{"id":9504,"date":"2025-01-31T15:58:55","date_gmt":"2025-01-31T15:58:55","guid":{"rendered":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9504"},"modified":"2025-01-31T13:02:06","modified_gmt":"2025-01-31T13:02:06","slug":"4b-o-114-18-bodenverdichtungsgeraet","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9504","title":{"rendered":"4b O 114\/18 – Bodenverdichtungsger\u00e4t"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3365<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 17. April 2024, Az. 4b O 114\/18<\/p>\n

    \n
  1. I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/li>\n
  2. \n1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  3. \nBodenverdichtungsger\u00e4te mit einem Verdichtungselement, aufweisend ein erstes Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten zur Aufnahme eines ersten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines ersten Gabelzinkens einer Hubgabel und ein zweites Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten zur Aufnahme eines zweiten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines zweiten Gabelzinkens einer Hubgabel,<\/li>\n
  4. \nin der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  5. \nwobei die Aufnahmeabschnitte eines Paares durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen oder zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung gebildet werden, welche Aussparungen so ausgebildet sind, dass in sie der jeweilige Gabelzinken der Hubgabel eingreifen kann, und wobei das Bodenverdichtungsger\u00e4t ein Anbauverdichter ist, der an einen Bagger ankuppelbar ist, und wobei die Aussparungen eine rechteckige Form aufweisen, und wobei das Verdichtungselement \u00fcber Verbindungseinrichtungen mit einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4ts verbunden ist und die Aufnahmeabschnitte in mindestens einer Verbindungseinrichtung ausgebildet sind oder die Aufnahmeabschnitte auf einer Oberseite des Verdichtungselements angeordnet sind;<\/li>\n
  6. \n2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Juni 2018 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  7. \na. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  8. \nb. der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  9. \nc. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/li>\n
  10. \nwobei zum Nachweis der Angaben entsprechende Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  11. \n3. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29. Mai 2015 begangen hat, und zwar unter Angabe:<\/li>\n
  12. \na. der Herstellungsmengen und -zeiten,<\/li>\n
  13. \nb. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  14. \nc. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  15. \nd. der einzelnen Gebrauchshandlungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Gebrauchsumfang, -zeiten und -preisen und der Namen und Anschriften der Leistungsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  16. \ne. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,<\/li>\n
  17. \nf. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns seit dem 6. Juni 2018,<\/li>\n
  18. \nwobei der Beklagten vorbehalten bleibt, Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  19. \n4. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben, wobei der Beklagten einger\u00e4umt wird, nach ihrer Wahl die Erzeugnisse selbst zu vernichten,<\/li>\n
  20. \nwobei der Beklagten gestattet ist, anstatt die Erzeugnisse an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben oder sie zu vernichten, die Erzeugnisse so umzugestalten, dass mindestens eine der Aussparungen statt einer rechteckigen Form eine halbrunde Form aufweist, wobei sich die Rundung an der Oberseite der Aussparung befindet;<\/li>\n
  21. \n5.die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des… vom…) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, wobei der Kl\u00e4gerin ein Muster der R\u00fcckrufschreiben sowie eine Liste der Adressaten mit Namen und postalischer Anschrift oder \u2013 nach Wahl der Beklagten \u2013 eine Kopie s\u00e4mtlicher R\u00fcckrufschreiben zu \u00fcberlassen sind.<\/p>\n

    II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/li>\n

  22. \n1. der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 29. Mai 2015 bis zum 5. Juli 2018 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/li>\n
  23. \n2. der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 6. Juli 2018 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  24. \nIII. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/li>\n
  25. \nIV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.<\/li>\n
  26. \nV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 150.000,00 EUR, wobei Teilsicherheiten f\u00fcr die Zwangsvollstreckung wie folgt festgesetzt werden:<\/li>\n
  27. \nf\u00fcr Ziffer I. 1., 4. und 5. des Tenors 105.000,00 EUR,
    \nf\u00fcr Ziffer I. 2. und 3. des Tenors 30.000,00 EUR und
    \nf\u00fcr Ziffer IV. des Tenors 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/li>\n
  28. <\/li>\n
  29. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  30. \nDie Kl\u00e4gerin macht gegen die Beklagte Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung und R\u00fcckruf sowie Feststellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht dem Grunde nach wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 2 XXX 548 (nachfolgend: Klagepatent) geltend, das unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorit\u00e4t vom XXX (DE 10 2012 XXX 373) am XXX angemeldet und dessen Anmeldung am XXX ver\u00f6ffentlicht wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am XXX bekanntgemacht.<\/li>\n
  31. \nDie Beklagte legte gegen die Erteilung des Klagepatents Einspruch ein. Die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes (EPA) hielt das Klagepatent mit Entscheidung vom 1. Dezember 2022 (Anlage BK 12) in beschr\u00e4nkter Fassung gem\u00e4\u00df dem kl\u00e4gerischen Hilfsantrag 3a aufrecht (vgl. zur angepassten Fassung des Klagepatents Anlage BK 13c). Gegen diese Entscheidung legten sowohl die Kl\u00e4gerin (Anlage BK 14) als auch die Beklagte (Anlage PBP 19) Beschwerde ein, \u00fcber die noch nicht entschieden wurde.<\/li>\n
  32. \nDas Klagepatent betrifft ein Bodenverdichtungsger\u00e4t mit einer Verdichterplatte. Der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents in der aufrechterhaltenen Fassung gem\u00e4\u00df ihrem Hilfsantrag 3a lautet [\u00c4nderungen unterstrichen]:<\/li>\n
  33. \n\u201eBodenverdichtungsger\u00e4t (1) mit einem Verdichtungselement (2), aufweisend ein erstes Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten (6) zur Aufnahme eines ersten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines ersten Gabelzinkens (19) einer Hubgabel (16) und ein zweites Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten (6) zur Aufnahme eines zweiten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines zweiten Gabelzinkens (19) einer Hubgabel (16), wobei die Aufnahmeabschnitte eines Paares durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen (6) oder zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung (6) gebildet werden, welche Aussparungen (6) so ausgebildet sind, dass in sie der jeweilige Gabelzinken (19) der Hubgabel (16) eingreifen kann und wobei das Bodenverdichtungsger\u00e4t ein Anbauverdichter ist, der an einen Bagger (8) ankuppelbar ist, und wobei die Aussparungen (6) eine rechteckige Form aufweisen, und wobei das Verdichtungselement (2) \u00fcber Verbindungseinrichtungen (3a-3d) mit einem Oberteil (5) des Bodenverdichtungsger\u00e4ts (1) verbunden ist und die Aufnahmeabschnitte (6) in mindestens einer Verbindungseinrichtung (3a-3d) ausgebildet sind oder die Aufnahmeabschnitte (6) auf einer Oberseite des Verdichtungselements (2) angeordnet sind.\u201c<\/li>\n
  34. \nDie nachfolgend eingeblendeten Zeichnungen stammen aus der Klagepatentschrift. Figur 1 zeigt eine schematische Schnittdarstellung und Figur 2 eine perspektivische Darstellung eines erfindungsgem\u00e4\u00dfen Bodenverdichtungsger\u00e4ts in Form eines Anbauverdichters mit Aufnahmeabschnitten. Figur 3 zeigt zwei voneinander beabstandete Aufnahmeabschnitte des Anbauverdichters mit einem Gabelzinken einer Hubgabel in einer Explosionsdarstellung.<\/li>\n
  35. <\/li>\n
  36. \nDie Beklagte stellt her und bietet in der Bundesrepublik Deutschland Anbauverdichter unter den Bezeichnungen A, B, C, D, E, F und G (zu den einzelnen Modellen vgl. Anlage BK 4) an, die sie auch \u00fcber ihre unter www.XXX.eu abrufbare Webseite bewirbt. Bei allen Anbauverdichtern dieser Modellreihen handelt es sich um ankuppelbare Anbauverdichter, die \u00fcber eine einteilige Grundplatte, \u00fcber Schwingungselemente und ein Oberteil verf\u00fcgen, an welchem mittels eines Drehwerks ein Schnellwechsler angebracht ist; sie sind jeweils mit in Verbindungselementen eingelassenen Staplertaschen erh\u00e4ltlich (nachfolgend werden diejenigen Anbauverdichter, die \u00fcber Staplertaschen verf\u00fcgen, als \u201eangegriffene Ausf\u00fchrungsform\u201c bezeichnet). Die Beklagte bewirbt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auf ihrer Webseite wie folgt (Anlagenkonvolut BK 3):<\/li>\n
  37. <\/li>\n
  38. <\/li>\n
  39. \nFerner ist auf der Webseite der Beklagten der aus dem Anlagenkonvolut BK 3 ersichtliche Prospekt abrufbar, in welchem die angegriffene Ausf\u00fchrungsform n\u00e4her beschrieben wird. Unter anderem finden sich dort eine schematische Abbildung und eine vergr\u00f6\u00dferte Ansicht der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wie nachfolgend ersichtlich:<\/li>\n
  40. <\/li>\n
  41. Die Beklagte gebraucht die angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch im eigenen Betrieb und vermietet diese an Kunden.<\/li>\n
  42. \nDie Kl\u00e4gerin mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Januar 2018 (Anlage AK 5) wegen Verletzung des parallelen Gebrauchsmusters DE XXX ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung auf. Das Gebrauchsmuster wurde mittlerweile rechtskr\u00e4ftig gel\u00f6scht.<\/li>\n
  43. \nDie Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, durch das Anbieten, Herstellen und Gebrauchen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verletze die Beklagte die geltend gemachte Merkmalskombination wortsinngem\u00e4\u00df. Insbesondere weise die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die anspruchsgem\u00e4\u00dfen zwei Paare von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten auf, wobei die Aufnahmeabschnittspaare jeweils von zwei voneinander beabstandeten, axial fluchtenden Aussparungen gebildet w\u00fcrden. Insoweit f\u00fchre nach einer funktionsorientierten Auslegung auch eine r\u00e4umliche Verbindung der vorhandenen Aussparungen nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus, solange die Aussparungen \u2013 wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u2013 so beabstandet angeordnet seien, dass das starre Halteelement an wenigstens zwei axial fluchtenden Punkten aufliege. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise insoweit jeweils zwei voneinander beabstandete Verbindungselemente auf, die je eine Aussparung aufwiesen Die in dem Zwischenraum zwischen den Verbindungselementen angeordnete und von beiden Aussparungen unabh\u00e4ngige \u201eAbdeckung\u201c \u00e4ndere daran nichts.<\/li>\n
  44. \nDie Beklagte k\u00f6nne sich auch nicht mit Erfolg auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen. Ihr dahingehender Vortrag bleibe unsubstantiiert und damit unschl\u00fcssig. Soweit nach dem Vortrag der Beklagten nur ein einziger Verdichter vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt modifiziert worden sei, der nur selten und nur von ihr selbst genutzt worden sei, handele es sich dabei lediglich um die Herstellung eines unverk\u00e4uflichen Modells oder Prototypen, so dass es bereits am Erfindungsbesitz fehle. Weder habe die Beklagte die fertige technische Lehre erfasst noch sei eine gewerbliche Verwertung ernsthaft beabsichtigt gewesen. Es fehle zudem an der Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes, insbesondere da gro\u00dfe L\u00fccken zwischen der angeblichen Herstellung, der ersten Verwendung und der Benutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform best\u00fcnden. Jedenfalls habe die Beklagte das ggf. entstandene Vorbenutzungsrecht verloren, da sie die Benutzung endg\u00fcltig und freiwillig aufgegeben habe. Weiter handele es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um eine Weiterentwicklung des vorbenutzten Modells, das von einem etwaigen Vorbenutzungsrecht nicht mehr erfasst sei. Schlie\u00dflich k\u00f6nne aus der einmaligen Herstellung kein Vorbenutzungsrecht f\u00fcr die weitere Intensivierung des Inverkehrbringens hergeleitet werden.<\/li>\n
  45. \nDie Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, das Klagepatent sei jedenfalls in der hier nunmehr geltend gemachten eingeschr\u00e4nkten Fassung rechtsbest\u00e4ndig. Die Angriffe der Beklagten im Rahmen ihrer Beschwerde h\u00e4tten keinerlei Aussicht auf Erfolg, so dass eine Aussetzung nicht angezeigt sei.<\/li>\n
  46. \nDie Kl\u00e4gerin beantragt, nachdem sie den Auskunftsantrag zu B. II. in zeitlicher Hinsicht und den Zinsanspruch im Antrag zu C. beschr\u00e4nkt hat,<\/li>\n
  47. \nB.
    \nI. die Beklagte zu verurteilen,<\/li>\n
  48. \nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  49. \nBodenverdichtungsger\u00e4te mit einem Verdichtungselement, aufweisend ein erstes Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten zur Aufnahme eines ersten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines ersten Gabelzinkens einer Hubgabel und ein zweites Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten zur Aufnahme eines zweiten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines zweiten Gabelzinkens einer Hubgabel,<\/li>\n
  50. \nin der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  51. \nwobei die Aufnahmeabschnitte eines Paares durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen oder zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung gebildet werden, welche Aussparungen so ausgebildet sind, dass in sie der jeweilige Gabelzinken der Hubgabel eingreifen kann, und wobei das Bodenverdichtungsger\u00e4t ein Anbauverdichter ist, der an einen Bagger ankuppelbar ist, und wobei die Aussparungen eine rechteckige Form aufweisen, und wobei das Verdichtungselement \u00fcber Verbindungseinrichtungen mit einem Oberteil des Bodenverdichtungsger\u00e4ts verbunden ist und die Aufnahmeabschnitte in mindestens einer Verbindungseinrichtung ausgebildet sind oder die Aufnahmeabschnitte auf einer Oberseite des Verdichtungselements angeordnet sind.
    \n(EP 2XXX548 B1 \u2013 Anspruch 1 in eingeschr\u00e4nkter Fassung)<\/li>\n
  52. \nII. die Beklagte zu verurteilen, ihr dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziff. B. I. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Juni 2018 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  53. \n1. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  54. \n2. der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  55. \n3. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/li>\n
  56. \nwobei zum Nachweis der Angaben entsprechende Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  57. \nIII. die Beklagte zu verurteilen, ihr dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu Ziffer B. I. bezeichneten Handlungen seit dem 29. Mai 2015 begangen hat, und zwar unter Angabe:<\/li>\n
  58. \n1. der Herstellungsmengen und -zeiten,<\/li>\n
  59. \n2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  60. \n3. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  61. \n4. der einzelnen Gebrauchshandlungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Gebrauchsumfang, -zeiten und -preisen und der Namen und Anschriften der Leistungsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  62. \n5. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,<\/li>\n
  63. \n6. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns seit dem 6. Juni 2018,<\/li>\n
  64. \nwobei der Beklagten vorbehalten bleibt, Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  65. \nIV. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter B. I. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre \u2013 der Beklagten \u2013 Kosten herauszugeben, wobei der Beklagten einger\u00e4umt wird, nach ihrer Wahl die Erzeugnisse selbst zu vernichten;<\/li>\n
  66. \nV.die Beklagte zu verurteilen, die unter B. I. bezeichneten Erzeugnisse gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des… vom…) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, wobei der Kl\u00e4gerin ein Muster der R\u00fcckrufschreiben sowie eine Liste der Adressaten mit Namen und postalischer Anschrift oder \u2013 nach Wahl der Beklagten \u2013 eine Kopie s\u00e4mtlicher R\u00fcckrufschreiben zu \u00fcberlassen sind;<\/li>\n
  67. \nVI. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/li>\n
  68. \n1. ihr f\u00fcr die zu B. I. bezeichneten, in der Zeit vom 29. Mai 2015 bis zum 5. Juli 2018 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/li>\n
  69. \n2. ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu B. I. bezeichneten und seit dem 6. Juli 2018 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;<\/li>\n
  70. \nC. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in H\u00f6he von 3.509,19 EUR nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz ab Klageerhebung zu zahlen.<\/li>\n
  71. \nDie Beklagte beantragt,<\/li>\n
  72. \ndie Klage abzuweisen,<\/li>\n
  73. \nhilfsweise,<\/li>\n
  74. \nden Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber den gegen das Klagepatent erhobenen Einspruch auszusetzen.<\/li>\n
  75. \nDie Beklagte ist der Auffassung, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise insbesondere keine zwei Aufnahmeabschnittpaare auf, die entweder durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen oder durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung gebildet w\u00fcrden. Nach der ersten Alternative m\u00fcssten die Aufnahmeabschnittpaare durch zwei (getrennte) Aussparungen gebildet werden, die nicht r\u00e4umlich miteinander verbunden seien. Nach der zweiten Alternative w\u00fcrden die zwei voneinander beabstandeten und axial fluchtenden Bereiche jeweils von einer einzigen Aussparung gebildet, in die zwei Gabelzinken einer Hufgabel in einer horizontalen Ebene nebeneinander passten. Zwei solcher Bereiche bildeten die Aufnahmeabschnitte eines Paares, wobei die zwei Bereiche dieses Paares nicht in derselben Aussparung l\u00e4gen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform erf\u00fclle keine der vorgenannten Alternativen, da jede Staplertasche aus einer einzigen durchgehenden, rohrf\u00f6rmigen Aussparung f\u00fcr die Aufnahme einer Gabelzinke gebildet werde und die Aufnahmeabschnitte nicht in verschiedenen Bereichen einer einzigen Aussparung gebildet seien.<\/li>\n
  76. \nSie beruft sich ferner auf ein privates Vorbenutzungsrecht, zu dessen Begr\u00fcndung sie behauptet, sie habe im Jahr 1999 einen Anbauverdichter der Firma H mit der Bezeichnung XXX erworben und dahingehend umgebaut, dass u.a. Schwenkvorrichtungen, Anschl\u00e4ge sowie Aussparungen f\u00fcr den Eingriff von Gabelzinken eines Gabelstaplers (sog. Staplertaschen) an- bzw. eingebracht worden seien. Aus der unteren Tragstruktur der Verbindungselemente des Bodenverdichtungsger\u00e4ts seien hierzu rechteckige Aussparungen herausgebrannt worden. Anschlie\u00dfend habe sie den umgebauten Anbauverdichter in ihren Firmenfarben umlackiert \u2013 wie aus den Fotografien des Anlagenkonvoluts AK 7 und der Anlage PBP 1 ersichtlich \u2013 und seit ungef\u00e4hr 1999\/2000 \u00fcber viele Jahre auf mehreren \u00f6ffentlich zug\u00e4nglichen Baustellen (auf der Mehrzahl der Baustellen gem\u00e4\u00df dem Anlagenkonvolut PBP 6 und anderen Baustellen) eingesetzt. Mit dem Einbrennen der Staplertaschen in den Anbauverdichter sei sie objektiv im Besitz der Erfindung gewesen und habe diesen subjektiv erkannt. Diesen Erfindungsbesitz habe sie mit dem behaupteten Umbau des Anbauverdichters, in dem eine Herstellung gem\u00e4\u00df \u00a7 9 Satz 2 PatG liege, und dem anschlie\u00dfenden Gebrauch bet\u00e4tigt. Eine gewerbliche Nutzung der Idee habe bereits in dem Transport des Anbauverdichters mittels eines Gabelstaplers in ihrer Werkstatt gelegen, da auch die Wartung und Reparatur Teil des Gebrauchs f\u00fcr den Gewerbebetrieb sei. Hinsichtlich des Umfangs des Vorbenutzungsrechts ist die Beklagte der Auffassung, dass die Herstellung der (einen) erfindungsgem\u00e4\u00dfen Vorrichtung f\u00fcr die eigene Benutzung vor dem Priorit\u00e4tstag sie dazu berechtige, erfindungsgem\u00e4\u00dfe Vorrichtungen auch f\u00fcr Dritte herzustellen, solche anzubieten und in den Verkehr zu bringen.<\/li>\n
  77. \nDie Beklagte ist ferner der Ansicht, dass eine vollst\u00e4ndige Vernichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig sei. Insoweit komme unter anderem ein Umbau derselben als milderes Mittel in Betracht. So sei es sei m\u00f6glich, ohne Beeintr\u00e4chtigung der Statik und Funktionsweise des Anbauverdichters eine Aussparung, z.B. durch Herausbrennen eines St\u00fccks einer Seite, so abzu\u00e4ndern, dass diese nicht mehr rechteckig sei.<\/li>\n
  78. \nSchlie\u00dflich sei das Verfahren nochmals auszusetzen. Denn das Klagepatent sei auch in der beschr\u00e4nkten Fassung nicht rechtsbest\u00e4ndig. Auch der nunmehr eingeschr\u00e4nkte Klagepatentanspruch sei durch ver\u00f6ffentlichte Druckschriften sowie durch die bereits im Rahmen des Vorbenutzungsrechts dargelegte offenkundige Vorbenutzung neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen. Dar\u00fcber hinaus beruhe die Lehre des Anspruchs nicht auf einem erfinderischen Schritt. Das EPA habe das Klagepatent zu Unrecht aufrechterhalten, so dass es aufgrund der anh\u00e4ngigen Beschwerde vollumf\u00e4nglich widerrufen werde.<\/li>\n
  79. \nDie Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I, J und K. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 27. August 2020 (Bl. 167 ff. d.A.) Bezug genommen.<\/li>\n
  80. <\/li>\n
  81. <\/li>\n
  82. <\/li>\n
  83. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  84. \nDie zul\u00e4ssige Klage ist \u00fcberwiegend begr\u00fcndet.<\/li>\n
  85. \nDer Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, R\u00fcckruf, Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzfeststellung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 33, 139 Abs. 1, Abs. 2, 140a Abs. 3, 140b PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu. Ferner hat sie einen Anspruch auf Vernichtung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 1 PatG, allerdings nur in eingeschr\u00e4nktem Umfang. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten besteht nicht.<\/li>\n
  86. \nI.
    \nDas Klagepatent betrifft ein Bodenverdichtungsger\u00e4t mit einer Verdichterplatte.<\/li>\n
  87. \nWie das Klagepatent einleitend erl\u00e4utert, sind Bodenverdichtungsger\u00e4te in Form von R\u00fcttelplatten, Plattenverdichtern oder Walzen als hydraulische Anbauverdichter, also als Zusatzger\u00e4te f\u00fcr Bagger, insbesondere im Graben- und Rohrleitungsbau bekannt. In Verbindung mit Schnellwechseleinrichtungen und Drehk\u00f6pfen bieten sie als kosteng\u00fcnstige Wechselger\u00e4te Kosteneinsparungen und eine Erh\u00f6hung der Arbeitssicherheit, da der Aufenthalt von Bauarbeitern zu Verdichtungsarbeiten in Gr\u00e4ben entfallen kann (Abs. [0002], nachfolgend entstammen Abs. ohne Quellenangabe dem Klagepatent). Der Transport zum Tr\u00e4gerger\u00e4t bzw. zum Einsatzort erfolgt dabei mittels geeigneter Transportmittel, wie z.B. Stahlseilen, Hebeseilen oder Hebegurten mit Lasthaken in Verbindung mit speziellen Geh\u00e4ngen. Dabei wird das Bodenverdichtungsger\u00e4t mit Hilfe der Transportmittel auf Transportpaletten gehoben, welche mit einer Hubgabel eines entsprechend ausger\u00fcsteten Fahrzeugs, wie zum Beispiel einem Gabelstapler oder einer Hubgabeleinrichtung eines Radladers, aufgenommen und umgesetzt wird. Da das Bodenverdichtungsger\u00e4t meist in ungesichertem Zustand bewegt wird, droht insbesondere bei Bremsvorg\u00e4ngen oder Befahren eines unebenen Fahrweges auf einer Baustelle ein Abrutschen bzw. Abkippen des Bodenverdichtungsger\u00e4tes von der Transportpalette. Dies kann nicht nur zu Sch\u00e4den am Bodenverdichtungsger\u00e4t, sondern auch zu Personensch\u00e4den f\u00fchren, weshalb der bisher ungesicherte Transport ein Sicherheitsrisiko darstellt (Abs. [0003]). Das Klagepatent nennt in seinem Abs. [0004] mit der EP XXXA2 und der EP XXX A1 zwei im Stand der Technik vorbekannte Bodenverdichtungsger\u00e4te, die an einem Baggerarm angekuppelt werden k\u00f6nnen, ohne diese n\u00e4her zu beschreiben.<\/li>\n
  88. \nDas Klagepatent bezeichnet es ausgehend hiervon als Aufgabe der Erfindung (technisches Problem), ein Bodenverdichtungsger\u00e4t bereitzustellen, das einfach und sicher zu transportieren ist (Abs. [0005]).<\/li>\n
  89. \nZur L\u00f6sung des Problems schl\u00e4gt das Klagepatent ein Bodenverdichtungsger\u00e4t mit folgenden Merkmalen vor, die nachstehend in gegliederter Form wiedergegeben sind:<\/li>\n
  90. \n1. Bodenverdichtungsger\u00e4t (1)
    \n2. mit einem Verdichtungselement (2),
    \n3. aufweisend ein erstes Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten (6) zur Aufnahme eines ersten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines ersten Gabelzinkens (19) einer Hubgabel (16) und
    \n4. ein zweites Paar von voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitten (6) zur Aufnahme eines zweiten starren Halteelements eines Transportmittels in Form eines zweiten Gabelzinkens (19) einer Hubgabel (16).
    \n5.Die Aufnahmeabschnitte eines Paares werden durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen (6) oder zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung (6) gebildet.
    \n5.1Die Aussparungen (6) sind so ausgebildet, dass in sie der jeweilige Gabelzinken (19) der Hubgabel (16) eingreifen kann.
    \n6. Das Bodenverdichtungsger\u00e4t (1) ist ein Anbauverdichter, der an einen Bagger (8) ankuppelbar ist.
    \n7. Die Aussparungen (6) weisen eine rechteckige Form auf.
    \n8. Das Verdichtungselement (2) ist \u00fcber Verbindungseinrichtungen (3a-3d) mit einem Oberteil (5) des Bodenverdichtungsger\u00e4ts (1) verbunden.
    \n9. Die Aufnahmeabschnitte (6) sind in mindestens einer Verbindungseinrichtung (3a-3d) ausgebildet oder
    \ndie Aufnahmeabschnitte sind auf einer Oberseite des Verdichtungselements angeordnet.<\/li>\n
  91. \nII.
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht alle Merkmale des geltend gemachten Klagepatentanspruchs. Vor dem Hintergrund des Streits der Parteien bed\u00fcrfen nur die Aufnahmeabschnitte gem\u00e4\u00df der Merkmalsgruppe 5 der n\u00e4heren Er\u00f6rterung. Dabei ergibt sich der Gegenstand des Patentanspruchs nunmehr aus dem Wortlaut des neugefassten Anspruchs, wie er durch die Beschreibung und die Zeichnungen erl\u00e4utert ist (BGH, GRUR 2007, 778, 780 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit I).<\/li>\n
  92. \n1.
    \nDie Aufnahmeabschnitt-Paare gem\u00e4\u00df der Merkmale 3 und 4 werden gem\u00e4\u00df Merkmal 5 alternativ entweder durch zwei Aussparungen oder zwei Bereiche einer einzigen Aussparung gebildet. Die Aufnahmeabschnitt-Paare k\u00f6nnen sowohl an voneinander getrennten Materialabschnitten als auch an einem durchg\u00e4ngigen Materialabschnitt ausgebildet sein, solange sie derart ausgebildet sind, dass in das erste Paar ein erster Gabelzinken der Hubgabel und in das zweite Paar ein zweiter Gabelzinken der Hubgabel eingeschoben werden kann.<\/li>\n
  93. \n\u201eAussparungen\u201c i.S.d. Klagepatents sind Abschnitte oder Bereiche im Material eines Gegenstandes, die von dem Material freigehalten sind, z.B. in Gestalt von L\u00f6chern, Einkerbungen oder Vertiefungen im Material, wobei diese gem\u00e4\u00df Merkmal 7 eine rechteckige Form aufweisen m\u00fcssen. \u201eBereiche\u201c einer Aussparung sind nach dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs nicht mit der Aussparung gleichzusetzen, sondern stellen (kleinere) Teile bzw. Abschnitte der jeweiligen Aussparung dar. Nach dem Wortlaut von Merkmal 5 m\u00fcssen diese zwei Aussparungen oder alternativ hierzu die zwei Bereiche einer einzigen Aussparung voneinander beabstandet und zueinander axial fluchtend angeordnet sein.<\/li>\n
  94. \nDer Anspruchswortlaut des Merkmals 5 sieht durch die zwei vorgenannten Varianten eines Aufnahmeabschnitt-Paares sowohl die Ausbildung von zwei Aussparungen an zwei voneinander getrennten Materialabschnitten als auch von zwei Aufnahmebereichen einer einzigen Aussparung und damit an einem durchg\u00e4ngigen Materialabschnitt vor. Wie der Fachmann die Aufnahmeabschnitte bzw. die Aussparung(en) dieser zwei Varianten konkret ausgestaltet, ergibt sich aus den weiteren Merkmalen des Klagepatentanspruchs und wird im \u00dcbrigen in sein Belieben gestellt, solange diese ihrer technischen Funktion gen\u00fcgen.<\/li>\n
  95. \nInsoweit ist bei der Auslegung eines Patents nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bestimmung der in der Patentschrift verwendeten Begriffe ist entscheidend, sondern das Verst\u00e4ndnis des unbefangenen Fachmanns (BGH, GRUR 1999, 909 \u2013 Spannschraube). Im Zuge dessen sind der Sinngehalt des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, zu bestimmen. F\u00fcr das Verst\u00e4ndnis entscheidend ist zumindest im Zweifel die Funktion, die das einzelne technische Merkmal f\u00fcr sich und im Zusammenwirken mit den \u00fcbrigen Merkmalen des Patentanspruchs bei der Herbeif\u00fchrung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Erfolgs hat (BGH, GRUR 2012, 1124, Rn. 27 \u2013 Polymerschaum; GRUR 2020, 15, Rn. 18 \u2013 Lenkergetriebe).<\/li>\n
  96. \nAufgabe des Klagepatents ist es, ein Bodenverdichtungsger\u00e4t bereitzustellen, dass einfach und sicher zu transportieren ist (Abs. [0005]). Der sichere Transport des Bodenverdichtungsger\u00e4ts ohne weitere Hilfsmittel wird durch die Verwendung von zwei Paaren von Aufnahmeabschnitten und durch den axialen Abstand zwischen den beiden Aufnahmeabschnitten eines Paares erzielt (Abs. [0007]). Der Fachmann erkennt, dass gerade diese vorgegebene Anordnung von jeweils zwei (und damit insgesamt jedenfalls vier) Aufnahmeabschnitten als Haltepunkte ein Verrutschen, Ab- oder Wegkippen des Bodenverdichtungsger\u00e4tes verhindert. F\u00fcr diese Anordnung der voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitte der zwei Paare ist es unerheblich, ob sie an voneinander getrennten Materialabschnitten oder an einem durchg\u00e4ngigen Materialabschnitt ausgebildet sind oder nicht.<\/li>\n
  97. \nKonstruktive Vorgaben entnimmt der Fachmann \u2013 der technischen Funktion der Aufnahmeabschnitte entsprechend \u2013 lediglich den weiteren Merkmalen des Klagepatentanspruchs 1. So sollen die Aufnahmeabschnitt-Paare gem\u00e4\u00df der Merkmale 3 und 4 nach der dort zu findenden Zweck- bzw. Funktionsangabe \u201ezur Aufnahme\u201c eines Gabelzinkens einer Hubgabel objektiv geeignet und zum Erreichen dieser Funktion entsprechend r\u00e4umlich-k\u00f6rperlich ausgebildet sein (vgl. BGH, GRUR 2012, 475, Rn. 17 \u2013 Elektronenstrahltherapiesystem; GRUR 2018, 1128, Rn. 12 \u2013 Gurtstraffer; GRUR 2023, 1259, Rn. 12 \u2013 Schlossgeh\u00e4use). Die Aussparungen sind gem\u00e4\u00df Merkmal 5.1 \u2013 dies konkretisierend \u2013 so ausgebildet, dass in sie der jeweilige Gabelzinken der Hubgabel eingreifen kann. Der Fachmann erkennt, dass dies vor allem durch die axial fluchtende Anordnung der zwei Aussparungen bzw. der zwei Bereiche einer einzigen Aussparung gem\u00e4\u00df Merkmal 5 gew\u00e4hrleistet werden soll, da andernfalls der horizontal ausgerichtete Gabelzinken als das starre Halteelement des Transportmittels nicht eingreifen k\u00f6nnte (vgl. Abs. [0010], Z. 18-23). Diesem technischen Zweck entsprechend, weisen die Aussparungen gem\u00e4\u00df Merkmal 7 eine rechteckige Form auf, wodurch das Bodenverdichtungsger\u00e4t besonders sicher gelagert werden kann, da so die meist ebenfalls im Querschnitt rechteckigen Gabelzinken von Hubgabeln in den Aufnahmeabschnitten mindestens weitgehend umf\u00e4nglich umgeben sind (Abs. [0011]).<\/li>\n
  98. \nNach der vorgenommenen funktionsorientierten Auslegung ist insbesondere auch eine Ausgestaltung der Aufnahmeabschnitt-Paare vom Schutzbereich des Klagepatents umfasst, in welcher die beiden Aufnahmeabschnitt-Paare nach der zweiten Variante von Merkmal 5 (also alle vier Aufnahme-Abschnitte) in einer einzigen einheitlichen durchgehenden Aussparung liegen.<\/li>\n
  99. \nEine weitergehende, den Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Klagepatents einengende Bedeutung ergibt sich weder bei Heranziehung der Beschreibung noch der Zeichnungen des Klagepatents. Aus der Beschreibung ergibt sich vielmehr, dass die Ausgestaltung eines Aufnahmeabschnitt-Paares als eine einzige, sich in L\u00e4ngsrichtung ausdehnende (Material-)Auslassung vom Patent \u2013 entsprechend der zweiten Variante des Anspruchswortlauts von Merkmal 5 \u2013 ausdr\u00fccklich vorgesehen ist. So werden in Absatz [0010] zun\u00e4chst die zwei Varianten von Aufnahmeabschnitt-Paaren (zwei Aussparungen oder zwei Bereiche einer einzigen Aussparung) aufgef\u00fchrt und sodann beschrieben, dass \u201edurch die letztgenannte Ausgestaltung\u201c \u2013 und damit die Ausgestaltung mit einer einzigen Aussparung \u2013 der Tatsache Rechnung getragen wird, dass die voneinander beabstandeten Aufnahmeabschnitte nicht zwingend durch separate Teile gebildet sein m\u00fcssen, solange die Anordnung dergestalt ist, dass das starre Halteelement mindestens in seiner L\u00e4ngsrichtung momentensteif mit dem Bodenverdichtungsger\u00e4t verbunden werden kann. Als besonders vorteilhaft beschreibt es das Klagepatent in Absatz [0010], dass diese Ausgestaltung der Aufnahmeabschnitte (d.h. in einem einheitlichen (Material-)Teil) sogar besonders stabil, kosteng\u00fcnstiger und einfacher realisierbar ist und bei vorhandenen Bodenverdichtungsger\u00e4ten nachger\u00fcstet werden kann. Dass das Ausf\u00fchrungsbeispiel in den Figuren 1-3 sowie die in den Figuren 4 und 5 (neu) gezeigten Ausf\u00fchrungsbeispiele jeweils separate Aussparungen zeigen, die in voneinander getrennten Teilen ausgebildet sind, erlaubt eine einschr\u00e4nkende Auslegung des die Erfindung kennzeichnenden Patentanspruchs nicht (vgl. BGH, GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung).<\/li>\n
  100. \nAuch eine Beschr\u00e4nkung des Anspruchs dahingehend, dass nach der zweiten Alternative von Merkmal 5 die Aussparung zwingend so ausgestaltet sein m\u00fcsse, dass in sie die zwei Gabelzinken einer Hufgabel in einer horizontalen Ebene nebeneinander passen, ist weder dem Anspruchswortlaut noch der Beschreibung zu entnehmen.<\/li>\n
  101. \nDie hiesige Auslegung des Merkmals 5 entspricht schlie\u00dflich auch der von der Einspruchsabteilung des EPA vorgenommenen Auslegung. Die Einspruchsabteilung hat insoweit in den das Klagepatent betreffenden Entscheidungsgr\u00fcnden, hier vorgelegt als Anlage BK 12, die als Auslegungshilfe dienen (BGH, GRUR 1998, 895 \u2013 Regenbecken; BGH, GRUR 2010, 950 \u2013 Walzenformgebungsmaschine), ausgef\u00fchrt, dass die 2. Variante von Merkmal 5 nicht nur die M\u00f6glichkeit einschlie\u00dft, dass jeweils eine einzige Aussparung f\u00fcr jedes Paar von Aufnahmeabschnitten vorhanden ist, sondern auch, dass die Aufnahmeabschnitte beider Paare durch jeweils zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche derselben einzigen Aussparung gebildet werden, so dass alle Aufnahmeabschnitte in einer gemeinsamen Aussparung vorhanden sind.<\/li>\n
  102. \n2.
    \nVor dem Hintergrund der vorstehenden Auslegung verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform alle Merkmale des Klagepatents in der hier geltend gemachten Anspruchsfassung, insbesondere die Merkmalsgruppe 5.<\/li>\n
  103. \nWie sich aus den nachfolgend nochmals eingeblendeten Abbildungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ergibt<\/li>\n
  104. <\/li>\n
  105. weisen diese jeweils zwei Paare von Aufnahmeabschnitten in Gestalt der zwei Staplertaschen auf. Diese werden jeweils durch zwei voneinander beabstandete und axial fluchtende Bereiche einer einzigen Aussparung gebildet, die sich in L\u00e4ngsrichtung erstreckt. Insoweit ist auf der zweiten oberen Abbildung ersichtlich, dass die Aussparung in L\u00e4ngsrichtung durchgehend und nicht in separaten Teilen ausgebildet ist. Diese insgesamt zwei Aussparungen sind auch jeweils so ausgebildet, dass in sie der jeweilige Gabelzinken einer Hubgabel eingreifen kann. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die Hubgabeln in die oben ersichtlichen Aussparungen eingreifen k\u00f6nnen und der Anbauverdichter damit transportiert werden kann.<\/li>\n
  106. \nIII.
    \nDie Beklagte kann sich nicht auf ein privates Vorbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df \u00a7 12 PatG berufen. Zwar verf\u00fcgte die Beklagte zun\u00e4chst \u00fcber Erfindungsbesitz, den sie auch bet\u00e4tigt hat (III. 2.). Allerdings hat sie ihr Vorbenutzungsrecht vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents freiwillig aufgegeben (III. 3.).<\/li>\n
  107. \n1.
    \nNach \u00a7 12 Abs. 1 PatG tritt die Wirkung des Patents gegen den nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Dieser ist befugt, die Erfindung f\u00fcr die Bed\u00fcrfnisse seines eigenen Betriebs in eigenen oder fremden Werkst\u00e4tten auszunutzen.<\/li>\n
  108. \nDas Vorbenutzungsrecht setzt voraus, dass der Vorbenutzungsberechtigte einerseits im Priorit\u00e4tszeitpunkt bereits selbstst\u00e4ndigen Erfindungsbesitz hatte, andererseits, dass er diesen im Inland bet\u00e4tigt hat oder zumindest Veranstaltungen zu einer alsbaldigen Aufnahme der Benutzung des Erfindungsgegenstandes getroffen hat. Nicht erforderlich ist dagegen, dass es zu einer \u00f6ffentlichen Vorbenutzung gekommen ist.<\/li>\n
  109. \nDie Beweislast f\u00fcr die Entstehungstatsachen und den Umfang des Vorbenutzungsrechts hat derjenige, der sich darauf beruft (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 Rn. 90 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen; GRUR-RR 2024, 61 Rn. 123 \u2013 Rollwagen) \u2013 hier also die Beklagte. An den Nachweis eines Vorbenutzungsrechts sind strenge Anforderungen zu stellen, da erfahrungsgem\u00e4\u00df nach Offenlegung brauchbarer Erfindungen h\u00e4ufig andere Personen behaupten, Entsprechendes schon vorher gemacht zu haben (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11. Januar 2007 \u2013 Az. I-2 U 65\/05 \u2013, Rn. 85 bei Juris). Besteht ein Vorbenutzungsrecht, so ist es Sache des Patentinhabers, darzulegen und zu beweisen, dass das Vorbenutzungsrecht ausschlie\u00dfende Umst\u00e4nde vorliegen (Benkard PatG\/Scharen, 12. Aufl. 2023, PatG \u00a7 12 Rn. 27, m.w.N.; Mes, 5. Aufl. 2020, PatG \u00a7 12 Rn. 26).<\/li>\n
  110. \n2.
    \nDie Beklagte verf\u00fcgte hinsichtlich des von ihr umgebauten Anbauverdichters der Firma H mit der Bezeichnung XXX (im Folgenden: \u201eumgebauter Anbauverdichter\u201c) bereits \u00fcber Erfindungsbesitz (a.). Dieser wurde durch den Umbau bzw. die Herstellung des umgebauten Anbauverdichters, dessen Benutzung im eigenen Betrieb und durch den Besitz zu diesen Zwecken vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt hinreichend im Inland bet\u00e4tigt (b.).<\/li>\n
  111. \na.
    \nNach Durchf\u00fchrung der Beweisaufnahme ist die Kammer davon \u00fcberzeugt, dass die Beklagte bereits vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents \u00fcber Erfindungsbesitz verf\u00fcgte.<\/li>\n
  112. \nDer Erfindungsbesitz erfordert, dass die sich aus Aufgabe und L\u00f6sung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv derart erkannt ist, dass die tats\u00e4chliche Ausf\u00fchrung der Erfindung m\u00f6glich ist (BGH, GRUR 2010, 47 f. \u2013 F\u00fcllstoff; GRUR 2012, 895, 896 \u2013 Desmopressin).<\/li>\n
  113. \naa.
    \nDie Beweisaufnahme hat zur \u00dcberzeugung der Kammer ergeben, dass die Beklagte jedenfalls vor dem Jahr 2005 und damit vor der in Anspruch genommenen Priorit\u00e4t des Klagepatents, dem 20. Juni 2012, einen Anbauverdichter der Firma H mit der Bezeichnung XXX erworben und dahingehend umgebaut hat, dass u.a. Aussparungen f\u00fcr den Eingriff von Gabelzinken eines Gabelstaplers an- bzw. eingebracht wurden, indem aus der unteren Tragstruktur der Verbindungselemente des Anbauverdichters rechteckige Aussparungen herausgebrannt wurden, die als Staplertaschen dienten. Nachfolgend wird eine Abbildung des umgebauten Anbauverdichters eingeblendet.<\/li>\n
  114. <\/li>\n
  115. <\/li>\n
  116. \nDie \u00dcberzeugung der Kammer fu\u00dft ma\u00dfgebend auf den glaubhaften Angaben des Zeugen K, der bis zum Jahre 2015 der Werkstattmeister der Beklagten gewesen ist. Dieser hat bekundet, dass er einen (einzigen) Anbauverdichter der XXX, Version XXX, aus der Serie des Jahres 1999 umgebaut habe, als dieser bei ihm aufgrund eines Lagerschadens in Reparatur gewesen sei. F\u00fcr die Glaubhaftigkeit seiner Aussage spricht, dass er sich an Einzelheiten des Vorgangs zu erinnern vermochte. So hat er angegeben, dass er das Ger\u00e4t habe zerlegen m\u00fcssen und es sich dabei angeboten habe, es \u201estapelbar\u201c zu machen. Hierzu habe er rechteckige Aussparungen bzw. \u201eStege\u201c eingebrannt, so dass der Anbauverdichter mit dem Gabelstapler habe transportiert werden k\u00f6nnen, was das \u201eHandling\u201c verbessert habe. Die Gabelstaplerzinken h\u00e4tten insoweit durch die Aussparungen hindurchgeschoben werden k\u00f6nnen. Ferner vermochte er anhand der als Anlage DP 1 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Anlage AK 10 zu best\u00e4tigen, dass es sich bei dem dort abgebildeten Anbauverdichter (entsprechend der obigen Abbildung) um den umgebauten Anbauverdichter handelt. F\u00fcr die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen spricht ferner, dass er bestehende Erinnerungsl\u00fccken einger\u00e4umt hat. So hat er bekundet, nicht mehr genau zu wissen, wann er den Anbauverdichter umgebaut habe (\u201evielleicht war es im Jahr 2002 oder 2003, aber genau wei\u00df ich das nicht mehr\u201c). Auch hat er einger\u00e4umt, er wisse nicht mehr, ob der von ihm umgebaute Anbauverdichter der erste XXX mit einem Lagerschaden bei ihm in der Werkstatt gewesen sei. Allerdings vermochte er glaubhaft und in sich schl\u00fcssig zu bekunden, dass der Umbau jedenfalls vor dem Jahr 2005 stattgefunden haben musste. Dies hat er nachvollziehbar damit begr\u00fcndet, dass es durchaus \u00fcblich sei, dass die ab dem Jahr 1998 von der Beklagten bezogenen Anbauverdichter mit dem hydraulischen Wechselsystem nach vier Jahren einen Lagerschaden bekamen bzw. kaputtgingen, da deren Lager mit einer Fettpresse habe geschmiert werden m\u00fcssen. Daraus hat er den R\u00fcckschluss gezogen, dass der Umbau des Anbauverdichters aus der Serie des Jahres 1999 ungef\u00e4hr im Jahr 2003 erfolgt sei, jedenfalls aber noch vor dem Jahr 2005.<\/li>\n
  117. \nDie Bekundungen des Zeugen K f\u00fcgen sich auch in die Bekundungen des Zeugen I, Maschinenf\u00fchrer und Polierer bei der Beklagten, ein. Dieser hat auf Vorhalt der Anlage DP 1 zu seiner eidesstattlichen Versicherung der Anlage AK 10 angegeben, dass ihm der dort abgebildete umgebaute Anbauverdichter bekannt sei. Er habe ihn bei seiner Arbeit selbst mehrfach auf Baustellen gesehen. Diesen habe man mit Gabelzinken transportieren k\u00f6nnen, indem man diese in die Aussparungen hineingefahren habe. F\u00fcr seine Erinnerungsf\u00e4higkeit in diesem Punkt spricht, dass er bekundet hat, er habe die Aussparungen bei der Wartung der Maschine gesehen und sich \u00fcber diese gewundert. Zwar vermochte er nicht mehr anzugeben, wann er diesen umgebauten Anbauverdichter das erste Mal gesehen hat. Insoweit sei dies \u201eschon viele Jahre her\u201c. Erst nach Vorhalt seiner Angaben in seiner eidesstattlichen Versicherung, dass dies ungef\u00e4hr im Jahr 1999\/2000 gewesen sein m\u00fcsse, hat er bekundet, dass es dann auch ungef\u00e4hr dieser Zeitraum gewesen sein m\u00fcsse. Auch wenn allein aufgrund dieser eher vagen Angaben des Zeugen I nicht festgestellt werden kann, dass der umgebaute Anbauverdichter bereits im Jahr 1999 oder 2000 hergestellt wurde, widerspricht seine Aussage aber auch nicht der glaubhaften Bekundung des Zeugen K, dass die Herstellung jedenfalls vor dem Jahr 2005 erfolgt sei, sondern st\u00fctzt diese.<\/li>\n
  118. \nDer Zeuge J, der als Rohrleger bei der Beklagten t\u00e4tig ist, vermochte ebenfalls zu best\u00e4tigen, dass er den umgebauten Anbauverdichter \u201emit L\u00f6chern\u201c, wie aus der Anlage DP 1 der als Anlage AK 10 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ersichtlich, auf Baustellen der Beklagten schon mal gesehen habe und er ihm insbesondere aufgrund der seitlichen \u201eL\u00f6cher\u201c aufgefallen sei. Zwar vermochte der Zeuge J zu dem genauen Zeitpunkt oder Zeitraum, wann er den umgebauten Anbauverdichter gesehen hat, keine verl\u00e4sslichen Angaben zu machen. Seine hierzu eher vagen Angaben st\u00fctzen indes die zeitliche Einordnung des Zeugen K. Insoweit hat der Zeuge J angegeben, den umgebauten Anbauverdichter jedenfalls im Zeitraum seiner dreij\u00e4hrigen Ausbildung ab dem Jahr 1999 \u2013 und damit bis zum Jahr 2003 \u2013 nicht gesehen zu haben, erst \u201edanach irgendwann\u201c und das sei \u201eviele Jahre her\u201c.<\/li>\n
  119. \nbb.
    \nDer umgebaute Anbauverdichter verwirklichte alle Merkmale des geltend gemachten \u2013 nunmehr eingeschr\u00e4nkten \u2013 Klagepatentanspruchs 1, insbesondere weist er \u2013 entsprechend der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (s.o.) \u2013 voneinander beabstandete und axial fluchtende Aussparungen in rechteckiger Form im Sinne von Merkmalsgruppe 5 und Merkmal 7 auf, die so ausgebildet sind, dass in sie der jeweilige Gabelzinken einer Hubgabel eingreifen kann. Dies stellt die Kl\u00e4gerin auch nicht in Abrede, sondern wendet lediglich ein, die Vorbenutzung sei von der Beklagten weder hinreichend dargetan noch bewiesen.<\/li>\n
  120. \nDem Erfindungsbesitz steht es nicht entgegen, dass vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt von der Beklagten lediglich ein einzelnes Exemplar eines Anbauverdichters im vorgenannten Sinne umgebaut wurde, der lediglich auf eigenen Baustellen der Beklagten zum Einsatz gelangte. F\u00fcr das Vorliegen von Erfindungsbesitz muss es insoweit zu einer Erkenntnis gekommen sein, die es jederzeit m\u00f6glich macht, die technische Lehre planm\u00e4\u00dfig und wiederholbar auszuf\u00fchren. Daran fehlt es zwar unter anderem, wenn das technische Handeln \u00fcber das Stadium von Versuchen noch nicht hinausgegangen ist oder ein Gegenstand benutzt worden ist, der lediglich in einzelnen Exemplaren \u201ezuf\u00e4llig\u201c die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften aufgewiesen hat (BGH, GRUR 2012, 895, 896 \u2013 Desmopressin, m.w.N.). Dies ist in Bezug auf den von der Beklagten umgebauten Anbauverdichter jedoch nicht der Fall. Die Beweisaufnahme hat insoweit ergeben, dass der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Umbau des Anbauverdichters und insbesondere das Versehen desselben mit rechteckigen Aussparungen gem\u00e4\u00df der Merkmalsgruppe 5 und des Merkmals 7 nicht rein \u201ezuf\u00e4llig\u201c oder im Rahmen von Versuchen vorgenommen wurde, sondern vor dem Hintergrund einer verbesserten Transportierbarkeit des Anbauverdichters. Insoweit hat der Zeuge K, der den Umbau selbst vorgenommen hat, bekundet, dass er die rechteckigen Aussparungen w\u00e4hrend einer Reparatur des XXX eingebrannt habe, um den Anbauverdichter mit dem Gabelstapler transportieren zu k\u00f6nnen bzw. \u201estapelbar\u201c zu machen; der Anbauverdichter sei dadurch einfacher im \u201eHandling\u201c gewesen. Dies sei gerade durch das Hinzuf\u00fcgen der Aussparungen erreicht worden, durch die die Gabelstaplerzinken hindurchgeschoben werden konnten. Damit ist der Umbau des Anbauverdichters XXX durch den Zeugen K gerade zur Erzielung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften im Hinblick auf einen verbesserten, einfachen und sicheren Transport (entsprechend der Aufgabe des Klagepatents, Abs. [0005]) planm\u00e4\u00dfig und wiederholbar durchgef\u00fchrt worden.<\/li>\n
  121. \nb.
    \nDie Beklagte hat den Erfindungsbesitz im Inland vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt, dem 20. Juni 2012, bet\u00e4tigt.<\/li>\n
  122. \naa.
    \nDer Vorbenutzungsberechtigte muss den Erfindungsbesitz im Inland sp\u00e4testens zum Priorit\u00e4tszeitpunkt bet\u00e4tigt haben. Dies kann nach \u00a7 12 PatG prim\u00e4r durch \u2013 auch nur einmalige \u2013 Benutzungshandlungen nach den \u00a7\u00a7 9, 10 PatG erfolgen, subsidi\u00e4r auch durch Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 16. Aufl. 2024, Kap. E Rn. 656 f.). Auch wenn die Benutzungshandlungen nach \u00a7 12 PatG ihrer Art nach den in \u00a7\u00a7 9, 10 PatG beschriebenen Handlungen entsprechen, begr\u00fcnden sie ein privates Vorbenutzungsrecht nur dann, wenn sie bereits die Ernsthaftigkeit einer gewerblichen Nutzungsabsicht in die Tat umsetzen, anderenfalls fehlt es an einem vorhandenen oder angelegten gewerblichen Besitzstand. Ist diese Voraussetzung erf\u00fcllt, gen\u00fcgt zur Herstellung die Fertigung kleiner Serien in Handarbeit und sogar die Fertigung eines einzigen verkaufsreifen Modells; mangels Erkennbarkeit eines ernsthaften Benutzungswillens ist dagegen die einmalige Anfertigung eines unverk\u00e4uflichen Modells noch keine Herstellung i.S.d. \u00a7 12 PatG; eine solche Ma\u00dfnahme kann aber als Veranstaltung ein privates Vorbenutzungsrecht begr\u00fcnden. Auch die Herstellung eines noch zu testenden Prototyps verwirklicht noch keine ernsthafte Benutzungsabsicht, weil der Produktionsbeginn noch v\u00f6llig offen ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 26. Oktober 2006 \u2013 I-2 U 109\/03, BeckRS 2008, 5802 Rn. 30; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11. Januar 2007 \u2013 I-2 U 65\/05 \u2013, Rn. 87, juris; vgl. RG GRUR 1943, 286, 287, 288 \u2013 Verbinderhaken).<\/li>\n
  123. \nbb.
    \nNach diesen Ma\u00dfst\u00e4ben und unter Ber\u00fccksichtigung der Gesamtumst\u00e4nde des Einzelfalls hat die Beklagte den Erfindungsbesitz bet\u00e4tigt, indem sie bereits vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt den vorbezeichneten umgebauten Anbauverdichter i.S.d. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG hergestellt und gebraucht sowie zu diesen Zwecken besessen hat.<\/li>\n
  124. \nNach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Beklagte jedenfalls noch vor dem Jahr 2005 einen Anbauverdichter eines anderen Herstellers so umgebaut, dass er alle Merkmale des Klagepatentanspruchs in der hier geltend gemachten Fassung verwirklicht (s.o.). Darin liegt unproblematisch eine Herstellung i.S.d. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG und ein Besitzen hierzu.<\/li>\n
  125. \nFerner hat die Beklagte den umgebauten Anbauverdichter \u2013 jedenfalls sporadisch \u2013 auf eigenen Baustellen bestimmungsgem\u00e4\u00df eingesetzt und damit gem\u00e4\u00df \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG gebraucht und zu diesem Zwecke besessen. Unter die Benutzungsart des Gebrauchens f\u00e4llt insoweit jedwede sinnvolle im weitesten Sinne bestimmungsgem\u00e4\u00dfe Benutzung des patentierten Erzeugnisses einschlie\u00dflich des Verbrauchs und der Weiterverarbeitung sowie alle \u00fcblichen Ma\u00dfnahmen zur Inbetriebnahme (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 22. M\u00e4rz 2007 \u2013 I-2 U 128\/05 \u2013, Rn. 12, juris; BGH, GRUR 1964, 491, 493 \u2013 Chloramphenicol; Benkard PatG\/Scharen, 12. Aufl. 2023, PatG \u00a7 9 Rn. 46), wozu der hiesige Einsatz des umgebauten Anbauverdichters auf Baustellen z\u00e4hlt. Dass dieser auf Baustellen der Beklagten vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt eingesetzt wurde, steht zur \u00dcberzeugung der Kammer fest. Insoweit haben die Zeugen aus eigener Anschauung \u00fcbereinstimmend bekundet, dass der umgebaute Anbauverdichter bei der Beklagten jedenfalls auf eigenen Baustellen genutzt wurde.<\/li>\n
  126. \nDem Gebrauchen i.S.d. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG steht auch nicht entgegen, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit hinreichender \u00dcberzeugung der Kammer festgestellt werden konnte, dass der umgebaute Anbauverdichter im Rahmen seines Einsatzes tats\u00e4chlich einmal unter Ausnutzung der eingebrachten Aussparungen mit dem Gabelstapler transportiert wurde. Insoweit hat keiner der Zeugen glaubhaft angegeben, sich an einen Transport mittels Gabelstapler unter Ausnutzung der Aussparungen erinnern zu k\u00f6nnen. Soweit der Zeuge K bekundet hat, sie h\u00e4tten den umgebauten Anbauverdichter vom Betriebshof zur Werkstatt transportiert \u201eund auch zur Verladung mittels Gabelstapler\u201c, so wird daraus schon nicht hinreichend deutlich, ob der umgebaute Anbauverdichter mit einem Gabelstapler mithilfe der Aussparungen transportiert wurde oder ggf. auf einer Palette. Der Zeuge I hat hierzu bekundet, dass er auf der Baustelle nicht gesehen habe, dass ein Gabelstapler den umgebauten Anbauverdichter bewegt hat, sondern dies durch einen Radlader geschehen sei. Auch der Zeuge J hat angegeben, dass der umgebaute Anbauverdichter immer mit einem Bagger auf einen Lkw geladen und so transportiert worden sei. Ein Transport mittels Gabelstapler unter Ausnutzung der Aussparungen ist f\u00fcr die Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes aber ohnehin nicht erforderlich. Denn ein patentverletzendes Gebrauchen i.S.d. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG \u2013 und damit auch ein Gebrauchen zur Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes im Rahmen des Vorbenutzungsrechts \u2013 liegt auch dann vor, wenn eine Vorrichtung eines Sachanspruches regelm\u00e4\u00dfig nicht im Sinne der patentverletzenden Lehre bedient wird, solange die Merkmale des Patentanspruchs \u2013 wie hier \u2013 verwirklicht sind und die Vorrichtung objektiv geeignet ist, die patentgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen (vgl. BGH, GRUR 2006, 399, Rn. 21 \u2013 Rangierkatze, m.w.N.). Insofern sch\u00fctzt der Sachanspruch grunds\u00e4tzlich jede m\u00f6gliche bestimmungsgem\u00e4\u00dfe Verwendung und nicht nur den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Gebrauch, bei dem die mit der Erfindung erzielten Vorteile zur Geltung kommen (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 22. M\u00e4rz 2007 \u2013 I-2 U 128\/05, Rn. 12, -juris).<\/li>\n
  127. \nFerner ist f\u00fcr das Entstehen des Vorbenutzungsrechts unerheblich, dass \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nur ein Exemplar des umgebauten Anbauverdichters hergestellt und nur sporadisch auf den Baustellen der Beklagten eingesetzt wurde. Das Entstehen des Vorbenutzungsrechts h\u00e4ngt insofern nicht davon ab, dass der Aufwand an Kraft, Zeit und Kapital wirtschaftlich erheblich ist (BGH, Urteil vom 17. November 1970 \u2013 X ZR 13\/69, BeckRS 1970, 220, Rn. 27).<\/li>\n
  128. \nDie Herstellung und das Gebrauchen des umgebauten Anbauverdichters erfolgte ferner gewerbsm\u00e4\u00dfig bzw. in gewerblicher Nutzungsabsicht (vgl. zum Erfordernis der Gewerbsm\u00e4\u00dfigkeit: Benkard PatG\/Scharen, 12. Aufl. 2023, PatG \u00a7 12 Rn. 10 und Keukenschrijver in: Busse\/Keukenschrijver, Patentgesetz, 9. Aufl. 2020, \u00a7 12, jeweils m.w.N.). Der umgebaute Anbauverdichter wurde ersichtlich nicht im privaten Bereich, sondern auf Baustellen der Beklagten im Rahmen der Aus\u00fcbung ihrer gewerblichen T\u00e4tigkeit gebraucht. Auf eine Entgeltlichkeit kommt es insoweit nicht an (Keukenschrijver in: Busse\/Keukenschrijver, a.a.O. unter Verweis auf \u00d6OGH \u00d6Bl 1973, 126 \u2013 M\u00f6belbeschlagteile).<\/li>\n
  129. \n3.
    \nDie Beklagte kann sich indes auf kein Vorbenutzungsrecht berufen, weil sie die erfolgte Benutzung bis zur Anmeldung des Patents bzw. dem Priorit\u00e4tszeitpunkt freiwillig aufgegeben hat.<\/li>\n
  130. \na.
    \nHat der Vorbenutzer den Gegenstand der Erfindung mindestens in einem Fall benutzt, ist es zur Entstehung und zum Fortbestand des Vorbenutzungsrechts zwar grunds\u00e4tzlich nicht erforderlich, dass die Benutzung kontinuierlich fortgesetzt wird. Ein Vorbenutzungsrecht besteht in diesem Fall aber dann nicht, wenn eine erfolgte Benutzung bis zur Anmeldung des Patents bzw. dem Priorit\u00e4tszeitpunkt nicht nur vor\u00fcbergehend, sondern endg\u00fcltig bzw. \u2013 damit gleichgestellt \u2013 f\u00fcr unbestimmte Zeit und freiwillig aufgegeben wird (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 Rn. 111 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen, m.w.N.; BGH, GRUR 2019, 1171 Rn. 55 \u2013 Schutzverkleidung; GRUR 1969, 35 \u2013 EuropaJe, m.w.N.; GRUR 1965, 411 [413] \u2013 Lacktr\u00e4nkeinrichtung; vgl. hierzu auch K\u00fchnen, a.a.O., Kap. E Rn. 659, m.w.N.). Ein solcher Verzichtswille muss erkennbar hervortreten, wobei auf das Gesamtverhalten vor der Anmeldung abzustellen ist (OLG D\u00fcsseldorf a.a.O.; BGH, GRUR 1965, 411 [413] \u2013 Lacktr\u00e4nkeinrichtung; vgl. zu \u201eVeranstaltungen\u201c BGH, GRUR 1969, 35 \u2013 EuropaJe). Eine nur vor\u00fcbergehende Unterbrechung der Benutzung reicht bei vorangegangenen Benutzungshandlungen und fortdauerndem Benutzungswillen zur Verneinung des Vorbenutzungsrechts nicht aus (BGH, GRUR 1969, 35 \u2013 EuropaJe, m.w.N.; RG, Urteil vom 9. Februar 1929 \u2013 I 240\/28, RGZ 123, 252 \u2013 Vakuumr\u00f6hre, -juris).<\/li>\n
  131. <\/li>\n
  132. \nb.
    \nNach diesen Ma\u00dfst\u00e4ben hat die Beklagte die Benutzung der Erfindung aufgegeben. Ein fortdauernder Benutzungswille der Beklagten im Priorit\u00e4tszeitpunkt ist nicht feststellbar. Vielmehr geht aus dem Gesamtverhalten der Beklagten vor der Anmeldung des Klagepatents und dem \u2013 insoweit indiziell zu ber\u00fccksichtigenden \u2013 Verhalten danach hervor, dass sie sowohl die Herstellung als auch den Gebrauch des umgebauten Anbauverdichters im Priorit\u00e4tszeitpunkt jedenfalls f\u00fcr unbestimmte Zeit freiwillig aufgegeben hatte.<\/li>\n
  133. \naa.
    \nDie Herstellung des umgebauten Anbauverdichters wurde bereits Jahre vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt nicht nur vor\u00fcbergehend, sondern f\u00fcr unbestimmte Zeit aufgegeben. Die Beklagte hatte einmalig vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatents einen Anbauverdichter umgebaut und mit erfindungsgem\u00e4\u00dfen Staplertaschen versehen, danach aber trotz verschiedener M\u00f6glichkeiten zur weiteren Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes auf nicht absehbare Zeit von der Herstellung erfindungsgem\u00e4\u00dfer Anbauverdichter abgesehen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der genaue Zeitpunkt der Herstellung des umgebauten Anbauverdichters zwar nicht erwiesen. Zur \u00dcberzeugung der Kammer steht indes fest, dass das eine Exemplar des umgebauten Anbauverdichters noch vor dem Jahr 2005 hergestellt wurde (s.o.). Nicht nur wurden in den n\u00e4chsten (\u00fcber) sieben Jahren bis zum Priorit\u00e4tszeitpunkt am 20. Juni 2012 keine weiteren Exemplare von Anbauverdichtern mit Staplertaschen von der Beklagten hergestellt, obwohl der Zeuge K \u2013 wie er bekundet hat \u2013 in dieser Zeit weitere Anbauverdichter mit einem Lagerschaden in seiner Werkstatt zur Reparatur hatte, bei denen ein Umbau unschwer m\u00f6glich war. Auch nach dem Priorit\u00e4tszeitpunkt vergingen fast weitere vier Jahre bis die angegriffene Ausf\u00fchrungsform hergestellt wurde, obwohl die Beklagte zwischenzeitlich den Vertrieb von Anbauverdichtern an Dritte aufgenommen hatte. Insoweit sind nach dem von der Beklagten unbeanstandeten Vortrag der Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung Anbauverdichter der Beklagten mit Staplertaschen das erste Mal auf der Baumaschinen- und Bergbaumesse 2016 zu sehen gewesen. Gegen einen Benutzungswillen im Priorit\u00e4tszeitpunkt spricht ferner indiziell, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag in der m\u00fcndlichen Verhandlung bereits seit 20 Jahren Anbauverdichter selbst herstellt und schon in Vorbereitung der Baumaschinen- und Bergbaumesse im Jahr 2013 entschied, von ihr hergestellte Anbauverdichter an Dritte zu ver\u00e4u\u00dfern, allerdings ohne dass festgestellt werden konnte, dass diese zu diesem Zeitpunkt bereits mit Staplertaschen versehen waren. Warum nicht jedenfalls zu diesem Zeitpunkt, zu dem der Zeuge K noch im Betrieb der Beklagten t\u00e4tig war, auf die damalige Erfindung zur\u00fcckgegriffen wurde, ist nur damit zu erkl\u00e4ren, dass weder zu diesem Zeitpunkt noch im Priorit\u00e4tszeitpunkt oder \u00fcberhaupt zu irgendeinem sp\u00e4teren Zeitpunkt beabsichtigt war, weitere Anbauverdichter mit den klagepatentgem\u00e4\u00dfen Merkmalen herzustellen. Daf\u00fcr sprechen schlie\u00dflich auch die Bekundungen des Zeugen K, dass er nur bei einem Exemplar eines Anbauverdichters Staplertaschen eingebracht habe und dies quasi \u201eauf seinem Mist gewachsen sei\u201c, weil es von der Baustelle nicht gefordert gewesen sei und es daher bei den anderen Anbauverdichtern \u201eim Sande verlaufen\u201c sei. Nach alledem kann nur davon ausgegangen werden, dass nach dem einmaligen Umbau des einen Anbauverdichters die Verwendung von Staplertaschen in Anbauverdichtern von der Beklagten nicht als vorteilhaft angesehen wurde, jedenfalls aber nicht weiter erw\u00fcnscht war und aus freien St\u00fccken fallengelassen wurde.<\/li>\n
  134. \nbb.
    \nAuch ein fortdauernder Wille zum Gebrauch des umgebauten Anbauverdichters im Priorit\u00e4tszeitpunkt ist unter Ber\u00fccksichtigung des Vorgenannten nicht erkennbar. Es kann bereits nicht zur \u00dcberzeugung der Kammer festgestellt werden, bis wann der umgebaute Anbauverdichter bei der Beklagten auf ihren Baustellen \u00fcberhaupt eingesetzt und damit i.S.d. \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG gebraucht wurde.<\/li>\n
  135. \nSo waren die Zeugenaussagen hierzu \u00fcberwiegend unergiebig. Der Zeuge K hat hierzu bekundet, alle Anbauverdichter des Typs XXX seien \u201epermanent\u201c auf verschiedenen Baustellen im Einsatz gewesen, er konnte aber keine Aussage dazu treffen, welcher Anbauverdichter auf welchen Baustellen im Einsatz gewesen ist, so dass anhand seiner Bekundungen nicht nachvollzogen werden kann, bis wann der umgebaute Anbauverdichter eingesetzt wurde. Jedenfalls im Zeitpunkt der Zeugenvernehmung war er aber nach den Angaben des Zeugen K nicht mehr in Benutzung. Auch der Zeuge J konnte hierzu keine verl\u00e4sslichen Angaben machen. Nach seinen Bekundungen, sei es schon \u201eviele Jahre her\u201c, dass er den umgebauten Anbauverdichter das letzte Mal gesehen habe. Soweit der Zeuge I im Rahmen seiner Zeugenvernehmung bekundet hat, der umgebaute Anbauverdichter sei im Zeitraum von 1999 bis 2009 auf von ihm bearbeiteten Baustellen im Einsatz gewesen, bestehen Zweifel an der Glaubhaftigkeit, was den konkreten Zeitraum angeht. Denn seine Aussage ist diesbez\u00fcglich inkonsistent. So hat er zun\u00e4chst angegeben, dass er nicht mehr sagen k\u00f6nne, wann er einen Anbauverdichter mit Staplertaschen auf der Baustelle gesehen habe, es sei jedenfalls \u201eschon viele Jahre her\u201c. Erst auf Vorhalt seiner eidesstattlichen Versicherung (Anlage DP 1 der Anlage AK 10) hat er angegeben, erstmals m\u00fcsse das ungef\u00e4hr im Jahre 1999\/2000 gewesen sein. Sodann vermochte er sich auf Nachfrage zu erinnern, dass dieser spezielle Anbauverdichter mit den Staplertaschen im Zeitraum von 1999 bis 2009 auf von ihm bearbeiteten Baustellen im Einsatz gewesen sei, nur um dies dann auf sp\u00e4tere Nachfrage hin zu relativieren, dass er nicht mehr sagen k\u00f6nne, bis wann der umgebaute Anbauverdichter im Einsatz gewesen sei, insbesondere nicht, ob das noch im Jahr 2013 der Fall gewesen sei. Die darauffolgende Angabe, dass er zumindest wisse, dass er ihn ab dem Jahr 2012 nicht mehr gesehen habe, besagt nicht zwangsl\u00e4ufig, dass er den umgebauten Anbauverdichter noch im Jahr 2011 auf Baustellen der Beklagten gesehen hat. Denn seine Angaben sind vor dem Hintergrund seiner als Anlage DP 1 zur Anlage AK 10 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 8. Februar 2018 zu werten. Dort gab der Zeuge I an, dass er vom 1. Mai 1989 bis 30. Juni 2009 bei der Beklagten als Maschinist t\u00e4tig gewesen sei und dann \u2013 nach einer Pause \u2013 erst wieder ab dem 1. August 2012. Seine Angaben sind vor diesem Hintergrund dahingehend zu verstehen, dass er den umgebauten Anbauverdichter w\u00e4hrend seiner T\u00e4tigkeit bis zum Jahr 2009 auf Baustellen gesehen habe, aber jedenfalls nicht mehr ab der Fortsetzung seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr die Beklagte ab dem Jahr 2012. Die Angabe, der umgebaute Anbauverdichter sei bis 2009 auf Baustellen der Beklagten im Einsatz gewesen, ist auch vor dem Hintergrund nicht glaubhaft, als dass er in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 8. Februar 2018 gerade noch keinen konkreten Zeitraum benannt hat, in welchem der umgebaute Anbauverdichter eingesetzt worden sein soll. Hierzu hatte er lediglich angegeben, der umgebaute Anbauverdichter sei seit ungef\u00e4hr 1999\/2000 \u201e\u00fcber viele Jahre\u201c auf unz\u00e4hligen Baustellen im Einsatz gewesen. Konkrete und belastbare Angaben dazu, wann er den umgebauten Anbauverdichter das letzte Mal auf Baustellen der Beklagten gesehen hat, vermochte der Zeuge I daher nicht zu machen.<\/li>\n
  136. \nSelbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausginge, dass der umgebaute Anbauverdichter noch (irgendwann) im Jahr 2009 auf einer der Baustellen der Beklagten gesehen wurde, spricht die Nichtbenutzung von jedenfalls sechs Jahren gegen einen fortdauernden Benutzungswillen im Priorit\u00e4tszeitpunkt. Insoweit sind weitere konkrete Gebrauchshandlungen nach 2009 \u2013 auch nach dem Priorit\u00e4tszeitpunkt \u2013 bis zur Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Jahr 2016 weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Zwar kann es nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts f\u00fcr einen Benutzungswillen einer Maschine oder eines Verfahrens grunds\u00e4tzlich gen\u00fcgen, wenn diese zu dem Bestand von technischen Mitteln eines Unternehmens geh\u00f6ren, deren sich das Unternehmen nach Bedarf bedient (vgl. RG, Urteil vom 9. Februar 1929 \u2013 I 240\/28, RGZ 123, 252 \u2013 Vakuumr\u00f6hre, -juris). Insoweit ist der umgebaute Anbauverdichter nach dem Vortrag der Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung auch weiterhin im Betrieb der Beklagten vorhanden. Sollte man \u2013 der vorzitierten Rechtsprechung des Reichsgerichts folgend \u2013 die reine M\u00f6glichkeit der Nutzung der sich im Bestand des Vorbenutzers befindlichen technischen Mittel ausreichen lassen, muss aber jedenfalls die M\u00f6glichkeit eines tats\u00e4chlichen Gebrauchs des jeweiligen Mittels, hier des umgebauten Anbauverdichters, bestehen. Daf\u00fcr muss das technische Mittel grunds\u00e4tzlich einsatzbereit sein, weil der Vorbenutzer andernfalls nicht aus dem Bestand auf dieses zugreifen k\u00f6nnte. Die Beklagte trifft f\u00fcr diesen Umstand jedenfalls eine sekund\u00e4re Darlegungslast, da sich der Zustand der Bauger\u00e4tschaften und Werkzeuge, die sich im Bestand der Beklagten befinden oder befunden haben, dem Wahrnehmungsbereich der Kl\u00e4gerin entzieht. Dieser Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Aus ihrem Vortrag ergibt sich nicht, ob der bei ihr noch vorhandene umgebaute Anbauverdichter \u00fcberhaupt funktionst\u00fcchtig ist oder bis zu welchem Zeitpunkt dieser eingesetzt werden konnte. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund der Bekundungen des Zeugen K, wonach die Anbauverdichter mit hydraulischem Wechselsystem bereits nach ca. vier Jahren einen Lagerschaden bekamen bzw. kaputtgingen und repariert werden mussten. Dass der umgebaute Anbauverdichter nach dem Einbringen der Staplertaschen irgendwann noch einmal repariert wurde, ist weder vorgetragen worden noch hat der Zeuge K dies bekundet.<\/li>\n
  137. \nIm Ergebnis lassen die hier festgestellten Tatsachen erkennen, dass die Beklagte nicht vorhatte, den von dem Zeugen K in Eigenregie umgebauten Anbauverdichter im Priorit\u00e4tszeitpunkt weiter zu gebrauchen, geschweige denn weitere solcher Anbauverdichter mit Staplertaschen herzustellen. Zwar wurde der einmal umgebaute Anbauverdichter \u00fcber einen gewissen, nicht n\u00e4her bestimmbaren Zeitraum verwendet, aber schon f\u00fcr diese Zeit l\u00e4sst sich ein Wille, weitere Anbauverdichter mit erfindungsgem\u00e4\u00dfen Staplertaschen herzustellen, nicht feststellen. Sp\u00e4testens mit der Aufgabe der Benutzung des umgebauten Anbauverdichters fiel der Benutzungswille dann vollends weg.<\/li>\n
  138. \ncc.
    \nSchlie\u00dflich steht auch die Entscheidung \u201eSchutzverkleidung\u201c des BGH (GRUR 2019, 1171; Vorinstanz: OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen) einer Aufgabe des Vorbenutzungsrechts nicht entgegen. Soweit dort eine Aufgabe des Vorbenutzungsrechts nicht angenommen wurde, obwohl seit den das Vorbenutzungsrecht begr\u00fcndenden Benutzungshandlungen \u2013 der Errichtung eines Radoms \u2013 bis zur weiteren Benutzung \u2013 dem Bau des angegriffenen Radoms \u2013 fast zehn Jahre vergingen, war dies dem Umstand geschuldet, dass der dortige Vorbenutzer Umst\u00e4nde dargelegt hatte, die den Zeitraum der Inaktivit\u00e4t zu erl\u00e4utern vermochten. So hatte der dortige Vorbenutzer dargetan, dass es sich um Sonderanlagen handele, f\u00fcr die es nur einen zeitlich schwankenden Bedarf gegeben habe (BGH, a.a.O., Rn. 56). Solche Umst\u00e4nde sind im Streitfall weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Auch ist nicht dargetan, dass es sich bei Anbauverdichtern um nach den Spezifikationen der Auftraggeber zu erstellende Einzelanfertigungen handelt. Vielmehr bleiben die genauen Umst\u00e4nde der Benutzung des umgebauten Anbauverdichters und die \u00dcberlegungen der Beklagten zu der Wiederaufnahme der Benutzung viele Jahre sp\u00e4ter im Unklaren. Schlie\u00dflich ist von der Beklagten auch nicht dargetan worden, dass die Aufgabe der Benutzungshandlungen aus sonstigen Gr\u00fcnden nicht freiwillig gewesen w\u00e4re.<\/li>\n
  139. \nIV.
    \nDie Beklagte nimmt, ohne dazu berechtigt zu sein, die Benutzungshandlungen des Herstellens, Anbietens und Gebrauchens in der Bundesrepublik Deutschland vor, \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG. Die von der Kl\u00e4gerin vorgetragenen Benutzungshandlungen der Beklagten sind insoweit unstreitig geblieben. Das schutzrechtsverletzende Angebot begr\u00fcndet im Streitfall zudem eine ausreichende Begehungsgefahr f\u00fcr die weiteren Benutzungsformen des Inverkehrbringens, Einf\u00fchrens und Besitzens zu diesem Zwecke (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2007, 259 (262) = InstGE 7, 139 \u2013 Thermocycler).<\/li>\n
  140. \nAufgrund der festgestellten Patentverletzung der Beklagten ergeben sich die nachfolgenden Rechtsfolgen.<\/li>\n
  141. \n1.
    \nDer Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung der Beklagten erfolgt ist. Diese hat die durch die Benutzung indizierte Wiederholungsgefahr zudem nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung ausger\u00e4umt.<\/li>\n
  142. \n2.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entsch\u00e4digung f\u00fcr die in der Zeit vom 29. Mai 2015 bis zum 5. Juli 2018 begangenen Handlungen gem\u00e4\u00df \u00a7 33 PatG.<\/li>\n
  143. \nFerner hat die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die seit dem 6. Juli 2018 begangenen Handlungen dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus \u00a7 139 Abs. 2 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. Als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nne, \u00a7 276 BGB. Da \u00fcberdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Kl\u00e4gerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/li>\n
  144. \n3.
    \nDamit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ab dem Tag der Bekanntmachung des Hinweises f\u00fcr die Patenterteilung, hier ab dem 6. Juni 2018, ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstandes unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc; der Umfang der Auskunftspflicht ergibt sich aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc. Die Kl\u00e4gerin ist im \u00dcbrigen auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/li>\n
  145. \n4.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte zudem einen Anspruch auf Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse aus den Vertriebswegen gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Denn eine Verpflichtung der Beklagten ausschlie\u00dflich zur Vernichtung der (ganzen) angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig.<\/li>\n
  146. \nNach \u00a7 140a PatG sind in der Regel die schutzrechtsverletzenden Erzeugnisse zu vernichten und nur ausnahmsweise kann davon Abstand genommen werden, wobei der Verletzer f\u00fcr die Umst\u00e4nde darlegungs- und beweispflichtig ist, dass der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand des Erzeugnisses auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung f\u00fcr ihn unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 21. Dezember 2006, Az. I-2 U 58\/05 \u2013 Thermocycler, juris). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn ein Erzeugnis, welches Gegenstand eines Patents ist, in einem technischen Merkmal so abge\u00e4ndert wird, dass es nicht mehr unter den Schutzbereich des Patents f\u00e4llt (Benkard PatG\/Grabinski\/Z\u00fclch\/Tochtermann, 12. Aufl. 2023, PatG \u00a7 140a Rn. 8b). Der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit steht es jedoch entgegen, wenn die Gefahr besteht, dass die schutzrechtsverletzende Ware von Dritten nachtr\u00e4glich wieder in den patentverletzenden Zustand versetzt wird (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 21. Dezember 2006, Az. I-2 U 58\/05 \u2013 Thermocycler, juris).<\/li>\n
  147. \nIn der tenorierten Art und Weise der Ab\u00e4nderung jedenfalls einer der Aussparungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wird diese in einem technischen Merkmal so abge\u00e4ndert, dass sie nicht mehr in den Schutzbereich des Klagepatents f\u00e4llt. Denn Merkmal 7, das eine Aussparung in rechteckiger Form erfordert, ist bei entsprechender Ab\u00e4nderung nicht mehr verwirklicht. Diese Teilvernichtung ist als das im Verh\u00e4ltnis zur vollst\u00e4ndigen Vernichtung mildere, aber gleichwohl noch geeignete Mittel anzusehen. Eine Gefahr, dass von Seiten der Abnehmer der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch nachtr\u00e4gliche Manipulationen wieder der patentverletzende Zustand hergestellt und der entsprechende Anbauverdichter in diesem Zustand wieder in den Verkehr gebracht wird, besteht nicht. Denn der so ver\u00e4nderte Anbauverdichter kann weiterhin bestimmungsgem\u00e4\u00df verwendet werden. Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass f\u00fcr die Abnehmer, die herausgenommen Materialteile der Aussparung wieder \u2013 mit entsprechendem Aufwand \u2013 hinzuzuf\u00fcgen, so dass dies auch nicht zu erwarten ist.<\/li>\n
  148. \nDass die vorgenannte gleicherma\u00dfen geeignete und eine Wiederherstellung des patentverletzenden Zustandes ausschlie\u00dfende Alternative zur Vernichtung besteht, spricht bereits f\u00fcr die Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit einer vollst\u00e4ndigen Vernichtung (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 3. Mai 2018 \u2013 I-2 U 47\/17, GRUR-RS 2018, 13140 \u2013 Trinkbeh\u00e4lteranordnung und OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 5. November 2020 \u2013 I-2 U 63\/19, GRUR-RR 2021, 15 Rn. 56 \u2013 Bodenbelag, wonach es auf die Pr\u00fcfung der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit im engeren Sinne in einem solchen Fall schon nicht mehr ankommt). Diese ergibt sich ferner aus dem geringen zeitlichen und finanziellen Aufwand der Umgestaltung im Vergleich zur Vollvernichtung. Insoweit hat die Beklagte vorgetragen, dass es eines Arbeitsaufwandes von lediglich maximal einer halben Stunde bed\u00fcrfe, eine Aussparung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in ihrer Form abzu\u00e4ndern. Die Ab\u00e4nderung ist ohne Zweifel kosteng\u00fcnstiger und damit wirtschaftlicher als die Vernichtung der gesamten angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Dass die Funktionsweise des Anbauverdichters dadurch beeintr\u00e4chtigt w\u00fcrde, ist nicht ersichtlich.<\/li>\n
  149. \n5.
    \nDie Beklagte ist gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 3 S. 1, 1. Alt. PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc zum R\u00fcckruf in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise verpflichtet.<\/li>\n
  150. \n6.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte schlie\u00dflich keinen Anspruch auf Erstattung der ihr vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten aus \u00a7 139 Abs. 2 PatG bzw. \u00a7\u00a7 683, 677, 670 BGB in H\u00f6he von 3.509,19 EUR. Denn die Abmahnung der Kl\u00e4gerin (Anlage AK 5) wurde ausschlie\u00dflich auf das parallele Gebrauchsmuster gest\u00fctzt, das mittlerweile gel\u00f6scht wurde. Damit wurde das entsprechende Ausschlie\u00dflichkeitsrecht durch rechtsgestaltende Entscheidung mit r\u00fcckwirkender Kraft und mit Wirkung f\u00fcr und gegen alle vernichtet (BGH, GRUR 1968, 86 \u2013 Ladeger\u00e4t), so dass aus dem Gebrauchsmuster keine Anspr\u00fcche hergeleitet werden k\u00f6nnen. Die Abmahnung war daher nicht begr\u00fcndet.<\/li>\n
  151. \nV.
    \nZu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO besteht kein Anlass, nachdem die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes das Klagepatent durch Entscheidung vom 1. Dezember 2022 mit dem hier geltend gemachten Patentanspruch 1 eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten hat.<\/li>\n
  152. \n1.
    \nWenn das Klagepatent \u2013 wie hier \u2013 mit einem Einspruchsverfahren oder einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grunds\u00e4tzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es einen Widerruf oder eine Nichtigerkl\u00e4rung nicht f\u00fcr (\u00fcberwiegend) wahrscheinlich h\u00e4lt; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach \u00a7 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich \u00fcber das Einspruchsverfahren oder die Nichtigkeitsklage entschieden ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 1237 Rn. 4 \u2013 Kurznachrichten). Denn eine \u2013 vorl\u00e4ufig vollstreckbare \u2013 Verpflichtung des Beklagten zu Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung sowie R\u00fcckruf und Vernichtung patentgem\u00e4\u00dfer Erzeugnisse ist regelm\u00e4\u00dfig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch den Widerruf oder die Nichtigerkl\u00e4rung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch bzw. der erhobenen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237 Rn. 4 \u2013 Kurznachrichten; OLG D\u00fcsseldorf, Teilurteil vom 3. November 2022 \u2013 2 U 58\/22, GRUR-RS 2022, 36874 Rn. 114 \u2013 elektrohydraulisches Pressger\u00e4t; GRUR-RS 2021, 39600, Rn. 74 \u2013 Rasierapparat; GRUR-RS 2018, 34555 Rn. 109 \u2013 Papierrollens\u00e4ge).<\/li>\n
  153. \nWurde das Klagepatent \u2013 wie hier \u2013 bereits in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren best\u00e4tigt, so hat das Verletzungsgericht grunds\u00e4tzlich die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Klagepatents hinzunehmen. Grund, die parallele Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einer Verurteilung vorerst abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn der Angriff auf den Rechtsbestand nunmehr auf (z. B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 9. Dezember 2021 \u2013 I-2 U 1\/21, GRUR-RS 2021, 39600 Rn. 75 \u2013 Rasierapparat; GRUR-RR 2021, 465 Rn. 15-19 \u2013 Cinacalcet III; jeweils m.w.N.)<\/li>\n
  154. \n2.
    \nHiervon ausgehend ist der Rechtsbestand des Klagepatents hinreichend gesichert, da es von dem EPA mit Entscheidung vom 1. Dezember 2022 im Umfang des hier geltend gemachten Anspruchs 1 aufrechterhalten wurde, wobei sich das EPA in seiner Entscheidung ausf\u00fchrlich mit den durch die Beklagte erhobenen Einspruchsgr\u00fcnden besch\u00e4ftigt und diese nur teilweise, im Umfang der Aufrechterhaltung, f\u00fcr durchgreifend erachtet hat.<\/li>\n
  155. \nDie Beklagte hat keine besonderen Umst\u00e4nde aufgezeigt, die es aus Sicht der Kammer rechtfertigten, von der erstinstanzlichen Entscheidung des EPA zu ihren Gunsten abzuweichen. Weder hat sie aufgezeigt, dass die Argumentation des EPA unvertretbar ist, noch dass ein mit der eingelegten Beschwerde unternommener Angriff auf das Klagepatent auf erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die das EPA noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden h\u00e4tte.<\/li>\n
  156. \na.
    \nDer Gegenstand des Klagepatents in seiner hier geltend gemachten Fassung ist auch unter Ber\u00fccksichtigung des neueren Vorbringens der Beklagten im hiesigen Streitverfahren gegen\u00fcber dem Stand der Technik neu.<\/li>\n
  157. \naa.
    \nDie Lehre des Klagepatentanspruchs 1 ist nicht durch die D1 (JP XXX Y2) neuheitssch\u00e4dlich offenbart. Diese betrifft einen Kompaktor bzw. Verdichter, der an einem Gabelstabler fixiert und so gef\u00fchrt werden kann. Es wird gerade nicht offenbart, dass dieser i.S.v. Merkmal 6 an einen Bagger ankuppelbar ist.<\/li>\n
  158. \nbb.
    \nDie D2 (EP 1 411 XXX A2) betrifft eine Bodenverdichtungsvorrichtung mit einem Schwingungserzeuger zur Bodenverdichtung. Es fehlt jedenfalls an einer Offenbarung des Merkmals 5.1, wonach die in Figur 2 der D2 ersichtlichen schr\u00e4gen Aussparungen so ausgebildet sind, dass in sie der jeweilige Gabelzinken einer Hubgabel eingreifen kann. Insoweit wird der Weg durch den zwischen den Aussparungen befindlichen Mittelsteg versperrt, wie es aus der nachfolgend eingeblendeten, von der Kl\u00e4gerin farblich markierten Figur 2 der D2 hervorgeht:<\/li>\n
  159. \nFerner fehlt es an Merkmal 7, wonach die Aussparungen eine rechteckige Form aufweisen.<\/li>\n
  160. \ncc.
    \nDie D3 (DE 43 11 XXX A1) offenbart einen handgef\u00fchrten Verdichter und damit keinen an einen Bagger ankuppelbaren Anbauverdichter gem\u00e4\u00df Merkmal 6.<\/li>\n
  161. \ndd.
    \nGleiches gilt f\u00fcr die D4 (US 6,XXX XXX B1), die eine Vibrationsplatte mit einer Bodenkontaktplatte betrifft und ebenfalls keinen an einen Bagger ankuppelbaren Anbauverdichter gem\u00e4\u00df Merkmal 6 offenbart. Ferner sind keine rechteckigen Aussparungen gem\u00e4\u00df Merkmal 7 offenbart.<\/li>\n
  162. \nee.
    \nAuch die D5 (US 5,XXX XXX A), die eine \u201eclutch construction for a reversible walk-behind soil compactor\u201c beschreibt, ist nicht neuheitssch\u00e4dlich. Weder offenbart sie, einen an einen Bagger ankuppelbaren Anbauverdichter gem\u00e4\u00df Merkmal 6 noch rechteckige Aussparungen gem\u00e4\u00df Merkmal 7. Die Vorrichtung verf\u00fcgt gem\u00e4\u00df der nachfolgend eingeblendeten Figur 1 der D5 insoweit \u00fcber einen Griff (\u201ehandle 7\u201c), der von einem Anwender (\u201eoperator\u201c) bedient wird (Sp. 3, Z. 17 D 5: \u201eA handle 7, to be enganged by an operator\u201c).<\/li>\n
  163. <\/li>\n
  164. <\/li>\n
  165. \nff.
    \nAuch die D6 (EP 1 536 XXX A2) nimmt den Gegenstand des geltend gemachten Klagepatentanspruchs 1 nicht neuheitssch\u00e4dlich vorweg.<\/li>\n
  166. \nDie D6 offenbart eine Verdichtervorrichtung, die an einen Bagger ankuppelbar ist und eine auswechselbare Verdichterplatte (8) mit einem Umwuchterzeuger aufweist. Nachfolgend wird die Figur 2a der D6 zur Veranschaulichung eingeblendet, die eine Seitenansicht der Verdichtungseinrichtung des Ausf\u00fchrungsbeispiels der Figur 1 zeigt.<\/li>\n
  167. \nDie auswechselbaren Verdichterplatte (8) ist \u00fcber ein Wechselsystem (7) an einer Platte (6) befestigt, die den Umwuchterzeuger (5) tr\u00e4gt (Abs. [0022] der D6). Zwar entnimmt der Fachmann dem gem\u00e4\u00df der Figur 2a der D6 dargestellten Ausf\u00fchrungsbeispiel, dass zwischen Platte und Verdichterplatte (8) ein Zwischenraum und damit eine Aussparung entsteht, nicht aber, dass dieser gem\u00e4\u00df den Merkmalen 3 und 4 sowie der Merkmalsgruppe 5 die starren Halteelemente eines Transportmittels in Form der Gabelzinken einer Hubgabel aufnehmen kann bzw. diese in den Zwischenraum eingreifen k\u00f6nnen. Zudem entnimmt der Fachmann der D6 nicht eindeutig und unmittelbar, dass der Zwischenraum als Aussparung eine rechteckige Form aufweist (Merkmal 7).<\/li>\n
  168. \nDie Einspruchsabteilung des EPA hat hierzu ausgef\u00fchrt (vgl. Anlage BK 12, S. 29 f.), dass der anspruchsgem\u00e4\u00dfe Gabelzinken einer Hubgabel, auch wenn der Klagepatentanspruch keine expliziten Vorgaben hinsichtlich der Abmessungen mache, dazu geeignet sein m\u00fcsse, als Transportmittel f\u00fcr einen Bagger-Anbauverdichter verwendet werden zu k\u00f6nnen. Dies lasse f\u00fcr den Fachmann implizit R\u00fcckschl\u00fcsse auf bestimmte fach\u00fcbliche Gabelzinkenabmessungen zu. In der D6 werde indes weder explizit erw\u00e4hnt, dass in den Bereich zwischen der auswechselbaren Verdichterplatte (8) und der Platte (6) ein Transportmittel in Form eines Gabelzinkens einer Hubgabel eingeschoben werden k\u00f6nne, noch gebe es Hinweise, die auf eine solche Eignung schlie\u00dfen lie\u00dfen. Insbesondere lie\u00dfen sich solche nicht aus den Figuren als schematische Darstellungen herleiten. Ferner stelle der durch die auf Abstand gehaltenen Platten (8) und (6) gebildete Zwischenraum keine rechteckf\u00f6rmige Aussparung im Sinne des Merkmals 7 dar, da der Zwischenraum seitlich nicht entsprechend begrenzt sei. Insoweit w\u00fcrden die Verbindungseinrichtungen in Gestalt des Wechselsystems (7) haupts\u00e4chlich durch an den Platten angeordnete Laschen gebildet, wie es aus den Figuren 1a\/1b der D6 ersichtlich sei.<\/li>\n
  169. \nEine evidente Unrichtigkeit ist von den Beklagten nicht dargetan. Soweit sie vortragen l\u00e4sst, der Neuheitssch\u00e4dlichkeit der D6 k\u00f6nne nicht entgegengehalten werden, dass dort keine konkreten Angaben zu den Dimensionen des Hohlraums zwischen den Platten (6) und (8) gemacht w\u00fcrden, weil auch der Klagepatentanspruch nicht auf die Form oder Gr\u00f6\u00dfe einer Zinke eines handels\u00fcblichen Gabelstaplers beschr\u00e4nkt sei, so hat sich die Einspruchsabteilung bereits mit diesem Argument auseinandergesetzt. Dass deren Ausf\u00fchrungen unvertretbar w\u00e4ren, ist nicht ersichtlich.<\/li>\n
  170. \nFerner stellt die Beklagte die Auslegung der Einspruchsabteilung betreffend die rechteckige Form der Aussparung im Sinne von Merkmal 7 im Grundsatz nicht in Abrede. Danach ist eine Aussparung, die eine rechteckige Form aufweist, einer rechteckigen Aussparung gleichzusetzen. Eine rechteckige Form wird durch gegen\u00fcberliegende Seiten definiert, die parallel sind, wobei die angrenzenden Seiten rechte Winkel einschlie\u00dfen (vgl. S. 32, Ziff. 33.5 der Anlage BK12). Die Aussparung selbst ist aber, wie aus der nachfolgend eingeblendeten Figur 1a der D6, die eine Schnittdarstellung durch die Verdichtervorrichtung der Figur 2a zeigt, nicht rechteckig im vorgenannten Sinne, da sie seitlich teilweise gar keine Begrenzung aufweist, sondern offen gestaltet ist, und sich die seitliche Beschr\u00e4nkung damit auf die an den Platten angeordneten Laschen der Verbindungseinrichtungen beschr\u00e4nkt:<\/li>\n
  171. <\/li>\n
  172. <\/li>\n
  173. \nDie Beklagte legt nicht dar, warum diese Auffassung unvertretbar sein soll. Soweit die Beklagte einwendet, das Klagepatent verlange keine seitliche Begrenzung im Sinne einer Trennwand des Zwischenraums der (einen) Aussparung, so ist dies unerheblich, da die Einspruchsabteilung die Verwirklichung des Merkmals 7 nicht aus diesem Grund abgelehnt hat.<\/li>\n
  174. \ngg.
    \nGleiches gilt f\u00fcr die D7 (DE 10 2008 XXX XXX A1), die ebenfalls einen Anbauverdichter f\u00fcr einen Bagger offenbart. Da der Offenbarungsgehalt der D 6 entspricht, wird auf die obigen Ausf\u00fchrungen unter ff. verwiesen (vgl. zu den Ausf\u00fchrungen des EPA hierzu: Anlage BK 12, S. 31).<\/li>\n
  175. \nhh.
    \nDie D8 (DE 10 2008 XXX XXX A1) betrifft ein Verfahren zur Einstellung und\/oder Begrenzung der Anpresskraft eines Anbauverdichters und in Anspruch 11 einen Anbauverdichter zum Anbau an einen Baggerarm. Es werden indes keine Aufnahmeabschnitte im Sinne der Merkmalsgruppe 5 des Klagepatents offenbart. Soweit in der Figur 2 der D8 Aussparungen vorhanden sein sollen, wie aus der nachfolgenden von der Beklagten bearbeiteten Figur 2 der D8 ersichtlich (insoweit blau markiert)<\/li>\n
  176. <\/li>\n
  177. \nist f\u00fcr den Fachmann zum einen weder aus der Beschreibung noch aus der Figur unmittelbar und eindeutig erkennbar, dass in diese die Gabelzinken einer Hufgabel eingreifen k\u00f6nnen. Zum anderen weisen diese ersichtlich keine rechteckige Form im Sinne von Merkmal 7 auf.<\/li>\n
  178. \nii.
    \nSchlie\u00dflich ist die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre des Klagepatents nicht durch die D20 (EP XXX\u00a0 A 2, Anlage PBP 13) neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen.<\/li>\n
  179. \nWeder die in dem Ausf\u00fchrungsbeispiel der Figuren 1 bis 3 noch in dem Ausf\u00fchrungsbeispiel der Figur 4 der D20 ersichtlichen Auslassungen weisen eine rechteckige Form nach Merkmal 7 auf, wie es aus den nachfolgend eingeblendeten Figuren 1 und 4 der D20 ersichtlich ist (der rote Rahmen wurde erg\u00e4nzt).<\/li>\n
  180. \nSo sieht es auch die Einspruchsabteilung des EPA (vgl. Anlage BK 12, S. 31 f. des EPA). Dar\u00fcber hinaus ist \u2013 auch nach der Ansicht der Einspruchsabteilung \u2013 fraglich, ob die Aussparungen gem\u00e4\u00df Merkmal 5.1 so ausgebildet sind, dass in sie der jeweilige Gabelzinken einer Hubgabel eingreifen kann. So ist bei Figur 1 nicht erkennbar, ob wegen des zu erkennenden Motors f\u00fcr das Drehlager und der nicht dargestellten Hydraulikleitungen das Eingreifen der Gabelzinken einer Hufgabel m\u00f6glich ist. Soweit Figur 4 Aussparungen an der Verbindungseinrichtung der Bodenverdichtungsvorrichtung zeigt, ist ebenfalls nicht erkennbar, ob durch diese tats\u00e4chlich ein Gabelzinken einer Hubgabel durchgef\u00fchrt werden kann. Dies erscheint bereits deshalb zweifelhaft, da diese durch die obere Tragstruktur (14) bzw. die gezeigten Versteifungsbleche \u00fcberlappt werden, was ein Durchf\u00fchren eines Gabelzinkens durch die beiden Aufnahmeabschnitte zu verhindern scheint.<\/li>\n
  181. \nDass diese Auffassung evident unrichtig w\u00e4re, haben die Beklagten nicht aufgezeigt. Insbesondere hat sie hierzu keine neuen Gesichtspunkte vorgebracht, die das EPA noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden h\u00e4tte.<\/li>\n
  182. <\/li>\n
  183. b.
    \nDie fachkundige Einspruchsabteilung hat angenommen, dass der Gegenstand des beschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Patentanspruchs 1 auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, was sie im Einzelnen begr\u00fcndet hat (vgl. Anlage BK 12, S. 32 ff.). Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass die Entscheidung der Einspruchsabteilung in diesem Punkt evident unrichtig bzw. unvertretbar w\u00e4re.<\/li>\n
  184. \nDie Einspruchsabteilung des EPA ist zur Beurteilung der erfinderischen T\u00e4tigkeit von der Vorbenutzung \u201eXXX \u201c als dem n\u00e4chstliegenden Stand der Technik ausgegangen. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, daneben z\u00e4hle auch die D 20 zum n\u00e4chstliegenden Stand der Technik, ist dies im Ergebnis unerheblich, da nach ihrem Vortrag der Offenbarungsgehalt jeweils derselbe ist.<\/li>\n
  185. \nNach den Ausf\u00fchrungen der Einspruchsabteilung unterscheidet sich die Vorbenutzung \u201eXXX \u201c lediglich durch das Merkmal 7 vom Gegenstand des hier geltend gemachten Klagepatentanspruchs 1 (rechteckige Form der Aussparungen). Die technische Wirkung dieses Unterscheidungsmerkmals sei darin zu sehen, dass das Bodenverdichtungsger\u00e4t \u00fcber Gabelzinken besonders sicher transportiert werden k\u00f6nne (Anlage BK 12, S. 34, 2. Absatz). Dies ist nicht zu beanstanden und ergibt sich aus Abs. [0011] des Klagepatents, wonach das Bodenverdichtungsger\u00e4t durch die rechteckige Form der Aussparung besonders sicher gelagert werden kann, da die Gabelzinken von Hubgabeln in den Aufnahmeabschnitten mindestens weitgehend umf\u00e4nglich umgeben sind und die Gabelzinken von Hufgabeln meist einen rechteckigen Querschnitt aufweisen, so dass eine Art Formschluss erzielt wird, der ein Moment um die L\u00e4ngsachse des Gabelzinkens \u00fcbertragen kann. Soweit die Beklagte vortragen l\u00e4sst, das Merkmal 7 gehe mit keinen technischen Vorteilen einher, hat sich die Einspruchsabteilung mit diesem Argument bereits auseinandergesetzt (Anlage BK 12, S. 34 3. Abs.).<\/li>\n
  186. \nAuch die weiteren Ausf\u00fchrungen der Einspruchsabteilung des EPA zur erfinderischen T\u00e4tigkeit lassen eine evidente Unrichtigkeit nicht erkennen. Dabei ber\u00fccksichtigt sie ausdr\u00fccklich die von der Beklagten vorgebrachten Dokumente D1, D10 (DE 10 2007 XXX XXX A1), D11 (DE 10 2009 XXX XXX A1), D12 (US 4,XXX XXX) und D13 (US 4,XXX XXX). So f\u00fchrt sie aus, dass die Ausnehmungen des vorbenutzten Bagger-Anbauverdichters zwar das Eingreifen von erstem und zweitem Gabelzinken einer Hubgabel als Transportmittel erm\u00f6glichten, diese Eignung dem Fachmann vor dem relevanten Datum des Klagepatents allerdings nicht bewusst gewesen sei, es sich damit nur um eine zuf\u00e4llige Eignung handele. Die diese Eignung belegenden vorgebrachten Beweismittel seien insoweit alle erst nach dem Priorit\u00e4tsdatum des Klagepatents in Kenntnis der Erfindung des Klagepatents entstanden (Anlage BK 12, S. 34 ab dem 4. Abs.). Ohne die Kenntnis des Fachmanns von der Eignung der Aussparungen zur Aufnahme von Gabelzinken habe dieser aber keine Veranlassung gehabt, die Geometrie dieser Aussparungen anzupassen, insbesondere nicht, um eine besonders sichere Lagerung des Bagger-Anbauverdichters zu erzielen. Dagegen spreche auch, dass die Aussparungen des vorbenutzten Anbau-Baggerverdichters h\u00f6chstwahrscheinlich zur Verringerung der notwendigen Schwei\u00dfnahtl\u00e4ngen vorgesehen gewesen seien. Zum Erreichen einer rechteckigen Form der Aussparung h\u00e4tte die seitliche \u00e4u\u00dfere Begrenzung der Aussparung auf den horizontalen Bereich verlegt werden m\u00fcssen, was im Ergebnis mit einer l\u00e4ngeren Schwei\u00dfnaht einhergehen w\u00fcrde (Anlage BK 12, S. 35 1. Abs.). Soweit die Beklagte hierzu ausf\u00fchrt, die Auffassung der Einspruchsabteilung sei nicht nachvollziehbar, vielmehr werde der Fachmann die Eignung der Aussparungen, Gabelzinken aufzunehmen, erkennen, zeigt sie damit gerade nicht auf, dass die gegenteilige Auffassung der Einspruchsabteilung unvertretbar w\u00e4re.<\/li>\n
  187. \nSoweit die Beklagte ihre gegenteilige Auffassung auf die Dokumente D27, D28, D28a\/b st\u00fctzt, hat sich die Einspruchsabteilung mit diesen bereits insoweit auseinandergesetzt, als dass sie nicht ins Verfahren zugelassen wurden, weil sie nicht als prima facie relevant angesehen wurden (Anlage BK 12, S. 14, Rn. 28.1). Insoweit erg\u00e4ben sich aus diesen zum einen keine neuen Erkenntnisse, zum anderen sei fraglich, ob diese Dokumente \u00fcberhaupt als Nachweis f\u00fcr das Fachwissen vor dem Priorit\u00e4tsdatum des Klagepatents taugen, wobei sie dies n\u00e4her begr\u00fcndet hat. Die Beklagte hat sich mit der dahingehenden Argumentation der Einspruchsabteilung nicht auseinandergesetzt.<\/li>\n
  188. \nc.
    \nAuch eine offenkundige Vorbenutzung des Erfindungsgegenstandes ist nicht ersichtlich.<\/li>\n
  189. \naa.
    \nSoweit sich die Beklagte auf die Vorbenutzung des umgebauten Anbauverdichters XXX XXX beruft, hat die Einspruchsabteilung des EPA die offenkundige Vorbenutzung verneint und ihre Auffassung ausf\u00fchrlich begr\u00fcndet. Die Einspruchsabteilung des EPA hatte insoweit zur Vorbenutzung Beweis erhoben und die auch hier vernommenen Zeugen vernommen und ist zu dem Schluss gekommen, dass die \u00f6ffentliche Zug\u00e4nglichmachung des umgebauten Anbauverdichters vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatents nicht bewiesen sei (Anlage BK 12, S. 16 ff.). Da die offenkundige Vorbenutzung damit nicht l\u00fcckenlos durch liquide Beweismittel belegt werden kann, sondern \u2013 zumindest in Teilen \u2013 auch auf einen Zeugenbeweis angewiesen ist, bleibt der Aussetzungsantrag diesbez\u00fcglich ohne Erfolg (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2024, 61 \u2013 Rollwagen, m.w.N.).<\/li>\n
  190. \nbb.
    \nEine offenkundige Vorbenutzung durch den entgegengehaltenen Stand der Technik \u201eXXX \u201c (Anlagen PBP 6 bis PBP 11) ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Einspruchsabteilung hat eine offenkundige Vorbenutzung des Anbauverdichters nach dem Ergebnis der von ihr durchgef\u00fchrten Beweisaufnahme zwar grunds\u00e4tzlich bejaht und aufgrund dessen das Klagepatent gem\u00e4\u00df dem Hilfsantrag 3a der Kl\u00e4gerin eingeschr\u00e4nkt (Anlage BK 12, S. 19 ff.). Der vorbenutzte Anbauverdichter unterscheidet sich indes dadurch von dem Klagepatentanspruch 1, dass die Aussparungen keine rechteckige Form gem\u00e4\u00df Merkmal 7 aufweisen (vgl. Ausf\u00fchrungen Anlage BK 12, S. 33 oben), wie es aus der nachfolgend eingeblendeten ausschnittsweisen Abbildung der Vorrichtung (S. 22 des Ersatzteilkatalogs, Anlage PBP 7) hervorgeht:<\/li>\n
  191. <\/li>\n
  192. <\/li>\n
  193. \nd.
    \nSchlie\u00dflich spricht auch das Interesse der Kl\u00e4gerin an einem baldigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits gegen eine Aussetzung. Das vorliegende Verletzungsverfahren, das seit dem Jahr 2018 anh\u00e4ngig ist, ist bereits einmal ausgesetzt worden. Eine wiederholte Aussetzung ist unter dem Gesichtspunkt einer effektiven Rechtsverfolgung nur ausnahmsweise zul\u00e4ssig (BGH, GRUR 2018, 853 Rn. 18 f. \u2013 Schutzh\u00fclle f\u00fcr Tablet-Computer; vgl. BVerfG, NJW 2013, 3432 Rn. 19-26).<\/li>\n
  194. \nVI.
    \nDer nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 2. April 2024 sowie der darauf erfolgte, nicht nachgelassene Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 8. April 2024 gaben keine Veranlassung zur Wiederer\u00f6ffnung des Verfahrens.<\/li>\n
  195. \nVII.
    \nDie prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 709 ZPO.<\/li>\n
  196. <\/li>\n
  197. \nStreitwert: 150.000,00 EUR<\/li>\n
  198. <\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3365 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 17. April 2024, Az. 4b O 114\/18<\/p>\n","protected":false},"author":27,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[106,2],"tags":[],"class_list":["post-9504","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-106","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9504","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/27"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=9504"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9504\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9505,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9504\/revisions\/9505"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=9504"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=9504"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=9504"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}