{"id":9631,"date":"2025-10-02T10:43:01","date_gmt":"2025-10-02T10:43:01","guid":{"rendered":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9631"},"modified":"2025-10-02T07:38:06","modified_gmt":"2025-10-02T07:38:06","slug":"i-2-u-13-24-bodenverdichtungsgeraet","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9631","title":{"rendered":"I-2 U 13\/24 – Bodenverdichtungsger\u00e4t"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3426<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 3. Juli 2025, I-2 U 13\/24<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 114\/18<\/a><\/p>\n

    \n
  1. A.
    \nAuf die Berufungen der Kl\u00e4gerin und der Beklagten wird \u2013 unter Zur\u00fcckweisung der weitergehenden beiden Rechtsmittel \u2013 das am 17. April 2024 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16. Mai 2024 teilweise abge\u00e4ndert und wie folgt neu gefasst:<\/li>\n
  2. I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/li>\n
  3. 1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  4. Bodenverdichtungsger\u00e4te mit einem Verdichtungselement, aufweisend ein erstes Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten zur Aufnahme eines ersten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines ersten Gabelzinkens einer Hubgabel und ein zweites Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten zur Aufnahme eines zweiten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines zweiten Gabelzinkens einer Hubgabel,<\/li>\n
  5. in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  6. bei denen die Aufnahmeabschnitte eines Paares durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen oder zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung gebildet werden, welche Aussparungen so ausgebildet sind, dass in sie der jeweilige Gabelzinken der Hubgabel eingreifen kann, und wobei das Bodenverdichtungsger\u00e4t ein Anbauverdichter ist, der an einen Bagger ankuppelbar ist, und wobei die Aussparungen eine rechteckige Form aufweisen, und wobei das Verdichtungselement \u00fcber Verbindungseinrichtungen mit einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4ts verbunden ist und die Aufnahmeabschnitte in mindestens einer Verbindungseinrichtung ausgebildet sind oder die Aufnahmeabschnitte an einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4t ausgebildet sind oder die Aufnahmeabschnitte auf einer Oberseite des Verdichtungselements angeordnet sind,<\/li>\n
  7. wobei hiervon der Gebrauch und der Besitz des jedenfalls vor dem Jahr 2005 mit Staplertaschen versehenen Anbauverdichters XXX, wie er auf S. 37 dieses Urteils abgebildet ist, ausgenommen ist;<\/li>\n
  8. 2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Juni 2018 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  9. a. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  10. b. der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  11. c. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/li>\n
  12. wobei zum Nachweis der Angaben entsprechende Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  13. 3. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29. Mai 2015 begangen hat, und zwar unter Angabe:<\/li>\n
  14. a. der Herstellungsmengen und -zeiten,<\/li>\n
  15. b. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen,\u00a0 zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  16. c. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  17. d. der einzelnen Gebrauchshandlungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Gebrauchsumfang, -zeiten und -preisen und der Namen und Anschriften der Leistungsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  18. e. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,<\/li>\n
  19. f. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n
  20. wobei<\/li>\n
  21. die Angaben zu f. nur f\u00fcr die Zeit seit dem 6. Juli 2018 zu machen sind;<\/li>\n
  22. der Beklagten vorbehalten bleibt, Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  23. 4. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben, wobei der Beklagten einger\u00e4umt wird, nach ihrer Wahl die Erzeugnisse selbst zu vernichten,<\/li>\n
  24. wobei der Beklagten gestattet ist, anstatt die Erzeugnisse an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben oder sie zu vernichten, die Erzeugnisse so umzugestalten, dass<\/li>\n
  25. entweder mindestens eine der Aussparungen statt einer rechteckigen Form eine Halbrundung an der Oberseite der Aussparung aufweist, wie aus der nachfolgend eingeblendeten Skizze ersichtlich<\/li>\n
  26. <\/li>\n
  27. oder das aus Verdichterplatte inklusive Verbindungselementen bestehende Bauteil entfernt und an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herausgegeben oder von der Beklagten vernichtet wird sowie durch eine Verdichterplatte inklusive Verbindungselementen g\u00e4nzlich ohne Aufnahmeabschnitte zur Aufnahme von starren Halteelementen eines Transportmittels in Form von Gabelzinken einer Hubgabel ersetzt wird;<\/li>\n
  28. 5.die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf vom 3. Juli 2025) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, wobei der Kl\u00e4gerin ein Muster der R\u00fcckrufschreiben sowie eine Liste der Adressaten mit Namen und postalischer Anschrift oder \u2013 nach Wahl der Beklagten \u2013 eine Kopie s\u00e4mtlicher R\u00fcckrufschreiben zu \u00fcberlassen sind.II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/li>\n
  29. 1. der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 29. Mai 2015 bis zum 5. Juli 2018 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/li>\n
  30. 2. der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 6. Juli 2018 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  31. III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/li>\n
  32. B.
    \nDie Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kl\u00e4gerin zu 5 % und die Beklagte zu 95 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kl\u00e4gerin zu 45 % und die Beklagte zu 55 %.<\/li>\n
  33. C.
    \nDas Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  34. Die Kl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.<\/li>\n
  35. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 140.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/li>\n
  36. D.
    \nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/li>\n
  37. E.
    \nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 240.000,00 EUR festgesetzt, wovon 100.000,00 EUR auf die Berufung der Kl\u00e4gerin entfallen.<\/li>\n
  38. <\/li>\n
  39. <\/li>\n
  40. Gr\u00fcnde:<\/strong><\/li>\n
  41. I.<\/li>\n
  42. Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents XXX (nachfolgend: Klagepatent, Anlage BK 1), das die Bezeichnung \u201eBODENVERDICHTUNGSGER\u00c4T\u201c tr\u00e4gt. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Vernichtung und R\u00fcckruf der als patentverletzend angegriffenen Gegenst\u00e4nde sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.<\/li>\n
  43. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 12.04.2013 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorit\u00e4t vom 20.06.2012 eingereicht. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 06.06.2018 im Patentblatt bekannt gemacht. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/li>\n
  44. Auf einen seitens der Beklagten erhobenen Einspruch hat die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts das Klagepatent durch Entscheidung vom 01.12.2022 gem\u00e4\u00df einem Hilfsantrag 3A (Anlage BK 13c) der Kl\u00e4gerin eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten (vgl. Anlage BK 12). Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Beschwerde eingelegt (vgl. Anlagen BK 14 u. PBP 19). Durch Entscheidung vom 03.12.2024 hat die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes die Entscheidung der Einspruchsabteilung aufgehoben und das Klagepatent \u2013 einem Hilfsantrag 1aB (Bestandteil der Anlage BK 14) der Kl\u00e4gerin folgend \u2013 unter Ab\u00e4nderung der Beschreibung aufrechterhalten (vgl. Anlagen BK 17 u. PBP 29). Der von der Technischen Beschwerdekammer aufrechterhaltene Patentanspruch 1 lautet wie folgt (Erg\u00e4nzungen gegen\u00fcber der urspr\u00fcnglich erteilten Fassung sind durch Unterstreichung und gegen\u00fcber der von der Einspruchsabteilung aufrechterhaltenen Fassung zus\u00e4tzlich durch Kursivdruck hervorgehoben):<\/li>\n
  45. \u201eBodenverdichtungsger\u00e4t (1) mit einem Verdichtungselement (2), aufweisend ein erstes Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten (6) zur Aufnahme eines ersten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines ersten Gabelzinkens (19) einer Hubgabel (16) und ein zweites Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten (6) zur Aufnahme eines zweiten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines zweiten Gabelzinkens (19) einer Hubgabel (16), wobei die Aufnahmeabschnitte eines Paares durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen (6) oder zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung (6) gebildet werden, welche Aussparungen (6) so ausgebildet sind, dass in sie der jeweilige Gabelzinken (19) der Hubgabel (16) eingreifen kann und wobei das Bodenverdichtungsger\u00e4te ein Anbauverdichter ist, der an einen Bagger (8) ankuppelbar ist, und wobei die Aussparungen (6) eine rechteckige Form aufweisen, und wobei das Verdichtungselement (2) \u00fcber Verbindungseinrichtungen (3a-3d) mit einem Oberteil (5) des Bodenverdichtungsger\u00e4ts (1) verbunden ist und die Aufnahmeabschnitte (6) in mindestens einer Verbindungseinrichtung (3a-3d) ausgebildet sind oder die Aufnahmeabschnitte an einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4t ausgebildet sind oder die Aufnahmeabschnitte (6) auf einer Oberseite des Verdichtungselements (2) angeordnet sind.\u201c<\/li>\n
  46. Die nachstehend wiedergegebene Figur 1 stammt aus der Klagepatentschrift und zeigt gem\u00e4\u00df Absatz [0021] der Klagepatentbeschreibung eine schematische Schnittdarstellung eines klagepatentgem\u00e4\u00dfen Bodenverdichtungsger\u00e4ts (1) als Anbauverdichter mit Aufnahmeabschnitten (6).<\/li>\n
  47. <\/li>\n
  48. Die nachstehend wiedergegebene Figur 3 zeigt gem\u00e4\u00df Absatz [0021] der Klagepatentbeschreibung in einer Explosionsdarstellung zwei voneinander beabstandete Aufnahmeabschnitte (6) mit dem Gabelzinken (19) einer Hubgabel.<\/li>\n
  49. <\/li>\n
  50. <\/li>\n
  51. Die Beklagte stellt her und bietet in der Bundesrepublik Deutschland Anbauverdichter unter den Bezeichnungen XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX und XXX (zu den einzelnen Modellen vgl. Anlage BK 4) an, die sie auch \u00fcber ihre unter www.XXX abrufbare Webseite bewirbt. Bei allen Anbauverdichtern dieser Modellreihen handelt es sich um ankuppelbare Anbauverdichter, die \u00fcber eine einteilige Grundplatte, \u00fcber Schwingungselemente und ein Oberteil verf\u00fcgen, an dem mittels eines Drehwerks ein Schnellwechsler angebracht ist. Sie sind jeweils mit in Verbindungselementen eingelassenen Staplertaschen mit einem rechteckigen Querschnitt erh\u00e4ltlich (nachfolgend: \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsform I\u201c).
    \nAuf der Webseite der Beklagten ist ein \u2013 als Teil des Anlagenkonvolut BK 3 zur Akte gereichter \u2013 Prospekt abrufbar, in dem die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I beschrieben wird und der u.a. die nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen enth\u00e4lt.<\/li>\n
  52. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.01.2018 (Anlage AK 5) mahnte die Kl\u00e4gerin die Beklagte wegen der Verletzung eines parallelen und inzwischen gel\u00f6schten Gebrauchsmusters DE XXX ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung auf.<\/li>\n
  53. Im Berufungsverfahren hat die Kl\u00e4gerin mit ihrer Berufungsbegr\u00fcndung (Bl. 268 ff. eA-OLG) erkl\u00e4rt, neben der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I zudem eine neue Variante anzugreifen, die von der Beklagten als Modellreihe \u201eXXX\u201c unter den Modellbezeichnungen XXX, XXX, XXX, XXX und XXX hergestellt, angeboten und vertrieben werde. Im Vergleich zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I ist bei dieser Modellreihe die zum Maschinen\u00e4u\u00dferen zeigende obere Ecke der Staplertaschen abgeflacht und abgerundet, so dass die Seite in einem deutlich gr\u00f6\u00dferen Winkel als 90 Grad in Richtung der Grundplatte verl\u00e4uft (nachfolgend: \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsform II\u201c). Die folgenden Abbildungen stammen aus einem von der Webseite https:\/\/XXX abrufbaren Datenblatt des Modells \u201eXXX\u201c (Teil des Anlagenkonvoluts BK 16a) sowie aus der Berufungsbegr\u00fcndung der Kl\u00e4gerin (S. 16, Bl. 284 eA-OLG), wobei die Abbildung aus der Berufungsbegr\u00fcndung nur ausschnittsweise wiedergegeben wird.<\/li>\n
  54. <\/li>\n
  55. Den Unterschied in der Ausgestaltung der Staplertaschen zwischen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I (links) und der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II (rechts) veranschaulicht die nachfolgend wiedergegebene Zeichnung aus der Berufungsbegr\u00fcndung (Seite 19) der Kl\u00e4gerin (Bl. 287 eA-OLG).<\/li>\n
  56. In der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat am 05.06.2025 hat die Kl\u00e4gerin die R\u00fccknahme ihrer Klage im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II erkl\u00e4rt (vgl. Sitzungsprotokoll vom 05.06.2025, S. 3, Bl. 1394 eA-OLG). Die Beklagte hat in diese Teilklager\u00fccknahme eingewilligt (vgl. Bl. 1404 eA-OLG).<\/li>\n
  57. Die Kl\u00e4gerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht: Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I verletze das Klagepatent, da diese anspruchsgem\u00e4\u00df \u00fcber zwei Paare von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten verf\u00fcge. Die Tatsache, dass jeweils ein Paar durch zwei axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung gebildet werde, f\u00fchre bei der gebotenen funktionsorientierten Auslegung nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus. Auf ein privates Vorbenutzungsrecht k\u00f6nne sich die Beklagte angesichts der Modifikation nur eines einzigen Verdichters nicht berufen, der zudem nur selten und allein von dieser genutzt worden sei. Au\u00dferdem habe die Beklagte einen (unterstellten) Erfindungsbesitz nicht bet\u00e4tigt, da gro\u00dfe zeitliche L\u00fccken zwischen angeblicher Herstellung, der ersten Verwendung und der Benutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I best\u00fcnden. Jedenfalls habe sie ein ggf. entstandenes Vorbenutzungsrecht wieder endg\u00fcltig und freiwillig aufgegeben.<\/li>\n
  58. Die Beklagte, die Klageabweisung und hilfsweise Aussetzung bis zur rechtskr\u00e4ftigen Erledigung des das Klagepatent betreffenden Einspruchsverfahrens beantragt hat, ist dem entgegengetreten und hat vor dem Landgericht vorgetragen, dass die durchgehende, rohrf\u00f6rmige Aussparung der Staplertasche nicht anspruchsgem\u00e4\u00df sei. Hierbei handele es sich jeweils um eine einzige Aussparung und nicht um ein anspruchsgem\u00e4\u00dfes erstes oder zweites Paar, wor\u00fcber die von der Kl\u00e4gerin vorgenommene k\u00fcnstliche Aufspaltung in vorderen und hinteren Part nicht hinwegt\u00e4uschen k\u00f6nne. Da es zwei Staplertaschen gebe, liege auch nicht die vom Klagepatent vorgesehene Variante einer einzigen Aussparung vor. Durch das Anbringen von Staplertaschen an einen im Jahr 1999 erworbenen Anbauverdichter \u201eC 8\u201c der Firma XXX XXX XX, der von ihr \u00fcber viele Jahre hinweg auf verschiedenen Baustellen eingesetzt worden sei, habe sie ein privates Vorbenutzungsrecht begr\u00fcndet. Gegen\u00fcber einer vollst\u00e4ndigen Vernichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I komme als milderes Mittel ein Umbau durch Beseitigung der rechteckigen Form der Aussparung in Betracht oder aber der vollst\u00e4ndige Austausch der Verdichterplatte mit Verbindungselementen.<\/li>\n
  59. Das Landgericht hat \u2013 nach Beweisaufnahme \u2013 der Klage mit Urteil vom 17.04.2024 (nachfolgend auch: \u201eLGU\u201c) \u00fcberwiegend stattgegeben und wie folgt erkannt:<\/li>\n
  60. \u201eI. Die Beklagte wird verurteilt,<\/li>\n
  61. 1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  62. Bodenverdichtungsger\u00e4te mit einem Verdichtungselement, aufweisend ein erstes Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten zur Aufnahme eines ersten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines ersten Gabelzinkens einer Hubgabel und ein zweites Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten zur Aufnahme eines zweiten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines zweiten Gabelzinkens einer Hubgabel,<\/li>\n
  63. in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  64. wobei die Aufnahmeabschnitte eines Paares durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen oder zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung gebildet werden, welche Aussparungen so ausgebildet sind, dass in sie der jeweilige Gabelzinken der Hubgabel eingreifen kann, und wobei das Bodenverdichtungsger\u00e4t ein Anbauverdichter ist, der an einen Bagger ankuppelbar ist, und wobei die Aussparungen eine rechteckige Form aufweisen, und wobei das Verdichtungselement \u00fcber Verbindungseinrichtungen mit einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4ts verbunden ist und die Aufnahmeabschnitte in mindestens einer Verbindungseinrichtung ausgebildet sind oder die Aufnahmeabschnitte auf einer Oberseite des Verdichtungselements angeordnet sind;<\/li>\n
  65. 2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Juni 2018 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  66. a. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  67. b. der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  68. c. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/li>\n
  69. wobei zum Nachweis der Angaben entsprechende Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  70. 3. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29. Mai 2015 begangen hat, und zwar unter Angabe:<\/li>\n
  71. a. der Herstellungsmengen und -zeiten,<\/li>\n
  72. b. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  73. c. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  74. d. der einzelnen Gebrauchshandlungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Gebrauchsumfang, -zeiten und -preisen und der Namen und Anschriften der Leistungsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  75. e. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,<\/li>\n
  76. f. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns seit dem 6. Juni 2018,<\/li>\n
  77. wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  78. 4. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben, wobei der Beklagten einger\u00e4umt wird, nach ihrer Wahl die Erzeugnisse selbst zu vernichten,<\/li>\n
  79. wobei der Beklagten gestattet ist, anstatt die Erzeugnisse an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben oder sie zu vernichten, die Erzeugnisse so umzugestalten, dass mindestens eine der Aussparungen statt einer rechteckigen Form eine halbrunde Form aufweist, wobei sich die Rundung an der Oberseite der Aussparung befindet;<\/li>\n
  80. 5.die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des… vom…) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, wobei der Kl\u00e4gerin ein Muster der R\u00fcckrufschreiben sowie eine Liste der Adressaten mit Namen und postalischer Anschrift oder \u2013 nach Wahl der Beklagten \u2013 eine Kopie s\u00e4mtlicher R\u00fcckrufschreiben zu \u00fcberlassen sind.II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/li>\n
  81. 1. der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 29. Mai 2015 bis zum 5. Juli 2018 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/li>\n
  82. 2. der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 6. Juli 2018 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  83. III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.\u201c<\/li>\n
  84. Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  85. Der Wortlaut des Patentanspruchs 1 erm\u00f6gliche im Hinblick auf das Merkmal des Aufnahmeabschnitts sowohl die Ausbildung von zwei Aussparungen an zwei voneinander getrennten Materialabschnitten als auch von zwei Aufnahmebereichen einer einzigen Aussparung und damit an einem durchg\u00e4ngigen Materialabschnitt. Der Fachmann erkenne, dass die vorgegebene Anordnung von jeweils zwei (und damit insgesamt jedenfalls vier) Aufnahmeabschnitten als Haltepunkte ein Verrutschen, Ab- oder Wegkippen des Bodenverdichtungsger\u00e4tes verhindern solle, weshalb es unerheblich sei, ob sie an voneinander getrennten Materialabschnitten oder an einem durchg\u00e4ngigen Materialabschnitt ausgebildet seien. Entscheidend sei vielmehr, dass durch die axial fluchtende Anordnung der Aussparungen bzw. Bereiche und deren rechteckigen Form die Gabelzinken der Hubgabel sicher eingreifen k\u00f6nnten. Dementsprechend sehe das Klagepatent auch vor, dass alle vier Aufnahmeabschnitte in einer einzigen einheitlichen durchgehenden Aussparung liegen k\u00f6nnten. Aus der Klagepatentbeschreibung ergebe sich au\u00dferdem, dass die Ausgestaltung eines Aufnahmeabschnitt-Paars als eine einzige, sich in L\u00e4ngsrichtung ausdehnende (Material-)Auslassung vom Patent ebenfalls ausdr\u00fccklich vorgesehen werde. So erl\u00e4utere Absatz [0010] der Klagepatentbeschreibung, dass die zwei Bereiche einer einzigen Aussparung nicht zwingend durch separate Teile gebildet werden m\u00fcssten, solange das starre Halteelement in seiner L\u00e4ngsrichtung momentsteif mit dem Bodenverdichtungsger\u00e4t verbunden werden k\u00f6nne. Vor dem Hintergrund dieser Auslegung verwirkliche die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I alle Merkmale des geltend gemachten Patentanspruchs, da die beiden Staplertaschen jeweils durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung gebildet w\u00fcrden, in die der jeweilige Gabelzinken einer Hubgabel eingreifen k\u00f6nne.<\/li>\n
  86. Auf ein privates Vorbenutzungsrecht k\u00f6nne sich die Beklagte nicht berufen, da sie die Benutzung wieder freiwillig f\u00fcr unbestimmte Zeit aufgegeben habe. Mit dem umgebauten Anbauverdichter \u201eX\u201c der Firma XXX XXX XX habe die Beklagte zwar \u00fcber Erfindungsbesitz verf\u00fcgt (nachfolgend auch \u201eXXX\u201c). So habe der ehemalige Werkstattmeister der Beklagten, der Zeuge XXX, glaubhaft bekundet, bei einem Anbauverdichter XXX im Jahr 2002 oder 2003, jedenfalls vor dem Jahr 2005, rechteckige Aussparungen eingebrannt zu haben, um diesen mit einem Gabelstapler transportieren zu k\u00f6nnen. Die Existenz eines solchen umgebauten Anbauverdichters sei zudem \u2013 wenn auch vage \u2013 von den Zeugen XXX und XXX best\u00e4tigt worden. Die Beklagte habe den Erfindungsbesitz auch vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt bet\u00e4tigt, da der umgebaute Anbauverdichter vor diesem Zeitpunkt auf Baustellen der Beklagten \u2013 jedenfalls sporadisch \u2013 eingesetzt worden sei. Dass nach den durchgef\u00fchrten Zeugenvernehmungen offenbleibe, ob dieser tats\u00e4chlich einmal unter Ausnutzung der Aussparungen transportiert worden sei, sei f\u00fcr die Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes genauso unsch\u00e4dlich wie die Tatsache, dass nur ein Exemplar umgebaut und eingesetzt worden sei. Allerdings habe die Beklagte die Benutzung vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt wieder freiwillig f\u00fcr unbestimmte Zeit aufgegeben. Denn nach der Herstellung des umgebauten Anbauverdichters vor dem Jahr 2005 seien bis zum Priorit\u00e4tszeitpunkt am 20.06.2012 keine weiteren Exemplare umgebaut worden und anschlie\u00dfend noch fast weitere vier Jahre bis zur Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vergangen. Der Umbau sei offensichtlich als nicht vorteilhaft angesehen und daher fallengelassen worden. Auch ein fortdauernder Wille zum Gebrauch sei nicht erkennbar. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der umgebaute Anbauverdichter bis in das Jahr 2009 auf Baustellen der Beklagten gesehen worden sei, spreche die Nichtbenutzung von jedenfalls sechs Jahren bis zum Priorit\u00e4tszeitpunkt gegen einen fortdauernden Benutzungswillen. Die Beklagte habe f\u00fcr diesen Zeitraum im Rahmen der ihr obliegenden sekund\u00e4ren Darlegungslast nicht einmal vorgetragen, ob der umgebaute Anbauverdichter noch funktionsf\u00e4hig gewesen sei. Sp\u00e4testens mit der Aufgabe der Benutzung des umgebauten Anbauverdichters sei der Benutzungswille daher weggefallen. Auch unter der Ber\u00fccksichtigung der Entscheidung \u201eSchutzverkleidung\u201c des Bundesgerichtshofs (GRUR 2019, 1171) ergebe sich keine andere Beurteilung, da die dort vom Vorbenutzer erl\u00e4uterten besonderen Umst\u00e4nde im Streitfall weder dargelegt noch sonst ersichtlich seien.<\/li>\n
  87. Bei den sich aus der Patentverletzung ergebenden Rechtsfolgen sei zu ber\u00fccksichtigen, dass aus Gr\u00fcnden der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit gegen\u00fcber einer Vernichtung der (gesamten) angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine Ab\u00e4nderung dergestalt in Betracht komme, dass die vom Patentanspruch 1 f\u00fcr die Aussparung geforderte rechteckige Form nicht mehr vorliege. Ein R\u00fcckbau in eine patentverletzende Form sei nicht zu bef\u00fcrchten, da der ver\u00e4nderte Anbauverdichter weiterhin bestimmungsgem\u00e4\u00df verwendet werden k\u00f6nne. Einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten habe die Kl\u00e4gerin nicht, da sie ihre Abmahnung ausschlie\u00dflich auf das zwischenzeitlich gel\u00f6schte Gebrauchsmuster gest\u00fctzt habe.<\/li>\n
  88. Nachdem die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts das Klagepatent eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten habe, bestehe kein Anlass f\u00fcr eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits, da der Rechtsbestand hinreichend gesichert sei. Umst\u00e4nde, die es rechtfertigten, von der Entscheidung der Einspruchsabteilung abzuweichen, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Auch unter Ber\u00fccksichtigung des neueren Vorbringens der Beklagten sei der Gegenstand des Klagepatents gegen\u00fcber dem Stand der Technik neu und es sei auch keine offenkundige Vorbenutzung ersichtlich.<\/li>\n
  89. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/li>\n
  90. Gegen dieses Urteil haben beiden Parteien Berufung eingelegt.<\/li>\n
  91. Mit der von ihr eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrt sie insbesondere aus:<\/li>\n
  92. Das Landgericht habe zwar zutreffend das Entstehen eines Vorbenutzungsrechts durch den Umbau des Anbauverdichters XXX XX bejaht, sei aber in der weiteren Folge zu Unrecht davon ausgegangen, dass dieses aufgegeben worden sei. Die drei vernommenen Zeugen XXX, XXX und XXX h\u00e4tten alle best\u00e4tigt, dass der mit Staplertaschen versehene Anbauverdichter XXX XX gebraucht worden sei. Der Zeuge XXX habe ausgesagt, dass der umgebaute Anbauverdichter permanent auf verschiedenen Baustellen im Einsatz gewesen und bei der Beklagten noch vorhanden sei. Da der Zeuge XXX angegeben habe, dass er den umgebauten Anbauverdichter erst ab dem Jahr 2012 nicht mehr gesehen habe, sei bis zum Jahr der Priorit\u00e4t ein Gebrauchen belegt. F\u00fcr den Fortbestand des Vorbenutzungsrechts sei es zudem nicht erforderlich, dass die Benutzung kontinuierlich fortgesetzt werde. Sie m\u00fcsse daher keinen fortdauernden Benutzungswillen darlegen und beweisen, sondern die Kl\u00e4gerin einen etwaigen Verzichtswillen, was das Landgericht verkannt habe. Die Anforderungen an die Aufgabe des Benutzungswillens seien \u00e4hnlich hoch wie bei der Entstehung des Vorbenutzungsrechts, weshalb der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung \u201eLacktr\u00e4nkeinrichtung\u201c den Nachweis eines erkennbaren und endg\u00fcltigen Verzichts fordere. Eine vor\u00fcbergehende Nichtbenutzung gen\u00fcge gerade nicht. Entgegen der Ansicht Landgerichts komme es auch nicht darauf an, ob der umgebaute Anbauverdichter \u00fcber die gesamte Dauer des Besitzes einsatzbereit gewesen sei. Dies sei im \u00dcbrigen aber auch nach 2009 noch der Fall gewesen, was der nunmehr benannte Zeuge XXX best\u00e4tigen k\u00f6nne. Da das Landgericht sie entgegen \u00a7 139 Abs. 2 ZPO nicht darauf hingewiesen habe, dass sie im Hinblick auf die Einsatzf\u00e4higkeit des umgebauten Anbauverdichters eine sekund\u00e4re Darlegungslast treffe, sei sie mit diesem neuen Beweismittel auch nicht ausgeschlossen.<\/li>\n
  93. Hilfsweise sei jedenfalls die Gestattung der Umgestaltung neu zu fassen. Um die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre nachhaltig zu verlassen, gen\u00fcge es, wenn mindestens eine Aussparung keine rechteckige Form aufweise. Hierf\u00fcr k\u00e4men aber verschiedene Formen in Betracht, eine Beschr\u00e4nkung auf eine halbrunde Form \u2013 wie vom Landgericht ausgeurteilt \u2013 sei nicht gerechtfertigt.<\/li>\n
  94. <\/li>\n
  95. Die Beklagte beantragt,<\/li>\n
  96. das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 17.04.2024, Az: 4b O 114\/18 abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen.<\/li>\n
  97. <\/li>\n
  98. hilfsweise:<\/li>\n
  99. ihr, der Beklagten, in Ziffer. I.4. des Tenors zu gestatten, anstatt die Erzeugnisse an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben oder sie zu vernichten, die Erzeugnisse so umzugestalten, dass mindestens eine der Aussparungen keine rechteckige Form aufweist.<\/li>\n
  100. Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  101. die Berufung der Beklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/li>\n
  102. <\/li>\n
  103. Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, und tritt den Ausf\u00fchrungen der Beklagten wie folgt entgegen:<\/li>\n
  104. Die Beklagte k\u00f6nne sich nicht mit Erfolg auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen. Aus dem Umbau eines einzigen XXX XX, der sich als einmalige \u201eBastelei\u201c des Zeugen XXX ohne gewerbliche Nutzungsabsicht erwiesen habe und daher mit Erfindungen im Versuchsstadium oder Zufallsfunden vergleichbar sei, k\u00f6nne die Beklagte kein Vorbenutzungsrecht f\u00fcr eine 17 Jahre sp\u00e4ter begonnene Serienfertigung herleiten, die zudem erst nach ihrem (der Kl\u00e4gerin) Erfolg begonnen worden sei. So sei schon kein Erfindungsbesitz begr\u00fcndet worden, denn die Aussagen der unglaubw\u00fcrdigen Zeugen seien g\u00e4nzlich unglaubhaft, da diese insgesamt widerspr\u00fcchlich, koordiniert und in Teilen nachweislich tatsachenwidrig seien. Die strengen Anforderungen an die Begr\u00fcndung eines privaten Vorbenutzungsrechts erforderten aber die Ausr\u00e4umung jedes vern\u00fcnftigen Zweifels, was der Beklagten nicht gelungen sei. Selbst wenn man einen Erfindungsbesitz unterstelle, liege keine hinreichende Bet\u00e4tigung vor, da es sich um einen blo\u00dfen Umbau eines einzigen zugekauften Verdichters eines anderen Herstellers gehandelt habe, bei dem ein Einsatz auf eigenen Baustellen oder ein Transport vom Betriebshof zur Werkstatt nicht bewiesen sei, jedenfalls nicht unter Verwendung der Staplertaschen.<\/li>\n
  105. Im Hinblick auf den vom Landgericht angenommenen Wegfall eines (etwaigen) Vorbenutzungsrechts gelinge es der Beklagten nicht, Rechtsfehler in der Beweisw\u00fcrdigung des Landgerichts aufzuzeigen. Die Beklagte verkenne, dass die Aussage ihrer eigenen Zeugen, die gerade auch zu Art und Umfang des Einsatzes des umgebauten Anbauverdichters vernommen worden seien, die Feststellungen des Landgerichts st\u00fctzten. Die erst in der Berufungsinstanz erfolgte Benennung des Zeugen XXX sei versp\u00e4tet. Die Beklagte k\u00f6nne sich zur Rechtfertigung insbesondere nicht auf einen Verfahrensfehler des Landgerichts berufen, da ein Hinweis des Landgerichts auf die sekund\u00e4re Darlegungslast der Beklagten nicht notwendig gewesen sei. Au\u00dferdem habe das Landgericht seine Entscheidung nicht ma\u00dfgeblich auf fehlenden Vortrag der Beklagten gest\u00fctzt, sondern auf seine aufgrund der m\u00fcndlichen Verhandlung sowie der Zeugeneinvernahme gebildete \u00dcberzeugung; der Verweis auf die sekund\u00e4re Darlegungslast sei eine blo\u00dfe Hilfserw\u00e4gung. Entgegen der Auffassung der Beklagten komme der Verlust eines Vorbenutzungsrechts nicht nur im Wege des Verzichts in Betracht. Dieses k\u00f6nne z.B. auch \u201eaufgegeben\u201c werden oder \u201everlorengehen\u201c. Werde die Benutzung endg\u00fcltig bzw. auf unbestimmte Zeit aufgeben, so belege dies stets den Wegfall des Benutzungswillens. F\u00fcr den andauernden Benutzungswillen sei im \u00dcbrigen nicht sie, sondern die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.<\/li>\n
  106. <\/li>\n
  107. Die Kl\u00e4gerin verfolgt mit ihrer Berufung das Ziel, dass die klagepatentverletzenden Erzeugnisse vernichten werden m\u00fcssen und der Beklagten nicht \u2013 wie vom Landgericht in Ziffer I.4 des Tenors ausgeurteilt \u2013 gestattet wird, diese in eine nicht patentverletzende Form umzugestalten. Au\u00dferdem hat sie \u2013 bis zur Teilklager\u00fccknahme \u2013 eine Patentverletzung durch die neu in das Verfahren eingef\u00fchrte angegriffene Ausf\u00fchrungsform II geltend gemacht. Zur Begr\u00fcndung ihres verbliebenen Berufungsbegehrens f\u00fchrt sie u.a. Folgendes aus:<\/li>\n
  108. Die vom Landgericht vorgesehene \u201eUmbaul\u00f6sung\u201c sei bereits nicht eindeutig tenoriert, da eine \u201ehalbrunde\u201c Form zumindest zwei Varianten er\u00f6ffne, n\u00e4mlich eine W\u00f6lbung nach oben oder unten anstelle der Oberseite der Aussparung, wobei \u2013 bei genauerer Betrachtung \u2013 nur gemeint sein k\u00f6nne, dass an die Stelle der rechteckigen Form insgesamt ein Halbrund treten solle. Hiervon abgesehen scheide ein Umbau schon deshalb als milderes, gleich geeignetes Mittel gegen\u00fcber der Vollvernichtung aus, da der Umbau ohne weiteres durch Hinzuf\u00fcgen oder Entfernen von Material wieder r\u00fcckg\u00e4ngig gemacht werden k\u00f6nne, zumal es sich bei den Abnehmern um Bauunternehmer und deren Zulieferer mit entsprechendem Werkzeug und technischen Kenntnissen handele. Ein solcher Umbau durch die Abnehmer sei zu erwarten, da \u2013 wie in Absatz [0011] der Klagepatentbeschreibung erl\u00e4utert \u2013 die rechteckige Form der sicheren Lagerung bzw. dem sicheren Transport diene. Die Vorteile einer rechteckigen Aussparung sei den Abnehmern der Beklagten auch bekannt, da sie auch bei anderen Anbauverdichtern am Markt inzwischen allgegenw\u00e4rtig seien. Hiervon abgesehen habe das Landgericht nicht die erforderliche Gesamtabw\u00e4gung vorgenommen, sondern rechtsfehlerhaft allein darauf abgestellt, dass ein Umbau kostensparender und wirtschaftlicher sei. Jedenfalls sei es der Beklagten zuzumuten, die Verbindungseinrichtung auszutauschen und eine ohne Aussparungen zu verbauen.<\/li>\n
  109. Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  110. A. die Beklagte zu verurteilen,<\/li>\n
  111. I. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  112. Bodenverdichtungsger\u00e4te mit einem Verdichtungselement, aufweisend ein erstes Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten zur Aufnahme eines ersten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines ersten Gabelzinkens einer Hubgabel und ein zweites Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten zur Aufnahme eines zweiten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines zweiten Gabelzinkens einer Hubgabel,<\/li>\n
  113. in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  114. wobei die Aufnahmeabschnitte eines Paares durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen oder zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung gebildet werden, welche Aussparungen so ausgebildet sind, dass in sie der jeweilige Gabelzinken der Hubgabel eingreifen kann, und wobei das Bodenverdichtungsger\u00e4t ein Anbauverdichter ist, der an einen Bagger ankuppelbar ist, und wobei die Aussparungen eine rechteckige Form aufweisen, und wobei das Verdichtungselement \u00fcber Verbindungseinrichtungen mit einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4ts verbunden ist und die Aufnahmeabschnitte in mindestens einer Verbindungseinrichtung ausgebildet sind oder die Aufnahmeabschnitte an einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4t ausgebildet sind oder die Aufnahmeabschnitte auf einer Oberseite des Verdichtungselements angeordnet sind;<\/li>\n
  115. (EP XXX \u2013 Anspruch 1 in aufrechterhaltener Fassung)<\/li>\n
  116. II. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer A.I. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Juni 2018 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  117. 1. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  118. 2. der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  119. 3. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/li>\n
  120. wobei zum Nachweis der Angaben entsprechende Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  121. III. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu Ziffer A.I. bezeichneten Handlungen seit dem 29. Mai 2015 begangen hat, und zwar unter Angabe:<\/li>\n
  122. 1. der Herstellungsmengen und -zeiten,<\/li>\n
  123. 2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  124. 3. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  125. 4. der einzelnen Gebrauchshandlungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Gebrauchsumfang, -zeiten und -preisen und der Namen und Anschriften der Leistungsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  126. 5. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,<\/li>\n
  127. 6. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns seit dem 6. Juni 2018,<\/li>\n
  128. wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  129. IV. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer A.I. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben, wobei der Beklagten einger\u00e4umt wird, nach ihrer Wahl die Erzeugnisse selbst zu vernichten,<\/li>\n
  130. V.die unter Ziffer A.I. bezeichneten Erzeugnisse gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des… vom…) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, wobei der Kl\u00e4gerin ein Muster der R\u00fcckrufschreiben sowie eine Liste der Adressaten mit Namen und postalischer Anschrift oder \u2013 nach Wahl der Beklagten \u2013 eine Kopie s\u00e4mtlicher R\u00fcckrufschreiben zu \u00fcberlassen sind.VI. festzustellen, dass die Beklagte<\/li>\n
  131. 1. verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu Ziffer A.I. bezeichneten, in der Zeit vom 29. Mai 2015 bis zum 5. Juli 2018 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/li>\n
  132. 2. verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer A.I. bezeichneten und seit dem 6. Juli 2018 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  133. B. der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.<\/li>\n
  134. Die Beklagte beantragt,<\/li>\n
  135. die Berufung der Beklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/li>\n
  136. <\/li>\n
  137. Sie verteidigt den landgerichtlichen Urteilsausspruch betreffend die Gestattung eines Umbaus und tritt den Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Einzelnen entgegen, wobei sie u.a. geltend macht:<\/li>\n
  138. Das Landgericht habe ihr mit \u00fcberzeugenden Gr\u00fcnden einen Umbau der bereits existierenden Verletzungsform aus Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgr\u00fcnden gestattet. Angesichts einer nur minimalen Bereicherung des Stands der Technik durch die rechteckige Form der Aussparung best\u00fcnde bei einer Vollvernichtung eine krasse Disproportionalit\u00e4t zum wirtschaftlichen Wert der Anbauverdichter mit einem Listenpreis zum Verletzungszeitpunkt zwischen 12.950,00 EUR und 26.200,00 EUR. Das Landgericht sei prinzipiell zu Recht davon ausgegangen, dass der in Ziffer I.4 des Tenors gestattete Umbau geeignet sei, den Anbauverdichter patentfrei zu gestalten. Bei nur einer umgebauten Aussparung bestehe keine gr\u00f6\u00dfere Gefahr des Verkippens oder des Verrutschens. Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin bewirke die rechteckige Form allein auch keine Verbesserung der Transportsicherheit, da sie insbesondere nicht zu einer Art Formschluss f\u00fchre. Die Transportsicherheit k\u00f6nne erst durch weitere au\u00dferhalb des Patentanspruchs liegende Eigenschaften der Aussparungen verbessert werden.<\/li>\n
  139. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  140. <\/li>\n
  141. II.<\/li>\n
  142. Die Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, hat aber in der Sache nur geringen Erfolg. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I macht von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Ein Vorbenutzungsrecht steht der Beklagten nur im Hinblick auf den Gebrauch des vom Zeugen XXX jedenfalls vor dem Jahr 2005 modifizierten Anbauverdichters XXX XX zu. Insoweit war das landgerichtliche Urteil abzu\u00e4ndern.<\/li>\n
  143. Die zul\u00e4ssige Berufung der Kl\u00e4gerin erweist sich weitestgehend als unbegr\u00fcndet. Das Landgericht hat der Beklagten zu Recht die M\u00f6glichkeit einger\u00e4umt, die klagepatentverletzenden Erzeugnisse zur Vermeidung einer Vernichtung umzugestalten. Allerdings war der Ausspruch zu Ziffer I. 4. des landgerichtlichen Urteils diesbez\u00fcglich zu konkretisieren und der Beklagten zudem die M\u00f6glichkeit einzur\u00e4umen, die klagepatentverletzenden Erzeugnisse so umzugestalten, dass sie g\u00e4nzlich auf Aufnahmeabschnitte f\u00fcr Gabelstaplerzinken verzichten.<\/li>\n
  144. <\/li>\n
  145. A.1.
    \nSoweit die Kl\u00e4gerin ihre Klage in der Berufungsinstanz auf die von der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts aufrechterhaltene Fassung angepasst hat, bestehen hiergegen keine Bedenken. Die Technische Beschwerdekammer hat gegen\u00fcber der von der Einspruchsabteilung aufrechterhaltenen Fassung, auf die die Kl\u00e4gerin erstinstanzlich zuletzt ihr Klagebegehren gest\u00fctzt hatte, eine zus\u00e4tzliche Position in den Klagepatentanspruch 1 aufgenommen, in der die Aufnahmeabschnitte ausgebildet sein k\u00f6nnen, n\u00e4mlich an einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4ts. Sofern hierin eine Klageerweiterung zu erblicken ist, bestehen gegen diese keine Bedenken, da auch die Kl\u00e4gerin Berufung eingelegt hat und sich eine etwaige Klageerweiterung als sachdienlich erweist. Dass der entsprechend dem Wortlaut des Patentanspruchs formulierte Klageantrag damit ein (weiteres) alternatives Merkmale enth\u00e4lt, macht den Antrag \u2013 und den darauf beruhenden Urteilstenor \u2013 nicht unbestimmt (Senat, Urt. v. 20.01.2017 \u2013 I- 2 U 41\/12, BeckRS 2017, 162303 Rn. 42 \u2013 Lichtemittierende Vorrichtung). Dementsprechend hat der Senat in Ziffer I.1 des landgerichtlichen Tenors die neu aufgenommene Alternative \u201eoder die Aufnahmeabschnitte an einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4t ausgebildet sind\u201c erg\u00e4nzt.<\/li>\n
  146. 2.
    \nIm Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II hat die Kl\u00e4gerin ihre Klage mit Einwilligung der Beklagten zur\u00fcckgenommen. Insoweit ist der Rechtsstreit als nicht anh\u00e4ngig geworden anzusehen (\u00a7 269 Abs. 3 S. 1 ZPO).<\/li>\n
  147. <\/li>\n
  148. B.<\/li>\n
  149. Das Klagepatent betrifft ein Bodenverdichtungsger\u00e4t mit einer Verdichterplatte (Absatz [0001]; die nachfolgenden Bezugnahmen betreffen jeweils die Klagepatentschrift, soweit nichts anderes angegeben ist).<\/li>\n
  150. Das Klagepatent erl\u00e4utert einleitend, dass Bodenverdichtungsger\u00e4te in Form von R\u00fcttelplatten, Plattenverdichtern oder Walzen als hydraulische Anbauverdichter, also als Zusatzger\u00e4te f\u00fcr Bagger, insbesondere im Graben- und Rohrleitungsbau bekannt seien. In Verbindung mit Schnellwechseleinrichtungen und Drehk\u00f6pfen b\u00f6ten sie als kosteng\u00fcnstige Wechselger\u00e4te Kosteneinsparungen und eine Erh\u00f6hung der Arbeitssicherheit, da der Aufenthalt von Bauarbeitern zu Verdichtungsarbeiten in Gr\u00e4ben entfalle (Absatz [0002]).<\/li>\n
  151. Der Transport zum Tr\u00e4gerger\u00e4t bzw. zum Einsatzort erfolge, wie das Klagepatent in seiner Einleitung weiter ausf\u00fchrt, mittels geeigneter Transportmittel, wie z.B. Stahlseilen, Hebeseilen oder Hebegurten mit Lasthaken in Verbindung mit speziellen Geh\u00e4ngen. Hierf\u00fcr werde das Bodenverdichtungsger\u00e4t mit Hilfe der Transportmittel auf Transportpaletten gehoben, die mit einer Hubgabel eines entsprechend ausger\u00fcsteten Fahrzeugs \u2013 z.B. ein Gabelstapler oder einer Hubgabeleinrichtung eines Radladers \u2013 aufgenommen und umgesetzt werde. Insbesondere bei Bremsvorg\u00e4ngen oder Befahren eines unebenen Fahrweges auf einer Baustelle drohe allerdings ein Abrutschen bzw. Abkippen des Bodenverdichtungsger\u00e4tes von der Transportpalette, da das Bodenverdichtungsger\u00e4t meist ungesichert sei. Dies k\u00f6nne nicht nur zu Sch\u00e4den am Bodenverdichtungsger\u00e4t, sondern auch zu Personensch\u00e4den f\u00fchren, weshalb der bisher ungesicherte Transport ein Sicherheitsrisiko darstelle (Absatz [0003]).<\/li>\n
  152. Als Stand der Technik benennt das Klagepatent in Absatz [0004] seiner Beschreibung das EP XXX XX und das EP XXX XX, die jeweils ein Bodenverdichtungsger\u00e4t beschreiben, die an einem Baggerarm angekuppelt werden k\u00f6nnen.<\/li>\n
  153. Das Klagepatent bezeichnet es hiervon ausgehend als Aufgabe der Erfindung, ein Bodenverdichtungsger\u00e4t bereitzustellen, das einfach und sicher zu transportieren ist (Absatz [0005]).<\/li>\n
  154. Hierzu schl\u00e4gt Patentanspruch 1 des Klagepatents in der Fassung der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts vom 03.12.2024 ein Bodenverdichtungsger\u00e4t mit folgenden Merkmalen vor:<\/li>\n
  155. 1. Bodenverdichtungsger\u00e4t (1), das<\/li>\n
  156. 1.1 ein Anbauverdichter ist, der an einen Bagger (8) ankuppelbar ist,<\/li>\n
  157. 1.2 ein Verdichtungselement (2) aufweist.<\/li>\n
  158. 2. Das Verdichtungselement (2) ist \u00fcber Verbindungseinrichtungen (3a-3d) mit einem Oberteil (5) des Bodenverdichtungsger\u00e4ts (1) verbunden.<\/li>\n
  159. 3. Das Bodenverdichtungsger\u00e4t (1) weist auf:<\/li>\n
  160. 3.1 ein erstes Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten (6) zur Aufnahme eines ersten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines ersten Gabelzinkens (19) einer Hubgabel (16) und<\/li>\n
  161. 3.2 ein zweites Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten (6) zur Aufnahme eines zweiten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines zweiten Gabelzinkens (19) einer Hubgabel (16).<\/li>\n
  162. 4. Die Aufnahmeabschnitte (6) sind<\/li>\n
  163. 4.1 in mindestens einer Verbindungseinrichtung (3a-3d) ausgebildet oder<\/li>\n
  164. 4.2 an einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4t ausgebildet oder<\/li>\n
  165. 4.3 auf einer Oberseite des Verdichtungselements (2) angeordnet.<\/li>\n
  166. 5. Die Aufnahmeabschnitte eines Paares werden<\/li>\n
  167. 5.1 durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen (6) oder<\/li>\n
  168. 5.2 durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung (6) gebildet.<\/li>\n
  169. 6. Die Aussparungen (6)<\/li>\n
  170. 6.1 sind so ausgebildet, dass in sie der jeweilige Gabelzinken (19) der Hubgabel (16) eingreifen kann, und<\/li>\n
  171. 6.2 weisen eine rechteckige Form auf.<\/li>\n
  172. <\/li>\n
  173. Zum Verst\u00e4ndnis des Patentanspruchs 1 sind angesichts des Streits der Parteien folgende Bemerkungen zu den Aufnahmeabschnitten (6) veranlasst, die das zentrale Bauteil f\u00fcr die L\u00f6sung der dem Klagepatent zugrundeliegenden Aufgabe darstellen:<\/li>\n
  174. 1.
    \nEin anspruchsgem\u00e4\u00dfes Bodenverdichtungsger\u00e4t weist zwei Paare dieser Aufnahmeabschnitte (6) auf, n\u00e4mlich ein erstes (Merkmal 3.1) und eine zweites (Merkmal 3.2) Paar, wobei die Aufnahmeabschnitte \u2013 gem\u00e4\u00df Merkmalsgruppe 4 \u2013 in einer Verbindungseinrichtung (Merkmal 4.1) oder an einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4ts (Merkmal 4.2) ausgebildet sind oder auf einer Oberseite des Verdichtungselements (Merkmal 4.3) angeordnet sind.<\/li>\n
  175. Als r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche Vorgabe bestimmt die Merkmalsgruppe 3, dass die Aufnahmeabschnitte eines Paares voneinander beabstandet sind, sich zwischen dem Aufnahmepunkten also eine Distanz befindet. Au\u00dferdem dienen sie zur Aufnahme eines starren Halteelements eines Transportmittels, wobei das Halteelement vom Patentanspruch weiter als eine Gabelzinke einer Hubgabel \u2013 beispielsweise eines Gabelstaplers (Absatz [0012]) \u2013 konkretisiert wird. Da ein anspruchsgem\u00e4\u00dfes Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten jeweils einen Gabelzinken aufnehmen k\u00f6nnen soll, erkennt der Fachmann, dass die beiden \u2013 in axialer Richtung entlang der L\u00e4ngsachse des jeweiligen Gabelzinkens \u2013 beabstandeten Aufnahmeabschnitte (nachfolgend auch: \u201ehintereinanderliegende Aufnahmeabschnitte\u201c) das erste oder zweite Paar bilden und nicht etwa die horizontal nebeneinanderliegenden Aufnahmeabschnitte f\u00fcr den ersten und zweiten Gabelzinken.<\/li>\n
  176. Die Angabe \u201ezur Aufnahme eines starren Haltelements\u201c stellt im \u00dcbrigen eine Zweck- bzw. Funktionsangabe dar. Zweck- oder Funktionsangaben beschr\u00e4nken den Gegenstand eines Sachanspruchs regelm\u00e4\u00dfig nicht auf den angegebenen Zweck oder die angegebene Funktion. Solche Angaben sind aber gleichwohl nicht bedeutungslos. Sie definieren den durch das Patent gesch\u00fctzten Gegenstand regelm\u00e4\u00dfig dahin, neben der Erf\u00fcllung der weiteren r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Merkmale auch so ausgebildet zu sein, dass er f\u00fcr den im Patent angegebenen Zweck verwendet werden bzw. die angegebene Funktion erf\u00fcllen kann. Er muss mithin objektiv geeignet sein, den angegebenen Zweck oder die angegebene Funktion zu erf\u00fcllen (st. Rspr., vgl. nur BGH, GRUR 2018, 1128 Rn. 12 \u2013 Gurtstraffer; GRUR 2020, 961 Rn. 31 \u2013 FRAND-Einwand; GRUR 2021, 462 Rn. 49 \u2013 Fensterfl\u00fcgel; GRUR 2022, 982 Rn. 51 \u2013 SRS-Zuordnung; GRUR 2025, 310 Rn. 60 \u2013 Servicemodul). Das bedeutet im Streitfall, dass die Aufnahmeabschnitte geeignet sein m\u00fcssen, die Gabelzinke einer Hubgabel aufzunehmen. Auch wenn der Patentanspruch 1 dies nicht ausdr\u00fccklich erl\u00e4utert, ist dem Fachmann klar, dass die Aufnahme des ersten und zweiten Gabelzinkens der Hubgabel dazu dient, den Transport des Bodenverdichtungsger\u00e4ts zu erm\u00f6glichen. Auf diese Weise kann \u2013 wie Absatz [0008] der Klagepatentbeschreibung erl\u00e4utert \u2013 auf den in der Patentschrift einleitend beschriebenen Einsatz von Hebemittel (z.B. Hebeseile oder Hebegurte mit Lasthaken) verzichtet werden, da das Bodenverdichtungsger\u00e4t allein mithilfe einer Hubgabel umgesetzt und bewegt werden kann. Au\u00dferdem muss keine Transportpalette mehr verwendet werden, was der Klagepatentbeschreibung (Absatz [0008]) zufolge einfacher ist, weil das Bodenverdichtungsger\u00e4tdirekt auf der Ladefl\u00e4che gesichert werden kann und das Kippmoment des Bodenverdichtungsger\u00e4ts nicht ver\u00e4ndert wird, was der Transportsicherheit dient.<\/li>\n
  177. 2.
    \nWie die Aufnahmeabschnitte eines Paares gebildet werden, ergibt sich aus der Merkmalsgruppe 5, wobei die Merkmale 5.1 und 5.2 zwei alternative Ausgestaltungen beschreiben (nachfolgend auch: \u201eMerkmalsalternative(n)\u201c). Diese unterscheiden sich danach, ob die Aufnahmeabschnitte durch Aussparungen (Merkmal 5.1) oder durch Bereiche (Merkmal 5.2) einer einzigen Aussparung gebildet werden.<\/li>\n
  178. a)
    \nZum einen k\u00f6nnen gem\u00e4\u00df Merkmal 5.1 zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen die Aufnahmeabschnitte eines Paares bilden. Die Aussparungen stellen in diesem Fall Einschnitte bzw. \u00d6ffnungen in unterschiedlichen Materialstrukturen dar. Ein Beispiel f\u00fcr eine solche Ausf\u00fchrung ist in dem nachfolgend wiedergegebenen Ausschnitt der Figur 3 gezeigt, in der die Aussparungen (6) jeweils eine \u00d6ffnung in den beiden unteren Tragstrukturen (13), die auf die Verdichterplatte aufgeschwei\u00dft sind, sind (vgl. Absatz [0028], [0031]).<\/li>\n
  179. <\/li>\n
  180. In diese beiden beabstandeten und axial fluchtenden \u00d6ffnungen kann der Gabelzinken einer Hubgabel eingef\u00fchrt werden.<\/li>\n
  181. b)
    \nZum anderen kommt gem\u00e4\u00df Merkmal 5.2 die Bildung der Aufnahmeabschnitte eines Paares durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung in Betracht. Ausgehend vom Wortlaut \u201eaxial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung\u201c (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt) wird der Fachmann unter dieser Merkmalsvariante eine Ausgestaltung verstehen, in der sich eine einzige durchgehende Aussparung \u00fcber die L\u00e4ngsachse des Gabelzinkens erstreckt. Denn bei einer solchen Ausgestaltung existiert nur eine einzige durchgehende Aussparung, so dass die zwei Aufnahmeabschnitte f\u00fcr eine Gabelzinke nicht durch zwei Aussparungen in unterschiedlichen Materialstrukturen (Merkmal 5.1) gebildet werden, sondern (blo\u00df) Bereiche innerhalb derselben Aussparung darstellen.<\/li>\n
  182. c)
    \nAusgehend von dem vorstehenden Verst\u00e4ndnis der Merkmalsalternative 5.2 zeigen die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 4 und 5, bei denen ausweislich der Klagepatentbeschreibung die Aufnahmeabschnitte mit der Bezugsziffer (6) gekennzeichnet sind und die Aussparung mit der Bezugsziffer (22) (vgl. Abs\u00e4tze [0035] f.), entgegen der von der Beklagten erstinstanzlich ge\u00e4u\u00dferten Auffassung eine Ausgestaltung der Merkmalsalternative 5.1.<\/li>\n
  183. <\/li>\n
  184. Denn Absatz [0035] der Klagepatentbeschreibung erl\u00e4utert, dass beide Figuren jeweils nur einen von zwei B\u00fcgeln (23) zeigen, so dass insgesamt zwei dieser B\u00fcgel an entgegengesetzten Seiten der Verdichterplatte (2) befestigt sind. Im Unterschied zu dem in Figur 3 gezeigten Ausf\u00fchrungsbeispiel befinden sich die beiden nebeneinanderliegenden Aufnahmeabschnitte f\u00fcr den ersten und zweiten Gabelzinken allerdings in einem durchgehenden Bauteil, n\u00e4mlich dem B\u00fcgel, der eine einzige Aussparung bildet, und nicht in zwei separaten Tr\u00e4gerstrukturen (13). Dies betrifft aber nur die nebeneinanderliegenden Aufnahmeabschnitte f\u00fcr die beiden Gabelzinken. Die beiden axial fluchtenden (hintereinanderliegenden) Aufnahmeabschnitte f\u00fcr den ersten oder zweiten Gabelzinken werden hingegen weiterhin nicht durch ein einheitliches Bauteil bzw. eine einzige Aussparung ausgebildet, sondern jeweils durch zwei gesonderte hintereinanderliegende Aussparungen. Dementsprechend ist die einzige Aussparung des B\u00fcgels auch mit einer gesonderten Bezugsziffer (22) versehen und nicht mit der Bezugsziffer (6), die in Merkmal 5.2 eine einzige Aussparung in axialer Richtung beziffert. Da die Merkmalsgruppe 5 die Aufnahmeabschnitte eines Paares als Bezugspunkt hat, werden nur dann axial fluchtende \u201eBereiche\u201c im Sinne des Merkmals 5.2 gebildet, wenn die Gabelzinke in L\u00e4ngsrichtung in ein einheitliches Bauteil eingef\u00fchrt wird. Ob die nebeneinanderliegenden Aussparungen der beiden Gabelzinken durch zwei oder durch eine einzige Aussparung gebildet werden, ist f\u00fcr die Abgrenzung der beiden Merkmalsalternativen der Merkmalsgruppe 5 nicht das entscheidende Kriterium.<\/li>\n
  185. Auch in der Beschreibung des Klagepatents finden sich keine Hinweise, dass die Merkmalsalternative 5.2 Ausgestaltungen wie in den Figuren 4 und 5 beanspruchen will. Vielmehr werden in Absatz [0010] einleitend die beiden Merkmalsalternativen 5.1 und 5.2 beschrieben und zur letzteren Ausgestaltung erg\u00e4nzend erl\u00e4utert, dass durch diese der Tatsache Rechnung getragen werde, \u201edass die voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitte nicht zwingend durch separate Teile gebildet werden m\u00fcssen\u201c. Die Aufnahmeabschnitte f\u00fcr einen Gabelzinken befinden sich nach diesem Verst\u00e4ndnis also in einer Aussparung, die durch ein Teil gebildet wird. Demgegen\u00fcber umfasst die einzige Aussparung im Sinne der Figuren 4 und 5 nicht die axial fluchtenden hintereinanderliegenden Aufnahmeabschnitte f\u00fcr einen Gabelzinken, sondern \u2013 wie in den Abs\u00e4tzen [0035] und [0036] beschrieben \u2013 die nebeneinander liegenden Aufnahmeabschnitte der beiden Gabelzinken (19), die in Absatz [0035] als \u201ehorizontale[n] Tr\u00e4ger 19\u201c bezeichnet werden.<\/li>\n
  186. d)
    \nDie Merkmalsalternative 5.2 umfasst neben Ausgestaltungen mit zwei in L\u00e4ngsachse der Gabelzinken verlaufenden durchgehenden Aussparungen allerdings auch die Ausgestaltung mit einer einzigen gemeinsamen Aussparung, in der alle vier Aufnahmeabschnitte als Bereiche vorhanden sind (so auch die Einspruchsabteilung des EPA, Entscheidung vom 27.03.2023, Anlage BK 12, S. 36 Rn. 34 a.E.). Eine solche gemeinsame Aussparung erstreckt sich nicht nur axial in die L\u00e4ngsrichtung des Gabelzinkens, sondern auch in horizontaler Richtung. Zwar k\u00f6nnte der Fachmann aus der Einleitung der Merkmalsgruppe 5 \u201eAufnahmeabschnitte eines Paares\u201c (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt) schlie\u00dfen, dass die Merkmalsalternative 5.2 ausschlie\u00dflich Aussparungen beansprucht, die mit zwei Bereichen eine Gabelzinke aufnehmen, so dass es zwei Aussparungen pro Bodenverdichtungsger\u00e4t g\u00e4be, nicht aber eine einzige gemeinsame \u201egro\u00dfe\u201c Aussparung f\u00fcr alle Aufnahmeabschnitte. Hiergegen spricht indes der auf den Hauptanspruch r\u00fcckbezogene (aufrechterhaltende) Unteranspruch 5. Dieser lehrt in vorteilhafter Konkretisierung der Merkmalsalternative 5.2 gerade eine Ausgestaltung, in der f\u00fcr alle vier Aufnahmeabschnitte nur eine einzige gemeinsame Aussparung vorgesehen ist, die sich sowohl in horizontaler als auch axialer Richtung erstreckt. Als Vorteil einer solchen gemeinsamen Aussparung wird in Absatz [0019] der Klagepatentbeschreibung die damit einhergehende besonders einfache und preiswerte Bauart beschrieben. Dementsprechend wird der Fachmann davon ausgehen, dass eine solche Ausgestaltung auch unter den Hauptanspruch f\u00e4llt, und zwar unter die Merkmalsalternative 5.2, da die Aufnahmeabschnitte nicht durch einzelne Aussparungen, sondern durch Bereiche einer gemeinsamen Aussparung gebildet werden.<\/li>\n
  187. e)
    \nDer funktionale Grund f\u00fcr die in der Merkmalsgruppe 5 geregelte Ausbildung der Aufnahmeabschnitte wird dem Fachmann in Absatz [0007] der Klagepatentbeschreibung erl\u00e4utert. Die Beabstandung und die fluchtende Anordnung der Aufnahmeabschnitte dienen dazu, einen sicheren Transport des Bodenverdichtungsger\u00e4ts zu gew\u00e4hrleisten. So entnimmt der Fachmann dem Absatz [0007] der Klagepatentbeschreibung, dass durch die Aufnahmeabschnitte ein sicherer Transport ohne weitere Hilfsmittel erm\u00f6glicht wird, indem der axiale Abstand zwischen den Aufnahmeabschnitten eines Paares das Abkippen des Bodenverdichtungsger\u00e4ts verhindert, und zwar \u2013 durch die Verwendung von zwei Paaren von Aufnahmeabschnitten \u2013 auch in seitlicher Richtung.<\/li>\n
  188. 3.
    \nNachdem die Merkmalsgruppe 5 beschreibt, wie die Aufnahmeabschnitte gebildet werden, n\u00e4mlich durch beabstandete und axial fluchtende Aussparungen bzw. Bereiche einer einzigen Aussparung, befasst sich die Merkmalsgruppe 6 n\u00e4her mit der Ausgestaltung der Aussparungen. Diese m\u00fcssen so ausgebildet sein, dass in sie der jeweilige Gabelzinken der Hubgabel eingreifen kann (Merkmal 6.1) und sie eine rechteckige Form aufweisen (Merkmal 6.2).<\/li>\n
  189. a)
    \nDie von Merkmal 6.1 geforderte Eignung f\u00fcr den Eingriff eines Gabelzinkens \u00e4hnelt der Zweck- bzw. Funktionsangabe in der Merkmalsgruppe 3, wonach die Aufnahmeabschnitte zur Aufnahme eines Gabelzinkens dienen. Merkmal 6.2 greift dies nochmals auf und beschreibt, dass die Aussparungen r\u00e4umlich-k\u00f6rperlich so ausgebildet sind, dass sie den jeweiligen Gabelzinken einer \u2013 denkbaren \u2013 Hubgabel aufnehmen k\u00f6nnen. Im Unterschied zur Merkmalsgruppe 3 spricht das Merkmal 6.1, das ebenfalls eine Zweck- bzw. Funktionsangabe darstellt, allerdings nicht nur von einer Aufnahme, sondern verlangt, dass der Gabelzinken \u201eeingreifen\u201c kann. Die Verwendung des Begriffs des \u201eEingreifens\u201c verdeutlicht, dass ein mechanischer Kontakt zwischen Aussparung und aufgenommenen Gabelzinken hergestellt werden soll. Demgem\u00e4\u00df betont die Klagepatentbeschreibung im Zusammenhang mit der Merkmalsalternative 5.2 auch, dass es entscheidend ist, dass das Haltelement (also der Gabelzinken) in seiner L\u00e4ngsrichtung momentsteif mit dem Bodenverdichtungsger\u00e4t verbunden wird. Durch das Eingreifen soll also eine Momentsteifigkeit erzielt werden, um einen sicheren Transport zu erm\u00f6glichen.<\/li>\n
  190. b)
    \nNeben der durch Merkmal 6.1 verlangten Ausbildung der Aussparung zum Eingriff der Gabelzinken gibt Merkmal 6.2 vor, dass die Aussparung eine rechteckige Form aufweist. Was eine rechteckige Form ist, definiert das Klagepatent nicht.<\/li>\n
  191. Der Fachmann wird diesbez\u00fcglich zun\u00e4chst davon ausgehen, dass nach allgemeinem Sprachgebrauch und in Abgrenzung zu anderen geometrischen Formen (z.B. Kreis, Dreieck) hierunter ein Viereck zu verstehen ist, bei dem die gegen\u00fcberliegenden Seiten gleich lang und parallel sind und dessen Innenwinkel rechtwinkelig (90 Grad) sind, so wie die Aussparungen in den Figuren 1 bis 7 der Klagepatentschrift gezeigt werden, wobei diese in der Figur 2 nur andeutungsweise zu erkennen sind. Ihm werden angesichts des Zwecks der Aufnahme von Gabelzinken in diesem Zusammenhang auch die Aufnahme\u00f6ffnungen von Europaletten in den Sinn kommen, die ebenfalls rechteckig in diesem Sinne ausgestaltet sind. Ob und ggf. in welchem Umfang das Klagepatent dar\u00fcber hinaus Abweichungen von dieser \u201estrengen\u201c Rechteckform erfasst, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Insbesondere bedarf nach der erfolgten Teilklager\u00fccknahme die Frage, ob Aussparungen wie in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II noch als rechteckig im Sinne des Klagepatents angesehen werden k\u00f6nnen, keiner weiteren Er\u00f6rterung und Entscheidung.<\/li>\n
  192. Zur Funktion des Merkmals erl\u00e4utert Absatz [0011] (Z. 37-41) der Klagepatentbeschreibung, dass durch die rechteckige Form der Aussparung das Bodenverdichtungsger\u00e4t besonders sicher gelagert werden kann, da die Gabelzinken von Hubgabeln in den Aufnahmeabschnitten mindestens weitgehend umf\u00e4nglich umgeben sind. Dies gew\u00e4hrleistet, dass das Bodenverdichtungsger\u00e4t nicht seitlich abrutschen oder abkippen kann (Absatz [0011], Z. 49-51). Au\u00dferdem haben die Gabelzinken von Hubgabeln ebenfalls meist einen rechteckigen Querschnitt, so dass eine Art Formschluss erzielt wird, der ein Moment um die L\u00e4ngsachse des Gabelzinkens \u00fcbertragen kann (Absatz [0011], Z. 41-45). Eine korrespondierende Gr\u00f6\u00dfe von Aussparung und Gabelzinken, so dass der Gabelzinke m\u00f6glichst formb\u00fcndig in die Aussparung eingreifen kann, fordert der Patentanspruch 1 allerdings nicht (so auch die Technische Beschwerdekammer des EPA, Entscheidung vom 03.12.2024, Anlage PBP 29, S. 25 Rn. 5.1.3, Bl. 637 eA-OLG). Dies ist f\u00fcr die L\u00f6sung der Aufgabe eines einfachen und sicheren Transports des Bodenverdichtungsger\u00e4ts auch nicht notwendig. So hat die sachkundig besetzte Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes darauf hingewiesen, dass die technische Funktion auch dann erreicht wird, wenn der Gabelzinken so in die Aussparung eingreift, \u201edass dadurch die Oberseite der Gabel an der Unterseite der Aufnahme anliegt und zus\u00e4tzlich eine gewisse Stabilisierung durch die seitlichen Begrenzungen der rechteckigen Aufnahmeabschnitte erfolgt\u201c (vgl. Entscheidung vom 03.12.2024, Anlage PBP 29, S. 38 Rn. 8.1.2, Bl. 650 eA-OLG). Die von der Technischen Beschwerdekammer angesprochene Stabilisierung durch die seitlichen Begrenzungen muss dabei nicht zwingend beidseitig auf jede Gabel wirken. So verdeutlichen der Unteranspruch 5 sowie die Ausf\u00fchrungsbeispiele gem\u00e4\u00df den Figuren 4 und 5, dass eine seitliche Begrenzung auch nur auf einer Seite des Gabelzinkens stattfinden kann, also entweder jeweils an der Au\u00dfenseite beider Gabelzinken (wie in den Ausf\u00fchrungsbeispielen) oder an der Innenseite.<\/li>\n
  193. <\/li>\n
  194. C.<\/li>\n
  195. Ausgehend von der vorstehenden Auslegung verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I alle Merkmale des Patentanspruchs 1. F\u00fcr die Benutzungsart des Gebrauchens \u2013 und damit einhergehend f\u00fcr den Besitz \u2013 steht der Beklagten allerdings ein privates Vorbenutzungsrecht im Hinblick auf den vom Zeugen XXXr modifizierten Anbauverdichter XXX XX zu.<\/li>\n
  196. 1.
    \nDas Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I die technische Lehre des Patentanspruchs 1 wortsinngem\u00e4\u00df benutzt.<\/li>\n
  197. Dabei hat es insbesondere zu Recht angenommen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Merkmalsalternative 5.2 verwirklicht. Zur Verdeutlichung werden (ausschnittsweise) die folgenden Abbildungen, die dem \u2013 als Teil des Anlagenkonvolut BK 3 zur Akte gereichten \u2013 Prospekt der Beklagten entnommen sind, eingeblendet.<\/li>\n
  198. <\/li>\n
  199. <\/li>\n
  200. <\/li>\n
  201. Aus den Abbildungen wird deutlich, dass die Staplertaschen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I jeweils durch eine durchg\u00e4ngige rechteckige R\u00f6hre ausgebildet werden. Diese R\u00f6hre umgibt den eingef\u00fchrten Teil der Gabelstaplerzinke seiner gesamten L\u00e4nge nach vollumf\u00e4nglich. Die Staplertasche ist damit eine \u201eeinzige Aussparung\u201c im Sinne der Merkmalsalternative 5.2, bei der die Aufnahmeabschnitte durch Bereiche gebildet werden. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob sich die einzige Aussparung ihrerseits in einzelne Bauteile untergliedern l\u00e4sst. Das Klagepatent gibt dem Fachmann an keiner Stelle vor, dass eine einzige Aussparung im Sinne der Merkmalsalternative 5.2 einst\u00fcckig ausgestaltet sein muss. Hierf\u00fcr ist auch kein funktionaler Grund ersichtlich. Eine einzige Aussparung kann sich vielmehr auch aus mehreren Bauteilen zusammensetzen. So kann beispielsweise die Unterseite einer Aussparung \u2013 wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I \u2013 durch die Verdichterplatte gebildet werden, wie es auch die Figuren 1 bis 5 des Klagepatents zeigen. Unerheblich ist auch, ob die Distanz zwischen den beiden M\u00fcndungen des rechteckigen Rohres (Staplertasche) durch ein gesondertes Bauteil geschlossen wird, um eine einzige Aussparung zu erreichen. Entscheidend ist, worauf auch das Landgericht abgestellt hat, dass bei der fertigen Vorrichtung die Aussparung in L\u00e4ngsrichtung der Gabel durchgehend ausgebildet ist. Dies ist nach den Feststellungen des Landgerichts bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I der Fall. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit dieser landgerichtlichen Feststellung wecken k\u00f6nnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Im \u00dcbrigen w\u00e4re ansonsten auch die Merkmalsvariante 5.1 verwirklicht, so dass an der Benutzung keine Zweifel bestehen.<\/li>\n
  202. Die rechteckige Form der Staplertaschen steht bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I zwischen den Parteien zu Recht au\u00dfer Streit. Weitere Ausf\u00fchrungen sind daher nicht veranlasst.<\/li>\n
  203. 2.
    \nDie Beklagte ist zur Nutzung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre aufgrund eines zu ihren Gunsten bestehenden privaten Vorbenutzungsrechts nach \u00a7 12 Abs. 1 PatG berechtigt, allerdings nur im Hinblick auf die Benutzungsart des Gebrauchens und des Besitzes des vom Zeugen XXX modifizierten Anbauverdichters XXX XX. Insoweit war der landgerichtliche Urteilsausspruch daher auf die Berufung der Beklagten hin einzuschr\u00e4nken.<\/li>\n
  204. a)
    \n\u00a7 12 Abs. 1 PatG bestimmt, dass die Wirkung des Patents gegen denjenigen nicht eintritt, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Dieser Vorbenutzer ist befugt, die Erfindung f\u00fcr die Bed\u00fcrfnisse des eigenen Betriebs in eigenen oder fremden Werkst\u00e4tten auszunutzen.<\/li>\n
  205. Nach \u00a7 9 PatG ist allein der Patentinhaber oder der von diesem Erm\u00e4chtigte befugt, die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung zu benutzen. Sonstige Dritte sind f\u00fcr die Dauer des Patents von einer solchen Benutzung ausgeschlossen. Dieser Grundsatz wird durch \u00a7 12 PatG insoweit eingeschr\u00e4nkt, als die Wirkung des Patents gegen\u00fcber demjenigen nicht eintritt, der die Erfindung zur Zeit der Anmeldung im Inland bereits in Benutzung genommen oder die daf\u00fcr erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Dieser ist berechtigt, die Erfindung f\u00fcr die Bed\u00fcrfnisse seines Betriebs in eigenen oder fremden Werkst\u00e4tten zu benutzen. Mit dieser Einschr\u00e4nkung will das Gesetz aus Billigkeitsgr\u00fcnden einen vorhandenen oder in vorbereitenden Veranstaltungen bereits angelegten gewerblichen Besitzstand des Vorbenutzers sch\u00fctzen und damit die unbillige Zerst\u00f6rung in rechtlich unbedenklicher Weise geschaffener Werte verhindern. Auf der Grundlage eines erst zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt entstandenen oder in rechtlich relevanter Weise angelegten Ausschlie\u00dflichkeitsrechts soll der Patentinhaber denjenigen nicht von der Benutzung der Erfindung ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen, der die gesch\u00fctzte technische Lehre bereits vorher benutzt oder konkrete Anstalten f\u00fcr eine solche Benutzung getroffen hat (BGH, GRUR 2002, 231, 233\u2009f. \u2013 Biegevorrichtung; GRUR 2010, 47 Rn. 16 \u2013 F\u00fcllstoff; GRUR 2019, 1171 Rn. 27 \u2013 Schutzverkleidung; vgl. auch zum designrechtlichen Vorbenutzungsrecht: BGH, GRUR 2018, 72 Rn. 61 \u2013 Bettgestell). In tatbestandlicher Hinsicht setzt das private Vorbenutzungsrecht in Bezug auf den Priorit\u00e4tszeitpunkt zweierlei voraus: Erstens einen Erfindungsbesitz des Vorbenutzers und \u2013 zweitens \u2013 die Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes entweder durch die Vornahme mindestens einer gewerblichen Benutzungshandlung oder durch die Initiierung von Veranstaltungen, die alsbald nach dem Priorit\u00e4tstag eine gewerbliche Benutzung der Erfindung sicher erwarten lassen (Senat, Urt. v. 12.11.2009 \u2013 I-2 U 88\/08, BeckRS 2010, 16331; Urt. v. 12.11.2009 \u2013 I-2 U 89\/08, BeckRS 2010, 21563).<\/li>\n
  206. Beide Voraussetzungen hat das Landgericht hier zutreffend bejaht. Hierzu im Einzelnen:<\/li>\n
  207. aa)
    \nOb die sich auf ein Vorbenutzungsrecht berufende Partei einen Erfindungsbesitz bet\u00e4tigt hat, beurteilt sich nach folgenden Kriterien.<\/li>\n
  208. (1)
    \nErfindungsbesitz ist gegeben, wenn die sich aus Aufgabe und L\u00f6sung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv derart erkannt ist, dass die tats\u00e4chliche Ausf\u00fchrung der Erfindung m\u00f6glich ist (BGH, GRUR 1964, 673, 674 \u2013 Kasten f\u00fcr Fu\u00dfabtrittsroste; GRUR 2010, 47 Rn. 17 \u2013 F\u00fcllstoff; GRUR 2012, 895 Rn. 18 \u2013 Desmopressin; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 Rn. 92 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen). Insoweit muss es zu einer Erkenntnis gekommen sein, die es jederzeit m\u00f6glich macht, die technische Lehre planm\u00e4\u00dfig und wiederholbar auszuf\u00fchren (BGH, GRUR 2012, 895 \u2013 Desmopressin; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 Rn. 92 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen). Der Beklagte muss die unter Schutz gestellte technische Lehre derart erkannt haben, dass ihm die Nacharbeitung planm\u00e4\u00dfig, dauerhaft und nicht nur in Form von \u201eZufallstreffern\u201c m\u00f6glich war und er auch nicht mehr ausprobieren musste, ob er auf dem richtigen Weg war (Senat, Urt. v. 11.01.2007 \u2013 I-2 U 65\/05, BeckRS 2008, 5814 Rn. 44; Urt. v. 26.10.2006 \u2013 I-2 U 109\/03, BeckRS 2008, 5802 Rn. 30). An einer solchen Erkenntnis fehlt es, wenn das technische Handeln \u00fcber das Stadium von Versuchen noch nicht hinausgegangen ist oder ein Gegenstand benutzt worden ist, der lediglich in einzelnen Exemplaren \u201ezuf\u00e4llig\u201c die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften aufgewiesen hat. Denn in beiden F\u00e4llen ist das Handeln nicht von einer Erkenntnis getragen, die es jederzeit m\u00f6glich macht, die technische Lehre wiederholbar auszuf\u00fchren, so dass es auch nicht gerechtfertigt ist, daran eine Besitzstand vermittelnde Rechtsposition anzukn\u00fcpfen (BGH, GRUR 2012, 895 Rn. 18 \u2013 Desmopressin). Hingegen ist es nicht erforderlich, dass der Handelnde \u00fcber die Erkenntnis der gesicherten Ausf\u00fchrbarkeit der Erfindung hinausgehendes Wissen um vorteilhafte Wirkungen der Erfindung hat (BGH, GRUR 2012, 895 Rn. 18 \u2013 Desmopressin). Es kommt f\u00fcr die Entstehung des Vorbenutzungsrechts auch nicht darauf an, ob er um die Patentf\u00e4higkeit der Erfindung wei\u00df (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 Rn. 92 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 10, 17 \u2013 Desmopressin I). Ebenso wenig ist erforderlich, dass der Vorbenutzer selbst den Erfindungsgedanken entwickelt hat. Vielmehr kann ihm das Wissen um die Erfindung auch zugetragen sein, weshalb die Ausf\u00fchrung einer von einem beliebigen Dritten entwickelten Erfindung gen\u00fcgt. Dabei ist nur ma\u00dfgeblich, dass er den Erfindungsbesitz redlich, d. h. in einer Weise erworben hat, dass er sich f\u00fcr befugt halten durfte, die Erfindung auf Dauer f\u00fcr eigene Zwecke anzuwenden (BGH, GRUR 2010, 47 \u2013 F\u00fcllstoff; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 Rn. 92 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen).<\/li>\n
  209. (2)
    \nDer Begriff der Inbenutzungnahme nach \u00a7 12 PatG umfasst wie \u00a7 139 PatG die in den \u00a7\u00a7 9, 10 PatG umschriebenen Benutzungsarten, zu denen der Schutzrechtsinhaber ausschlie\u00dflich befugt ist und die er jedem anderen untersagen kann, wobei jede einzelne der Benutzungsarten gen\u00fcgt und alle einander gleichwertig sind (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 26.10.2006 \u2013 I-2 U 109\/03, BeckRS 2008, 5802 Rn. 30; Urt. v. 11.01.2007 \u2013 I-2 U 65\/05, BeckRS 2008, 5814 Rn. 44; GRUR 2018, 814 Rn. 94 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen; Benkard\/Scharen, PatG, 12. Aufl. 2023, \u00a7 12 Rn. 11 m.w.N.). Da diese untereinander gleichwertig sind, gen\u00fcgt die Vornahme einer Benutzungsart (BGH, GRUR 1969, 35 \u2013 Europareise; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 Rn. 94 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen). Auch wenn die Benutzungshandlungen nach \u00a7 12 PatG ihrer Art nach den in \u00a7\u00a7 9, 10 PatG beschriebenen Handlungen entsprechen, die Anforderungen an eine Benutzungshandlung i.S.v. \u00a7 12 PatG also nicht weiter gehen als diejenigen, die an eine Benutzung nach den in \u00a7\u00a7 9, 10 PatG zu stellen sind (BGH, GRUR 2019, 1171 Rn. 49 \u2013 Schutzverkleidung), begr\u00fcnden sie ein privates Vorbenutzungsrecht aber nur dann, wenn sie bereits die Ernsthaftigkeit einer gewerblichen Nutzungsabsicht in die Tat umsetzen (Senat, Urt. v. 26.10.2006 \u2013 I-2 U 109\/03, BeckRS 2008, 5802 Rn. 30; Urt. v. 11.01.2007 \u2013 I-2 U 65\/05, BeckRS 2008, 5814 Rn. 44). Ist diese Voraussetzung erf\u00fcllt, gen\u00fcgt zur Herstellung die Fertigung kleiner Serien in Handarbeit (vgl. Benkard\/Scharen, a.a.O., \u00a7 12 Rn. 11) und sogar die Fertigung eines einzigen verkaufsreifen Modells (Benkard\/Scharen, a.a.O., Rn. 12). Mangels Erkennbarkeit eines ernsthaften Benutzungswillens ist dagegen die einmalige Anfertigung eines unverk\u00e4uflichen Modells noch keine Herstellung im Sinne des \u00a7 12 PatG (Benkard\/Scharen, a.a.O., Rn. 12; K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 16. Aufl. 2024, Abschn. E Rn. 641); eine solche Ma\u00dfnahme kann aber als Veranstaltung ein privates Vorbenutzungsrecht begr\u00fcnden (RGZ 158, 291, 293 \u2013 Federeinlage). Auch die Herstellung eines noch zu testenden Prototyps verwirklicht noch keine ernsthafte Benutzungsabsicht, weil der Produktionsbeginn noch v\u00f6llig offen ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 26.10.2006 \u2013 I-2 U 109\/03, BeckRS 2008, 5802 Rn. 30; Urt. v. 11.01.2007 \u2013 I-2 U 65\/05, BeckRS 2008, 5814 Rn. 44; K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 16. Aufl., Abschn. E Rn. 656). Gleiches gilt f\u00fcr die Anfertigung einer sog. Null-Serie, in Bezug auf die eine Entscheidung \u00fcber ihre gewerbliche Umsetzung noch nicht getroffen ist (K\u00fchnen, a.a.O., Abschn. E Rn. 656).<\/li>\n
  210. (3)
    \nW\u00e4hrend die Beweislast f\u00fcr die Entstehungstatsachen und den Umfang des Vorbenutzungsrechts derjenige hat, der sich darauf beruft (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 Rn. 90 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen; GRUR-RR 2024, 61 Rn. 123 \u2013 Rollwagen; Benkard PatG\/Scharen, 12. Aufl. 2023, PatG \u00a7 12 Rn. 27 m.w.N.), vorliegend mithin die Beklagte, trifft den Patentinhaber die Beweislast f\u00fcr das Vorbenutzungsrecht ausschlie\u00dfende Umst\u00e4nde (Benkard PatG\/Scharen, 12. Aufl. 2023, PatG \u00a7 12 Rn. 27; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl. 2020, \u00a7 12 (Vorbenutzung); Schulte\/Gr\u00e4we, PatG 12. Aufl. 2024, \u00a7 12 Rn. 30), so beispielsweise f\u00fcr die Unredlichkeit des Vorbesitzers (Senat, Mitt. 87, 239, 240) oder die endg\u00fcltige Aufgabe der Benutzung vor der Anmeldung. Auch das Erl\u00f6schen eines Vorbenutzungsrechts wegen der endg\u00fcltigen Aufgabe der Benutzung nach der Anmeldung oder der Erkl\u00e4rung eines Verzichts hat der Patentinhaber zu beweisen. Allerdings hat derjenigen, der sich auf eine Vorbenutzung beruft, zur Erf\u00fcllung seiner Darlegungslast nicht nur zu den Umst\u00e4nden vorzutragen, auf die sich die Erlangung des Erfindungsbesitzes und eine Inbenutzungnahme st\u00fctzen lassen. Da der Patentinhaber in der Regel keinen Einblick in Benutzungshandlungen desjenigen hat, der sich auf ein Vorbenutzungsrecht beruft, hat dieser im Rahmen einer sekund\u00e4ren Darlegungslast generell zur tats\u00e4chlichen Benutzung vorzutragen, auch f\u00fcr den Zeitraum nach einer von ihm angenommenen Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes. Denn der Patentinhaber steht in der Regel au\u00dferhalb dieses Geschehensablaufs, w\u00e4hrend die sich auf ein Vorbenutzungsrecht berufende Partei regelm\u00e4\u00dfig alle wesentlichen Tatsachen kennt oder unschwer in Erfahrung bringen kann und es ihr zuzumuten ist, entsprechende Angaben zu machen (vgl. allgemein zu den Grunds\u00e4tzen der sekund\u00e4ren Darlegungslast z.B. BGH, NJW 2005, 2614, 2615, NJW 2018, 2412 Rn. 30; NJW-RR 2019, 17 Rn. 33; NJW 2020, 1962 Rn. 37). Kommt eine Partei ihrer sekund\u00e4ren Darlegungslast nicht nach, so gilt Behauptung des Anspruchsstellers als zugestanden (vgl. z.B. BGH, NJW 2018, 2412 Rn. 30; NJW 2020, 1962 Rn. 37; NJW 2020, 2804 Rn. 16).<\/li>\n
  211. Erhobene Beweise zum Nachweis der ein Vorbenutzungsrecht begr\u00fcndenden Tatsachen sind sehr kritisch zu w\u00fcrdigen und an ihren Beweis strenge Anforderungen zu stellen. Es ist stets der Erfahrungssatz zu beachten, dass nach der Offenlegung brauchbarer Erfindungen h\u00e4ufig andere Personen behaupten, Entsprechendes schon vorher gemacht zu haben (vgl. BGH, GRUR 1963, 311, 312 \u2013 Stapelpresse; Senat, Urt. v. 11.01.2007 \u2013 I-2 U 65\/05, BeckRS 2008, 5814 Rn. 42; Bruchhausen, GRUR Int. 1964, 405, 408). Andererseits d\u00fcrfen die Anforderungen an den Beweis nicht so hoch gespannt werden, dass der Nachweis eines privaten Vorbenutzungsrechtes praktisch unm\u00f6glich gemacht wird. Das gilt insbesondere dann, wenn schriftliche Unterlagen oder andere objektive Umst\u00e4nde die Aussagen der vernommenen Zeugen best\u00e4tigen. In solchen F\u00e4llen treten die einer Zeugenaussage in aller Regel anhaftenden und insbesondere durch das nachlassende Erinnerungsverm\u00f6gen der Zeugen verursachten Unsicherheiten umso weiter zur\u00fcck, je mehr objektive Anhaltspunkte f\u00fcr die Richtigkeit der Aussage sprechen (Senat, Urt. v. 11.01.2007 \u2013 I-2 U 65\/05, BeckRS 2008, 5814 Rn. 42).<\/li>\n
  212. bb)
    \nDie Beklagte hat mit der Modifikation des Anbauverdichters XXX XX Erfindungsbesitz erlangt und diesen auch bet\u00e4tigt.<\/li>\n
  213. (1)
    \nAuf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen und vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Feststellung ist ein Erfindungsbesitz zu bejahen.<\/li>\n
  214. (1.1)
    \nDas Landgericht ist aufgrund der durchgef\u00fchrten Zeugenvernehmung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents den Anbauverdichter XXX XX erworben und diesen dahingehend umgebaut hatte, dass Aussparungen f\u00fcr den Eingriff von Gabelzinken eines Gabelstaplers an- bzw. eingebracht wurden, indem aus der unteren Tragstruktur der Verbindungselemente des Anbauverdichters rechteckige Aussparungen herausgebrannt wurden, die als Staplertaschen dienten. Der nach den Feststellungen des Landgerichts dergestalt modifizierte Anbauverdichter XXX XX ist in der nachfolgend wiedergegebenen Abbildung (LGU, S. 25, Bl. 399 GA LG) gezeigt.<\/li>\n
  215. <\/li>\n
  216. Diese Modifikation des Anbauverdichters XXX XX durch Ausbrennen von rechteckigen Aussparungen wurde nach den Feststellungen des Landgerichts durch den Zeugen XX anl\u00e4sslich einer Reparatur jedenfalls vor dem Jahr 2005 vorgenommen.<\/li>\n
  217. (1.2)
    \nDiese tats\u00e4chlichen Feststellungen hat der Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Nach \u00a7 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollst\u00e4ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begr\u00fcnden und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, k\u00f6nnen sich vor allem aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt insbesondere vor, wenn die Beweisw\u00fcrdigung im angefochtenen Urteil nicht den Anforderungen gen\u00fcgt, die von der Rechtsprechung zu \u00a7 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind (BGH, NJW 2004, 1876). Das ist auch der Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht zu Unrecht die Ergiebigkeit einer Zeugenaussage verneint und sich infolge dessen mit der Glaubhaftigkeit und Glaubw\u00fcrdigkeit nicht n\u00e4her auseinandersetzt. Zweifel im Sinne der Regelung in \u00a7 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sind \u00fcberdies schon dann gegeben, wenn aus der f\u00fcr das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse, nicht notwendig \u00fcberwiegende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr besteht, dass die erstinstanzliche Feststellung bei einer erneuten Beweiserhebung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, NJW 2003, 3480; NJW 2014, 2797; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 Rn. 120 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen).<\/li>\n
  218. Solche konkreten Anhaltspunkte sind vorliegend indes nicht zu erkennen und werden von der Kl\u00e4gerin auch nicht dargelegt. Die in der Berufungserwiderung (Rn. 1 f., Bl. 440 eA-OLG) und Berufungsduplik (Rn. 6, Bl. 690 eA-OLG u. Rn. 11, Bl. 692 eA-OLG) erhobenen Angriffe gegen die Beweisw\u00fcrdigung des Landgerichts zur Erlangung des Erfindungsbesitzes \u2013 wie auch zur Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes \u2013 bleiben formelhaft und verweisen auf erstinstanzliche Schrifts\u00e4tze, ohne den dortigen Inhalt zu erl\u00e4utern oder diesen in Bezug zu den Entscheidungsgr\u00fcnden zu setzen und sich im Einzelnen mit der W\u00fcrdigung des Landgerichts auseinanderzusetzen. Der Senat hat auch keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die erstinstanzliche Feststellung bei einer erneuten Beweiserhebung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit keinen Bestand haben wird. So decken sich die Feststellungen zum Ausbrennen der Aussparungen an dem Anbauverdichter XXX XX durch den Zeugen XXX insbesondere auch mit dem Ergebnis der Zeugenvernehmung durch die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts zu der Frage, ob durch den modifizierten XXX XX eine offenkundige Vorbenutzung stattgefunden hat. Diese hat in den Entscheidungsgr\u00fcnden ihrer Entscheidung vom 01.12.2022 ausgef\u00fchrt, der Zeuge XXX habe glaubhaft ausgesagt, dass er pers\u00f6nlich an einem XXX XX Staplertaschen eingebrannt habe, damit dieser mit einem Stapler transportiert werden k\u00f6nne (Anlage BK 12, S. 17). Dies deckt sich mit seiner Zeugenaussage vor dem Landgericht. Auch die Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen XXX und XXX st\u00fctzen den vom Zeugen XXX geschilderten Umbau. Denn beide Zeugen haben angegeben, einen entsprechend umgebauten Anbauverdichter gesehen zu haben, auch wenn sie keine Angaben zum Zeitpunkt machen konnten. Weiterhin handelte es sich bei dem Zeugen XXX zum Zeitpunkt seiner Vernehmung um einen ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten, so dass sich auch ein etwaiger Interessenkonflikt, zugunsten seines Arbeitgebers aussagen zu m\u00fcssen, nicht aufdr\u00e4ngt, wobei es ohnehin keinen Erfahrungssatz gibt, dass Zeugen, die einer Prozesspartei nahestehen, von vorneherein als parteiisch und unzuverl\u00e4ssig zu gelten haben (vgl. z.B. BGH, NJW 1995, 955, 956). Die Tatsache, dass der Zeuge im Rahmen seiner eidesstattlichen Versicherung vom 24.07.2017 (vgl. Anlage PBP 2, dort Anlage MB&P V3) noch angegeben hatte, den Anbauverdichter im Jahr 1999 im neuwertigen Zustand mit Staplertaschen versehen zu haben, vermag demgegen\u00fcber die Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht grundlegend zu ersch\u00fcttern. Daher sieht der Senat \u2013 auch unter Ber\u00fccksichtigung des Umstandes, dass Beweise zum Nachweis der ein Vorbenutzungsrecht begr\u00fcndenden Tatsachen sehr kritisch zu w\u00fcrdigen sind (s.o.) \u2013 keinen Anlass, die Vernehmung des Zeugen XXX oder der beiden anderen Zeugen zur Frage der Modifikation des XXX XX zu wiederholen.<\/li>\n
  219. (1.3)
    \nAuf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen und vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Feststellung zur Modifikation des Anbauverdichters XXX XX ist ein Erfindungsbesitz der Beklagten zu bejahen. Denn der f\u00fcr die Beklagte t\u00e4tige Zeuge XXX hat den Anbauverdichter bewusst und planm\u00e4\u00dfig so ver\u00e4ndert, dass er mittels eines Gabelstaplers transportiert werden konnte. Diese Transportm\u00f6glichkeit ist nicht zuf\u00e4llig entstanden, sondern war gerade das Ziel seiner Umbauarbeiten. Damit hatte der Zeuge XXX die vom Klagepatent unter Schutz gestellte technische Lehre derart erkannt, dass ihm die Nacharbeitung planm\u00e4\u00dfig, dauerhaft und nicht nur in Form von \u201eZufallstreffern\u201c m\u00f6glich war. Dass der modifizierte Anbauverdichter XXX XX nach der Ver\u00e4nderung auch sonst alle Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 verwirklichte, stellt auch die Kl\u00e4gerin nicht in Abrede.(2)
    \nDie Beklagte hat nach den landgerichtlichen Feststellungen die Erfindung auch in Benutzung genommen.<\/li>\n
  220. (2.1)
    \nDas Landgericht hat hierzu in tats\u00e4chlicher Hinsicht festgestellt, dass der modifizierte Anbauverdichter XXX XX \u2013 jedenfalls sporadisch \u2013 auf Baustellen der Beklagten im Einsatz war. Auch diesbez\u00fcglich besteht f\u00fcr den Senat kein Anlass, erneut in die Beweisaufnahme einzutreten. So hat der Zeuge XXX ausweislich des landgerichtlichen Sitzungsprotokolls bei seiner Vernehmung best\u00e4tigt, dass er einen Anbauverdichter mit Aussparrungen f\u00fcr Gabelzinken auf einer Baustelle gesehen habe. Der Zeuge XXX hat ausgesagt, dass im Zeitraum nach seiner Ausbildung der modifizierte Anbauverdichter XX auf Lkws von einer Baustelle zur anderen transportiert worden sei. Dieser war f\u00fcr den Zeugen auff\u00e4llig, da er im Unterscheid zu anderen Anbauverdichtern L\u00f6cher oberhalb der (Verdichter-)Platte aufwies. Auch wenn die Angaben in zeitlicher Hinsicht vage sind, so rechtfertigen sie die Feststellung, dass der modifizierte Anbauverdichter XXX XX auf Baustellen der Beklagten zum Einsatz gekommen ist. Denn auch der Zeuge XXX hat ausgesagt, dass er sich sicher sei, dass alle Anbauverdichter des Typs XX auf Baustellen im Einsatz gewesen seien. Es dr\u00e4ngt sich auch kein Grund auf, warum die Beklagte einen funktionsf\u00e4higen Anbauverdichter nicht auf Baustellen h\u00e4tte einsetzen sollen. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass der Senat bei einer erneuten Beweiserhebung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu einer anderen Feststellung als das Landgericht kommen k\u00f6nnte, bestehen daher nicht.<\/li>\n
  221. (2.2)
    \nIn der Modifikation des XXX XX liegt neben der Erlangung des Erfindungsbesitzes zugleich auch eine Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes in Gestalt der Benutzungshandlung des Herstellens. Denn durch das Anbringen von rechteckigen Aussparungen wurde aus einem ungesch\u00fctzten Erzeugnis ein gesch\u00fctztes Erzeugnis geschaffen, mithin hergestellt im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG.<\/li>\n
  222. Da der modifizierten XXX XX auf den Baustellen der Beklagten zum Einsatz gekommen ist, handelte es sich bei diesem nicht etwa nur um einen rein zu internen Testzwecken hergestellten Prototypen (vgl. hierzu z.B. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 11.01.2007 \u2013 I-2 U 65\/05, BeckRS 2008, 5814 Rn. 51; GRUR-RR 2024, 61 Rn. 133 \u2013 Rollwagen). Soweit die Kl\u00e4gerin eine gewerbliche Nutzung des modifizierten XXX XX in Abrede stellt, so verf\u00e4ngt dies ebenfalls nicht. Auch wenn es sich bei dem Einbrennen der Staplertaschen um die alleinige Idee des Zeugen XXX handelte, stellt dies keine private Handlung dar. Denn der Zeuge verfolgte keine privaten Zwecke, sondern hat die Modifikation im Dienste der Beklagten innerhalb ihres Gewerbes vorgenommen. Auch in dem anschlie\u00dfenden Einsatz auf Baustellen der Beklagten liegt eine gewerbliche Nutzung. Die Tatsache, dass die Modifikation nur f\u00fcr den Eigengebrauch vorgenommen wurde, l\u00e4sst die Gewerblichkeit nicht entfallen, da nicht nur das Herstellen und Anbieten, sondern auch der blo\u00dfe Einsatz des modifizierten XXX XX auf Baustellen der Beklagten in ihr Gewerbe f\u00e4llt. Dieses ist nicht auf den Bau von Maschinen beschr\u00e4nkt, sondern umfasst u.a. auch den Stra\u00dfen- und Tiefbau (vgl. Handelsregisterauszug Anlage BK 19).<\/li>\n
  223. (2.3)
    \nNeben der Herstellung ist auch die Benutzungshandlung des Gebrauchens zu bejahen, da der modifizierte XXX XX auf Baustellen der Beklagten zum Einsatz gekommen ist. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob dieser tats\u00e4chlich einmal unter Ausnutzung der hinzugef\u00fcgten rechteckigen Aussparungen transportiert wurde, was das Landgericht nicht festzustellen vermochte. Denn es gen\u00fcgt, dass die Merkmale eines Erzeugnisses objektiv geeignet sind, die patentgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen. So ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass eine Patentverletzung auch dann vorliegt, wenn eine Vorrichtung regelm\u00e4\u00dfig so bedient wird, dass die patentgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften und Wirkungen nicht erzielt werden (BGH, GRUR 2006, 399 Rn. 21 \u2013 Rangierkatze). Auch f\u00fcr die Bet\u00e4tigung eines Erfindungsbesitzes gen\u00fcgt es demnach, dass die Merkmale des in Frage stehenden Erzeugnisses objektiv geeignet sind, die patentgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen, wenn der Vorbenutzer erkannt hat, dass sich diese mit dem vorbenutzten Gegenstand erzielen lassen. Vorliegend steht aber au\u00dfer Streit, dass die Aussparungen des modifizierten Anbauverdichters XXX XX f\u00fcr die Aufnahme von Gabelzinken geeignet waren. Diese waren vom Zeugen XXX auch gerade f\u00fcr den Zweck des Transports angebracht worden, den auch die Lehre des Klagepatents verfolgt.<\/li>\n
  224. <\/li>\n
  225. b)
    \nDas Vorbenutzungsrecht ist allerdings nur im Hinblick auf die Benutzungsart des Gebrauchens entstanden, weil die Beklagte die Herstellung bereits vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents endg\u00fcltig aufgeben hatte.<\/li>\n
  226. aa)
    \nWerden (blo\u00dfe) Veranstaltungen zur Benutzung nicht bis zur Anmeldung des Patents fortgef\u00fchrt und ist infolgedessen ein auf die alsbaldige Benutzung der Erfindung gerichteter Wille im Zeitpunkt der Anmeldung nicht festzustellen, so kommt ein Vorbenutzungsrecht nicht zum Entstehen (BGH, GRUR 1969, 35, 37 \u2013 Europareise; GRUR 2019, 1171 Rn. 55 \u2013 Schutzverkleidung). Ist jedoch \u2013 wie vorliegend \u2013 der Gegenstand der Erfindung mindestens in einem Fall benutzt worden, ist es zur Entstehung und zum Fortbestand des Vorbenutzungsrechts nicht erforderlich, dass die Benutzung kontinuierlich fortgesetzt wird (BGH, GRUR 2019, 1171 Rn. 55 \u2013 Schutzverkleidung). So geht die Anwartschaft auf ein Vorbenutzungsrecht grunds\u00e4tzlich nur dann unter, und ein Vorbenutzungsrecht entsteht nicht, wenn die Benutzungshandlungen vor der Anmeldung des Patents eines Dritten aus freien St\u00fccken endg\u00fcltig aufgegeben worden sind (BGH, GRUR 1965, 411, 413 \u2013 Lacktr\u00e4nkeinrichtung; GRUR 1969, 35, 36 \u2013 Europareise; GRUR 2019, 1171 Rn. 55 \u2013 Schutzverkleidung). Dem ist der Fall der Aufgabe der Benutzung f\u00fcr eine v\u00f6llig unbestimmte Zeit gleichzustellen; eine vor\u00fcbergehende Unterbrechung der Benutzung reicht bei vorangegangenen Benutzungshandlungen und fortdauerndem Benutzungswillen zur Verneinung des Vorbenutzungsrechts hingegen nicht aus (BGH, GRUR 1969, 35, 36 m.w.N. \u2013 Europareise). Auch wenn der Vorbenutzer erst nach der Patentanmeldung (bzw. nach dem Priorit\u00e4tsdatum) seinen Erfindungsbesitz nicht mehr aus\u00fcbt oder die Benutzung des Erfindungsgedankens einstellt, erlischt das Vorbenutzungsrecht nicht ohne weiteres; allerdings sind in dieser Konstellation F\u00e4lle denkbar, in denen eine nachtr\u00e4gliche Geltendmachung des Vorbenutzungsrechts unbillig sein k\u00f6nnte (BGH, GRUR 1965, 411, 413 \u2013 Lacktr\u00e4nkeinrichtung). Nach allgemeinen Rechtsgrunds\u00e4tzen erlischt das Vorbenutzungsrecht aber jedenfalls dann, wenn der Vorbenutzer hierauf verzichtet, wobei f\u00fcr die Annahme eines rechtswirksamen Verzichts der Wille, auf ein etwaiges Vorbenutzungsrecht zu verzichten, erkennbar hervorgetreten sein muss (BGH, GRUR 1965, 411, 413 \u2013 Lacktr\u00e4nkeinrichtung).<\/li>\n
  227. bb)
    \nAusgehend von den vorstehenden Grunds\u00e4tzen ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Herstellung endg\u00fcltig aufgegeben hatte. Im Hinblick auf die Benutzungshandlung des Gebrauchens l\u00e4sst sich dies zur \u00dcberzeugung des Senats indes nicht feststellen.<\/li>\n
  228. (1)
    \nVoraussetzung f\u00fcr eine endg\u00fcltige Aufgabe der Benutzung, der eine Aufgabe f\u00fcr v\u00f6llig unbestimmte Zeit gleichsteht, ist, dass ein Umstand dargelegt und gegebenenfalls bewiesen wird, der die endg\u00fcltige bzw. zeitlich v\u00f6llig unbestimmte Aufgabe der Benutzung belegt. Ein solcher Umstand kann beispielsweise in der Ver\u00e4u\u00dferung von Maschinen, die zur Herstellung der Vorrichtung eingesetzt wurden, oder in der Ver\u00e4u\u00dferung, der Entsorgung oder der Vernichtung der vorbenutzten Vorrichtung zu erblicken sein. Fehlt es an einem solchen konkreten Umstand, so kann auch die Nichtbenutzung \u00fcber einen sehr langen Zeitraum die endg\u00fcltige Aufgabe der Benutzung nahelegen. Da eine kontinuierliche Fortsetzung der Benutzung nach der eingangs dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht zur Entstehung und zum Fortbestand des Vorbenutzungsrechts erforderlich ist, ist insoweit allerdings gro\u00dfe Zur\u00fcckhaltung geboten. Nicht jede, auch l\u00e4ngere Unterbrechung, rechtfertigt die Annahme, dass ein Benutzungswille nicht mehr vorhanden ist. So gen\u00fcgt bei Unternehmen beispielsweise f\u00fcr die Annahme einer weiteren Benutzung regelm\u00e4\u00dfig, dass die vorbenutzte Maschine zum Bestand von technischen Mitteln geh\u00f6rt, derer sich das Unternehmen je nach Bedarf bedient (RGZ 123, 252, 255 \u2013 Vakuumr\u00f6hre).<\/li>\n
  229. F\u00fcr die Beurteilung, ob eine endg\u00fcltige Einstellung von Benutzungshandlungen vorliegt, ist dabei nicht nur der Zeitraum bis zum Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tszeitpunkt in den Blick zu nehmen, sondern auch der Zeitraum nach der Entstehung des privaten Vorbenutzungsrechts. Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung Europareise (GRUR 1969, 35, 37) ausgef\u00fchrt hat, dass das \u201eGesamtverhalten vor der Anmeldung\u201c ma\u00dfgebend sei, so bezieht sich dies allein auf die Vornahme von Veranstaltungen zur Benutzung. In diesem Fall ist das \u201eGesamtverhalten vor der Anmeldung [\u2026] ma\u00dfgebend daf\u00fcr, ob im Anmeldezeitpunkt der ernstliche Wille zur alsbaldigen Benutzung der Erfindung erkennbar war\u201c (vgl. BGH, a.a.O.), weil ohne Fortf\u00fchrung der Benutzung bis zur Anmeldung kein Vorbenutzungsrecht entsteht. Ein entsprechender Betrachtungszeitraum gilt, wenn durch eine Benutzungshandlung eine Anwartschaft f\u00fcr ein Vorbenutzungsrecht entstanden ist und sich die Frage stellt, ob hieraus im Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tszeitpunkt ein Vorbenutzungsrecht erwachsen konnte. Ist dies zu bejahen, so ist f\u00fcr die Frage, ob dieses durch eine endg\u00fcltige Aufgabe der Benutzung wieder erloschen ist, allerdings auch das Verhalten nach dem Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tszeitpunkt zu ber\u00fccksichtigen.<\/li>\n
  230. (2)
    \nDie Beklagte hat nach der Modifikation des Anbauverdichters XXX XX die Benutzungshandlung des Herstellens (\u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG) endg\u00fcltig aufgegeben, da sie \u00fcber einen mehrj\u00e4hrigen Zeitraum bis zum Priorit\u00e4tsdatum keinen weiteren Anbauverdichter mit klagepatentgem\u00e4\u00dfen Aussparungen in Gestalt von Staplertaschen hergestellt hat. Insoweit ist das Anwartschaftsrecht daher untergegangen und aus diesem konnte kein (unbegrenztes) Vorbenutzungsrecht erwachsen.<\/li>\n
  231. Nach der erstmaligen Modifikation des Anbauverdichters XXX XX hat die Beklagte die Lehre des Klagepatents in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens erst mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I wieder aufgegriffen. Nach der erstmaligen Herstellung, die nach den Feststellungen des Landgerichts jedenfalls vor dem Jahr 2005 stattgefunden hat, lagen damit (mindestens) 7,5 Jahre bis zum Priorit\u00e4tsdatum (20.06.2012). Da nach der Aussage des Zeugen XXX Anbauverdichter bei der Beklagten vielf\u00e4ltig auf deren Baustellen zum Einsatz kamen, stellt aber ein solcher Zeitraum ein starkes Indiz daf\u00fcr dar, dass die Benutzungshandlung des Herstellens seitens der Beklagten auf v\u00f6llig unbestimmte Zeit aufgegeben wurde. So hat der Zeuge im Rahmen seiner Aussage selbst angegeben, dass der Umbau \u201eim Sande verlaufen\u201c und von der \u201eBaustelle nicht gefordert\u201c gewesen sei. Ganz offensichtlich gab es keinen praktischen Bedarf, weitere Anbauverdichter mit Staplertaschen auszur\u00fcsten, sondern der Transport erfolgte auf andere (bisherige) Weise. Bei den Anbauverdichtern handelte es sich auch nicht etwa um spezielle Sondervorrichtungen, f\u00fcr die es nur einen zeitlich schwankenden Bedarf gibt (vgl. hierzu BGH, GRUR 2019, 1171 Rn. 56 \u2013 Schutzverkleidung; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 Rn. 113 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen), worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat. Vielmehr hat der Zeuge XXX bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgesagt, dass bei der Beklagten 20 bis 25 Anbauverdichter zugleich im Einsatz waren. Zudem gestaltete sich die Modifikation \u2013 jedenfalls bei dem nach der Aussage des Zeugen XXX mehrfach bei der Beklagten in Einsatz befindlichen Modell XXX XX \u2013 vergleichsweise einfach, da diese blo\u00df ein Herausbrennen der Staplertaschen verlangte und nicht etwa die Herstellung neuer Teile. Angesichts dessen muss davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Herstellung entsprechender Anbauverdichter auf v\u00f6llig unbestimmte Zeit aufgeben hatte, weil auf den Baustellen der Beklagten kein Bedarf f\u00fcr den Umbau weiterer Anbauverdichter vorhanden war.<\/li>\n
  232. Hierf\u00fcr spricht auch die Tatsache, dass nach dem Priorit\u00e4tsdatum mehrere Jahre ohne den Umbau weiterer Anbauverdichter vergingen, bevor erstmals auf der Baumaschinen- und Bergbaumesse 2016 wieder mit Staplertaschen versehene Anbauverdichter der Beklagten zu sehen waren. Dies st\u00fctzt die Annahme, dass die Beklagte bereits im Priorit\u00e4tszeitpunkt die Herstellung auf v\u00f6llig unbestimmte Zeit aufgegeben hatte und zu diesem Zeitpunkt keine konkreten Pl\u00e4ne bestanden, eine Produktion von Anbauverdichtern mit Staplertaschen aufzunehmen. Soweit die Beklagte erstinstanzlich nach dem Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorgetragen hat, dass sie bereits im Jahr 2013 die Herstellung von Anbauverdichtern mit Stapleraufnahmen fortgesetzt habe, hat die Kl\u00e4gerin dies mit der Begr\u00fcndung in Abrede gestellt, dass die Beklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung noch behauptet habe, im Jahr 2013 den Entschluss zur Fertigung von Anbauverdichtern ohne Stapleraufnahmen gefasst zu haben. Auch das Landgericht ist im angefochtenen Urteil davon ausgegangen (S. 35 LGU, Bl. 409 GA LG), dass Herstellung und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I im Jahr 2016 stattgefunden haben und nicht festgestellt werden k\u00f6nne, dass bereits im Jahr 2013 von der Beklagten hergestellte Anbauverdichter mit Staplertaschen versehen waren. Hiergegen wendet sich die Beklagte genauso wenig wie gegen die dementsprechende Annahme der Kl\u00e4gerin in der Berufungserwiderung (Rn. 14, Bl. 445 eA-OLG), die ebenfalls von einer Herstellung der Verletzungsprodukte im Jahr 2016 ausgeht, so dass davon ausgegangen werden muss, dass die Beklagte ihren Vortrag zum Herstellungsbeginn von Anbauverdichtern mit Staplertaschen im Jahr 2013 nicht aufrechterhalten hat.<\/li>\n
  233. Im Ergebnis hatte die Beklagte durch die Modifikation des Anbauverdichters XXX XX zwar ein Anwartschaftsrecht auf Erlangung eines (unbegrenzten, da auf Herstellung gerichteten) privaten Vorbenutzungsrechts erlangt. Da sie die Herstellung aber auf v\u00f6llig unbestimmte Zeit und damit endg\u00fcltig wieder einstellte, konnte hieraus kein entsprechendes Vollrecht zum Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tsdatum erwachsen.<\/li>\n
  234. (3)
    \nAusgehend von den eingangs dargelegten Grunds\u00e4tzen l\u00e4sst sich hingegen nicht feststellen, dass die Benutzungshandlung des Gebrauchens (\u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG) von der Beklagten endg\u00fcltig aufgegeben wurde.<\/li>\n
  235. (3.1)
    \nDie Beklagte hat erstinstanzlich in der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht erkl\u00e4rt, dass der umgebaute Anbauverdichter XXX XX immer noch bei ihr im Betrieb vorhanden sei. Dem ist die Kl\u00e4gerin nicht entgegengetreten. Dieser Umstand spricht aber bereits gegen die Aufgabe eines Gebrauchens. Denn es ist im Grundsatz davon auszugehen, dass ein Unternehmen Betriebsmittel nicht ohne Grund vorh\u00e4lt, sondern dass dies zum Zwecke eines etwaigen Gebrauchs erfolgt und sei es auch nur f\u00fcr den Fall des Ausfalls anderer, vorrangig verwendeter Betriebsmittel. Selbst eine jahrelange Nichtbenutzung rechtfertigt in der Regel nicht die Annahme, dass der Inhaber den Gebrauch endg\u00fcltig eingestellt und keinen Benutzungswillen mehr hat.<\/li>\n
  236. Ausnahmen von diesem Grundsatz k\u00f6nnen zwar eingreifen, wenn das Betriebsmittel beispielsweise \u201evergessen\u201c wird oder es wegen eines irreparablen Zustands dauerhaft nicht mehr zu gebrauchen ist. Entsprechendes l\u00e4sst sich vorliegend allerdings nicht feststellen. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte daf\u00fcr vorgetragen oder ersichtlich, dass sich der modifizierte Anbauverdichter XXX XX zwischenzeitlich in einem so schlechten Zustand befand und ggf. noch befindet, dass er seine (origin\u00e4re) Funktion als Bodenverdichtungsger\u00e4t schlechterdings nicht mehr erf\u00fcllen konnte und der Wille f\u00fcr einen Weitergebrauch daher fernliegt. Soweit das Landgericht angesichts der vom Zeugen XXX geschilderten Reparaturanf\u00e4lligkeit der Anbauverdichter mit hydraulischem Wechselsystem fehlende (sekund\u00e4re) Darlegungen der Beklagten zur Funktionsf\u00e4higkeit des modifizierten Anbauverdichters XXX XX bem\u00e4ngelt hat, so legt selbst ein \u2013 vorliegend nicht festgestellter \u2013 Defekt an einem vorbenutzten Gegenstand nicht zwangsl\u00e4ufig die Aufgabe einer Benutzung nahe, sofern dieser mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand wieder repariert werden kann. Nur wenn eine Reparatur unm\u00f6glich ist oder aus wirtschaftlichen Gr\u00fcnden fernliegt, was vorliegend nicht feststellbar ist, kann dies f\u00fcr die Aufgabe einer Benutzung sprechen. Allerdings muss sich auch in diesem Fall die Frage gestellt werden, warum der Vorbenutzer den Gegenstand gleichwohl nicht entsorgt hat, da schon das blo\u00dfe Aufheben eines Gegenstandes ein Indiz f\u00fcr einen noch vorhandenen Benutzungswillen sein kann. Ein \u2013 der Aufgabe der Benutzung nicht entgegenstehender \u2013 Grund kann z.B. ein anstehender Rechtsstreit sein, f\u00fcr den der Vorbenutzer den Gegenstand als Beweismittel ben\u00f6tigt und ihn allein deshalb aufbewahrt. Vorliegend ist aber bereits nicht feststellbar, dass der modifizierte Anbauverdichter XXX XX \u00fcberhaupt einen gravierenden Defekt aufwies.<\/li>\n
  237. Selbst wenn man dies anders beurteilen und eine durchgehende Funktionsf\u00e4higkeit des vorbenutzten Gegenstands verlangen sollte, vermag sich der Senat der Auffassung des Landgerichts, wonach die Beklagte h\u00e4tte erkennen m\u00fcssen, dass sie im Rahmen ihrer sekund\u00e4ren Darlegungslast zur Funktionsf\u00e4higkeit vorzutragen hatte, nicht anzuschlie\u00dfen. Insbesondere rechtfertigt die vom Zeugen XXX geschilderte Reparaturanf\u00e4lligkeit bereits nicht die Vermutung, dass der modifizierte Anbauverdichter XXX XX (zwangsl\u00e4ufig) im Laufe der Zeit funktionsunf\u00e4hig geworden war und die Beklagte daher etwaige Reparaturen darzulegen hatte. Vor diesem Hintergrund stellt der \u2013 unter Verweis auf den als Zeugen benannten Mitarbeiter XXX \u2013 erfolgte Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz, der modifizierte Anbauverdichter XXX XX sei auch nach dem Priorit\u00e4tstag funktionsf\u00e4hig gewesen, ein gem\u00e4\u00df \u00a7 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zulassungsf\u00e4higes Verteidigungsmittel dar, da das Landgericht seine Entscheidung auf einen von der Partei erkennbar \u00fcbersehenen Gesichtspunkt gest\u00fctzt hat (vgl. hierzu z.B. BGH, NJW-RR 2005, 213). Soweit die Kl\u00e4gerin diesen Vortrag bestritten hat, gen\u00fcgt dies nicht, da sie die endg\u00fcltige Aufgabe der Benutzung beweisen muss, worauf der Senat in der m\u00fcndlichen Verhandlung am 05.06.2025 hingewiesen hat (vgl. Sitzungsprotokoll vom 05.06.2025, S. 2, Bl. 1393 eA-OLG). Einen Beweis, ggf. unter Verwahrung gegen die Beweislast, zur Funktionsunf\u00e4higkeit des Anbauverdichters hat die Kl\u00e4gerin indes nicht angetreten, so dass sie insoweit beweisf\u00e4llig geblieben ist.<\/li>\n
  238. (3.2)
    \nEs l\u00e4sst sich auch nicht feststellen, dass der modifizierte Anbauverdichter XXX XX \u00fcber einen solch langen Zeitraum ungenutzt geblieben ist, dass sich die endg\u00fcltige Aufgabe der Benutzungshandlung des Gebrauchens aufdr\u00e4ngen muss. Denn es ist bereits unklar, ab wann der modifizierte Anbauverdichter nicht mehr auf Baustellen der Beklagten im Einsatz war.<\/li>\n
  239. Das Landgericht hat im Hinblick auf die durchgef\u00fchrte Beweisaufnahme zu Recht ausgef\u00fchrt, dass die Vernehmung der Zeugen zum zeitlichen Rahmen des Einsatzes des modifizierten Anbauverdichters XXX XX \u00fcberwiegend unergiebig gewesen sei. Angesichts des zutreffend gew\u00fcrdigten Inhalts der protokollierten Zeugenaussagen besteht f\u00fcr den Senat auch insoweit keine Veranlassung f\u00fcr eine erneute Beweisaufnahme. So l\u00e4sst sich der protokollierten Aussage des Zeugen XXX im Hinblick auf m\u00f6gliche Einsatzzeitr\u00e4ume allein entnehmen, dass der Umbau vielleicht im Jahr 2002 oder 2003 stattgefunden habe, jedenfalls vor dem Jahr 2005, und dass alle Anbauverdichter des Typs XX permanent auf verschiedenen Baustellen im Einsatz gewesen seien. Soweit der Zeuge bei seiner im Jahr 2020 stattgefundenen Vernehmung zudem ausgesagt hat, dass der Anbauverdichter bei der Beklagten zwar noch vorhanden sei, aber nicht mehr eingesetzt werde, bleibt offen, auf welchen Zeitpunkt er abstellt. Denn er war ausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung vom 24.07.2017 (Anlage MB&P V3) \u2013 so hat es auch das Landgericht festgestellt (LGU, S. 25, Bl. 399 GA LG) \u2013 nur bis in das Jahr 2015 bei der Beklagten als Werkstattmeister t\u00e4tig, was dagegen spricht, dass er im Jahr 2020 noch Ausk\u00fcnfte zum damaligen Verbleib des Anbauverdichters machen konnte, jedenfalls aus eigener Wahrnehmung. Ob und wann die Benutzung des modifizierten Anbauverdichters eingestellt wurde, kann auch nicht den Aussagen der beiden anderen Zeugen entnommen werde. Die Aussage des Zeugen XXX war insoweit inkonstant, da er neben der Angabe, dass der modifizierte Anbauverdichter von 1999 bis 2009 im Einsatz gewesen sei, auch ausgesagt hat, dass es viele Jahre her sei, dass er diesen gesehen habe und er nicht mehr sagen k\u00f6nne, bis wann der XX im Einsatz gewesen sei. Sicher war sich der Zeuge nur, dass er diesen ab 2012 nicht mehr gesehen habe. Der Zeuge XXX hat ausgesagt, dass er den modifizierten Anbauverdichter XXX XX zwar auf Baustellen gesehen habe, er aber nicht wisse wann. Es bleibt damit im Ergebnis unklar, bis zu welchem Zeitpunkt die Beklagte den modifizierten Anbauverdichter XXX XX auf Baustellen eingesetzt hat.<\/li>\n
  240. Die Unergiebigkeit der Zeugenvernehmung f\u00e4llt aber der Kl\u00e4gerin zur Last. Denn nicht die Beklagte muss den Fortbestand ihres Vorbenutzungsrechts bzw. des Anwartschaftsrechts hierauf durch eine kontinuierliche Fortsetzung der Benutzung beweisen, sondern die Kl\u00e4gerin das Erl\u00f6schen aufgrund eines endg\u00fcltigen Aufgebens der Benutzung. Selbst wenn man zugunsten der Kl\u00e4gerin davon ausginge, dass sp\u00e4testens im Jahr 2009 der modifizierte Anbauverdichter XXX XX nicht mehr auf Baustellen eingesetzt wurde, k\u00f6nnte angesichts dessen, dass die Beklagte diesen (unstreitig) weiterhin im Besitz hatte, aus einer anschlie\u00dfenden Nichtbenutzung keine endg\u00fcltige Aufgabe der Benutzungshandlung des Gebrauchens geschlossen werden. Denn zugunsten der Beklagten gilt insoweit die eingangs dargelegte Vermutung, dass Betriebsmittel von Unternehmen in der Regel nicht ohne Grund aufgehoben werden. Soweit die Kl\u00e4gerin \u2013 zuletzt in der m\u00fcndlichen Verhandlung am 05.06.2025 vor dem Senat \u2013 darauf verweist, dass die Beklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung am 06.05.2021 selbst einger\u00e4umt habe, die Benutzung f\u00fcr mehrere Jahre \u2013 jedenfalls von ca. 2011 bis Anfang\/Mitte 2016 \u2013 aufgegeben zu haben, so gen\u00fcgt ein Nichtgebrauch \u00fcber einen Zeitraum von ca. f\u00fcnf Jahren nicht, um von einer endg\u00fcltigen Aufgabe bzw. einer Aufgabe auf v\u00f6llig unbestimmte Zeit auszugehen.<\/li>\n
  241. Der Beklagten kann auch insoweit nicht vorgeworfen werden, dass sie ihrer sekund\u00e4ren Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen sei. Zwar hat sich das erstinstanzliche schrifts\u00e4tzliche Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der Benutzungsdauer weitgehend darauf beschr\u00e4nkt, dass dieser \u201eviele Jahre\u201c im Einsatz gewesen sei. Hierbei muss aber zum einen ber\u00fccksichtigt werden, dass bis zur letzten landgerichtlichen m\u00fcndlichen Verhandlung die Frage, ob die Beklagte eine Benutzungshandlung wieder endg\u00fcltig aufgegeben hatte, im Verfahren nicht thematisiert worden war, so dass kein Anlass f\u00fcr eine weitere Substantiierung bestand. Zum anderen hat die Beklagte als Anlagen MB&P V1 bis V3 eidesstattliche Versicherungen der Zeugen XXX, XXX und XXX vorgelegt und damit zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht. Aus den eidesstattlichen Versicherungen der Zeugen XXX und XXX folgt aber der Vortrag, dass der Einsatz der XX-Verdichter vor ca. 3 bis 4 Jahren eingestellt worden sei, wobei der Zeuge XXX zudem darauf verweist, dass diese manchmal immer noch als Ersatzmaschine im Einsatz seien. Mehr als die Behauptung einer fortgesetzten Benutzung und Angaben zum Verbleib des vorbenutzten Gegenstands kann man aber von der Partei, die sich auf den Fortbestand des Vorbenutzungsrechts beruft, im Rahmen der sekund\u00e4ren Darlegungslast nicht verlangen. Denn das Erfordernis einer detaillierteren Darlegung der Benutzung w\u00fcrde im Ergebnis dazu f\u00fchren, dass man von derjenigen Partei, die sich auf das Vorbenutzungsrecht beruft, die Darlegung einer kontinuierlichen Fortsetzung der Benutzungen verlangen w\u00fcrde. Dies st\u00fcnde aber in Widerspruch zur Schutzverkleidung-Entscheidung des Bundesgerichtshofs, nach der eine kontinuierliche Fortsetzung der Benutzung gerade nicht notwendig ist.<\/li>\n
  242. (4)
    \nIm Ergebnis hat die Beklagte zwar die Benutzungshandlung des Herstellens bereits vor dem Priorit\u00e4tsdatum aufgegeben, nicht ab die des Gebrauchens, weshalb insoweit ein privates Vorbenutzungsrecht entstanden ist, das sie auch in der Folge nicht aufgegeben habt. Denn es ist nicht feststellbar ist, dass sie den Gebrauch des modifizierten Anbauverdichters XXX XX endg\u00fcltig bzw. f\u00fcr v\u00f6llig unbestimmte Zeit aufgeben hat. Allerdings ist dieses Vorbenutzungsrecht auf den Gebrauch (und damit zugleich auf den Besitz) des modifizierten Anbauverdichters XXX XX beschr\u00e4nkt. Denn auch wenn f\u00fcr die Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes jede Benutzungshandlung des \u00a7 9 PatG gen\u00fcgt, worauf die Beklagte in ihrem nicht nachgelassenen und keine Wiederer\u00f6ffnung erfordernden Schriftsatz vom 18.06.2025 hinweist, umfasst das Vorbenutzungsrecht jedenfalls im Grundsatz nur diejenige Benutzungsweise, die der Beg\u00fcnstigte vor dem Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tstag tats\u00e4chlich ausge\u00fcbt hat (vgl. Ann, PatR, 8. Aufl. 2022, \u00a7 34 Rn. 57; Eichmann, GRUR 1993, 73, 77; Benkard PatG\/Scharen, 12. Aufl. 2023, PatG \u00a7 12 Rn. 22 u. 23). Das Vorbenutzungsrecht des Herstellers umfasst zwar alle Benutzungsarten, so dass derjenige, der ein Vorbenutzungsrecht durch Herstellen oder entsprechende Veranstaltungen erworben hat, auch die \u00fcbrigen Benutzungsarten gem\u00e4\u00df \u00a7 9 PatG aus\u00fcben darf (BGH, GRUR 2012, 895 Rn. 35 \u2013 Desmopressin; Benkard PatG\/Scharen, 12. Aufl. 2023, PatG \u00a7 12 Rn. 23; Mes, PatG, 6. Aufl. 2024, \u00a7 12 Rn. 21, Schulte\/Gr\u00e4we, PatG 12. Aufl. 2024, \u00a7 12 Rn. 24). Wer ein Vorbenutzungsrecht nur durch Gebrauchen eines Gegenstandes, nicht aber auch durch dessen Herstellung erworben hat, darf hingegen nach zutreffender, vom erkennenden Senat geteilter Auffassung nicht zur Herstellung und zum Vertrieb an Dritte \u00fcbergehen, weil hierin eine unstatthafte Ausdehnung \u00fcber den vorhandenen Besitzstand hinaus l\u00e4ge, der in Billigkeitserw\u00e4gungen keine Rechtfertigung findet (Benkard PatG\/Scharen, 12. Aufl. 2023, PatG \u00a7 12 Rn. 23). Im Streitfall umfasst das Vorbenutzungsrecht der Beklagten daher (nur) den Gebrauch, nicht aber das bereits vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt aufgegebene Herstellen. Insoweit steht die aufgegebene Benutzungsart der nie ausge\u00fcbten Benutzungsart gleich. Weiterhin beschr\u00e4nkt sich das private Vorbenutzungsrecht der Beklagten hier auf den konkreten, durch den Zeugen XXX modifizierten Anbauverdichter XXX XX. Denn der blo\u00dfe Gebrauch einer Sache darf nur durch den Gebrauch dieses St\u00fccks fortgesetzt werden; zul\u00e4ssig ist weder eine Neuherstellung oder Ver\u00e4u\u00dferung, noch der Gebrauch eines anderen St\u00fccks, das Dritte patentverletzend in Verkehr gebracht haben (Ann, PatR, 8. Aufl. 2022, \u00a7 34. Rn. 58). Nur insoweit besteht ein sch\u00fctzenswerter Besitzstand des Vorbenutzers. In diesem Umfang hat der Senat daher den Unterlassungsausspruch des Landgerichts im angefochtenen Urteil eingeschr\u00e4nkt.<\/li>\n
  243. <\/li>\n
  244. D.<\/li>\n
  245. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen war das angefochtene Urteil nur in Bezug auf den Rechnungslegungs- und Vernichtungsausspruch teilweise abzu\u00e4ndern.<\/li>\n
  246. 1.
    \nDass die Beklagte aufgrund der vorstehend dargelegten Schutzrechtsverletzung zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung verpflichtet ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil grunds\u00e4tzlich zutreffend dargelegt. Ebenso richtig und mit zutreffender Begr\u00fcndung ist die Kammer von einer Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz, zur Rechnungslegung und zum R\u00fcckruf und zur Vernichtung ausgegangen. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht damit verteidigen, dass sie nicht die Herstellerin sei, worauf sie sich in der Berufungsinstanz in Reaktion auf die Einf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II erstmalig berufen hat. Denn es war erstinstanzlich unstreitig, dass sie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I herstellt. Das Bestreiten einer Tatsache, die in erster Instanz unstreitig war, stellt ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel dar (BGH, Beschluss vom 01.08.2023 \u2013 VI ZR 191\/22, BeckRS 2023, 24960 Rn. 11; Musielak\/Voit\/Ball, 21. Aufl. 2024, ZPO \u00a7 531 Rn. 14a). Auf Zulassungsgr\u00fcnde im Sinne von \u00a7 531 Abs. 2 ZPO kann sich die Beklagte aber nicht erfolgreich berufen. Im \u00dcbrigen kann im Hinblick auf die Rechtsfolgen zur Vermeidung von Wiederholungen auf die landgerichtlichen Ausf\u00fchrungen verwiesen werden. Beim Rechnungslegungsanspruch war allerdings zu beachten, dass die Kl\u00e4gerin die Angaben zu den einzelnen Gestehungskosten und des erzielten Gewinns erst f\u00fcr die Zeit ab dem 06.07.2018 (Datum der Ver\u00f6ffentlichung des Klagepatents zuz\u00fcglich einen Monat) verlangen kann. Soweit es im Tenor zu I. 3 des landgerichtlichen Urteils unter lit. f. \u201e6. Juni 2018\u201c hie\u00df, hat der Senat den Tenor daher insoweit korrigiert.<\/li>\n
  247. 2.
    \nDas Landgericht hat der Beklagten auch zu Recht die M\u00f6glichkeit einger\u00e4umt, anstelle der Vernichtung die Erzeugnisse in eine nicht patentverletzende Form umzugestalten. Insoweit hat die Berufung der Kl\u00e4gerin keinen Erfolg. Entgegen dem Hilfsantrag der Beklagten ist der landgerichtliche Tenor auch nicht dergestalt zu erweitern, dass die Umgestaltung in irgendeine nicht rechteckige Form gen\u00fcgt, sondern aus Gr\u00fcnden der Klarheit auf eine bestimmte Form zu konkretisieren. Allerdings ist zugunsten der Beklagten (zus\u00e4tzlich) eine weitergehende Umgestaltungsm\u00f6glichkeit aufzunehmen gewesen, n\u00e4mlich in Gestalt des vollst\u00e4ndigen Austauschs des aus Verdichterplatte inklusive Verbindungselementen bestehenden Bauteils gegen ein Bauteil ohne Staplertaschen.<\/li>\n
  248. a)
    \nIst es bei einem Erzeugnis, welches als solches Gegenstand eines Patents oder Gebrauchsmusters ist, m\u00f6glich, dieses in einem technischen Merkmal so abzu\u00e4ndern bzw. nur ein Teil desselben so zu vernichten, dass es nicht mehr unter den Schutzbereich des Patents oder Gebrauchsmusters f\u00e4llt und handelt es sich dabei um eine gleicherma\u00dfen geeignete Alternative zur Vernichtung, scheidet eine vollst\u00e4ndige Vernichtung des Erzeugnisses aus, ohne dass es noch auf eine Pr\u00fcfung der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit im engeren Sinne (\u00a7 140\u2009a Abs. 3 PatG) ankommt (Senat, Urt. v. 03.05.2018 \u2013 I-2 U 47\/17, GRUR-RS 2018, 13140 Rn. 89 \u2013 Trinkbeh\u00e4lteranordnung; GRUR-RR 2021, 15 Rn. 56 \u2013 Bodenbelag; BeckOK PatR\/Fricke, 36. Ed. 01.05.2025, PatG \u00a7 140a Rn. 29.1). In diesem Fall geb\u00fchrt dem milderen Mittel regelm\u00e4\u00dfig Vorrang (Benkard PatG\/Grabinski\/Z\u00fclch\/Tochtermann, 12. Aufl. 2023, PatG \u00a7 140a Rn. 8b). Hierf\u00fcr muss die Pr\u00fcfung der gleicherma\u00dfen vorhandenen Eignung der Beseitigungsalternative allerdings ergeben, dass auch von dritter Seite nicht durch nachtr\u00e4gliche Manipulationen wieder der patentverletzende Zustand hergestellt und das Objekt alsdann wieder in den Verkehr gebracht wird, ansonsten scheidet eine Verurteilung zur blo\u00df \u201eeingeschr\u00e4nkten Vernichtung\u201c in aller Regel aus (Senat, InstGE 7, 139 \u2013 Thermocycler; Urt. v. 03.05.2018 \u2013 I-2 U 47\/17, GRUR-RS 2018, 13140 Rn. 89 \u2013 Trinkbeh\u00e4lteranordnung; Urt. v. 30.07.2020 \u2013 I-2 U 31\/19, GRUR-RS 2020, 45854 Rn. 64 \u2013 Hebeschlinge; GRUR-RR 2021, 15 Rn. 56 \u2013 Bodenbelag).<\/li>\n
  249. b)
    \nAusgehend von den vorstehenden Grunds\u00e4tzen ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Ab\u00e4nderung der rechteckigen Form einer Aussparung als milderes Mittel gen\u00fcgt, da sie eine gleicherma\u00dfen geeignete Alternative zur Vernichtung darstellt. Unabh\u00e4ngig hiervon dr\u00e4ngt sich eine solche Ab\u00e4nderung im vorliegenden Fall aber auch deshalb auf, da die klagepatentgem\u00e4\u00dfen rechteckigen Aussparungen nur den Transport des Bodenverdichtungsger\u00e4ts betreffen und die eigentliche Funktion des Bodenverdichtungsger\u00e4ts nicht in die eigentliche Lehre des Klagepatents f\u00e4llt; das Bodenverdichtungsger\u00e4t in seiner G\u00e4nze zu vernichten, erscheint schon vor diesem Hintergrund als offensichtlich unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig.<\/li>\n
  250. aa)
    \nDa zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz verschiedene Varianten diskutiert werden, wie der landgerichtliche Tenor zu verstehen sei, hat der Senat diesen aus Gr\u00fcnden der Klarheit unter Hinzuf\u00fcgung einer Skizze konkretisiert. Denn eine im Vergleich zur Vernichtung gleicherma\u00dfen geeignete Alternative liegt nur dann vor, wenn das Erzeugnis so ver\u00e4ndert wird, dass es unzweifelhaft nicht mehr unter den Schutzbereich des Patents f\u00e4llt. Deshalb gen\u00fcgt auch nicht die blo\u00dfe Vorgabe, eine Aussparung nicht rechteckig auszugestalten, wie es die Beklagte hilfsweise beantragt hat. Denn es war zwischen den Parteien bereits im Einspruchs- und Beschwerdeverfahren streitig, was unter einer rechteckigen Form zu verstehen ist. Dieser Streit hat sich im hiesigen Verfahren auf die inzwischen nicht mehr streitgegenst\u00e4ndliche angegriffene Ausf\u00fchrungsform II erstreckt. Die alleinige Anforderung, dass eine der Aussparungen nicht rechteckig sein muss, w\u00fcrde daher Auslegungsprobleme mit sich bringen und die Eignung als milderes Mittel in Frage stellen. Deshalb war die Umgestaltungsm\u00f6glichkeit auf eine konkrete Form zu beschr\u00e4nken, von der der Senat ausgeht, dass diese auch dem Landgericht vorschwebte und mit der die rechteckige Form der Aussparung unzweifelhaft beseitigt wird.<\/li>\n
  251. bb)
    \nSoweit die Kl\u00e4gerin auf die Gefahr eines R\u00fcckbaus verweist, der einer \u201eUmbaul\u00f6sung\u201c entgegenstehe, so vermag sie hiermit nicht durchzudringen. So ist zwischen den Parteien bereits streitig, ob die Umgestaltung einer (einzigen) Aussparung f\u00fcr die Abnehmer \u00fcberhaupt zu einem (sp\u00fcrbaren) funktionellen Nachteil f\u00fchrt, der diese veranlassen k\u00f6nnte, die ge\u00e4nderte Aussparung wieder in eine rechteckige Form zur\u00fcckzubauen. Einige der diskutierten Nachteile in Bezug auf die Transportsicherheit d\u00fcrften in den Hintergrund treten, wenn der Querschnitt des Gabelzinkens im Verh\u00e4ltnis zur Gr\u00f6\u00dfe der Aussparung ausreichend gro\u00df ist. Ob und in welchem Umfang in der allt\u00e4glichen Praxis tats\u00e4chlich die Transportsicherheit beeintr\u00e4chtigende Nachteile auftreten, l\u00e4sst sich daher allgemein nur schwer bestimmen. Der Streit der Parteien \u00fcber etwaige funktionelle Nachteile einer umgestalteten Aussparung konzentriert sich zudem auf Ausgestaltungen gem\u00e4\u00df der Merkmalsalternative 5.1 mit vier Aussparungen. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I ist allerdings im Sinne der Merkmalsalternative 5.2 nur eine einzige Aussparung mit zwei Bereichen pro Gabelzinke, die das Paar der Aufnahmeabschnitte bilden, vorhanden (s.o.). Die von der Kl\u00e4gerin in der Berufungsbegr\u00fcndung beispielsweise skizzierten Probleme beim Einf\u00fchren des Gabelzinkens wegen einer unterschiedlichen H\u00f6he der Aussparungen k\u00f6nnen bei dieser Alternative bereits nicht auftreten und den Abnehmer daher nicht zu einem R\u00fcckbau verleiten.<\/li>\n
  252. Unabh\u00e4ngig etwaiger zu einem R\u00fcckbau animierender funktioneller Nachteile, die sich au\u00dferhalb eines konkreten Einzelfalls mit seinem Zusammenspiel aus Aussparung und Gr\u00f6\u00dfe des Gabelzinkens bereits schwer greifen lassen, ist ein R\u00fcckbau in eine rechteckige Form zudem nicht ohne weiteres zu bewerkstelligen. Denn entweder erfordert dies einen Eingriff in die Materialstruktur durch das Heraustrennen weiteren Materials an den Seiten des Halbrunds, so dass ein im Vergleich zur urspr\u00fcnglichen Aussparung gr\u00f6\u00dferes Rechteck entsteht, oder aber das Halbrund muss durch das Hinzuf\u00fcgen von Material wieder beseitigt werden. Diese Materialver\u00e4nderungen gehen \u00fcber eine blo\u00dfe (einfache) Modifikation hinaus. Erschwerend kommt hinzu, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I nicht \u00fcber vier abgegrenzte Aussparungen (Merkmalsalternative 5.1) verf\u00fcgt, sondern \u00fcber zwei r\u00f6hrenf\u00f6rmig ausgestaltete Aussparungen (Merkmalsalternative 5.2), so dass \u2013 wie die Ab\u00e4nderung \u2013 auch der R\u00fcckbau die gesamte Aussparung erfassen muss. \u00dcber allgemeine Erw\u00e4gungen und Vermutungen hinausgehende konkrete Anhaltspunkte, dass die Abnehmer diesen Aufwand, der sich nicht etwa auf den einfachen Austausch eines Bauteils beschr\u00e4nkt, f\u00fcr einen R\u00fcckbau in Kauf nehmen werden, vermag der Senat nicht zu erkennen. Auch der Vortrag der Kl\u00e4gerin zeigt diese nicht auf.<\/li>\n
  253. cc)
    \nAls weitere M\u00f6glichkeit der Vermeidung einer vollst\u00e4ndigen Vernichtung hat der Senat der Beklagten, wie von dieser bereits erstinstanzlich als m\u00f6gliche Umbaualternative vorgeschlagen (vgl. Schriftsatz vom 24.09.2020, S. 8, Bl. 208 GA), gestattet, das aus Verdichterplatte und Verbindungselementen bestehende Bauteil zu entfernen und zu vernichten sowie gegen ein Bauteil g\u00e4nzlich ohne Staplertaschen auszutauschen. Auch dies stellt gegen\u00fcber der Vollvernichtung eine gleicherma\u00dfen geeignete Alternative dar.<\/li>\n
  254. <\/li>\n
  255. E.<\/li>\n
  256. Eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zu einer Entscheidung \u00fcber die von der Beklagten (erst) am 30.05.2025 beim Bundespatentgericht eingereichten Nichtigkeitsklage ist nicht veranlasst. Denn der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer kommt ein besonderes Vertrauen hinsichtlich ihrer sachlichen Richtigkeit und Verl\u00e4sslichkeit zu (vgl. Senat, Beschl. v. 02.12.2019 \u2013 I-2 U 48\/19, GRUR-RS 2019, 43964 Rn. 20 m.w.N. \u2013 Aussetzungsma\u00dfstab), weshalb eine Vernichtung des Klagepatents derzeit nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich ist.<\/li>\n
  257. <\/li>\n
  258. III.<\/li>\n
  259. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/li>\n
  260. Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/li>\n
  261. F\u00fcr eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen daf\u00fcr ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grunds\u00e4tzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO).<\/li>\n
  262. <\/li>\n
  263. <\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3426 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 3. Juli 2025, I-2 U 13\/24 Vorinstanz: 4b O 114\/18<\/p>\n","protected":false},"author":27,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[107,20],"tags":[],"class_list":["post-9631","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-107","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9631","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/27"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=9631"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9631\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9655,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9631\/revisions\/9655"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=9631"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=9631"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=9631"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}