{"id":9443,"date":"2024-08-08T10:21:44","date_gmt":"2024-08-08T10:21:44","guid":{"rendered":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9443"},"modified":"2024-08-08T10:21:44","modified_gmt":"2024-08-08T10:21:44","slug":"4a-o-115-21-aneuploidienachweisverfahren-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9443","title":{"rendered":"4a O 115\/21 – Aneuploidienachweisverfahren 2"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3342<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 5. Oktober 2023, Az. 4a O 115\/21<\/p>\n

    \n
  1. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  2. \nDie Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagten aus dem deutschen Teil des EP 2 827 XXX B3 (nachfolgend: Klagepatent, vorgelegt mit \u00dcbersetzung in Anlage K 1 bzw. K 1a) wegen behaupteter mittelbarer wortsinngem\u00e4\u00dfer Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Verpflichtung zum Leisten von Schadensersatz in Anspruch.<\/li>\n
  3. \nDas Klagepatent mit dem Titel \u201eAbbildung und Evaluierung von Embryos, Oozyten und Stammzellen\u201c wurde am 23.08.2010 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4tsdaten der US XXX P vom 22.08.2009 und der US XXX P vom 07.05.2010 angemeldet. Das Europ\u00e4ische Patentamt ver\u00f6ffentlichte am 24.09.2020 den Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents. Die eingetragene Inhaberin des Klagepatents war das \u201eA\u201d (nachfolgend: \u201edie ehemalige Patentinhaberin\u201c oder \u201eA\u201c). Seit dem 19.04.2023 ist die Kl\u00e4gerin als Patentinhaberin eingetragen (Anlage K 61).<\/li>\n
  4. \nDie ehemalige Patentinhaberin leitete am 18.06.2021 ein Beschr\u00e4nkungsverfahren ein; das Europ\u00e4ische Patentamt gab dem Antrag statt. Die ge\u00e4nderte Patentschrift wurde am 18.08.2021 ver\u00f6ffentlicht.<\/li>\n
  5. \nDer deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft. Die B, eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) und Schwestergesellschaft der Beklagten zu 2) legte am 21.07.2021 Einspruch gegen das Klagepatent vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt ein. \u00dcber den Einspruch wurde vor Schluss der hiesigen m\u00fcndlichen Verhandlung noch nicht entschieden.<\/li>\n
  6. \nDer geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet in der englischen Verfahrenssprache des Klagepatents in seiner beschr\u00e4nkten Fassung wie folgt:<\/li>\n
  7. \n\u201eA method for determining developmental potential of a human embryo comprising measuring the following cell parameter:
    \nthe time interval between the first and second mitosis;
    \nand employing said cell parameter measurement to provide a determination of the developmental potential of said embryo;
    \nwherein said developmental potential is the ability or capacity to develop into a blastocyst.\u201d<\/li>\n
  8. \nIn der eingetragenen deutschen \u00dcbersetzung lautet Anspruch 1 wie folgt:<\/li>\n
  9. \n\u201eVerfahren zum Bestimmen eines Entwicklungspotentials eines menschlichen Embryos, umfassend Messen des folgenden Zellparameters:
    \ndas Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose;
    \nund Verwenden der Zellparametermessung um eine Bestimmung des Entwicklungspotential des Embryos zu erm\u00f6glichen;
    \nwobei das Entwicklungspotential die Eignung oder F\u00e4higkeit ist, sich in eine Blastozyste zu entwickeln.\u201c<\/li>\n
  10. <\/li>\n
  11. \nWegen des Wortlauts der geltend gemachten Unteranspr\u00fcche wird auf das Klagepatent verwiesen.<\/li>\n
  12. \nZur Veranschaulichung wird nachfolgend ein von der Kl\u00e4gerin markierter \u2013 nicht \u00fcbersetzter \u2013 Ausschnitt aus Figur 13 des Klagepatents eingeblendet, die nach Absatz [0148] der Beschreibung des Klagepatents (nachfolgend sind Abs\u00e4tze ohne Quellenangabe solche des Klagepatents) ein Modell f\u00fcr die Entwicklung von menschlichen Embryonen auf der Grundlage von korrelierter Bildgebung und molekularer Analyse zeigt. Dargestellt ist zum einen der erste mitotische Zellzyklus, mit dem das Zeitintervall von der Befruchtung bis zum Abschluss des ersten Zytokineseereignisses (\u201e1st cytokinesis\u201c), d.h. die Teilung des befruchteten Oozyten in zwei Tochterzellen, gemeint ist (Abs. [0030] der Beschreibung des Klagepatents). Zum anderen ist der zweite mitotische Zellzyklus geteilt, bei dem eine der beiden Tochterzellen in zwei Enkelzellen geteilt wird (Abs. [0031] der Beschreibung des Klagepatents).<\/li>\n
  13. \nDie Kl\u00e4gerin ist ein Unternehmen im Bereich der Reproduktionsmedizin mit Sitz im X und geh\u00f6rt zum C-Konzern.<\/li>\n
  14. \nBei der Beklagten zu 1) handelt es sich um ein in der Reproduktionsmedizin und der In-Vitro Fertilisation von menschlichen Embryos (IVF) t\u00e4tiges Unternehmen mit Sitz in Z. Die Beklagte zu 2) ist deren deutsche Niederlassung.<\/li>\n
  15. \nDer Konzern der Beklagten bietet ein in verschiedenen Varianten erh\u00e4ltliches Inkubatorsystem \u201eD\u201c (mit den Varianten \u201eE\u201c, \u201eF\u201c und \u201eG\u201c) an (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform I) an. F\u00fcr n\u00e4here Informationen zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I wird auf die in den Anlagen K 6 \u2013 K 10 vorgelegten Unterlagen verwiesen. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend aus dem Ausdruck von der Internetseite der Beklagten zu 1) (Anlage K 5) die nachfolgende Abbildung (von S. 21 KL = Bl. 470 GA) eingeblendet:<\/li>\n
  16. <\/li>\n
  17. \nIn der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I (D-Inkubator) werden befruchtete Eizellen kultiviert. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I verf\u00fcgt ferner \u00fcber eine integrierte mikroskopische Spezialkamera und einem Computerprozessor. Die integrierte mikroskopische Kamera fertigt alle 10 Minuten sieben bis acht Bilder von jeder befruchteten Eizelle von unterschiedlichen Schichten des Embryos an. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I bietet also die M\u00f6glichkeit, \u201eTime-Lapse\u201c-Aufnahmen der inkubierten Embryonen zu erstellen und \u201elive\u201c zu betrachten.<\/li>\n
  18. \n\u00dcblicherweise wird zusammen mit dem \u201eD\u201c Inkubatorsystem (angegriffene Ausf\u00fchrungsform I) eine Software namens H\u201c ausgeliefert (angegriffene Ausf\u00fchrungsform II).<\/li>\n
  19. \nMittels der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II (J) kann ein Benutzer \u00fcber die Funktion \u201eI\u201c die angefertigten Videos der dynamischen Entwicklung einzelner Embryos im Zeitraffer ansehen. \u00dcber die Funktion \u201eX\u201c kann die eigentliche Auswertung, Analyse und Auswahl der am besten geeigneten Embryos erfolgen.<\/li>\n
  20. \nDabei kann der Benutzer \u201eX\u201c nach vom Benutzer definierten Kriterien erstellen. Zu den vordefinierten Variablen geh\u00f6ren unter anderem die Zeitpunkte der Zellteilungen in zwei Zellen (t2) und in drei Zellen (t3).<\/li>\n
  21. \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II k\u00f6nnen die jeweils durch den Nutzer eigenst\u00e4ndig annotierten, vordefinierten Parameter unter Anwendung eines \u201eModels\u201c entweder rein informatorisch hinsichtlich der zeitlichen und morphologischen Entwicklung des Embryos dargestellt werden oder \u2013 durch Festlegung bestimmter Beurteilungskriterien durch den Nutzer \u2013 zu einem \u201eScore\u201c f\u00fchren, welcher letztlich eine Bewertung der Entwicklungsf\u00e4higkeit des Embryos darstellt. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II enth\u00e4lt kein vordefiniertes Modell. S\u00e4mtliche Modelle m\u00fcssen dabei vom Nutzer selbst definiert werden.<\/li>\n
  22. \nIn der Grundversion der J-Software muss der Nutzer eigenst\u00e4ndig eine Annotation der morphologischen Ereignisse vornehmen, also selbst entscheiden, ob ein Ereignis (wie eine Zellteilung) eingetreten ist. Daneben ist es gegen Aufpreis m\u00f6glich, eine \u201eX\u201c-Funktion zu erwerben. Hierbei besteht die M\u00f6glichkeit, dass mit Hilfe eines bestimmten \u201eY\u201c die Annotation der morphologischen Ereignisse, etwa X oder X, durch die Software automatisch vorgenommen wird. Das \u201eX\u201c entspricht einer durch die Software mit Hilfe k\u00fcnstlicher Intelligenz ermittelten Grades an Wahrscheinlichkeit, dass der durch die Bilderkennung getroffene Annotations-Vorschlag richtig ist.<\/li>\n
  23. \n\u00dcber die bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II \u2013 sowohl bei der \u201eX\u201c als auch bei der \u201e>\u201c \u2013 vorhandene Funktion \u201eI\u201c kann dem Benutzer ein Teilungsdiagramm angezeigt werden. Der Benutzer kann die chronologische Entwicklung des Embryos mittels eines Drehknopfs ansehen und auf die Zeitpunkte von Zellteilungen etc. scrollen.<\/li>\n
  24. \nSchlie\u00dflich bieten die Beklagten eine Software namens \u201eK\u201c an (angegriffene Ausf\u00fchrungsform III), bei der es sich um eine Plug-in L\u00f6sung f\u00fcr die J-Software (Angegriffene Ausf\u00fchrungsform II) handelt. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III stellt basierend auf den mit Hilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II gewonnen Daten ein Entscheidungstool hinsichtlich bestimmter Embryos dar. Bei Einsatz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III verwendet der Nutzer kein eigenes Modell. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III findet Anwendung, wenn bei \u201eX\u201c K ausgew\u00e4hlt wird. Sie ist in zwei Versionen (K D3 und K D5) als Entscheidungshilfe f\u00fcr Embryonen an Tag 3 bzw. Tag 5 erh\u00e4ltlich. Grundlage f\u00fcr das \u201eK\u201c Tool sind klinische, morphokinetische Daten von mehreren tausend k\u00fcnstlich befruchteten Embryos, von denen bekannt ist, ob deren Implantation nach einer Einpflanzung an Tag 3 bzw. 5 nach der Befruchtung zu einer erfolgreichen Schwangerschaft und\/oder zu der Geburt eines gesunden Kindes gef\u00fchrt haben. Die f\u00fcr das Entwicklungsmuster relevanten Variablen und Zeitintervalle entsprechen dabei den vordefinierten Variablen bzw. Zeitintervallen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II.<\/li>\n
  25. \nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen werden auf den englischsprachigen Internetseiten www.XXX dargestellt. Auf diesen Internetseiten werden unter \u201eContact Us\u201c, unter \u201eGermany\u201c sowohl die Kontaktdaten der Beklagten zu 1) auch der Beklagten zu 2) aufgef\u00fchrt. Auf diesen Internetseiten sind auch Kliniken in Deutschland genannt, die eine Behandlung mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen anbieten. So bietet das Kinderwunschzentrum X eine Behandlung mittels eines \u201eX Inkubator\u201c an (angegriffene Ausf\u00fchrungsform I).<\/li>\n
  26. \nDie Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt vor, die Beklagten verletzten durch den Vertrieb aller angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mittelbar das Klagepatent.<\/li>\n
  27. \nDie Kl\u00e4gerin behauptet, die ehemalige Patentinhaberin habe ihr das Klagepatent mit \u201ePatent Assignment Agreement\u201c vom 06.04.2023 (Anlage K 60) \u00fcbertragen. Zudem habe die ehemalige Patentinhaberin ihr damit s\u00e4mtliche Anspr\u00fcche und Rechte auf Schadensersatz, die sich aus einer fr\u00fcheren Verletzung der \u00fcbertragenen Patente ergeben haben und\/oder ergeben abgetreten. In der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Kl\u00e4gerin die Anlage K 75 im Original vorgelegt. Diese wurde von der Kammer und den Parteien in Augenschein genommen.<\/li>\n
  28. \nDie Kl\u00e4gerin behauptet, Frau L habe mit Erkl\u00e4rung vom 18.X.2023 (Anlage K 65) best\u00e4tigt, das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c am 06.04.2023 unterzeichnet zu haben. Herr M habe mit Erkl\u00e4rung vom 19.05.2023 (Anlage K 67) best\u00e4tigt, das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c am 06.04.2023 unterzeichnet zu haben. Herr O habe mit Erkl\u00e4rung vom 19.05.2023 (Anlage K 66) best\u00e4tigt, das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c am 12.04.2023 unterzeichnet zu haben. Die Unterschriften auf dem \u201ePatent Assignement Agreement\u201c stimmten auch offenkundig mit den Unterschriften auf den als Kopien den jeweiligen Erkl\u00e4rungen beigef\u00fcgten Personalausweisen \u00fcberein.<\/li>\n
  29. \nAus dem als Anlage K 86 vorgelegten Auszug aus dem Schweizer Handelsregister ergebe sich, dass Herr P Herr O gemeinsam zur Vertretung der Kl\u00e4gerin berechtigt seien. Frau L sei mit \u201eXXX\u201c vom 04.07.2018 (Anlage K 85) X zum Abschluss von Vertr\u00e4gen und Transaktionen betreffend das Management und die Lizensierung von Patenten erm\u00e4chtigt worden.<\/li>\n
  30. \nJedenfalls sei das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c durch den Umschreibungsantrag der ehemaligen Patentinhaberin vom 14.04.2023 (Anlage K 70) best\u00e4tigt worden.<\/li>\n
  31. \nDie Beklagte zu 1) sei passivlegitimiert, da sie nach au\u00dfen gegen\u00fcber (potentiellen) Kunden in Deutschland als Ansprechpartnerin auftrete. Aus den rechtlichen Hinweisen zur Webseite www.XXX werde ferner deutlich, dass die Beklagte zu 1) als Konzernmutter f\u00fcr den Inhalt der Webseite verantwortlich zeichne.<\/li>\n
  32. \nEntgegen der Ansicht der Beklagten sei der Patentanspruch nicht insofern abschlie\u00dfend, dass nur der im Anspruch genannte Zeitraum zur Bewertung des Embryos herangezogen werden k\u00f6nne. Die Abs\u00e4tze [0079] f. der Klagepatentbeschreibung zeigten, dass auch 4 oder mehr Zellparameter Verwendung finden k\u00f6nnten.<\/li>\n
  33. \nDie Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt vor, die Beklagten verletzten Patentanspruch 1 des Klagepatents mittelbar, indem sie die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I \u2013 III in Deutschland Nichtberechtigten zur Benutzung in Deutschland anb\u00f6ten und lieferten. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen stellten wesentliche Mittel f\u00fcr das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren dar. Auch die \u00fcbrigen Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung l\u00e4gen vor. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen seien zur Verwendung des vom Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens geeignet.<\/li>\n
  34. \nDie Kl\u00e4gerin meint, f\u00fcr die geltend gemachte mittelbare Patentverletzung sei ma\u00dfgeblich, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur Durchf\u00fchrung des patentierten Verfahrens objektiv geeignet seien und sich dabei auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Es komme allein darauf an, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen einen funktionalen Beitrag zur Verwirklichung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens leisten.<\/li>\n
  35. \nWeiterhin ist die Kl\u00e4gerin der Ansicht, f\u00fcr die Frage der mittelbaren Patentverletzung komme es gerade nicht darauf an, ob die Software der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen selbstst\u00e4ndig und unmittelbar die Parameter ermittele. Der Benutzer k\u00f6nne bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Ankn\u00fcpfungspunkte der zu bestimmenden Parameter frei definieren und dabei auch die vom Klagepatent vorgesehenen Parameter einstellen.<\/li>\n
  36. \nSowohl anhand der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I als auch der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II lie\u00dfe sich das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter messen. Dies sei m\u00f6glich durch die manuelle Berechnung des Zeitintervalls unter Verwendung der (teils automatisch) annotierten Zeitpunkte der Zytokineseereignisse t2 und t3. Mittels der Funktion \u201eX\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u201c lasse sich das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zeitintervall cc2 (t3-t2) unmittelbar bestimmen.<\/li>\n
  37. \nUnabh\u00e4ngig von der Definition der Annotationsstrategie k\u00f6nne der Benutzer bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II jedenfalls in den von den einzelnen Embryonen generierten Videos manuell vor- oder zur\u00fcckspulen und den Entwicklungsstatus des jeweiligen Embryos zu einem bestimmten Zeitpunkt ab Befruchtung bestimmen. Die f\u00fcr die Berechnung der Zeitintervalle gem\u00e4\u00df des Klagepatents relevanten Zeitpunkte \u2013 n\u00e4mlich der Abschluss der erste und zweiten Zytokinose (t2 und t3) \u2013 k\u00f6nnten mithilfe des D Systems und der zugeh\u00f6rigen J-Software ohne weiteres gemessen bzw. \u201eannotiert\u201c werden, im Falle der Zeitpunkte t2 und t3 sogar automatisch durch die Software selbst.<\/li>\n
  38. \nBei beiden Softwareversionen der angegriffene Ausf\u00fchrungsform II (Standard und Guided Annotation) sei eine Messung der Zellparameter m\u00f6glich und auch vorgesehen. Aus dem Benutzerhandbuch zur Guided Annotation erg\u00e4ben sich auch die Variablen zur Zellteilung t2, t3 und t4.<\/li>\n
  39. \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II k\u00f6nne ein Benutzer mittels der Funktion \u201eI\u201c die patentierten Zellparameter messen. Dies gelte sowohl f\u00fcr die Software-Version \u201eStandard Annotation\u201c als auch die Version \u201eGuided Annotation\u201c.<\/li>\n
  40. \nDie Beklagten h\u00e4tten zugestanden, dass der jeweilige Benutzer neue Annotierungsvariablen vom Kundensupport erstellen und importieren lassen k\u00f6nne.<\/li>\n
  41. \nAuch k\u00f6nnten bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II Modelle mit benutzerdefinierten Ausdr\u00fccken durch die Verkn\u00fcpfung mehrerer vordefinierter Zeitvariablen erstellt werden.<\/li>\n
  42. \nDas Entwicklungsmuster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III basiere unter anderem auf dem Zeitintervall zwischen t2 (dem Zeitpunkt der endg\u00fcltigen Zellteilung in zwei Zellen) und t3 (dem Zeitpunkt der endg\u00fcltigen Zellteilung in drei Zellen). Der Benutzer werde auch dazu ermutigt, \u00fcber die vordefinierten Variablen hinaus auch andere Zellparameter bei der Bestimmung des Potentials von Embryonen zu ber\u00fccksichtigen.<\/li>\n
  43. \nDer mithilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gemessene Zellparameter k\u00f6nne zur Bestimmung der F\u00e4higkeit des Embryos, sich in eine Blastozyste zu entwickeln, genutzt werden. Dies werde nicht zuletzt durch zahlreiche Fachartikel belegt, die die Nutzung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameters zur Bestimmung des Entwicklungspotentials des Embryos \u2013 gr\u00f6\u00dftenteils sogar unter Benutzung der angegriffen Ausf\u00fchrungsformen selbst \u2013 beschrieben.<\/li>\n
  44. \nSo seien in den Studien von XXX et al. (Anlage K 27), XXX et al. (Anlage K 28) und XXX et al. (Anlage K 30) die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II bereits tats\u00e4chlich f\u00fcr die Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens genutzt worden. Unter anderem auf die Fachartikel von XXX et al. und XXX et al. werde auf der Website zum D-System verwiesen. Den Fachartikel von XXX et al. habe Dr. XXX in einem f\u00fcr die Beklagte verfassten White Paper (Anlage K 29), das \u00fcber die Website der Beklagten abrufbar sei, als Referenz genannt. Zudem sei in der Literatur belegt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III zur Vorhersage der Blastozystenentwicklung verwendet werde. Dies demonstriere ein Artikel von XXX et al. in einem Textbuch von XXX et al. (Anlage K 56). In dem Textbuch von XXX et al. \u201eXXX\u201c werde zudem das Vorgehen der IVI-Gruppe beschrieben, die standardm\u00e4\u00dfig die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II mit Hilfe der Funktion Compare & Select zur Anwendung des von XXX et al. zur Bewertung von Embryonen entwickelten Algorithmus verwendeten. In einer Ver\u00f6ffentlichung von XXX et al. (Anlage K 62) werde die Vorhersagekraft des morphokinetischen Markers f\u00fcr die Blastozystenentwicklung best\u00e4tigt.<\/li>\n
  45. \nAuch die subjektiven Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung seien erf\u00fcllt. F\u00fcr die Beklagten sei offensichtlich, dass Abnehmer der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen diese in patentverletzender Weise nutzten. Die Vorhersagekraft des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameters f\u00fcr die Einnistung des Embryos und damit auch die Bildung einer Blastozyste sei u.a. Gegenstand des Patents EP XXX der Rechtsvorg\u00e4ngerin der Beklagten XXX. Zudem m\u00fcsse sich f\u00fcr die Beklagten die standardm\u00e4\u00dfige Verwendung der patentierten Zellparameter durch eine ihrer bedeutendsten Kunden \u2013 die XXX-Gruppe \u2013 aufdr\u00e4ngen. Dies ergebe sich auch aus der engen Verbindung zu Dr. XXX, der an der Entwicklung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen beteiligt gewesen sei. Die Beklagte habe weiterhin eine Studie von XXX et al. gef\u00f6rdert, die den K-Algorithmus unter anderem mit den Algorithmen von XXX et al. und XXX et al. verglichen habe.<\/li>\n
  46. \nDie Ausf\u00fchrungen der Beklagtenseite k\u00f6nnten kein Vorbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df \u00a7 12 PatG begr\u00fcnden. Die Beklagtenseite habe gleich in mehrfacher Hinsicht deren Voraussetzungen nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Beklagten k\u00f6nnten sich wegen der strengen Betriebsbezogenheit des Vorbenutzungsrechts nicht auf Handlungen der \u201eXXX\u201c berufen, f\u00fcr die nicht vorgetragen sei, dass es sich bei ihr und der Beklagten zu 1) um denselben \u201eBetrieb\u201c im Sinne von \u00a7 12 PatG handele. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) komme ein Vorbenutzungsrecht nicht in Betracht, da eine blo\u00dfe Konzernverbundenheit jedenfalls nicht ausreiche. Des Weiteren fehle jeglicher substantiierte Vortrag seitens der Beklagten, inwieweit sie im Priorit\u00e4tszeitpunkt im Besitz der patentierten Erfindung und nicht blo\u00df von Zeitraffertechnologie im Allgemeinen gewesen seien. Die Beklagtenseite trage nicht vor, inwieweit sie Erfindungsbesitz der patentierten Zellparameter gehabt habe. Der blo\u00dfe Besitz von Zeitraffertechnologie als solcher reiche gerade nicht f\u00fcr eine Vorbenutzung aus.<\/li>\n
  47. \nSchlie\u00dflich scheitere ein Vorbenutzungsrecht daran, dass im Zeitraum der angeblichen Vorbenutzungen in den Jahren 2008-2009 die Verletzungsformen XXX\u201c nach dem eigenen Vortrag der Beklagtenseite noch gar nicht verf\u00fcgbar gewesen seien. Insoweit handele es sich daher um Weiterentwicklungen der angeblichen urspr\u00fcnglichen Vorbenutzung, die die Patentverletzung vertieften und daher nicht von einem etwaigen Vorbenutzungsrecht gedeckt sein k\u00f6nnten.<\/li>\n
  48. \nEbenso fehle es an einer Gewerblichkeit der Vorbenutzung, denn die Beklagtenseite habe weder substantiiert dargelegt, dass es sich bei den Kongressen um gewerbliche Veranstaltungen handelte, noch, dass die angeblich deutschen Teilnehmer aus gewerblichen Gr\u00fcnden anwesend gewesen seien bzw. mit ihr Kontakt aufgenommen h\u00e4tten. Dar\u00fcber hinaus fehle es auch am Inlandsbezug der angeblichen Vorbenutzungen.<\/li>\n
  49. \nAuch wenn die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen klagepatentfrei verwendet werden k\u00f6nnten, sei hier ein Schlechthinverbot gerechtfertigt. Ein blo\u00dfer Warnhinweis w\u00e4re hier nicht ausreichend, da sich die Abnehmer an die in der Fachliteratur vorgesehenen Empfehlungen halten w\u00fcrden und den Warnhinweis damit ignorieren. Weiterhin sei es problemlos m\u00f6glich, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen so umzugestalten, dass keine Patentverletzung mehr m\u00f6glich w\u00e4re.<\/li>\n
  50. \nSchlie\u00dflich werde sich das Klagepatent als rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/li>\n
  51. <\/li>\n
  52. \nDie Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  53. \nI. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen, vom Gerichtfestzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, \u2013 ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  54. \n1. ein Inkubatorsystem mit Zeitraffer-Mikroskop, welches geeignet ist zur Verwendung in einem Verfahren zur Bestimmung des Entwicklungspotentials eines menschlichen Embryos, umfassend
    \ndas Messen des folgenden Parameters: das Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose; und Verwenden der Zellparametermessung um eine Bestimmung des Entwicklungspotential des Embryos zu erm\u00f6glichen; wobei das Entwicklungspotential die Eignung oder F\u00e4higkeit ist, sich in eine Blastozyste zu entwickeln,<\/li>\n
  55. \nAbnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder an solche zu liefern<\/li>\n
  56. \ninsbesondere, wenn,<\/li>\n
  57. \ndas Verfahren das Messen beider umfasst: des Zeitintervalls zwischen der ersten und der zweiten Mitose und die Synchronizit\u00e4t der zweiten und dritten Mitose,<\/li>\n
  58. \nund\/oder
    \ndie Parameter durch Zeitrafferaufnahme gemessen werden,<\/li>\n
  59. \nund\/oder
    \ndie menschlichen Embryos frisch aus Oozyten durch in-vitro-Fertilisation hergestellt wurden,<\/li>\n
  60. \nund\/oder
    \ndie menschlichen Embryos zuvor eingefroren waren,<\/li>\n
  61. \nund\/oder
    \ndie Zeitrafferaufnahme mit einem computergesteuerten Mikroskop durchgef\u00fchrt wird, das f\u00fcr eine digitale Speicherung und Analyse ausger\u00fcstet ist,<\/li>\n
  62. \nund\/oder
    \ndie Zeitrafferaufnahme Hellfeldbeleuchtung, Dunkelfeldbeleuchtung, Phasenkontrast, Hoffman-Modulationskontrast, Differentialinterferenzkontrast verwendet,<\/li>\n
  63. \nund\/oder
    \ndas Intervall zwischen Bildern zwischen 1 und 30 Minuten betr\u00e4gt,<\/li>\n
  64. \nund\/oder
    \ndas Verfahren weiter den Schritt zum Bestimmen einer Rangordnung der relativen Entwicklungspotentiale der Embryos innerhalb einer Gruppe umfasst,<\/li>\n
  65. \nund\/oder
    \ndie Zeitrafferaufnahme mit einem computergesteuerten Mikroskop durchgef\u00fchrt wird, das f\u00fcr eine digitale Bildspeicherung und -analyse und einer automatisierten Bildanalyse ausger\u00fcstet ist, um vorherzusagen, ob der Embryo wahrscheinlich eine Blastozyste wird, und um die Qualit\u00e4t einer Blastozyste zu bestimmen,<\/li>\n
  66. \nhilfsweise:
    \nein Inkubatorsystem mit Zeitraffer-Mikroskop, welches geeignet ist zur Verwendung in einem Verfahren zur Bestimmung des Entwicklungspotentials eines menschlichen Embryos, umfassend<\/li>\n
  67. \ndas Messen des folgenden Parameters: das Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose; und Verwenden der Zellparametermessung um eine Bestimmung des Entwicklungspotential des Embryos zu erm\u00f6glichen; wobei das Entwicklungspotential die Eignung oder F\u00e4higkeit ist, sich in eine Blastozyste zu entwickeln,<\/li>\n
  68. \nAbnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder an solche zu liefern,<\/li>\n
  69. \nohne beim Angebot und\/oder der Lieferung ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass das Inkubatorsystem mit Zeitraffer-Mikroskop nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Patentinhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 2 827 XXX zum Bestimmen des Entwicklungspotentials menschlicher Embryonen in eine Blastozyste durch Messung und Anwendung des Zellparameters des Zeitintervalls zwischen erster und zweiter Mitose, verwendet werden darf;<\/li>\n
  70. \n2. eine Software zur Auswertung von mittels eines Zeitraffer-Mikroskops gemessenen Zellparametern, welche geeignet ist zur Verwendung in einem Verfahren zur Bestimmung des Entwicklungspotentials eines menschlichen Embryos, umfassend das Messen des folgenden Parameters: das Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose; und Verwenden der Zellparametermessung um eine Bestimmung des Entwicklungspotential des Embryos zu erm\u00f6glichen; wobei das Entwicklungspotential die Eignung oder F\u00e4higkeit ist, sich in eine Blastozyste zu entwickeln,<\/li>\n
  71. \nAbnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder an solche zu liefern,<\/li>\n
  72. \ninsbesondere, wenn
    \ndas Verfahren das Messen beider umfasst: des Zeitintervalls zwischen der ersten und der zweiten Mitose und die Synchronizit\u00e4t der zweiten und dritten Mitose,<\/li>\n
  73. \nund\/oder
    \ndie Parameter durch Zeitrafferaufnahme gemessen werden,<\/li>\n
  74. \nund\/oder
    \ndie menschlichen Embryos frisch aus Oozyten durch in-vitro-Fertilisation hergestellt wurden,<\/li>\n
  75. \nund\/oder
    \ndie menschlichen Embryos zuvor eingefroren waren,<\/li>\n
  76. \nund\/oder
    \ndie Zeitrafferaufnahme mit einem computergesteuerten Mikroskop durchgef\u00fchrt wird, das f\u00fcr eine digitale Speicherung und Analyse ausger\u00fcstet ist,<\/li>\n
  77. \nund\/oder
    \ndie Zeitrafferaufnahme Hellfeldbeleuchtung, Dunkelfeldbeleuchtung, Phasenkontrast, Hoffman-Modulationskontrast, Differentialinterferenzkontrast verwendet,<\/li>\n
  78. \nund\/oder
    \ndas Intervall zwischen Bildern zwischen 1 und 30 Minuten betr\u00e4gt,<\/li>\n
  79. \nund\/oder
    \ndas Verfahren weiter den Schritt zum Bestimmen einer Rangordnung der relativen Entwicklungspotentiale der Embryos innerhalb einer Gruppe umfasst,<\/li>\n
  80. \nund\/oder
    \ndie Zeitrafferaufnahme mit einem computergesteuerten Mikroskop durchgef\u00fchrt wird, das f\u00fcr eine digitale Bildspeicherung und -analyse und einer automatisierten Bildanalyse ausger\u00fcstet ist, um vorherzusagen, ob der Embryo wahrscheinlich eine Blastozyste wird, und um die Qualit\u00e4t einer Blastozyste zu bestimmen,<\/li>\n
  81. \nhilfsweise:
    \neine Software zur Auswertung von mittels eines Zeitraffer-Mikroskops gemessenen Zellparametern, welche geeignet ist zur Verwendung in einem Verfahren zur Bestimmung des Entwicklungspotentials eines menschlichen Embryos, umfassend<\/li>\n
  82. \ndas Messen des folgenden Parameters: das Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose; und Verwenden der Zellparametermessung um eine Bestimmung des Entwicklungspotentials des Embryos zu erm\u00f6glichen; wobei das Entwicklungspotential die Eignung oder F\u00e4higkeit ist, sich in eine Blastozyste zu entwickeln,<\/li>\n
  83. \nohne beim Angebot und\/oder der Lieferung ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass das Inkubatorsystem mit Zeitraffer-Mikroskop nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Patentinhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 2 827 XXX zum Bestimmen des Entwicklungspotentials menschlicher Embryonen in eine Blastozyste durch Messung und Anwendung des Zellparameters des Zeitintervalls zwischen erster und zweiter Mitose, verwendet werden darf;<\/li>\n
  84. <\/li>\n
  85. \nII. der Kl\u00e4gerin in dar\u00fcber einer mittels EDV auswertbaren, elektronischen Form Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie, die Beklagten, die zu Ziffer I.1. und I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 21. Oktober 2020 begangen haben und zwar unter Angabe<\/li>\n
  86. \n1. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  87. \n2. der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  88. \n3. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;<\/li>\n
  89. \nwobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, h\u00f6chst hilfsweise Zollpapiere) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  90. \nIII. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber in einer mittels EDV auswertbaren, elektronischen Form Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie, die Beklagten, die unter Ziffer I.1. und I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 21. November 2020 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  91. \n1. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen einschlie\u00dflich der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  92. \n2. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen einschlie\u00dflich der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  93. \n3. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/li>\n
  94. \n4. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;<\/li>\n
  95. \nwobei<\/li>\n
  96. \n– es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  97. \nIV. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I.1. und I.2. bezeichneten, seit dem 21. November 2020 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  98. \nWeiterhin beantragt die Kl\u00e4gerin die Festsetzung von Teilsicherheiten f\u00fcr die gesonderte vorl\u00e4ufige Vollstreckung der Anspr\u00fcche auf Unterlassung und Auskunft und Rechnungslegung.<\/li>\n
  99. <\/li>\n
  100. \nDie Beklagten beantragen,<\/li>\n
  101. \ndie Klage abzuweisen;<\/li>\n
  102. \nhilfsweise
    \nden Beklagten zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch in Form einer Bankb\u00fcrgschaft erbracht werden kann, ohne R\u00fccksicht auf eine Sicherheitsleistung der Kl\u00e4gerin abzuwenden,<\/li>\n
  103. \nsowie hilfsweise
    \nden Rechtsstreit gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung in dem das europ\u00e4ische Patent EP 2 827 XXX B1 betreffenden Einspruchsverfahren vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt auszusetzen.<\/li>\n
  104. <\/li>\n
  105. \nDie Beklagten meinen, die Kl\u00e4gerin sei jedenfalls f\u00fcr die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzplicht dem Grunde nach nicht aktivlegitimiert.<\/li>\n
  106. \nDie Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass Frau XXX und Herr XXX am selben Tag (n\u00e4mlich am 06.04.2023) das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c eigenh\u00e4ndig unterschrieben h\u00e4tten. Der angebliche \u00dcbertragungsvertrag enthalte keinen Hinweis auf den Ort des Vertragsschlusses. Frau XXX wohne und arbeitet laut dem als Anlage K 65 vorgelegten Best\u00e4tigungsschreiben (angeblich) in den Vereinigte Staaten, XXX wohne und arbeitete (angeblich) in der Schweiz. Die Kl\u00e4gerin habe nicht vorgetragen, warum beide den vermeintlichen \u00dcbertragungsvertrag am selben Tag unterschrieben h\u00e4tten. Bemerkenswert sei auch, dass die Unterschriften von Herrn Willem O und Herrn XXX zeitlich auseinanderfielen, obwohl beide angeblich nur gemeinsam zur Unterschrift berechtigt seien.<\/li>\n
  107. \nDie Beklagten bestreiten zudem die Echtheit der Unterschriften mit Nichtwissen. Die Unterschriften von Frau XXX, Herrn XXX Herrn XXX auf dem \u201ePatent Assignment Agreement\u201c wichen von den Unterschriften auf den in Kopie vorgelegten Ausweisdokumenten ab.<\/li>\n
  108. \nDie Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass eine Zahlung stattgefunden hat und dass ein Zusammenhang zwischen dem Zahlungsbeleg und dem angeblichen \u00dcbertragungsvertrag bestehe.<\/li>\n
  109. \nDie Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass Frau XXX die ehemalige Patentinhaberin wirksam vertreten habe. Sie bestreiten zudem, dass Herr XXX Herr XXX vertretungsbefugt gewesen seien. Der vorgelegte Handelsregisterauszug datiere auf den 21.05.2023 und lasse somit keine R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Vertretungsverh\u00e4ltnisse am 06.04.2023 bzw. 12.04.2023 zu.<\/li>\n
  110. \nDie Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin zu einer Genehmigung des angeblichen \u00dcbertragungsvertrages seien unsubstantiiert. Auf die Genehmigung sei US-Recht anzuwenden. Die Kl\u00e4gerin habe lediglich pauschal und ohne entsprechenden Nachweis behauptet, dass es sowohl in den USA als auch der Schweiz eine dem \u00a7 177 Abs. 1 BGB entsprechende Vorschrift g\u00e4be. Selbst bei Anwendbarkeit deutschen Rechts sei der Vortrag zur Genehmigung des angeblichen \u00dcbertragungsvertrages unsubstantiiert. Die Kl\u00e4gerin habe keine konkreten Umst\u00e4nde vorgetragen, die auf eine hinreichend konkrete Genehmigungserkl\u00e4rung des jeweils Vertretenen durch die vertretungsberechtigte Person schlie\u00dfen lie\u00dfen. S\u00e4mtliche vorgetragenen Handlungen, n\u00e4mlich die Zahlung des Betrages an die ehemalige Patentinhaberin und der Umschreibungsantrag, seien von der Kl\u00e4gerin vorgenommen worden. Der blo\u00dfen Entgegennahme der angeblichen Zahlung durch die ehemalige Patentinhaberin komme kein Erkl\u00e4rungswert zu.<\/li>\n
  111. \nEs fehle jedenfalls an einer Passivlegitimation der Beklagten zu 1). Verantwortliche f\u00fcr die Internetseite www.XXX.com sei die XXX XXX AB, nicht die Beklagte zu 1). Die Beklagte zu 1) sei nicht deswegen haftbar, weil sie die Holdinggesellschaft der Beklagten zu 2) sei. Dass die Beklagte zu 1), wie von der Kl\u00e4gerin im Parallelverfahren 4a O 68\/21 vorgetragen, an verschiedenen Stellen der Website als Teil der \u201eXXX Group\u201c genannt werde, begr\u00fcnde keine Verantwortlichkeit f\u00fcr die Angebote der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen. Es handele sich nur um einen vorsorglichen Hinweis auf den urheberrechtlichen Schutz der Webseite eines Unternehmens der XXX Gruppe. Erst recht folge aus den Pressemitteilungen keine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1).<\/li>\n
  112. \nDie vermeintliche Erfindung des Klagepatents liege nicht in der Anwendung der \u201eXXX\u201c-Technologie mit den sich hierdurch bietenden M\u00f6glichkeiten, sondern darin, spezifische Zellparameter festzulegen, um das Entwicklungspotential zur Blastozyste zu bestimmen. Das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter, das einzeln gemessen werden k\u00f6nne, ergebe sich aus dem Patentanspruch. Das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Bewertungsverfahren sei insgesamt darauf ausgerichtet, in einem fr\u00fchen Zellstadium (unter Zugrundelegung des Zeitintervalls zwischen erster und zweiter Mitose) die F\u00e4higkeit des Embryos zu ermitteln, sich in eine Blastozyste zu entwickeln, um einen m\u00f6glichst fr\u00fchzeitigen Transfer des Embryos zu erm\u00f6glichen. Das Klagepatent sei auf eben dieses Verfahren beschr\u00e4nkt Die Blastozyste selbst sei kein Parameter bei der Bewertung des Embryos nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren.<\/li>\n
  113. \nEs liege keine mittelbare Verletzung von Anspruch 1 des Klagepatents vor. Die Kl\u00e4gerin k\u00f6nne nicht darlegen, dass die Beklagten mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen Mittel im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG anbieten und\/oder liefern, welche objektiv dazu geeignet und seitens der Abnehmer der Beklagten dazu bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens nach Anspruch 1 verwendet zu werden.<\/li>\n
  114. \nDie Kl\u00e4gerin habe nicht ausreichend dargelegt, dass sich mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I allein das Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose ermitteln lasse. Der vom Nutzer eingegebene Zeitpunkt der Insemination lasse keine R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Dauer des Zeitintervalls zwischen erster und zweiter Mitose zu.<\/li>\n
  115. \nAuch die J-Software (angegriffene Ausf\u00fchrungsform II) verwirkliche nicht die Lehre des Klagepatents. In der Grundversion zeige ein Diagramm unterhalb des \u201eXXX\u201c-Bildes lediglich die Blastomerenaktivit\u00e4t an, wobei ein Ausschlag der dargestellten Funktionskurve ein Hinweis auf ein Zellteilungsereignis sein k\u00f6nne. Der Nutzer m\u00fcsse die Annotation der morphologischen Ereignisse selbst\u00e4ndig vornehmen. Nur diese Daten zeige die Annotierungstabelle an. Aus der Technote der Beklagten (Anlage K 12) ergebe sich, dass nur Ereignisse, keine Zeitr\u00e4ume, annotiert werden k\u00f6nnten. Mithilfe der Annotierungstabelle lie\u00dfen sich keine Zeitintervalle darstellen, da die dargestellten Zeitpunkte sich nur auf die Insemination bez\u00f6gen. Die Berechnung von Zeitintervallen m\u00fcsse h\u00e4ndisch erfolgen.<\/li>\n
  116. \nDie Funktionalit\u00e4t, exakte Zellteilungsereignisse zu erkennen und einen Vorschlag f\u00fcr die entsprechende Annotation zu machen, sei lediglich dann gegeben, wenn der Nutzer die \u201eXXX\u201c-Funktionalit\u00e4t erwerbe. Der Nutzer k\u00f6nne aus einer Vielzahl vordefinierter Variablen w\u00e4hlen, zu denen nur die nicht gesch\u00fctzten Zeitpunkte t2 und t3 geh\u00f6rten. Die Zeitpunkte bez\u00f6gen sich jeweils nur auf die Insemination. Eine Bestimmung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zeitintervalls sei auch bei der \u201eXXX\u201c nur durch den Nutzer h\u00e4ndisch m\u00f6glich.<\/li>\n
  117. \nBei der Funktion \u201eCompare and Select\u201c k\u00f6nnten die jeweils durch den Nutzer eigenst\u00e4ndig annotierten, vordefinierten Parameter unter Anwendung eines Modells entweder rein informatorisch dargestellt werden oder \u2013 durch Festlegung bestimmter Beurteilungskriterien durch den Nutzer \u2013 zu einem \u201cScore\u201d f\u00fchren. Der Benutzer selbst m\u00fcsse definieren, welche Parameter seinen Endpunkt unterst\u00fctzen. Der relevante klinische Endpunkt sei immer die Lebendgeburt und nicht das Erreichen des Blastozystenstadiums. Dieses diene zwar zur Bestimmung des Entwicklungspotentials, sei aber nicht selbst Gegenstand der Prognose.<\/li>\n
  118. \nMit der Funktion \u201eReport\u201c k\u00f6nne lediglich ein Bericht \u00fcber die Behandlung des Patienten erstellt werden.<\/li>\n
  119. \nDas anspruchsgem\u00e4\u00dfe Zeitintervall lie\u00dfe sich auch mit K (angegriffene Ausf\u00fchrungsform III) nicht messen. Bezugspunkt sei das Einnistungspotential, nicht das Erreichen des Blastozystenstadiums. Dieses sei nur ein Anhaltspunkt aus einer Vielzahl von Parametern. Die Kl\u00e4gerin trage selbst nicht vor, dass die Beklagten dazu ermunterten, ein Modell zu erstellen, dass dem Klagepatent entspreche.<\/li>\n
  120. \nDie konkrete Festlegung und Abstimmung der von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I verwendeten Faktoren \u2013 einzeln und in der Gesamtschau \u2013 obliege jeder einzelnen Klinik und werde von der Beklagten nicht vorgegeben. Es k\u00f6nnten nur Zeitpunkte, keine Zeitintervalle von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II annotiert werden. Die Beklagten empf\u00e4hlen in ihrer Technote die Blastozystenbildung als zu annotierendes Ereignis.<\/li>\n
  121. \nHinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I fehle es an der objektiven Eignung zur Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens. Es handele sich um ein Zeitraffermikroskop, dass das Klagepatent nicht unter Schutz stelle. F\u00fcr das Messen des Zellparameters und darauf aufbauend das Bestimmen der Entwicklungskompetenz des Embryos biete es keinerlei Unterst\u00fctzung.<\/li>\n
  122. \nAuch hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II fehle es an der objektiven Eignung. Das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter werde nicht gemessen. Bei der Dauer zwischen der ersten und zweiten Mitose handele es sich um kein morphologisches Ereignis, welches als solches annotiert werden k\u00f6nnte, sondern um ein Zeitintervall zwischen zwei verschiedenen morphologischen Ereignissen. F\u00fcr die objektive Eignung gen\u00fcge nicht, dass die Zeitpunkte t2 und t3 gemessen w\u00fcrden. Die einzige M\u00f6glichkeit, eine solche Berechnung durch das System durchf\u00fchren zu lassen, bestehe bei der Grundversion der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I darin, das Zeitintervall \u00fcber die Funktion \u201eCompare and Select\u201c als \u201eCustom Expression\u201c zu definieren. Auch bei der \u201eXXX\u201c-Funktionalit\u00e4t w\u00fcrden keine Zeitintervalle annotiert. Es gebe f\u00fcr den Nutzer keine M\u00f6glichkeit, die grunds\u00e4tzliche Funktionsweise der Annotation durch die Software zu ver\u00e4ndern.<\/li>\n
  123. \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform II f\u00fchre weder in der Grundversion noch mit der \u201eXXX\u201c-Funktionalit\u00e4t eine Bestimmung des Potentials des Embryos, sich in eine Blastozyste zu entwickeln, durch. Es werde keine Entscheidung vorgegeben und auch keine Entscheidungsempfehlung abgegeben. Auch die \u201eXXX\u201c-Funktionalit\u00e4t gebe nur Vorschl\u00e4ge zur Annotation von Ereignissen, keine Entscheidungsempfehlung bez\u00fcglich des Transfers oder des Entwicklungspotentials. Der bei der Funktion \u201eCompare and Select\u201c gebildete Score sei nur ein Parameter bei der Entscheidung des Nutzers. Es handele sich nicht um eine Prognose hinsichtlich der Entwicklungskompetenz.<\/li>\n
  124. \nAuch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III sei objektiv nicht geeignet, das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren umzusetzen. Mit dieser lie\u00dfen sich nur die Zeitpunkte t2 und t3 annotieren, nicht aber das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Merkmal. Bezugspunkt sei ferner das Entwicklungspotential im Hinblick auf eine Lebendgeburt, nicht aber im Hinblick auf die F\u00e4higkeit des Embryos, sich in eine Blastozyste zu entwickeln.<\/li>\n
  125. \nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II bez\u00f6gen sich zudem nicht auf ein wesentliches Element der Erfindung. Der Beitrag der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II beschr\u00e4nke sich auf das Messen der Zeitpunkte t2 und t3. Diese Funktion k\u00f6nne auch von jedem anderen \u201eXXX\u201c-Mikroskop erf\u00fcllt werden. Es handele sich bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II um lediglich austauschbare Mittel.<\/li>\n
  126. \nSchlie\u00dflich fehle es an der erforderlichen Verwendungsbestimmung der Abnehmer sowie dem subjektiven Element der mittelbaren Patentverletzung. Die Referenzliste auf wissenschaftliche Aufs\u00e4tze und die XXX-Empfehlungen seien nicht geeignet, eine Verwendungsbestimmung zu begr\u00fcnden.<\/li>\n
  127. \nDas informierte Fachpublikum verstehe den Verweis auf die \u201eReferences\u201c nicht als eindeutigen Hinweis darauf, die in diesen Artikeln dargelegten Parameter unmittelbar einzusetzen. In diesen Artikeln w\u00fcrden die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter entweder gar nicht erw\u00e4hnt, lediglich neutral beschrieben oder es werde sogar hervorgehoben, dass sie keine Aussagekraft h\u00e4tten. Keiner der Aufs\u00e4tze stelle eine tats\u00e4chliche Nutzung des Klagepatents dar. Vielmehr relativierten die Studien zudem die Bedeutung des Merkmals cc2 und wiesen darauf hin, dass die sp\u00e4teren Entscheidungszeitpunkte f\u00fcr die erfolgreiche Entwicklung von Embryonen entscheidend seien. In den Fachaufs\u00e4tzen werde empfohlen, den Embryo nicht in einem fr\u00fchen Stadium zu transferieren, sondern diesen mindestens f\u00fcnf Tage lang in vitro bis zum Blastozystenstadium zu kultivieren. Der D Inkubator sei dazu unstreitig in der Lage und der Nutzer werde dazu in der Technote angehalten. Der jeweilige Nutzer habe demnach keine Veranlassung, das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren anzuwenden, um eine Prognose \u00fcber ein Stadium abzugeben, dass er ohnehin pr\u00fcfen k\u00f6nne.<\/li>\n
  128. \nAuch die XXX-Publikation spreche lediglich die Empfehlung aus, dass die jeweilige Klinik selbst\u00e4ndig und mit Blick auf ihre konkrete Situation pr\u00fcfen m\u00fcsse, ob ein \u201eXXX\u201c-System \u00fcberhaupt Sinn mache und ob und wenn ja welche morphokinetischen Parameter ber\u00fccksichtigt werden sollten. Es werde nicht nahegelegt, den klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter zu verwenden. Die Beklagten h\u00e4tten den Artikel zudem \u2013 was auch die Kl\u00e4gerin nicht behaupte \u2013 nicht zitiert und auch nicht in Bezug genommen.<\/li>\n
  129. \nSchlie\u00dflich habe die Kl\u00e4gerin auch den erforderlichen Nachweis hinsichtlich des f\u00fcr \u00a710 PatG erforderlichen subjektiven Elements der Beklagten nicht erbracht. Die Beklagten h\u00e4tten weder die erforderliche Kenntnis, noch sei die Verwendung f\u00fcr diese offensichtlich. Zudem sei nicht offensichtlich, dass das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren \u00fcberhaupt Verwendung finde, da der Nutzer das Blastozystenstadium selbst \u00fcberwachen k\u00f6nne, was das Bestimmen der diesbez\u00fcglichen Entwicklungskompetenz \u00fcberfl\u00fcssig mache.<\/li>\n
  130. \nSollte allein die M\u00f6glichkeit, mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bestimmte morphologische und morphokinetische Eigenschaften der Embryonen \u2013 insbesondere Zeitpunkte t2 und t3 \u2013 anhand von erstellten Bildern im \u201eXXX\u201c-Verfahren zu annotieren, f\u00fcr eine mittelbare Patentverletzung ausreichen, st\u00fcnde den Beklagten in diesem Fall ein Vorbenutzungsrecht nach \u00a7 12 Abs. 1 S. 1 PatG zu. Dieses beruhe auf dem Erfindungsbesitz und den Veranstaltungen der Rechtsvorg\u00e4ngerin XXX AS. Mit den von der XXX entwickelten und vertriebenen Vorg\u00e4ngermodellen des D sowie der jeweils zugeh\u00f6rigen Software sei es bereits m\u00f6glich gewesen, bestimmte morphologische und morphokinetische Eigenschaften der Embryonen \u2013 insbesondere Zellteilungen \u2013 anhand von erstellten Bildern im \u201eXXX\u201c-Verfahren zu annotieren, etwa mittels der 2008 auf einem Anual Meeting der XXX (\u201eXXX\u201c) gezeigten Software \u201eXXX oder auf dem \u201eXXX\u201c 2009 der XXX (\u201cXXX“) in XXX. Weiterhin sei der weiter entwickelte \u201eD-D\u201c mit der Software H\u201c (v.0.9.17) im Jahre 2009 auf dem 25. j\u00e4hrlichen Treffen der XXX (\u201eXXX\u201c) in XXX ausgestellt worden. Schlie\u00dflich seien angegriffene Ausf\u00fchrungsformen der Uniklinik XXX angeboten worden.<\/li>\n
  131. \nSchlie\u00dflich sei jedenfalls die seitens der Kl\u00e4gerin beantragte unbedingte Unterlassungsverf\u00fcgung nicht gerechtfertigt. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen k\u00f6nnten patentfrei genutzt werden.<\/li>\n
  132. \nAngaben zu den hergestellten Erzeugnissen seien schon deshalb nicht geschuldet, da die Beklagten die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht in Deutschland herstellten.<\/li>\n
  133. \nJedenfalls sei die Verhandlung des vorliegenden Rechtsstreits im Hinblick auf das parallele Nichtigkeitsverfahren auszusetzen, da sich das Klagepatent hierin mit \u00fcberwiegender Wahrscheinlichkeit als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen werde. Der Gegenstand des Klagepatents sei neuheitssch\u00e4dlich durch die Ver\u00f6ffentlichungen von XXX et al. (Anlage B 14) und XXX et al. (Anlage B 15) vorweggenommen. Zudem sei das Klagepatent mangels Ausf\u00fchrbarkeit nichtig und der Inhalt der erteilten Fassung des Klagepatents gehe \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglich eingereichten Anmeldeunterlagen hinaus und sei damit mangels Ursprungsoffenbarung nichtig.<\/li>\n
  134. \nDas Gericht hat den Parteien und den Prozessbevollm\u00e4chtigten von Amts wegen gestattet, sich w\u00e4hrend der m\u00fcndlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten und dort Verfahrenshandlungen \u00fcber den von der Justiz des Landes NRW zur Verf\u00fcgung gestellten Virtuellen Meetingraum (VMR) vorzunehmen. Davon hat Herr Dr. XXX, Leiter XXX-Gruppe, auf Seiten der Kl\u00e4gerin Gebrauch gemacht.<\/li>\n
  135. \nF\u00fcr die Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die ausgetauschten Schrifts\u00e4tze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung verwiesen.<\/li>\n
  136. <\/li>\n
  137. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  138. \nDie Klage ist unbegr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten keine Anspr\u00fcche aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, Abs. 2, 140b Abs. 1, Abs. 3 PatG i.V.m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB.<\/li>\n
  139. \nI.
    \nDie Frage der Aktivlegitimation kann im Hinblick auf die mangelnde Verletzung dahinstehen.<\/li>\n
  140. \nII.
    \nDie Beklagten verletzen das Klagepatent aufgrund des Angebots und\/oder Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht mittelbar (\u00a7 10 PatG).<\/li>\n
  141. \nDas Klagepatent, dessen deutscher \u00dcbersetzung (Anlage K 3a) die nachfolgend ohne Quellenangabe zitierten Abs\u00e4tze entstammen, betrifft insbesondere die Bildgebung und Bewertung menschlicher Embryonen.<\/li>\n
  142. \n1.
    \nIn seiner einleitenden Beschreibung schildert das Klagepatent die Bedeutung und Verbreitung der In-vitro-Fertilisation (IVF) bei der Kinderwunschbehandlung (Abs. [0002]). Durch IVF-Zyklen entsteht j\u00e4hrlich eine gro\u00dfe Zahl von Embryonen, h\u00e4ufig mit unterschiedlichem und unzureichend definiertem Potenzial f\u00fcr eine erfolgreiche Implantation und Entwicklung bis zum normalen Geburtstermin. Dabei betrug die durchschnittliche Lebendgeburtsrate pro Zyklus nach einer IVF Berichten zufolge nur 30 %.<\/li>\n
  143. \nDas Verst\u00e4ndnis von der allgemeinen Entwicklung von Embryonen ist nach dem Stand der Technik begrenzt, da biologische Studien an menschlichen Embryonen nach wie vor schwierig sind und h\u00e4ufig von der Forschungsfinanzierung ausgeschlossen werden. Trotz der Unterschiede zwischen menschlichen Embryonen und denen anderer Spezien basiert daher die Mehrheit der Studien \u00fcber die Entwicklung von Embryonen vor der Implantation auf Modellorganismen (d.h. anderen Spezien), die sich schwer auf die Entwicklung menschlicher Embryonen \u00fcbertragen lassen (Abs. [0003]).<\/li>\n
  144. \nDas Klagepatent schildert weiter, dass in j\u00fcngerer Zeit Zeitrafferbildgebungsanalysen eingef\u00fchrt wurden, um die Entwicklung menschlicher Embryonen zu \u00fcberwachen und ihre potenzielle Lebensf\u00e4higkeit zu bewerten (Abs. [0005]). Dabei ist die Extrusion der Polk\u00f6rper und die Bildung von Vorkernen analysiert und mit einer guten Morphologie an Tag 3 korreliert worden. Eine Korrelation zwischen den Parametern und der Blastozystenbildung oder dem Schwangerschaftsausgang ist jedoch ausgeblieben (Abs. [0005]). Weitere Verfahren beobachteten den Beginn der ersten Furchung als Indikator f\u00fcr die Lebensf\u00e4higkeit eines menschlichen Embryos, erkannten jedoch nicht die Bedeutung und Dauer der Zytokinese oder der Zeitintervalle zwischen den fr\u00fchen Teilungen an (Abs. [0005]). Weitere Verfahren (WO\/2007\/144001) verwendeten die Zeitrafferbildgebung zur Messung von Zeitpunkt und Umfang der Zellteilung w\u00e4hrend der fr\u00fchen Entwicklung boviner Embryonen, die sich im Hinblick auf das Entwicklungspotential, das morphologische Verhalten, die epigenetischen Programme sowie die den Embryotransfer umgebenden Zeitpunkte und Parater erheblich von menschlichen Embryonen unterschieden (Abs. [0006]). Spezifische Bildgebungsparater oder Zeitintervalle, die eine Prognose \u00fcber die Lebensf\u00e4higkeit menschlicher Embryonen zulassen w\u00fcrden, sind nicht offenbart worden (Abs. [0006]). XXX et al. haben die Zeitrafferbildgebung angewendet, um die Entwicklung menschlicher Embryonen w\u00e4hrend der ersten 24 Stunden nach der Befruchtung zu beobachten (Abs. [0007]). Zwar ist festgestellt worden, dass die Synchronie der Nuklei nach der ersten Teilung mit dem Schwangerschaftsausgang korreliert, allerdings ist geschlussfolgert worden, dass die erste Furchung kein bedeutender Prognoseparameter ist (Abs. [0007]). Keine Studie hat die Bildgebungsparameter durch Korrelation mit den molekularen Programmen oder der chromosomalen Zusammensetzung der Embryonen validiert (Abs. [0008]).<\/li>\n
  145. \nDas Klagepatent h\u00e4lt die im Stand der Technik bekannten Verfahren zur Evaluierung menschlicher Embryonen daher f\u00fcr mangelhaft (Abs. [0009]).<\/li>\n
  146. \nDas Klagepatent macht keine Angaben zu seiner Aufgabenstellung. Ausgehend von dem er\u00f6rterten Stand der Technik l\u00e4sst sich als technisches Problem des Klagepatents ansehen, ein Verfahren zur Bewertung menschlicher Embryonen bereitzustellen, das die geschilderten Probleme \u00fcberwindet.<\/li>\n
  147. \n2.
    \nZur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in Anspruch 1 ein Verfahren zur Bestimmung des Entwicklungspotentials eines menschlichen Embryos vor, das in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt dargestellt werden kann:<\/li>\n
  148. \nVerfahren zur Bestimmung des Entwicklungspotentials eines menschlichen Embryos, umfassend<\/li>\n
  149. \n1. Messen des folgenden Zellparameters: das Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose;<\/li>\n
  150. \n2. und Verwenden der Zellparametermessung um eine Bestimmung des Entwicklungspotential des Embryos zu erm\u00f6glichen;<\/li>\n
  151. \n3. wobei das Entwicklungspotential die Eignung oder F\u00e4higkeit ist, sich in eine Blastozyste zu entwickeln.<\/li>\n
  152. \n3.
    \nDas klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren dient der Bestimmung des Entwicklungspotentials eines Embryos anhand des Zeitintervalls zwischen der ersten und zweiten Mitose (Abs. [0010]).<\/li>\n
  153. \na)
    \nF\u00fcr die Zell-Parametermessung im ersten Verfahrensschritt (Merkmal 1) sieht der Klagepatentanspruch ein Zellparameter, n\u00e4mlich das Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose, vor. Die Mitose definiert das Klagepatent in Abs. [0029] wie folgt:<\/li>\n
  154. \n\u201eIn der Mitose beginnt und vollzieht die Zelle ihre Zellteilung. Dabei wird zuerst das Kernmaterial aufgeteilt, und dann wird das zytoplasmatische Material und das aufgeteilte Kernmaterial (Zytokinese) in zwei getrennte Zellen geteilt.\u201c<\/li>\n
  155. \nDas Zeitintervall zwischen den Mitosen l\u00e4sst sich gem\u00e4\u00df Abs. [0159] ermitteln, indem die Anzahl der Zellen in jedem Modell gez\u00e4hlt wird. Die Zeit zwischen der ersten und zweiten Mitose kann gem\u00e4\u00df Abs. [0211] als die Zeit zwischen dem 2-Zellen-Modell und dem 3-Zellen-Modell gemessen werden. Gem\u00e4\u00df Abs. [0211] kann abweichend davon die Anzahl der Bilder gez\u00e4hlt werden, in denen das 2-Zellen-Modell am wahrscheinlichsten ist. Dem entnimmt der Fachmann, dass das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose der Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt, in dem sich der Embryo erstmals im 2-Zell-Stadium und dem Zeitpunkt, in dem sich der Embryo erstmals im 3-Zell-Stadium befand, ist, welches dem Zeitraum entspricht, in dem sich der Embryo im 2-Zell-Stadium befindet.<\/li>\n
  156. \nb)
    \nIm zweiten Verfahrensschritt (Merkmale 2 und 3) soll die Zell-Parametermessung dazu verwendet werden, eine Bestimmung des Entwicklungspotentials des Embryos zu erm\u00f6glichen (Merkmal 2), wobei das Entwicklungspotential die Eignung oder F\u00e4higkeit ist, sich in eine Blastozyste zu entwickeln.<\/li>\n
  157. \nDem entnimmt der Fachmann, dass genau dieser Zellparameter (Zeitintervall zwischen erster und zweiter Mitose) ma\u00dfgeblich f\u00fcr die Entscheidung ist, ob der menschliche Embryo die Eignung oder F\u00e4higkeit hat, sich in eine Blastozyste zu entwickeln. Aus einer Zusammenschau der Merkmale ergibt sich, dass nach Merkmal 1 allein das Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose gemessen wird und dann gem\u00e4\u00df Merkmal 2 diese Messung (\u201eVerwenden der Zellparametermessung) verwendet wird, um eine Bestimmung des Entwicklungspotentials des Embryos zu bestimmen. Das Entwicklungspotential ist in Merkmal 3 als Eignung und F\u00e4higkeit, sich in eine Blastozyste zu entwickeln, definiert. Der Fachmann versteht unter einer Blastozyste einen Embryo, der sich im sog. \u201eBlastozystenstadium\u201c befindet, in dem die befruchtete Eizelle durch die Ausbildung einer fl\u00fcssigkeitsgef\u00fcllten H\u00f6hle (Blastozystenh\u00f6hle) gekennzeichnet ist. Dieses Stadium erreichen Embryonen 5-6 Tage nach der Follikelpunktion.<\/li>\n
  158. \nDas Klagepatent f\u00fchrt in Abs. [0079] aus, dass eine Messung eines einzelnen Parameters ausreichend sein kann, um zu einer Bestimmung des Entwicklungspotentials zu gelangen, w\u00e4hrend es bei anderen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcnschenswert sein kann, Messungen von mehr als einem Parameter zu verwenden, zum Beispiel 2 Zellparameter, 3 Zellparameter oder 4 oder mehr Zellparameter. Letztere sind indes gerade nicht beansprucht. Dies entnimmt der Fachmann auch einem Vergleich mit dem Unteranspruch 2, der ein Verfahren nach Anspruch 1 umfassend das Messen beider: des Zeitintervalls zwischen der ersten und zweiten Mitose und der Synchronizit\u00e4t der zweiten und dritten Mitose lehrt. Daraus ergibt sich, dass Anspruch 1 gerade keine Messung weiterer Zellparameter und damit auch keine Verwendung weiterer als des in Merkmal 1 genannten Zellparameters vorsieht.<\/li>\n
  159. \nEndpunkt der vorzunehmenden Bestimmung des Entwicklungspotentials des Embryos ist die Entwicklung zur Blastozyste. Abs. [0051] der Klagepatentbeschreibung f\u00fchrt aus, dass es f\u00fcr die Zwecke der In-vitro-Fertilisation als vorteilhaft betrachtet werde, wenn der Embryo in der fr\u00fchen Entwicklung in den Uterus \u00fcbertragen werde, z.B. an Tag 2 oder Tag 3, d.h. bis zum 8-zelligen Stadium, um das Verlustrisiko von Embryonen aufgrund der Nachteile der Kulturbedingungen bez\u00fcglich der In-vitro-Umgebung zu reduzieren und um potentiell sch\u00e4dliche Ergebnisse zu reduzieren, die mit epigenetischen Fehlern in Zusammenhang gebracht werden, welche w\u00e4hrend der Kultur auftreten k\u00f6nnten. Dementsprechend sei es zu bevorzugen, dass die Messung von Zellparametern innerhalb von 2 Tagen nach der Befruchtung stattfinde, obwohl l\u00e4ngere Analyseperioden, z.B. etwa 36 Stunden, etwa 54 Stunden, etwa 60 Stunden, etwa 72 Stunden, etwa 84 Stunden, etwa 96 Stunden und mehr, ebenfalls in Betracht gezogen w\u00fcrden (Abs. [0051]). Die 5-6 Tage (also 120 bis 144 Stunden) nach der Follikelpunktion eintretende Entwicklung des Embryos in eine Blastozyste stellt daher einen nicht mehr zur Bewertung heranzuziehenden Parameter dar.<\/li>\n
  160. \nIII.
    \nDie Beklagten verletzen das Klagepatent nicht mittelbar durch das Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen.<\/li>\n
  161. \nNach \u00a7 10 Abs. 1 PatG ist es jedem Dritten verboten, im Inland nicht zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Inland anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder es auf Grund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Dies gilt nicht, wenn die Zustimmung des Patentinhabers vorliegt.<\/li>\n
  162. \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform III sowie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II bei Nutzung der Funktion \u201eXXX\u201c weisen keine objektive Eignung auf, das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren zu verwirklichen. Hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I sowie der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II bei Nutzung der Standardversion ist dies ebenfalls nicht zur \u00dcberzeugung der Kammer festzustellen (dazu unter 1.). \u00dcberdies ist eine Verwendungsbestimmung bei den Abnehmern nicht ersichtlich (dazu unter 2.).<\/li>\n
  163. \n1.<\/li>\n
  164. \na)
    \nEin Mittel bezieht sich dann auf ein \u201ewesentliches Element\u201c der Erfindung, wenn es wortsinngem\u00e4\u00df oder \u00e4quivalent ein oder mehrere Merkmale des jeweiligen Patentanspruchs erf\u00fcllt (BGH, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; BGH, GRUR 2005, 848 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; BeckOK PatR\/Ensthaler, 23. Ed. 15.1.2022, PatG \u00a7 10 Rn. 5). Ob die erforderliche Eignung des Mittels vorliegt, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, beurteilt sich nach der objektiven Beschaffenheit des Gegenstands, der angeboten oder geliefert werden soll oder worden ist (BGH GRUR 2005, 848, 850 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; BGH, GRUR 2015, 467 Rn. 34 \u2013 Audiosignalcodierung; Benkard PatG\/Scharen, 11. Aufl. 2015, PatG \u00a7 10 Rn. 5). Da der Patentanspruch ma\u00dfgeblich daf\u00fcr ist, welcher Gegenstand durch das Patent gesch\u00fctzt ist, sind regelm\u00e4\u00dfig alle im Patentanspruch benannten Merkmale wesentliche Elemente der Erfindung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG (vgl. BGH, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler), soweit sie nicht ausnahmsweise zum Leistungsergebnis nichts beitragen (vgl. BGH, GRUR 2007, 769 \u2013 Pipettensystem).<\/li>\n
  165. \nBei einem Verfahrensanspruch bezieht sich eine im Patentanspruch genannte Vorrichtung, die zur Ausf\u00fchrung des Verfahrens verwendet wird, regelm\u00e4\u00dfig auf ein wesentliches Element der Erfindung (vgl. BGH, GRUR 2007, 773 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren). Etwas anderes gilt nur f\u00fcr Mittel, die zwar bei der Benutzung der Erfindung verwendet werden k\u00f6nnen, zur Verwirklichung der gesch\u00fctzten Lehre jedoch nichts beitragen. Leistet ein Mittel dagegen einen solchen Beitrag, kommt es grunds\u00e4tzlich nicht darauf an, mit welchem Merkmal oder welchen Merkmalen des Patentanspruchs es zusammenwirkt (BGH, GRUR 2015, 467 Rn. 58 \u2013 Audiosignalcodierung; BGH, GRUR 2012, 1230 \u2013 MPEG-2-Videosignalcodierung; BGH, GRUR 2007, 769 \u2013 Pipettensystem). Deshalb ist grunds\u00e4tzlich unerheblich, ob das Merkmal, mit dem das Mittel zusammenwirkt, durch den Stand der Technik vorweggenommen oder nahegelegt ist oder ob es den \u201eKern\u201c der Erfindung betrifft (BGH, GRUR 2015, 467 Rn. 58 \u2013 Audiosignalcodierung; BGH, GRUR 2007, 769 \u2013 Pipettensystem; BGH, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler).<\/li>\n
  166. \nNicht von \u00a7 10 PatG erfasst sind aber Mittel, die lediglich den Gegenstand oder Ausgangspunkt eines gesch\u00fctzten Verfahrens betreffen. F\u00fcr die mittelbare Verletzung eines Patents, das ein Verfahren zum Decodieren von Daten betrifft, reicht es deshalb nicht aus, einen Datentr\u00e4ger anzubieten oder zu liefern, der zur Decodierung geeignete Daten enth\u00e4lt. Ein Decodierverfahren ist ohne das Einlegen eines Datentr\u00e4gers in ein hierzu vorgesehenes Abspielger\u00e4t weder unvollst\u00e4ndig noch funktionsuntauglich; es fehlt dann lediglich an Bedarf und Anlass f\u00fcr den Ablauf des Verfahrens (BGH, GRUR 2015, 467 Rn. 87 \u2013 Audiosignalcodierung; BGH, GRUR 2012, 1230 \u2013 MPEG-2-Videosignalcodierung).<\/li>\n
  167. \nWeiterhin bezieht sich ein Mittel nicht auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es zwar bei der Benutzung eingesetzt werden kann, aber von v\u00f6llig untergeordneter Bedeutung ist (BGH, GRUR 2007, 769 \u2013 Pipettensystem) und zur Verwirklichung der gesch\u00fctzten Lehre nichts beitr\u00e4gt (BGH, GRUR 2015, 467 Rn. 95 m.w.N. \u2013 Audiosignalcodierung).<\/li>\n
  168. \nb)
    \nNach diesen Ma\u00dfgaben ist bereits fraglich, ob es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I und der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II in der Standardversion um Mittel handelt, die sich auf ein wesentliches Element des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens beziehen. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II bezieht sich bei Nutzung der Funktion \u201eXXX\u201c nicht auf ein wesentliches Element des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III stellt ebenfalls kein Mittel i.S.d. \u00a7 10 PatG dar.<\/li>\n
  169. \naa)
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform I \u201eD\u201c (einschlie\u00dflich der Varianten \u201eXXX\u201c, \u201eF\u201c und \u201eG\u201c) ist nicht f\u00fcr die Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens geeignet.<\/li>\n
  170. \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I handelt es sich um ein Inkubatorsystem, das mit einer integrierten mikroskopischen Spezialkamera und einem Computerprozessor ausgestattet ist, mit deren Hilfe die Entwicklung der Embryonen nach der Befruchtung \u00fcberwacht werden kann (Vgl. Anlage K 6; \u201eXXX\u201c). \u00dcber die Zeitstempel der Bilder k\u00f6nnen die Zeitpunkte der Zellteilungen erfasst werden, was wiederum die Berechnung des Zeitintervalls nach Merkmal 1 erm\u00f6glicht. Der Benutzer der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I kann am integrierten Bildschirm der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I ablesen, zu welchen Zeitpunkt ein bestimmtes Zellereignis beginnt oder endet bzw. wie lange es dauert. Jedoch nimmt die Spezialkamera in regelm\u00e4\u00dfigen Abst\u00e4nden Bilder auf, sodass \u00fcber die Zeitstempel mehrere Zellteilungsereignisse festgehalten werden. Es wird dadurch gerade nicht nur die Bestimmung des Zeitintervalls nach Merkmal 1 erm\u00f6glicht.<\/li>\n
  171. \nbb)
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform II ist \u2013 sofern sie auf einer angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I aufgespielt ist \u2013 zur Messung des in Merkmal 1 genannten Zeitintervalls nicht geeignet. Dem steht nicht entgegen, dass es an einer vordefinierten Einstellung hierf\u00fcr fehlt. Es ist unstreitig m\u00f6glich, dass ein Benutzer das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zeitintervall ermitteln kann, etwa im Wege der \u201eCustom Expression\u201c (Nutzerdefinierter Ausdruck). Die Zeitpunkte t2 und t3 lassen sich unstreitig annotieren.<\/li>\n
  172. \nAllerdings sind auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II mehrere Zellparameter, nicht nur das klagepatentgem\u00e4\u00dfe, abzulesen.<\/li>\n
  173. \nHinsichtlich der Grundversion der Software, bei der der Nutzer selbst entscheiden muss, ob bestimmte Zellteilungsereignisse stattgefunden haben, kann auf die obigen Ausf\u00fchrungen zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I verwiesen werden. Es werden auch hier zugleich mehrere Zellteilungsereignisse angezeigt. Bei Nutzung der Funktion \u201eXXX\u201c werden Zellteilungsereignisse bereits durch die Software vorgegeben. Unstreitig werden nicht nur die f\u00fcr die Bestimmung des anspruchsgem\u00e4\u00dfen Zellparameters ma\u00dfgeblichen Zellteilungsereignisse bestimmt.<\/li>\n
  174. \ncc)
    \nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen III (K D3 und K D5) sind \u2013 f\u00fcr sich genommen \u2013 keine Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung des Klagepatents beziehen. Es handelt sich jedenfalls nur um ein Plug-In, das ausschlie\u00dflich als Bestandteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II Verwendung findet und somit f\u00fcr sich genommen bereits keinen Beitrag zur Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens leisten kann. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen III erm\u00f6glichen zudem \u2013 auch als Plug-In \u2013 nicht die Bestimmung, ob ein Embryo die Eignung oder F\u00e4higkeit hat, sich in eine Blastozyste zu entwickeln auf Basis des Zeitintervalls zwischen der ersten und zweiten Mitose. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III dient als Entscheidungshilfe, welche Embryos verwendet werden sollen, ohne hierf\u00fcr das Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose heranzuziehen.<\/li>\n
  175. \n2.
    \nBei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II ist jedenfalls keine Verwendungsbestimmung zu bejahen.<\/li>\n
  176. \na)
    \nDie Verwendungsbestimmung spiegelt den erkennbaren Handlungswillen des Belieferten wieder, der das ihm bereitgestellte Verfahren so zusammenf\u00fcgen und herrichten wollen muss, dass es patentverletzend angewendet werden kann. Gen\u00fcgend ist hierf\u00fcr, dass bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Liefernden die hinreichend sichere Erwartung besteht, dass der Abnehmer das angebote-ne\/gelieferte Mittel zum patentverletzenden Gebrauch verwenden wird. Ist das Mittel hingegen \u2013 wie hier \u2013 sowohl patentgem\u00e4\u00df als auch patentfrei einsetzbar, kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht von der Offensichtlichkeit der Verwendungsbestimmung ausgegangen werden (vgl. BGH, GRUR 2005, 848 ff. \u2013 Antriebsscheibenaufzug). Da der Wille des Abnehmers als innere Tatsache nur schwer festzustellen ist, kann der Kl\u00e4ger dazu im Rahmen der Offensichtlichkeit auf objektive Indizien und Erfahrungen des t\u00e4glichen Lebens zur\u00fcckgreifen (vgl. BGH, GRUR 2005, 848 ff. \u2013 Antriebsscheibenaufzug; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2016, 97, 104). Von Bedeutung sind dabei das Ma\u00df der Eignung des Mittels f\u00fcr den patentgem\u00e4\u00dfen Gebrauch, die \u00fcbliche Verwendung und Anwendungshinweise des Liefernden.<\/li>\n
  177. \nb)
    \nIn der Gesamtschau aus verschiedenen Indizien besteht bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II keine solche Bestimmung zur Verwendung im klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren.<\/li>\n
  178. \naa)
    \nAus der Technote der Beklagten (Anlage K 12) ergibt sich keine Verwendungsbestimmung. Dieser sind Definitionen der zu annotierenden Stadien bis hin zur schl\u00fcpfenden Blastozyste zu entnehmen. S\u00e4mtliche Zellparameter, die nach der Entwicklung zur Blastozyste liegen, finden im klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren jedoch gerade keine Ber\u00fccksichtigung. Auch kann der Technote keine Empfehlung entnommen werden, gerade (nur) das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter heranzuziehen, um das Potential des Embryos zu bestimmen, sich in eine Blastozyste zu entwickeln.<\/li>\n
  179. \nbb)
    \nDer Hinweis auf der Website der Beklagten (Anlage K 26) auf verschiedene Fachartikel stellt keinen Hinweis auf die Verwendbarkeit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II f\u00fcr das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren dar. Dies l\u00e4sst sich nicht mit dem Aufzeigen einer patentgem\u00e4\u00dfen Verwendungsm\u00f6glichkeit in einer Gebrauchsanleitung oder \u00e4hnlichem gleichsetzen, da es sich nur um einen Verweis auf verschiedene Artikel in der Fachliteratur handelt. Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin sind die referenzierten wissenschaftlichen Artikel keine Werbung, die Einsatzm\u00f6glichkeiten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen aufzeigen sollen.<\/li>\n
  180. \ncc)
    \nZwar wird im Artikel von XXX et al. (2014) (Anlage K 63) eine Studie dargestellt, in der mit Hilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II Zellparameter in den ersten f\u00fcnf Tagen der Embryonenentwicklung bestimmt wurden. Bei der Studie selbst wurde das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren nicht durchgef\u00fchrt, da eine Entwicklung bis zum Blastozystenstadium beobachtet wurde, doch wird ein Transfer am zweiten oder dritten Tag zur Vermeidung von Schwangerschaftskomplikationen als vorteilhaft angesehen (S. 578 der Anlage K 63). Die Studie schl\u00e4gt ein Model vor, bei dem unter anderem das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter cc2 zur Bestimmung des Potentials sich in eine Blastozyste zu entwickeln genutzt wird. Daraus ergibt sich jedoch keine sichere Erwartung daf\u00fcr, dass nur dieses Zellparameter von Nutzern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II herangezogen werden wird, um das Entwicklungspotential von Embryos zu prognostizieren. Insbesondere schl\u00e4gt auch der Artikel nicht die Nutzung nur eines einzelnen Zellparameters vor.<\/li>\n
  181. \ndd)
    \nAuch aus dem Artikel von XXX et al. (2022) (Anlage K 62) ergibt sich keine Verwendungsbestimmung. Die blo\u00dfe tabellarische Bezugnahme auf Studien, die morphokinetische Marker zur Vorhersage der Blastozystenbildung vorschlagen, unter denen sich eine Studie von XXX et al. (2015), eine Studie von XXX et al. (2019) und XXX et al. (2012) befinden, die jeweils unter Nutzung des D unter anderem das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter als relevant zur Vorhersage der Entwicklung in eine Blastozyste bestimmt haben, gen\u00fcgt nicht, um eine sichere Erwartung zu begr\u00fcnden, dass die Nutzer allein das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter heranziehen werden, um das Entwicklungspotential bezogen auf die Entwicklung in eine Blastozyste zu bestimmen.<\/li>\n
  182. \nee)
    \nAuch der Artikel von XXX et al. (2014) (Anlage K 27), auf den die Beklagten auf der Website verweisen, l\u00e4sst eine Verwendungsbestimmung hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II nicht ausreichend erkennen. Der Artikel stellt eine Studie vor, in der mit Hilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II Embryonen bis zum Blastozystenstadium kultiviert wurden (S. 2 der Anlage K 27). Die Studie kommt zu dem Ergebnis, dass signifikante Unterschiede unter anderem bei dem Zellparameter Dauer des zweiten Zellzyklus cc2 (also das Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose) vorlagen zwischen Embryonen, die sich in Blastozysten entwickelten und solchen, die sich nicht in Blastozysten oder in Blastozysten schlechter Qualit\u00e4t entwickelten (S. 1 der Anlage K 27). Dem Artikel ist damit durchaus zu entnehmen, dass (unter anderem) das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter zur Beurteilung des Entwicklungspotentials des Embryos im Sinne der Eignung oder F\u00e4higkeit, sich in eine Blastozyste zu entwickeln, f\u00fcr geeignet erachtet wurde. Eine Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens unter Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II geht aus dem Artikel jedoch gerade nicht hervor, da die Embryonen bis zum Blastozystenstadium kultiviert wurden. Der Artikel legt auch nicht nahe, auf die Kultivierung bis zu diesem Stadium zu verzichten. Vielmehr hei\u00dft es auf S. 6 des Artikels, dass die untersuchten Parameter auch Auswirkungen auf die F\u00e4higkeit von Blastozysten guter Qualit\u00e4t zur Einnistung zeigten. \u00dcberdies begr\u00fcndet der Artikel, der neben dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter weitere Zellparameter als relevant f\u00fcr das Potential des Embryos, sich in eine Blastozyste zu entwickeln, benennt, keine sichere Erwartung, dass Nutzer gerade nur das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter zur Beurteilung des Entwicklungspotentials des Embryos bestimmen werden. Unerheblich ist hingegen, dass in der Studie, wie von den Beklagten beanstandet, der Zellparameter selbst\u00e4ndig berechnet wurde.<\/li>\n
  183. \nff)
    \nAuch der Artikel von XXX et al (2011) (Anlage K 28), auf den die Beklagten auf der Website verweisen, l\u00e4sst eine Verwendungsbestimmung hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II nicht ausreichend erkennen. Der Artikel stellt eine Studie vor, in der mit Hilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II Embryonen f\u00fcr mindestens 64 Stunden kultiviert und \u00fcberwacht wurden (S. 2658 der Anlage K 28). Die Studie schl\u00e4gt ein in Figur 6 (S. 2665 der Anlage K 28) dargestelltes Verfahren vor, in dem das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter cc2 in einem letzten Bewertungsschritt zur Unterscheidung zwischen mit + und \u2013 bewerteten Embryonen herangezogen wird. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend Figur 6 aus dem Artikel von XXX verkleinert eingeblendet.<\/li>\n
  184. <\/li>\n
  185. \nDie Studie kommt zu dem Ergebnis, dass das Zellparameter cc2 Einfluss auf die F\u00e4higkeit von Embryonen hat, sich zu implantieren. Endpunkt des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens ist indes nicht die Bestimmung der F\u00e4higkeit des Embryos, sich einzunisten, sondern die Bestimmung der Eignung oder F\u00e4higkeit des Embryos, sich in eine Blastozyste zu entwickeln. Zwar ist der Kl\u00e4gerin dahingehend zuzustimmen, dass die erfolgreiche Einnistung des Embryos eine vorhergehende Entwicklung in eine Blastozyste voraussetzt, doch ist eine erfolglose Einnistung andererseits nicht mit der erfolglosen Entwicklung in eine Blastozyste gleichzusetzen. Wie die Beklagten ausf\u00fchren, weist XXX et al. darauf hin, dass f\u00fcr die Implantation nicht nur die F\u00e4higkeit des Embryos, sich in eine Blastozyste zu entwickeln, sondern auch nachfolgende wichtige Prozesse, wie das Schl\u00fcpfen und die Einnistung in die Geb\u00e4rmutter entscheidend sind (S. 2668 der Anlage K 28). Der klagepatentgem\u00e4\u00dfe Parameter wird \u00fcberdies dahingehend relativiert, dass es f\u00fcr wahrscheinlich gehalten wird, dass sp\u00e4tere Zellteilungsereignisse, wie die Teilung in f\u00fcnf Zellen, aussagekr\u00e4ftiger seien. Als Nachteil der Bestimmung dieser Zellteilungsereignisse wird die zunehmende Schwierigkeit des Z\u00e4hlens von mehr Zellen dargestellt (S. 2668 der Anlage K 28). Dieses Problem stellt sich bei der automatischen Annotation von Zellteilungsereignissen durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II hingegen nicht. Unerheblich ist hingegen, dass in der Studie, wie von den Beklagten beanstandet, der Zellparameter selbst\u00e4ndig berechnet wurde.<\/li>\n
  186. \ngg)
    \nAuch der Artikel von XXX et al. (2015) (Anlage K 30) l\u00e4sst keine Verwendungsbestimmung hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II erkennen. Der Artikel stellt eine Studie vor, in der mit der Hilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II unter anderem das Zeitintervall \u201ecc2\u201c berechnet wurde, welches dem Zeitintervall zwischen der ersten und zweiten Mitose und damit Merkmal 1 entspricht. Der Artikel kommt zu dem Ergebnis, dass signifikante Unterschiede hinsichtlich der Implantationswahrscheinlichkeit von Embryonen bestehen, bei denen cc2 zwischen neun und zw\u00f6lf Stunden betr\u00e4gt (S. 276 der Anlage K 30). Die Studie macht vom klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren keinen Gebrauch. Die Implantationswahrscheinlichkeit setzt zwar die Entwicklung des Embryos in eine Blastozyste voraus, doch ist die fehlende Eignung zur Einnistung nicht mit der fehlenden Entwicklung in eine Blastozyste gleichzusetzen. Es gilt das oben zum Artikel von XXX et al. Gesagte entsprechend.<\/li>\n
  187. \nDer Studie ist jedoch, entgegen des Einwands der Beklagten, nicht zu entnehmen, dass ein Transfer von Embryonen erst am 5. Tag vorzugsw\u00fcrdig sei. Vielmehr wird auf eine Studie von XXX et al. (2014) Bezug genommen, wonach Embryonen an Tag 3, ausgew\u00e4hlt nach morphologischen und morphokinetischen Kriterien, dieselbe Einnistungswahrscheinlichkeit aufwiesen wie an Tag 5 transferierte Embryonen (S. 281 der Anlage K 30).<\/li>\n
  188. \nhh)
    \nDer Umstand, dass in einer Ver\u00f6ffentlichung der XXX Group aus dem Jahr 2020 (Anlage K 31) auf Studien Bezug genommen wird, die eine Bedeutung der Dauer des zweiten Zellzyklus, der dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter entspricht, f\u00fcr die Implantationswahrscheinlichkeit feststellen, kann ebenfalls keine Verwendungsbestimmung begr\u00fcnden.<\/li>\n
  189. \nii)
    \nDie Verwendungsbestimmung ergibt sich auch nicht aus dem dokumentierten Vorgehen der Kliniken der XXX-Gruppe. In dem Lehrbuch \u201eXXX\u201c von XXX et al. (Anlage K 55) wird die typische Vorgehensweise der Benutzung des D Systems in den Kliniken der XXX-Gruppe beschrieben. In diesen Kliniken \u2013 von denen keine in Deutschland liegt \u2013 werden die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II zusammen mit einem Embryonenbewertungs-Algorithmus von XXX et al. (2013, XXX) verwendet. Der Algorithmus wurde entwickelt, um die Implantation von Embryonen vorherzusagen.<\/li>\n
  190. \nAls \u201eselection criteria\u201c in diesem Algorithmus wird unter anderem cc2 (t3-t2 = Merkmal 1) genannt (S. 516 Anlage K 55). Das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter wird als eines von drei \u201eSelection criteria\u201c aufgef\u00fchrt, so dass ihm ein ma\u00dfgeblicher Einfluss bei der Auswahl der Embryonen zukommt. Die Parameter dienen jedoch der Bestimmung der Implantationswahrscheinlichkeit. Die Kliniken der XXX-Gruppe f\u00fchren damit gerade nicht das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren durch. Auch insoweit kann auf die obigen Ausf\u00fchrungen zum Artikel von XXX et al. verwiesen werden.<\/li>\n
  191. \njj)
    \nEine Verwendungsbestimmung ergibt sich auch nicht aus dem Patent der Beklagten EP 2 714 XXX B1 (Anlage K 53). In diesem wird gerade die erfolgreiche Implantation des Embryos als Endpunkt der Bewertung des Embryos festgelegt (Abs. [0035] der Beschreibung des EP 2 714 XXX B1).<\/li>\n
  192. \nIV.
    \nWeder der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 04.07.2023 noch der nicht nachgelassene Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 13.07.2023 machen eine Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung erforderlich. Sie beziehen sich jeweils auf die nicht entscheidungserhebliche Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin.<\/li>\n
  193. \nDer Kl\u00e4gerin war kein Schriftsatznachlass zur Stellungnahme auf die Auslegung der Kammer zu gew\u00e4hren. Abgesehen davon, dass es f\u00fcr Ausf\u00fchrungen zu Rechtsfragen wie der Patentauslegung keines Schriftsatznachlasses bedarf, hat die Kl\u00e4gerin auch zu Recht nicht mehr geschrieben, da sie bereits in der m\u00fcndlichen Verhandlung ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.<\/li>\n
  194. \nSchlie\u00dflich gebietet auch der Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 14.08.2023 keinen Anlass zur Wiederer\u00f6ffnung, da sich der Streitgegenstand durch die Aufrechterhaltung des Klagepatents nicht ge\u00e4ndert hat.<\/li>\n
  195. \nV.
    \nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  196. \nDie Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 ZPO.<\/li>\n
  197. \nVI.
    \nDer Streitwert wird auf 10.000.000 EUR festgesetzt.<\/li>\n
  198. \nDer Streitwert war auf 10.000.000 EUR nach Ansicht der Kammer zu erh\u00f6hen. Der Streitwert in H\u00f6he von 500.000 EUR erscheint deutlich untersetzt, da das tats\u00e4chliche wirtschaftliche Interesse der Kl\u00e4gerin wesentlich h\u00f6her einzusch\u00e4tzen ist.<\/li>\n
  199. \nDas Klagepatent hat noch eine lange (m\u00f6gliche) Restlaufzeit bis zum 23.08.2030.<\/li>\n
  200. \nEs l\u00e4sst sich ein hoher Angriffsfaktor auf Seiten der Beklagten feststellen. Die Beklagte ist auf dem inl\u00e4ndischen Markt aktiv und ver\u00e4u\u00dfert die nach Angaben der Parteien sehr kostspieligen angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an Fachkliniken und Arztpraxen. Es ist zu erwarten, dass sie durch ihre T\u00e4tigkeit auf dem deutschen Markt hohe Gewinne erzielt.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3342 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 5. Oktober 2023, Az. 4a O 115\/21<\/p>\n","protected":false},"author":27,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[105,2],"tags":[],"class_list":["post-9443","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-105","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9443","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/27"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=9443"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9443\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9444,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9443\/revisions\/9444"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=9443"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=9443"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=9443"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}