

Das gilt jedoch nicht für die Ansprüche auf Schadensersatz und Auskunftserteilung. Da Schadensersatz und Auskunft grundsätzlich nur für bereits begangene und damit in der Vergangenheit liegende Verletzungshandlungen verlangt werden kann, waren Schadensersatz- und Auskunftsansprüche für Verletzungshandlungen nach dem 14.07.2010 im Zeitpunkt der Einräumung der ausschließlichen Lizenz noch nicht rechtshängig. Insofern kann dahinstehen, ob der ausschließliche Lizenznehmer auch hinsichtlich Schadensersatz- und Auskunftsansprüchen als Rechtsnachfolger des Patentinhabers im Sinne von §§ 265, 325 ZPO anzusehen ist, weil die Rechtsnachfolge jedenfalls nicht nach der Rechtshängigkeit dieser Ansprüche eintrat. Damit bleibt es dabei, dass die Feststellung der Erledigung lediglich die in der Person des Patentinhabers entstandenen Ansprüche betrifft, nicht aber die Schadensersatz- und Auskunftsansprüche der hiesigen Klägerin, weil ein Fall der subjektiven Rechtskrafterstreckung insoweit nicht gegeben ist.

III.
Das vor dem Landgericht Mannheim von der Patentinhaberin eingeleitete Verfahren ist noch immer rechtshängig. Die Rechtshängigkeit endet grundsätzlich mit der formell rechtskräftigen Entscheidung. Das Landgericht Mannheim hat die Klage gegen die Beklagte zu 1) als unzulässig abgewiesen. Durch die Berufung der Patentinhaberin ist diese Entscheidung aber noch nicht rechtskräftig. Ebenso wenig beendet die vom Landgericht Mannheim beschlossene Aussetzung des Verfahrens bezüglich der Beklagten zu 2) bis 5) die Rechtshängigkeit der gegen diese gerichteten Klage.

B
Die Klageanträge zu I. 2. und II. sind, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1) richten, unzulässig.

Das Landgericht Düsseldorf ist gemäß Art. 27 Abs. 2 der Verordnung 44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (VO 44/2001) für die Entscheidung über die vorgenannten Klageanträge nicht zuständig.

I.
Die VO 44/2001 ist gemäß Art. 1 VO 44/2001 anwendbar, da das in Schweden anhängige Verfahren vor dem Stockholms tingsrätt (Az. T 4333/08) und der vorliegende, in der Bundesrepublik Deutschland anhängige Rechtsstreit eine vor verschiedenen Mitgliedsstaaten anhängige Zivilsache darstellen.

II.
Die vor dem Stockholms tingsrätt und der Kammer anhängigen Klagen betreffen denselben Anspruch im Sinne von Art. 27 Abs. 1 VO 44/2001. Der Begriff „derselbe Anspruch“ muss nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) autonom und unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck von Art. 27 VO 44/2001 verstanden werden (Zöller/Geimer, ZPO 28. Aufl.: Anh. I Art. 27 EuGVVO Rn 20). Diese Regelung soll soweit wie möglich eine Situation ausschließen, wie sie in Art. 34 Nr. 3 VO 44/2001 geregelt ist, nämlich die Nichtanerkennung einer Entscheidung wegen Unvereinbarkeit mit einer Entscheidung, die zwischen denselben Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C-351/96 – Drouot Rn 17; NJW 1989, 665, 666 – Gubisch). Für den Begriff „denselben Anspruch“ unterscheidet der EuGH wie auch in anderen Sprachfassungen der Verordnung zwischen dem „Gegenstand“ und der „Grundlage“ des Anspruchs. Während die „Grundlage“ des Anspruchs den Sachverhalt und die Rechtsvorschrift, auf die die Klage gestützt ist, umfasst, betrifft der „Gegenstand“ den Zweck der Klage (EuGH Urt. v. 06.12.1994, C-406/92 – Tatry Rn 38-41). Ob zwei Klagen denselben Gegenstand haben, beurteilt sich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nach dem „Kernpunkt“ der beiden Rechtsstreitigkeiten (EuGH NJW 1989, 665, 666 – Gubisch), über den gestritten wird. Insbesondere haben zwei Klagen denselben Gegenstand, wenn eine Klage auf die Feststellung, dass der Beklagte für einen Schaden haftet, und auf dessen Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz gerichtet ist und die andere Klage auf die Feststellung, dass eine Haftung für den Schaden nicht besteht (EuGH Urt. v. 06.12.1994, C-406/92 – Tatry Rn 45), oder wenn die eine Klage auf die Erfüllung und die andere auf die Feststellung der Unwirksamkeit oder die Auflösung ein und desselben Vertrages gerichtet ist (EuGH NJW 1989, 665, 666 – Gubisch). Insofern ist anerkannt, dass zwischen einer Klage auf Unterlassung und Schadensersatz wegen Patentverletzung und einer negativen Feststellungsklage wegen Nichtverletzung des Patents Anspruchsidentität besteht, vorausgesetzt, es geht in beiden Fällen um dasselbe nationale Patent beziehungsweise denselben nationalen Teil eines europäischen Patents und die angegriffene Ausführungsform ist ebenfalls in beiden Fällen identisch (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 139 PatG Rn 101e m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen betrifft der vorliegende Rechtsstreit denselben Anspruch wie das Verfahren vor dem Stockholms tingsrätt. Die Klage vor dem Stockholms tingsrätt ist unter anderem auf die Feststellung der Nichtverletzung des deutschen Teils des EP 1 855 XXX (Klagepatent) gerichtet, während die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit unter anderem Ansprüche auf Schadensersatz und Rechnungslegung aus einer Verletzung des Klagepatents geltend macht. Zwischen den Parteien ist allein streitig, ob das Verfahren vor dem Stockholms tingsrätt dieselbe angegriffene Ausführungsform betrifft.

Die Beklagte zu 1) hat in dem schwedischen Verfahren zuletzt mit Schriftsatz vom 14.12.2009 beantragt, festzustellen, dass sie das Europäische Patent EP 855 XXX nicht daran hindere, Wundverbände wie in Anhang 3 genannt, insbesondere mit den Eigenschaften, die in den Wundverbänden, die dem Gericht überreicht worden sind, in allen Ländern, in denen das Patent in Kraft steht, herzustellen (…). Die Klägerin ist der Auffassung, Gegenstand der negativen Feststellungsklage seien damit nur solche Produkte, die die in Anhang 3 aufgeführten Eigenschaften aufwiesen, nicht aber die Eigenschaften der tatsächlich hergestellten und vertriebenen Wundverbände des Typs „F.“ Wundverbände mit den im Anhang 3 beschriebenen Eigenschaften seien unstreitig nicht patentverletzend, wohl aber die tatsächlich vertriebenen Wundverbände. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

Das Stockholms tingsrätt führte in seinem Beschluss vom 21.01.2010 aus, bereits in dem Beschluss vom 19.01.2009 zur Zulässigkeit der Anträge aus dem Schriftsatz vom 28.11.2008 seien die Anträge hinreichend präzisiert gewesen, um sie zur Prüfung zuzulassen. Insbesondere hätte D – darunter die Beklagte zu 1) – Exemplare der Wundverbände eingereicht. Zum Zeitpunkt des Beschlusses sei also klar gewesen, dass das Stockholms tingsrätt die Klage so aufgefasst habe, dass diese sich auf die Unternehmung im Hinblick auf die Produkte und nicht auf die Beschreibung der Produkte bezogen habe. Die Ausgestaltung der Klageanträge unter Hinweis auf die Eigenschaften der fraglichen Produkte [mit dem Schriftsatz vom 14.12.2009, Anm. der Kammer] beinhalte keine Änderung der Klage (S. 11 der Anlage B 2/2). Daraus ergibt sich, dass nicht die Produktbeschreibung, sondern die konkreten Produkte, also die Wundverbände des Typs F, Gegenstand der negativen Feststellungsklage sind.

Weiterhin heißt es in der weiteren Entscheidung des Stockholms tingsrätt vom 26.04.2010, dass durch die Bezugnahme auf „Wundverbände wie in Anhang 3 genannt, insbesondere mit den Eigenschaften, die in den Wundverbänden, die dem Gericht überreicht worden sind, vorhanden sind“ Gegenstand der Beurteilung die Wundverbände des Typs F seien, die als Produktfamilie in Anhang 3 beschrieben seien. Ohne eine konkrete Beschreibung der Eigenschaften sei es nicht möglich, konkrete Produktproben im Verhältnis zu den Patentansprüchen zu beurteilen (S. 4 der Anlage B 4/2). Auch diese Entscheidung bestätigt, dass Gegenstand des Verfahrens jedenfalls auch die Frage ist, ob die Muster des Typs F patentverletzend ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Protokoll der Anhörung vor dem Stockholms tingsrätt vom 17.12.2010 (Anlage K 38). In dieser mündlichen Verhandlung ging es im Wesentlichen um die Gestaltung der Anträge der Beklagten zu 1) und wie diese zu verstehen seien. Die Beklagte zu 1) hat mit den anderen Klägern in dem schwedischen Verfahren ausgeführt, der Hinweis auf den Anhang 3 in dem Feststellungsantrag diene dazu, die Produkte zu identifizieren, die Gegenstand des Verfahrens seien. In dem Anhang 3 würden die Produkte definiert, die mit dem Patent verglichen werden sollten (S. 4 f der Anlage K 38a). Auf den Hinweis der beklagten Patentinhaberin, der Anhang 3 beschreibe keine Eigenschaften, die das Klagepatent verletzten, dagegen begründeten die dem Gericht vorgelegten Muster eine Patentverletzung, stellte das Stockholms tingsrätt Folgendes fest: Die Anträge müssten das Produkt oder die Produkte identifizieren, die mit der patentgemäßen Erfindung verglichen werden sollten. Die zur Begründung der Klage angeführten Umstände gäben hingegen an, wie sich das Produkt von der patentgemäßen Erfindung unterscheide oder weshalb das Produkt das Patent nicht verletze. Aus diesen Ausführungen des Stockholms tingsrätt lässt sich schließen, dass sich – ähnlich wie im deutschen Recht – der Streitgegenstand nach dem Klageantrag und dem zugrunde liegenden Sachverhalt bestimmt (vgl. auch das Schreiben des Stockholms tingsrätt vom 06.09.2010, Anlage B 23/2). Demnach sind die tatsächlichen Wundverbände des Typs F, wie sie im schwedischen Verfahren als Muster zur Akte gereicht wurden, Gegenstand der negativen Feststellungsklage.

Zwar teilte die Vorsitzende Richterin des Stockholms tingsrätt weiterhin mit, dass die Anträge widersprüchliche Teile enthalten könnten, da sich später zeigen könne, dass Produkte gemäß Anhang 3 nicht patentverletzend seien, während Produkte im Sinne der eingereichten Produktexemplare das Patent verletzten (S. 6 der Anlage K 38a). Die Beklagte zu 1) hat jedoch daraufhin erklärt, dass sich die Eigenschaften der als Muster vorgelegten Wundverbände nicht von den im Anhang 3 genannten Eigenschaften unterschieden. Sollten sich hingegen patentrechtliche relevante Abweichungen ergeben, sollte dies im Urteil wiedergegeben werden. Die Beklagte zu 1) wünschte ausdrücklich, dass sich das Urteil auch zu den tatsächlichen Exemplaren der Wundverbände verhält (S. 6 der Anlage K 38a).

Soweit die Klägerin geltend macht, das Stockholms tingsrätt habe am Ende der Anhörung vom 17.12.2010 ausdrücklich erklärt, es werde keine Prüfung im Hinblick auf die eingereichten Produkte stattfinden, folgt daraus nicht, dass die tatsächlich vertriebenen und dem Gericht als Muster vorgelegten Wundverbände nicht Gegenstand der negativen Feststellungsklage sind. Denn das Stockholms tingsrätt hat die Ablehnung einer Prüfung der Muster damit begründet, dass nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) die Eigenschaften der Produktexemplare mit den im Anhang 3 genannten Eigenschaften übereinstimmten (S. 7 der Anlage K 38a). Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, kann daraus nicht geschlossen werden, Gegenstand des schwedischen Verfahrens seien lediglich die Produkte mit den im Anhang 3 beschriebenen Eigenschaften, nicht aber die tatsächlich auf den Markt gebrachten und als Muster vorgelegten Produkte. Denn es ist ebenso möglich, dass das Stockholms tingsrätt aus prozessualen Gründen eine nähere Prüfung der eingereichten Muster ausgeschlossen hat, wie dies im deutschen Recht beispielsweise infolge unstreitiger Tatsachen, unsubstantiierten Vortrags oder mangelnden Beweisantritts ebenfalls denkbar wäre, ohne dass sich deswegen der Streitgegenstand ändern würde.

Die Patentinhaberin hat zwar im weiteren Verlauf des schwedischen Verfahrens vorgetragen, sie verstehe die Klageanträge und die Ausführungen der Kläger im schwedischen Verfahren dahin, dass lediglich Produkte mit den im Anhang 3 aufgeführten Eigenschaften Verfahrensgegenstand seien (Anlage B 25). Dieser Auslegung des Klagebegehrens hat die Beklagte zu 1) mit den übrigen Klägern in dem schwedischen Verfahren jedoch widersprochen. Sie hat ausgeführt, dass es allein Aufgabe der Kläger sei, die Anträge zu definieren und dass die Anträge bewusst so gestellt worden seien, dass ein Urteil auch zu den tatsächlich vertriebenen und als Muster vorgelegten Wundverbänden des Typs F ergehen müsse (S. 2 der Anlage B 26/2). Die J-Produkte seien der eigentliche Grund dafür, dass die Klage anhängig gemacht worden sei (S. 4 der Anlage B 26/2). Aus dem Schriftsatz der Kläger im schwedischen Verfahren vom 23.02.2011 geht weiterhin hervor, dass die tatsächlichen J-Produkte von vornherein Gegenstand der Feststellungsklage sein sollten. Entsprechend hätten sie fortdauernd vorgetragen und Beweise dafür vorgelegt, dass die Eigenschaften der eingereichten J-Produkte mit den im Anhang 3 genannten Eigenschaften übereinstimmten. Dies habe die verklagte Patentinhaberin jedoch bestritten, ohne dass sie für ihre Behauptung, die Produkte hätten nicht die im Anhang 3 genannten Eigenschaften, Beweise vorgelegt hätte (S. 7 f der Anlage B 26/2).

Davon ausgehend wird auch im schwedischen Prozessrecht der Streitgegenstand – ähnlich dem deutschen Recht – durch den Kläger bestimmt. In dem Verfahren vor dem Stockholms tingsrätt haben die dortigen Kläger von vornherein den Gegenstand der Klage darin gesehen festzustellen, dass der Herstellung und dem Vertrieb der tatsächlichen Wundverbände des Typs F, wie sie dem Gericht dann auch vorgelegt wurden, das Klagepatent nicht entgegenstehe. Der darauf gerichtete Klageantrag wurde vom Stockholms tingsrätt mit mittlerweile rechtskräftigem Beschluss vom 21.01.2010 als zulässig erachtet. Das Gericht hat darin ebenfalls klargestellt, dass sich die Anträge auf die Unternehmung im Hinblick auf die Produkte und nicht auf Beschreibungen der Produkte und Herstellungsmethoden bezog. Da die Klage danach nicht mehr geändert wurde, besteht für die Kammer kein Anlass davon auszugehen, die von der Beklagten zu 1) tatsächlich hergestellten und vertriebenen Wundverbände des Typs „F“ seien nicht Gegenstand des schwedischen Rechtsstreits.

Die in der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2010 vor dem Stockholms tingsrätt geführte Diskussion über die Gestaltung der Klageanträge und, wie diese zu verstehen seien, sieht die Kammer eher als einen Streit über die richtige Antragsfassung an, der dadurch entstanden ist, dass die Patentinhaberin im Laufe des Verfahrens ihr – tatsächliches oder vermeintliches – Unverständnis über die Reichweite des Antrags kundtat. Denn sie selbst – so jedenfalls der Vortrag der Kläger im schwedischen Verfahren im Schriftsatz vom 23.02.2011 – ging ebenfalls zunächst davon aus, dass die tatsächlichen Produkte Gegenstand des Verfahrens seien und nicht lediglich deren Beschreibung (vgl. S. 9 f der Anlage B 26/2). So forderte sie die Vorlage von Produktexemplaren, da für den Nachweis einer Verletzung ein Vergleich zwischen dem Produkt und dem Klagepatent vorgenommen werden müsse (vgl. S. 9 der Anlage B 26/2). Weiterhin vertrat sie die Auffassung, die Produkte der Beklagten zu 1), die Wundverbände F, oder weitere Produkte, die mit den Beschreibungen in Anhang 3 übereinstimmen, verletzten das Klagepatent (vgl. S. 10 der Anlage B 26/2). Sie beauftragte sogar einen privaten Gutachter, die vorgelegten Wundverbände untersuchen zu lassen (vgl. S. 11 der Anlage B 26/2). Nachdem die Patentinhaberin erstmals im Juli 2009 den Einwand vorbrachte, das im Anhang 3 beschriebene Produkt verletze das Klagepatent nicht (vgl. S. 12 der Anlage B 26/2), sah sich die Beklagte zu 1) veranlasst klarzustellen, dass die Anträge auf die tatsächlichen Wundverbände gerichtet seien. Das alles ändert jedoch nichts daran, dass die tatsächlich hergestellten und vertriebenen Produkte des Typs „F“ nach dem Verständnis der Kammer aus den zuvor dargestellten Gründen Streitgegenstand der vor dem Stockholms tingsrätt anhängigen negativen Feststellungsklage waren und sind.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Court of Appeal vom 30.07.2010 berufen. Auf die Anfrage von Lordrichter Robin Jacob im Juli 2010, er neige zu der Auffassung, dass es in Schweden nicht um die direkte Frage gehe, ob die Muster unter die Patentansprüche fallen, hatte die Vorsitzende Richterin des Stockholms tingsrätt geantwortet, sie meine, „das wäre beim derzeitigen Stand des Verfahrens angemessen.“ (Anlage K 27a). Daraufhin stellte Lordrichter Jacob in der Entscheidung des Court of Appeal über die Anwendbarkeit von Art. 27 VO 44/2001 lediglich fest, dass der Court of Appeal im Verhältnis zum Verfahren vor dem Stockholms tingsrätt das zuerst angerufene Gericht gewesen sei, weil die schwedische Richterin mitgeteilt habe, beim derzeitigen Stand des Verfahrens gehe es nicht um die Frage, ob die Muster unter die Patentansprüche fallen (Anlage K 27a). Abgesehen davon, dass diese Aussage ebenso wie die Erklärung des schwedischen Gerichts dahingehend verstanden werden kann, dass sich das schwedische Gericht derzeit noch nicht mit der Frage der Patentverletzung durch die Wundverbände befasst, erklärte die Vorsitzende Richterin des Stockholmgs tingsrätt am 03.08.2010 im Nachgang zu dieser Entscheidung, sie beabsichtige nicht, die Entscheidung des Stockholms tingsrätt vom 21.01.2010 zu ändern. Sie habe nicht gewusst, dass der englische Richter ihre Antwort für die Prüfung der Verfahrensaussetzung verwenden werde (Anlage K 29). Damit kann der Erklärung der Vorsitzenden Richterin gegenüber dem englischen Richter keine Bedeutung – und erst Recht keine rechtlich bindende Wirkung – für die Bestimmung des Streitgegenstands entnommen werden, da sie sich der Relevanz der Aussage nicht bewusst war. Vielmehr ist die Erklärung vom 03.08.2010 ein weiterer Hinweis darauf, dass die Entscheidung des Stockholms tingsrätt vom 21.01.2010 durchaus so zu verstehen ist, dass die tatsächlichen J-Produkte Gegenstand des Verfahrens sein sollten.

Da die Produkte des Typs J im vorliegenden Verfahren die angegriffene Ausführungsform darstellen, sind die geltend gemachten Ansprüche identisch.

III.
Die Beklagte zu 1) und die Klägerin sind mit den Parteien des schwedischen Verfahrens identisch im Sinne von Art. 27 VO 44/2001. Das ist für die Beklagte zu 1), die vor dem Stockholms tingsrätt als Klägerin auftritt, unproblematisch. Die Klägerin ist hingegen zwar nicht selbst Beteiligte an dem schwedischen Verfahren. Parteiidentität im Sinne von Art. 27 VO 44/2001 kann aber auch dann vorliegen, wenn es sich um unterschiedliche Personen handelt, deren Interessen identisch und voneinander untrennbar sind (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351/96 – Drouot Rn 23). Dem liegt – wie eingangs erwähnt – die Überlegung zugrunde, dass Art. 27 VO 44/2001 soweit wie möglich eine Situation ausschließen soll, wie sie in Art. 34 Nr. 3 VO 44/2001 geregelt ist, nämlich die Nichtanerkennung einer Entscheidung wegen Unvereinbarkeit mit einer Entscheidung, die zwischen denselben Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351/96 – Drouot Rn 17). Daher sind zwei Personen als ein und dieselbe Partei anzusehen, wenn ihre Interessen hinsichtlich des Gegenstands zweier Rechtsstreitigkeiten so weit übereinstimmen, dass ein Urteil, das gegen den einen ergeht, Rechtskraft gegenüber dem anderen entfalten würde. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn statt des Versicherungsnehmers der Versicherer kraft übergegangenen Rechts klagt oder verklagt wird, ohne dass der Versicherungsnehmer in der Lage wäre, auf den Ablauf des Verfahrens Einfluss zu nehmen (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351/96 – Drouot Rn 19). Dagegen darf die Anwendung von Art. 27 VO 44/2001 nicht dazu führen, dass den beiden Parteien – in dem vom Europäischen Gerichtshof zu entscheidenden Fall dem Versicher und dem Versicherungsnehmer – falls ihre Interessen voneinander abweichen, die Möglichkeit genommen wird, ihre jeweiligen Interessen gegenüber den anderen betroffenen Parteien gerichtlich geltend zu machen (EuGH Urt. v. 19.05.1998, C 351/96 – Drouot Rn 20). Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die Parteiidentität zwischen der Klägerin und der A B C AB zu bejahen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es für die Frage, ob ein Urteil gegenüber einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten in Rechtskraft erwachsen kann, nicht auf das nationale Recht des zuletzt angerufenen Gericht an, sondern auf das des zuerst angerufenen Gerichts (so auch OLG Karlsruhe ZUM 2008, 516; aA noch LG Düsseldorf GRUR-RR 2009, 402, 404 – Italienischer Torpedo). Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes muss eine gemäß Art. 33 VO 44/2001 anerkannte ausländische Entscheidung im ersuchten Staat grundsätzlich dieselbe Wirkung entfalten wie im Urteilsstaat (EuGH NJW 1989, 663 – Hoffmann). Daher ist auch im Hinblick auf die Rechtskraftwirkungen eines nach der für das zuerst angerufene Gericht geltenden Rechtsordnung ergangenen Urteils zu bestimmen, ob dieses mit einer Entscheidung zwischen den Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung verlangt wird, im Widerspruch steht (OLG Karlsruhe ZUM 2008, 516).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte zu 1) unter Verweis auf ein privat eingeholtes Rechtsgutachten von Professor Dr. K von der Universität L (Fachbereich Rechtswissenschaft) zum schwedischen Recht (vgl. Anlage B 27) vorgetragen, dass ein stattgebendes Urteil in dem vor dem Stockholmg tingsrätt anhängigen Verfahren T 4333-08 auch für und gegen den ausschließlichen Lizenznehmer der Patentinhaberin – hier der Klägerin – Rechtskraft entfalte. Durch die Feststellung, dass das Klagepatent nicht daran hindere, die Wundverbände des Typs „F“ herzustellen und zu vertreiben, stehe auch für eine vom Lizenznehmer des Patentinhabers erhobene Verletzungsklage fest, dass die Produkte das Klagepatent nicht verletzen.

Prof. Dr. K führte in seinem Gutachten zur subjektiven Rechtskraft aus, im schwedischen Recht gelte der ungeschriebene Grundsatz, dass das Urteil gegenüber Dritten keine Wirkungen entfalte. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bestehe dann, wenn der Verfahrensgegenstand während oder nach dem Rechtsstreit übertragen werde. Das Urteil habe dann Rechtskraft auch gegenüber dem Dritten, der den Gegenstand erworben habe. Weiterhin gebe es Stimmen in der Literatur, nach denen die subjektive Rechtskraft auch gegenüber dem Dritten gelten müsse, wenn die Berechtigung an dem Verfahrensgegenstand während oder nach dem Rechtsstreit nur teilweise übertragen werde. Werde über die negative Feststellungsklage der D-Unternehmen entschieden und anschließend das Patent von der A B C AB auf einen Dritten übertragen, entfalte das bereits gegen die A B C AB ergangene Urteil Rechtskraft auch gegenüber dem Dritten. Dieses Ergebnis ergäbe sich auch dann, wenn statt der Übertragung des Patents eine ausschließliche Lizenz eingeräumt werde. Sei festgestellt worden, dass das Patent EP 0 855 XXX nicht den Vertrieb der J-Produkte hindere, sei die Verletzungsfrage auch für den ausschließlichen Lizenznehmer rechtskräftig entschieden. Es stehe ein für alle Mal fest, dass die Herstellung und Vermarktung der genannten Produkte durch D keine Verletzung des Patents von A darstelle.

Diesen Ausführungen ist die für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat dazu lediglich ein Memorandum des Prozessbevollmächtigten der A B C AB im schwedischen Verfahren vorgelegt. Dieser hat zunächst bestätigt, dass es zur subjektiven Rechtskraft keine ausdrückliche Regelung, sondern nur den ungeschriebenen Grundsatz gebe, dass ein Urteil zwischen den Parteien und gegenüber einem Dritten, dem die streitbefangene Sache während des Rechtsstreits oder danach übertragen worden sei, subjektive Rechtskraft entfalte. Ihm sei jedoch keine Rechtspraxis bekannt, dass sich die Rechtskraft auch auf denjenigen Dritten erstrecke, dem während des Verfahrens oder danach Rechte an der streitbefangenen Sache eingeräumt werde. Ebenso wenig sei ihm eine solche Rechtspraxis bezüglich eines Patentinhabers und eines ausschließlichen Lizenznehmers bekannt. Diese Ausführungen genügen nicht, die Rechtskraftwirkungen eines gegen den Patentinhaber ergangenen Urteils, mit dem festgestellt wird, dass das Patent nicht verletzt wird, auch gegenüber dem ausschließlichen Lizenznehmer, dem während des Rechtsstreits eine ausschließliche Lizenz eingeräumt wurde, ernsthaft in Abrede zu stellen. Aus dem Umstand, dass es – ähnlich wie im deutschen Recht – bislang keine ausdrückliche Regelung und auch keine Rechtspraxis zur subjektiven Rechtskraft eines gegen den Patentinhaber ergangenen Urteils auch gegenüber dem ausschließlichen Lizenznehmer gibt, kann nicht gefolgert werden, dass eine solche Rechtskrafterstreckung ausgeschlossen ist. Eine Auseinandersetzung mit der Begründung der gutachterlichen Stellungnahme von Prof. Dr. K findet nicht statt. Der Umstand, dass die Rechtskraft noch nicht feststehe und sich die Anträge noch ändern könnten, ist unbeachtlich. Für die Frage, ob zwischen der A B C AB und der Klägerin im Sinne von Art. 27 VO 44/2001 Parteiidentität besteht, kommt es lediglich darauf an, ob ein Urteil über den derzeitigen Streitgegenstand Rechtskraft gegenüber dem ausschließlichen Lizenznehmer entfalten würde. Das ist hier der Fall.

Dass diese Rechtskrafterstreckung nach schwedischem Recht durchaus nicht aus der Luft gegriffen ist, zeigt nicht nur das vorgelegte Rechtsgutachten, sondern auch die Rechtslage nach deutschem Recht. Nach den vorstehenden Ausführungen zur Rechtskrafterstreckung auf den ausschließlichen Lizenznehmer ist auch für das deutsche Recht davon auszugehen, dass ein Urteil in einem zwischen dem Patentinhaber und dem vermeintlichen Verletzer geführten Rechtsstreit, in dem die Feststellung begehrt wird, dass das Patent nicht verletzt, auch gegen den ausschließlichen Lizenznehmer in Rechtskraft erwächst, wenn die Lizenz während oder nach dem Rechtsstreit erteilt wird.

IV.
Die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts steht im Sinne von Art. 27 Abs. 2 VO 44/2001 bereits fest.

Bei dem Stockholm tingsrätt handelt es sich um das zuerst angerufene Gericht im Sinne von Art. 30 Nr. 1 VO 44/2001. Demnach gilt ein Gericht zu dem Zeitpunkt als angerufen, zu dem das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück bei Gericht eingereicht worden ist, vorausgesetzt, dass der Kläger es in der Folge nicht versäumt, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung des Schriftstücks an den Beklagten zu bewirken. Die ursprünglich am 26.03.2008 beim Stockholms tingsrätt eingereichten Klageanträge wurden mit Schriftsätzen der Kläger des schwedischen Verfahrens – darunter die Beklagte zu 1) des hiesigen Verfahrens – vom 28.11.2008 und vom 14.12.2009 noch einmal geändert. Auch wenn mit der Anpassung der Anträge nach Auffassung der Kammer eine Klageänderung nicht verbunden war, war jedenfalls auch der letzte Schriftsatz vom 14.12.2009 bereits am 21.01.2010 bei Gericht eingereicht und der dortigen Beklagten, der A B C AB zugestellt. Denn am 21.01.2010 entschied das Stockholms tingsrätt mit Beschluss über die Zulässigkeit der Anträge. Damit wurde das Stockholms tingsrätt jedenfalls vor Einreichung der Klage beim Landgericht Düsseldorf am 16.07.2010 angerufen.

In dem Beschluss vom 21.01.2010 erklärte sich das Stockholms tingsrätt auch für zuständig (vgl. S. 10 der Anlage B2/2). Da diese Entscheidung mittlerweile rechtskräftig ist, steht die Zuständigkeit damit fest im Sinne von Art. 27 Abs. 1 VO 44/2001.

C
Die Klageanträge zu I. 2. und II. sind, soweit sie sich gegen die Beklagten zu 2) bis 5) richten, zulässig.

Die vorstehenden Ausführungen im Abschnitt B sind nicht auf die Beklagten zu 2) bis 5) übertragbar. Diese sind nicht mit den Parteien in dem Verfahren T 4333-08 identisch im Sinne von Art. 27 Abs. 1 VO 44/2001. Zwischen der Beklagten zu 1) und ihren Geschäftsführern bestehen keine identischen, voneinander untrennbaren Interessen. Denn die Geschäftsführer haften nicht akzessorisch für die Beklagte zu 1), sondern aufgrund eigenhändig begangener Patentverletzungen. Dass den Beklagten zu 2) bis 5) die Möglichkeit gegeben werden muss, ihre Interessen in einem eigenen Prozess geltend zu machen, ergibt sich daraus, dass sich aufgrund ihrer nicht-akzessorischen Haftung die gegen sie gerichteten Ansprüche in tatsächlicher Hinsicht anders entwickeln können als die gegen die Beklagte zu 1) geltend gemachten Ansprüche. Dies rechtfertigt es umgekehrt, dass sich die Klägerin nicht auf das Verfahren vor dem Stockholms tingsrätt verweisen lassen muss, sondern gesondert gegen die Beklagten zu 2) bis 5) klagen darf. Eine Rechtskrafterstreckung des schwedischen Urteils für und gegen die Beklagten zu 2) bis 5) ist nicht ersichtlich. Dadurch kann es unter Umständen zu widersprüchlichen Entscheidungen kommen. Diese sollen durch Art. 27 VO 44/2001 aber nicht schlechthin ausgeschlossen werden. Soweit keine Parteiidentität besteht und damit mehrere Verfahren in verschiedenen Mitgliedsstaaten zulässig sind, sind Widersprüche zwischen verschiedenen Entscheidungen von den Parteien hinzunehmen. Mit dieser Begründung greift auch der Einwand der Beklagten nicht durch, im Falle eines Geschäftsführerwechsels könne – bei erfolgreicher negativer Feststellungsklage in Schweden – die verklagte GmbH gleichwohl an der Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform gehindert sein, wenn durch eine weitere Klage der neue Geschäftsführer wegen des Vertriebs der beanstandeten Wundverbände erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könnte. Aufgrund einer nur mittelbaren Wirkung des zweiten Urteils – vom Landgericht Mannheim auch als Widersprüchlichkeit „unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten“ bezeichnet – sind die Interessen der Parteien noch nicht als „identisch und untrennbar voneinander“ anzusehen.
D
Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, da diese der Schlussentscheidung vorbehalten ist.

Mangels einer vollstreckungsfähigen Entscheidung war auch keine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit zu treffen.