Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 10. April 2014, Az. 4b O 197/12

Rechtsmittelinstanz: 2 U 19/14

I.
Die Klage wird abgewiesen.

II.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

III.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

TATBESTAND

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents EP 1 654 XXX B1 (Anlage HL 3; nachfolgend: Klagepatent) in Anspruch.
Das Klagepatent wurde am 07.11.2005 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 05.11.2004 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 10.05.2006, der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents am 04.01.2012 veröffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer Einlage für einen Schuh, die eine während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Unterseite aufweist, und die mit eine auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, abgestimmten Form versehen ist, sowie die hergestellte Einlage als solche.

Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des in deutscher Verfahrenssprache abgefassten Klagepatents lautet wie folgt:

„Verfahren zur Herstellung einer Einlage (1) für einen Schuh, die eine während der Benutzung zumindest mit der Fusssohle des Benutzers der Einlage (1) in Kontakt stehende Oberseite (2) und eine während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite (3) aufweist, und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, abgestimmten Form versehen ist, wobei die Einlage (1) personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial, durch Materialabtrag, wie z. B. Fräsen, hergestellt wird, und zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topografie versehen wird,

dadurch gekennzeichnet, dass

das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist, der eine unterseitige Schicht mit höherer Härte, einen mittleren Bereich geringerer Härte und einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte beinhaltet. “

Patentanspruch 8 schützt eine Einlage mit folgenden Merkmalen:
„Einlage (1) für einen Schuh, die eine während der Benutzung zumindest mit der Fusssohle des Benutzers der Einlage (1) in Kontakt stehende Oberseite (2) und eine während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite (3) aufweist, und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, abgestimmten Form versehen ist, insbesondere hergestellt nach einem Verfahren der vorgehenden Ansprüche, wobei die Einlage (1) personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial, durch Materialabtrag, wie z. B. Fräsen, hergestellt wird, und zumindest oberseitig eine auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmte Topografie aufweist,

dadurch gekennzeichnet, dass

das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist, der eine unterseitige Schicht mit höherer Härte, einen mittleren Bereich geringerer Härte und einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte beinhaltet.“

Inhaberin des Klagepatents ist der Geschäftsführer der Klägerin. Die Klägerin ist gemäß des Lizenzvertrages vom 06.08.2012 (Anlage HL 5) einfache Lizenznehmerin des Klagepatents. Mit Erklärung vom 15.10.2012 (Anlage HL 6) ermächtigte der Klagepatentinhaber die Klägerin, den Unterlassungsanspruch im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen, und trat die Ansprüche auf Drittauskunft, Rechnungslegung, Schadensersatz und Entschädigung sowie auf Bereicherung an die Klägerin ab.
Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Orthopädietechnik. Die Beklagte zu 1) ist in Deutschland ansässig und tätig. Die Beklagten zu 2) und zu 3) sind die Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Sie waren früher für die Klägerin tätig gewesen, schieden aber aber dort zum Jahreswechsel 2009/2010 aus. Die Klägerin mahnte die Beklagten im Herbst 2012 wegen Verletzung des Klagepatents erfolglos ab.
Die Beklagten stellten Einlagen für den alltäglichen Gebrauch wie auch spezielle Produkte für den Einsatz im Sportbereich, insbesondere die Einlage „A“, her. Das Angebot der Beklagten beinhaltete verschiedenen Modelle der Einlage „A“: A1, A2, A3, A4, A5 und A6 (alle Modelle werden von der Klägerin angegriffen, so dass nachfolgend zur Vereinfachungszwecken nur noch von der angegriffenen Ausführungsform gesprochen wird). Die Prototypen der angegriffenen Ausführungsform wurden in Abhängigkeit der pedographischen Vermessungen des jeweiligen Patienten oder Kunden angepasst, indem die Unterseite der Einlagen angeschliffen und entsprechend Material weggenommen wurde. Ferner wendet sich die Klägerin mit hiesiger Klage gegen die „A Einlagen“, die von der B GmbH stammen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten wendeten bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform alle durch das Klagepatent geschützten Verfahrensschritte an und auch die angegriffene Ausführungsform weise alle Merkmale des Klagepatentanspruchs 8 auf. Insbesondere setze das Klagepatent nicht voraus, dass die Oberseite einer patentgemäßen Einlage unmittelbar bearbeitet werde. Denn die Veränderung der oberseitigen Topographie könne auch durch nachträgliche, manuelle Veränderung erreicht werden, indem an der Unterseite einer Einlage oder auch an der Seite (links und rechts) Material abgeschliffen werde. Dies habe Einfluss auf die Form und das Verhalten der Einlage bei der Verwendung, insbesondere auch im Verhältnis der Oberseite zum Fuß des Benutzers.

Sie behauptet ferner, dass die Oberflächen der Einlagen durch Fräsen aus dem Vollmaterial hergestellt würden, wobei die Topografie der Oberfläche konkret auf den Träger abgestimmt sei. Dies sei jedenfalls bei der als Anlage HL 15 vorgelegten angegriffenen Ausführungsform der Fall.
Dem Träger werde eine solche Anpassung im Beratungsgespräch vermittelt. Eine Nachbesserung erfolge in Form des Nachfräsens an den oberseitigen Kanten der Einlagen, um das Produkt individuell für jeden Schuh anzufertigen. Ferner ließen die Beklagten die angegriffene Ausführungsform bei der C GmbH (nachfolgend: C) fertigen, wobei C orthopädische Einlagen nach ganz konkreten Vorgaben des Auftraggebers herstelle und insoweit die Benutzung ihres Systems anbiete. Mit der Software „D“-Systems können – insoweit unstreitg – speziell auf die Bedürfnisse der jeweiligen Patienten abgestimmte Einlagen mit einer individuellen Topographie konstruiert werden. In diesem Zusammenhang könne auch eine Anpassung auf den konkreten Schuh erfolgen, für den die Einlage gewünscht sei. Die Einlage werde anschließend im Fräszentrum von C anhand des erstellten CAD-Files individuell hergestellt. Mittlerweile fräse die Beklagte zu 1) hingegen selbst. Weiter zeige auch ein Flyer der B GmbH (nachfolgend: B; Anlage HL 13), dass die Beklagten weiterhin mit CNC-und CAD die angegriffene Ausführungsform vertreiben würden.

Die Klägerin beantragt,

I. Die Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1 an deren Geschäftsführern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

a) eine Einlage für einen Schuh herzustellen,
A. Die eine während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Oberseite,
B. und eine während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite aufweist,
C. und die mit einer auf dem Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist,
C.1 wobei die Einlage personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fräsen, hergestellt wird,
C.2 und zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen wird,
D. dadurch gekennzeichnet, dass das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist,
D.1 der eine unterseitige Schicht mit höherer Härte,
D.2 einen mittleren Bereich geringerer Härte
D.3 und einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte beinhaltet,
(EP 1 654 XXX B1, Anspruch 1)
insbesondere wenn,
E. das Vollmaterial ein Thermoplast, insbesondere EVA (Ethylenvinylacetat) ist;
(EP 1 654 XXX B1, Anspruch 2)
und/oder
F. sowohl die Oberseite als auch die Unterseite mit einer zumindest weitgehend standardisierten Topographie versehen werden;
(EP 1 654 XXX B1, Anspruch 3)
und/oder
G. in die standardisierte Topographie der Unterseite zur Anpassung der oberseitigen Topographie der Einlage während der Benutzung an dem Benutzer und insbesondere auch an den Schuh zusätzlich unterseitig wenigstens ein durch Materialabtrag, insbesondere Fräsen hergestellter Freibereich eingebracht wird;
(EP 1 654 XXX B1, Anspruch 4)
und/oder
H. der Materialabtrag computergesteuert erfolgt;
(EP 1 654 XXX B1, Anspruch 5)
und/oder
I. der Materialabtrag entsprechend einer 3D-Messung des Fußes und/oder einer Ganganalyse erfolgt,
(EP 1 654 XXX B1, Anspruch 6)

b) eine Einlage für einen Schuh herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu besitzen,
A. die eine während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Oberseite,
B. und eine während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite aufweist,
C. und die mit einer auf dem Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen ist,
C.1 wobei die Einlage personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fräsen, hergestellt ist,
C.2 und zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie aufweist,
D. dadurch gekennzeichnet, dass das Vollmaterial einen dreischichtigen Aufbau aufweist,
D.1 der eine unterseitige Schicht mit höherer Härte,
D.2 einen mittleren Bereich geringerer Härte
D.3 und einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte beinhaltet,
(EP 1 654 XXX B1, Anspruch 8)
insbesondere wenn,
E. das Vollmaterial ein Thermoplast, insbesondere EVA (Ethylenvinylacetat) ist:
(EP 1 654 XXX B1, Anspruch 9)
und/oder
F. sowohl die Oberseite als auch die Unterseite eine zumindest weitgehend standardisierten Topographie aufweist;
(EP 1 654 XXX B1, Anspruch 10)
und/oder
G. die Unterseite in ihrer standardisierten Topographie zur Anpassung der oberseitigen Topographie während der Benutzung an den Benutzer und insbesondere auch an den Schuh zusätzlich unterseitig wenigsten einen durch Materialabtrag hergestellten, insbesondere ausgefrästen Freibereich aufweist;
(EP 1 654 XXX B1, Anspruch 11)

2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 4. Februar 2012 begangen haben und zwar unter Angabe,

a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltenen Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen), sowie die Namen und Anschriften der Abnehmer
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen), sowie die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Kosten und des erzielten Gewinns,
– wobei dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschrift der gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfragen hin mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,
– wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

3. nur die Beklagte zu 1.: die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend Ziffer I. 1b) auf eigene Kosten zu vernichten oder an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;

4. nur die Beklagte zu 1.: die nach dem Ziffer I.1.a) bezeichneten Verfahren hergestellten bzw. entsprechend Ziff. I.1.b) gestalteten, seit dem 04.01.2012 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom [Tag/Monat]. 2014, Az. 4b O 197/12) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs-und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

II. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der Herrn Axel Klapdor, 41749 Viersen, durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 4. Februar 2012 begangenen Handlung entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird;

III. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin eine angemessene Entschädigung zu leisten für Handlungen gemäß Ziffer I. 1., die in der Zeit zwischen dem 10. Juni 2006 und dem 3. Februar 2012 begangen worden sind;

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

von der vorläufigen Vollstreckbarkeit gemäß § 712 Absatz 1 Satz 2 ZPO abzusehen beziehungsweise den Beklagten gemäß § 712 Absatz 1 Satz 1 ZPO zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung oder Hinterlegung abzuwenden;

Die Beklagten behaupten, dass die Oberseite der angegriffenen Ausführungsform weder an den Benutzer noch an den Schuh angepasst werde. Die Oberseite werde nicht nachbearbeitet, sondern „unpersonalisiert“ und „standardmäßig dimensioniert“ belassen. Im Rahmen des Kontakts mit der Firma C seien von der Klägerin gefertigte Sporteinlagen-Prototypen in 3-D gescannt und hergestellt worden, wobei die Arbeiten sich auf eine Standardeinlage bezögen, die die Beklagten zu 1) im Folgenden verwendet habe. Es seien C zu keinem Zeitpunkt Daten übermittelt worden, die einen individuellen Patientenfall bzw. dessen Fußgeometrie betrafen. Die aus Anlage HL 10 ersichtliche angegriffene Ausführungsform sei eine standardisierte Fertigung, nach der auf die auf Basis des Prototypen hergestellte Mustereinlage zurückgegriffen wurde, die dann in der eingeschränkten und nicht patentverletzenden Weise auf den Patienten angepasst worden sei. Andere Anpassungen als die aufgrund der pedographischen Vermessungen erfolgten nur noch hinsichtlich Breite und Länge, insbesondere habe die Unter-und Oberseite nichts mit der Form des Sportschuhs zu tun.
Das als Anlage HL 15 vorgelegte Muster der angegriffenen Ausführungsform weise die standardmäßige Topografie auf und sei für den Zeugen E vorgesehen und habe auf einer Messung vom 10.11.2011 basiert. Die Messungen würden generell durch Dritte vorgenommen.
Die aus Anlagen HL 15 und HL 16 gezeigte angegriffene Ausführungsform sei nicht klagepatentgemäß nachgearbeitet worden. Vielmehr würden die Kanten standardmäßig gebrochen, um ein Ausfransen zu verhindern.
Die Beklagten behaupten ferner, die Beklagte zu 1) sei nicht mehr auf dem Gebiet der Schuheinlagen tätig. Die B fertige ihre Einlagen intern selbst und nutze lediglich die Marke „A“. Die in Anlagen HL 13 und 14 gezeigten Einlagen seien zudem vierschichtig und sie zeigten nicht den beanspruchten Aufbau in den Härteverhältnissen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.03.2014 Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die Klage ist zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Mangels Verletzung des Klagepatents stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft/Rechnungslegung, Rückruf, Vernichtung, Schadensersatz und Entschädigung gem. §§ 139, 140a, 140b PatG i.V.m. Art. 64 EPÜ, §§ 242, 259 BGB nicht zu.

I.

Die Klägerin ist sowohl prozessführungsbefugt als auch aktivlegitimiert.
Die Klägerin ist hinsichtlich der Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung prozessführungsbefugt. Auch wenn die Erklärung vom 15.10.2012 (Anlage HL 6) den Rückrufanspruch sowie auch den Vernichtungsanspruch nicht explizit erwähnt, wird durch die Gesamtumstände klar, dass der Patentinhaber konkludent die Klägerin zur Geltendmachung auch dieser Ansprüche ermächtigt hat. Da der Patentinhaber das deliktische Schuldverhältnis der aus Sicht des Patentinhabers unberechtigten Schutzrechtsverletzung in der Erklärung konkret in Bezug nimmt, ist kein Grund ersichtlich, wieso er die Annexansprüche des Rückrufs und der Vernichtung bewusst aussparen wollte. Das eigene Interesse der Klägerin folgt insbesondere aus ihrem Status als einfache Lizenznehmerin.
Ferner ist die Klägerin hinsichtlich der Ansprüche auf Auskunft/Rechnungslegung und Schadensersatz aufgrund der Erklärung vom 15.10.2012 (Anlage HL 6) aktivlegitimiert. Mangels anderer Anhaltspunkte geht die Kammer davon aus, dass der Patentinhaber/Geschäftsführer der Klägerin von den Wirkungen des § 181 BGB satzungsmäßig – wie regelmäßig üblich – freigestellt ist.
Im Ergebnis können vorstehenden Erwägungen dahinstehen, da die Kammer eine Verletzung des Klagepatents nicht feststellen kann.

II.

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer Einlage für einen Schuh, die eine während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Unterseite aufweist, und die mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, abgestimmten Form versehen ist sowie die hergestellte Einlage als solche.

Aus dem Stand der Technik sind – so das Klagepatent – Einlagen bekannt, die entweder zur Erzielung eines „orthopädisch“ korrekten Fußbettes im Schuh dienen oder aber eine Fehlhaltung des Benutzers oder eine Fehlbildung des entsprechenden Fußbettes des Benutzers kompensieren sollen. Üblicherweise werden solche Einlagen aus mehreren dünnen Lagen unterschiedlicher Härte und/oder Zusammensetzung miteinander verklebt und in Form gepresst, wobei insbesondere für die Erhöhung im Mittelfuß noch ein relativ weiches Füllmaterial zwischen die verschiedenen Schichten eingebracht wird.

Hieran kritisiert das Klagepatent, dass es sich bei der vorbekannten Einlage um eine sehr dünne und relativ harte Einlage handelt, die zudem konstruktionsbedingt keine insbesondere zur seitlichen Führung des mittleren Innenfußes oder der Ferse dienenden stark erhöhten Bereiche in stabiler Ausgestaltung aufweisen kann. Ferner ist eine Anpassung hinsichtlich des topografischen Verlaufs nach Herstellung prinzipiell nicht möglich, da allenfalls die Erhöhung im Mittelfuß durch Materialentnahme etwas reduziert werden kann. Hierfür ist eine Ablösung der oberen Schicht erforderlich, wodurch diese in der Regel in Mitleidenschaft gezogen wird, so dass häufig zumindest die Deckschicht komplett ersetzt werden muss oder aber die Anfertigung einer neuen Einlage erforderlich wird.

Das Klagepatent stellt sich daher die Aufgabe, eine Einlage für einen Schuh und ein Verfahren zur ihrer Herstellung anzugeben, mit der zum einen die Herstellung einer solchen Einlage schneller und einfacher erfolgen kann und zum anderen auch spätere Anpassungen problemlos möglich sind, ohne dass hierbei zumindest die Oberseite der Einlage in Mitleidenschaft gezogen wird.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent daher ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:

Verfahren zur Herstellung einer Einlage (1) für einen Schuh,

A. Die Einlage weist eine während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Oberseite (2) auf.
B. Die Einlage weist eine während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite (3) aufweist.
C. Die Einlage ist mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen.
C.1 Die Einlage (1) wird personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fräsen, hergestellt.
C.2 Sie wird zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen.
D. Das Vollmaterial weist einen dreischichtigen Aufbau auf.
D.1 Der Aufbau beinhaltet eine unterseitige Schicht mit höherer Härte.
D.2 Er beinhaltet einen mittleren Bereich geringerer Härte und
D.3 er beinhaltet einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte.

Darüber hinaus schlägt das Klagepatent eine Einlage mit folgenden Merkmalen vor:

Einlage (1) für einen Schuh,

A. Die Einlage weist eine während der Benutzung zumindest mit der Fußsohle des Benutzers der Einlage in Kontakt stehende Oberseite (2) auf.
B. Die Einlage weist eine während der Benutzung zumindest mit der unteren Innenfläche des Schuhs in Kontakt stehende Unterseite (3) aufweist.
C. Die Einlage ist mit einer auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmten Form versehen und insbesondere hergestellt nach einem Verfahren der vorhergehenden Ansprüche.
C.1 Die Einlage (1) wird personalisiert und einstückig aus einem Vollmaterial durch Materialabtrag, wie z.B. Fräsen, hergestellt.
C.2 Sie weist zumindest oberseitig eine auf den konkreten Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh abgestimmte Topographie auf.
D. Das Vollmaterial weist einen dreischichtigen Aufbau auf.
D.1 Der Aufbau beinhaltet eine unterseitige Schicht mit höherer Härte.
D.2 Er beinhaltet einen mittleren Bereich geringerer Härte und
D.3 er beinhaltet einen oberen Bereich mit wieder höherer Härte.

III.

Die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform erfolgt nicht nach dem klagepatentgemäßen Verfahren und weist nicht sämtliche beanspruchten Merkmale des klagepatentgemäßen Erzeugnisanspruchs auf.
Die Parteien streiten über die Verwirklichung des Merkmals C.2 des Klagepatentanspruchs 1 und des Klagepatentanspruchs 8. Alle anderen Merkmale sind unstreitig, so dass sich weitere Ausführungen der Kammer hierzu erübrigen.

1)
Gemäß Merkmal C.2 des Klagepatentanspruchs 1 ist die Einlage zumindest oberseitig mit einer auf den konkreten Benutzer und auch auf den Schuh abgestimmten Topographie versehen. Der Erzeugnisanspruch 8 unterscheidet sich lediglich in der Formulierung „aufweisen“ anstatt „versehen mit“.
Das Klagepatent stellt in diesem Merkmal darauf ab, dass die Topografie, die auf den konkreten Benutzer und auf den konkreten Schuh abgestimmt ist, zumindest auf der Oberseite der Einlage vorhanden sein muss. Die Abstimmung auf den Schuh erfolgt im Hinblick auf das jeweilige Schuhmodel, das je nach Eigenart ein unterschiedliches Fußbett vorsehen kann.

a)
Aus der Systematik mit Merkmal C. 1 erfährt der Fachmann, dass die Einlage personalisiert wird, wobei diese „Personalisierung“ durch die oberseitige Topografie erreicht wird. Dabei gibt der Anspruch nicht vor, wie diese Topografie erreicht wird. Insbesondere verlangt der Anspruch nicht zwingend eine oberseitige „Bearbeitung“ zur Erstellung der Topografie. Zwar erfolgt die personalisierte Herstellung nach Merkmal C.1 durch das einstückige Fräsen. Aber dies schließt nicht ein, dass zwingend die Fräsung zur Herstellung der Topografie der Oberseite auch an der Oberseite stattfindet. Erfasst ist vom Wortlaut auch der Fall, dass nur die Unterseite bearbeitet wird, solange dies die Topografie der Oberseite beeinflusst. Ferner wird auch der Fall erfasst, dass diese Bearbeitung zeitlich nach der einstückigen Ausfräsung erfolgt. Der Anspruch verlangt lediglich, dass innerhalb der Herstellung die Oberseite mit einer Topografie versehen wird, bzw. die fertige Einlage am Ende eine auf den Fuß des Benutzers und dessen Schuh abgestimmte Topografie aufweist.
Diese Auslegung wird auch durch die Beschreibung gestützt. So lehrt das Klagepatent in Absatz [0013] (im Folgenden sind Absätze ohne nähere Bezeichnung solche des Klagepatents), dass in einem Ausführungsbeispiel, in dem sowohl Ober- als auch Unterseite eine standardisierte Topografie erhalten, in die standardisierte Topografie der Unterseite zur Anpassung der oberseitigen Topografie der Einlage während der Benutzung an den Benutzer und insbesondere auch an den Schuh zusätzlich unterseitig wenigstens ein durch Materialabtrag, insbesondere Fräsen hergestellter Freibereich eingebracht werden. Dies zeigt, dass nach der Lehre des Klagepatents die Bearbeitung der Unterseite Einfluss auf die Gestaltung der Typografie der Unterseite hat. Aus Absatz [0033] ergibt sich, dass das Klagepatent unter Typografie versteht, dass der Höhenverlauf zumindest der Oberseite der Einlage auf den Benutzer und den Schuh abgestimmt ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten wirkt sich aber die Entfernung von Material an der Unterseite auf den Höhenverlauf der Oberseite aus, da sich die Form der gesamten Einlage verändert und so z.B. der Ballen und/oder die Ferse bei Entfernung von Material abgesenkt werden. Darüber hinaus führt das Klagepatent in Absatz [0038] aus, dass zwar im unbelasteten Zustand aufgrund der gewissen Steifigkeit der Einlage die oberseitige weitgehend standardisierte Topografie erhalten bleibt, im belasteten Zustand sich die Einlage durch die zumindest den einen unterseitigen Freibereich verformt, so dass durch eine Änderung der unterseitigen Topographie im Benutzungszustand eine Änderung der oberseitigen Topografie resultiert. So sieht das Klagepatent selbst, wenn sich – ohne Benutzung – eine Oberflächensenkung durch Wegnahme von unterseitigem Material nicht einstellt, eine Veränderung der oberseitigen Topographie darin gegeben, dass spätestens bei der Benutzung der Einlage eine Verformung eintreten kann. Insbesondere ist auch eine Formänderung der Oberseite durch die genannte Verformung erst bei Benutzung nur ein mögliches Ausführungsbeispiel. Dem steht auch gerade nicht entgegen, dass dieses Ausführungsbeispiel in Unteranspruch 4 beansprucht ist. Aus dieser zusätzlichen Beanspruchung der Anpassung bei Benutzung bei einer standardisierten Topografie der Unterseite folgt aber nicht, dass die Erstellung der Typografie der Oberseite durch eine unterseitige Bearbeitung im Hauptanspruch ausgeschlossen ist. Vielmehr wird hier nur ein besonderer Fall der Bearbeitung der Unterseite geschützt. Auch wenn die Bearbeitung der Unterseite zusätzlich zu einer auf Ober-und Unterseite bereits bestehenden Typografie eingeführt wird, folgt aus dem „zusätzlich“ nicht, dass die Erstellung der Typografie der Oberseite, wenn sie allein vorliegt, nicht durch die Bearbeitung der Unterseite erfolgen kann. Das „zusätzlich“ bezieht sich auf die bereits erfolgte Bearbeitung der Unterseite, die nunmehr eine weitere Bearbeitung erfährt. Dies schließt aber eine Typografieerstellung durch Bearbeitung der Unterseite nicht aus, sondern schließt in der Tat zusätzlich den Fall einer kombinierten ober- und unterseitigen Bearbeitung ein.

b)
Schließlich verlangt der Anspruch des Klagepatents neben der Abstimmung auf den Benutzer auch die Abstimmung auf den Schuh. Der Anspruch selbst stellt keine konkreten Anforderungen an die Ausgestaltung des Schuhs. Das Klagepatent nennt indes in Absatz [0002] aus dem Stand der Technik bekannte Einlagen, die unter anderem zur Erzielung eines „orthopädisch“ korrekten Fußbettes im Schuh dienen sollen. Daraus zieht der Fachmann den Schluss, dass es dem Klagepatent auf das jeweilige Fußbett des einzelnen Schuhmodells ankommt. Dies sieht der Fachmann auch durch Absatz [0032] bestätigt. In dem dortigen Ausführungsbeispiel weist die Einlage eine äußere Form auf, die auf den Benutzer und insbesondere auch auf den Schuh, in dem sie eingesetzt werden soll, abgestimmt ist. Den Absätzen [0033] bis [0035] entnimmt der Fachmann ferner, dass der Höhenverlauf an das unterschiedliche Fußbett der einzelnen Schuhmodelle, wie z. B. den flachen und ebenen Verlauf eines Turnschuhs oder aber den Verlauf eines Business-Schuhs oder aber anderen Schuhen mit Absatz, angepasst wird. Insofern bezieht sich das Klagepatent bei der Anpassung an den Schuh darauf, dass die Einlage an den jeweiligen Verlauf der Fußbetten bei unterschiedlichen Schuhmodellen angepasst wird. Aus der beispielhaften Erwähnung von Turn- und Business-Schuhen folgt, dass es auf die Anpassung des Fußbettes auf das vom Benutzer verwendete Schuhmodell ankommt. Dabei unterscheidet der Fachmann nicht nur Schuharten, wie Business- und Sportschuh, sondern ihm ist ebenfalls bekannt, dass verschiedene Modelle einer Schuhart, wie z.B. eines Sportschuhs, über unterschiedliche Fußbetten verfügen: Tennisschuhe unterscheiden sich von Fußball- oder Basketballschuhen. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass die Beschreibung an dieser Stelle die Ausbildung der Unterseite erläutert. Denn aus Merkmal C. 2 des Anspruchs ergibt sich wie bereits ausgeführt, dass die Topographie der Oberseite ebenfalls eine auf den Schuh abgestimmte Topographie darstellt. Das Ausführungsbeispiel schränkt daher den Anspruch nicht ein, sondern führt lediglich beispielhaft an, was das Klagepatent unter einem anspruchsgemäßen Schuh versteht.

2)
Nach dieser Auslegung kann die Kammer nicht feststellen, dass die angegriffene Ausführungsform von der klagepatentgemäßen Lehre Gebrauch macht. Es ist nicht ersichtlich, dass die angegriffene Ausführungsform bei ihrer Herstellung oberseitig mit einer auf den Schuh abgestimmten Topografie versehen wird.

a)
Nach dem Klagepatent genügt eine Bearbeitung der Unterseite, sofern damit eine Personalisierung der Oberseite im Hinblick auf den Fuß des Benutzers und dessen Schuh erreicht wird. Nach dem Vortrag der Beklagten vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass mit der Bearbeitung der Unterseite und/oder Oberseite eine Abstimmung der angegriffenen Ausführungsform auf den Schuh erfolgt.
Die Beklagte zu 1) hat in Zusammenarbeit mit der Firma C ein optimiertes Muster einer Einlage als Prototyp hergestellt, welches die Firma C in 3D eingescannt hat und auf dessen Basis Sporteinlagen-Prototypen hergestellt wurden. Dies wird bestätigt durch das Schreiben der Firma C vom 27.01.2014 (Anlage CBH 1), in der die Firma C ihre Ausführungen aus dem Schreiben vom 20.09.2013 (Anlage HL 11) dahingehend präzisieren, dass die Beklagte zu 1) in der Vergangenheit Prototypen erstellt hat, welche eingescannt und danach mehrfach in Serie produziert wurden. Dabei seien in keinem Fall individuelle Fußabdruckdaten oder Patienten-Schaumabdrücke zu Fertigungszwecken übermittelt und als Grundlage für die Fertigung verwendet worden. So führte auch der Beklagte zu 3) in der mündlichen Verhandlung aus, dass die Kunden pedographische Messungen bei Dritten haben durchführen lassen, welche diese Daten an die Beklagte zu 1) weitergaben und auf deren Grundlage die angegriffene Ausführungsform dann an der Unterseite bearbeitet wurde. Auch die Einlagen des Kunden E sind nach dem Vortrag der Klägerin nicht durch die Beklagte zu 1) vermessen worden. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte zu 3) weiter in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, dass die Prototypen für Sportschuhe hergestellt wurden, wobei Sportschuhe einer Größe in etwa die gleiche Sohlenform haben. Der zuständige Mitarbeiter der Beklagten zu 1), Herr F, kennt aufgrund seiner Erfahrung in etwa die verschiedenen Sportschuhtypen, wobei sie ihm teilweise als Schuh oder auch deren Inlay zur Verfügung stehen. Insoweit nimmt die Beklagte zu 1) in Anpassung auf den Schuh nur Anpassungen in der Breite und in der Länge der Einlagen vor, wobei die Unter- und die Oberseite ansonsten nichts mit der Form des Sportschuhs zu tun haben. Diesen Ausführungen ist die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht mehr durch substantiierten Vortrag entgegen getreten.
Selbst wenn man annimmt, dass die Anpassung der Länge und Breite der angegriffenen Ausführungsform im Hinblick auf das Sportschuhmodell eine Anpassung auf den Schuh darstellt, liegt darin aber gerade keine anspruchsgemäße Anpassung der Oberseite der Einlage auf den Schuh. Es erfolgt allenfalls eine Anpassung an die Sohlenform, die auch noch in etwa bei den Sportschuhmodellen ähnlich ist. Die Schuh- oder Inlaymuster dienen nur zu Anpassung der Länge und Breite, nicht aber der Ober-und/oder Unterseite. Die Kammer kann aus der Anpassung an eine Sohlenform aber gerade nicht auf eine anspruchsgemäße Anpassung an ein unterschiedliches Fußbett schließen, so wie es das Klagepatent fordert. Die Anpassung ist nicht auf einen unterschiedlichen Verlauf des Fußbettes ausgerichtet. Der Beklagte zu 3) hat insofern gerade ausgeführt, dass die Ober- und Unterseite der Einlage nichts mit der Form des Sportschuhs zu tun haben. Die Klägerin hat daraufhin in der mündlichen Verhandlung ihren Vortrag nicht weiter konkretisiert. Dagegen sprechen auch nicht die Aussagen der Beklagten in der Broschüre Anlage HL 9, in der sie den Einsatz von hochmoderner Messtechnik, bestehend aus PC-System inkl. Software, Videokamera zur Erfassung der Bewegungsdynamik und einer Messplatte bewirbt sowie die aufwendige manuelle Fertigung und den exakt auf die pedographischen Bedürfnisse des Kunden ausgerichteten Zuschnitt. Denn auch hieraus ergibt sich nicht, dass die Beklagte zu 1) über die Abstimmung auf den konkreten Benutzer (aufgrund der Ergebnisse der pedographischen Messungen) hinaus eine Abstimmung auf das Fußbett des Schuhs vornimmt. Sofern dort von einer Anpassung der Einlage auf die jeweiligen Eigenschaften des Sportschuhs die Rede ist, erschöpft sich dies in der Anpassung von Länge und Breite an die Sohlenform.
Sofern die Klägerin mit dem vorgelegten Muster aus Anlage HL 15 und ihrem Vortrag bezüglich des Kunden Es, der unstreitig die pedographischen Messungen nicht bei der Beklagten zu 1) hat durchführen lassen, bestritten hat, dass nur die Unterseite bearbeitet würde, sondern vielmehr auch die Oberseite bei diesem konkreten Modell gefräst wurde, kann dies dahinstehen. Denn selbst wenn die Kammer den Vortrag zugunsten der Klägerin als richtig unterstellt, handelte es sich dabei um eine Anpassung der angegriffenen Ausführungsform an den Fuß des Benutzers. Denn ein Abschliff der hinteren Ränder dient auch nach Ansicht der Klägerin zum Ausgleich einer Fehlstellung also erfolgt in Anpassung auf den Benutzer. Hierin ist aber ebenfalls keine auf den Schuh abgestimmte Topographie der Oberseite zu sehen.

b)
Ferner kann eine Verletzung auch nicht auf die durch Firma B vertriebenen Einlagen gestützt werden. Abgesehen davon, dass allenfalls eine Inanspruchnahme des Beklagten zu 3) im Raum stünde, ist eine Verletzung der Merkmalsgruppe 3 nicht ersichtlich. Es fehlt bereits an dem dreischichtigen Aufbau der A Einlage. Ein solcher ergibt sich nicht aus Anlage HL 13. Ferner vermag die Kammer auch das beanspruchte Härteverhältnis nicht zu erkennen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

V.

Der Streitwert wird auf € 250.000,00 festgesetzt.