{"id":9441,"date":"2024-08-08T10:17:42","date_gmt":"2024-08-08T10:17:42","guid":{"rendered":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9441"},"modified":"2024-08-08T10:17:42","modified_gmt":"2024-08-08T10:17:42","slug":"4a-o-68-21-aneuploidienachweisverfahren","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9441","title":{"rendered":"4a O 68\/21 – Aneuploidienachweisverfahren"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3341<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 5. Oktober 2023, Az. 4a O 68\/21<\/p>\n

    \n
  1. \nI. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen, vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, \u2013 ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  2. \n1. ein Inkubatorsystem mit Zeitraffer-Mikroskop, welches geeignet ist zur Verwendung in einem Verfahren zum Nachweis von Aneuploidie in einem menschlichen Embryo, umfassend
    \ndas Z\u00fcchten eines menschlichen Embryos in vitro unter zur Embryoentwicklung geeigneten Bedingungen; Messen von einem oder mehreren Zell-Parametern, ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe, bestehend aus:
    \nder Dauer der ersten Zytokinese,
    \ndem Zeitintervall zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2; und
    \ndem Zeitintervall zwischen Zytokinese 2 und Zytokinese 3 des menschlichen Embryos durch Zeitraffermikroskopie
    \nzum Erreichen einer Zell-Parametermessung; und Anwenden der Zell-Parametermessung zum Bestimmen, ob der menschliche Embryo aneuploid ist,<\/li>\n
  3. \nAbnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder an solche zu liefern, ohne beim Angebot und\/oder der Lieferung ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass das Inkubatorsystem mit Zeitraffer-Mikroskop nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Patentinhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 2 XXX XXX zum Bestimmen von Aneuploidie in menschlichen Embryonen durch Messung und Anwendung der Zellparameter der Dauer der ersten Zytokinese, des Zeitintervalls zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2 oder des Zeitintervalls zwischen Zytokinese 2 und Zytokinese 3 des menschlichen Embryos, verwendet werden darf;<\/li>\n
  4. \n2. eine Software zur Auswertung von mittels eines Zeitraffer-Mikroskops gemessenen Zellparametern, welche geeignet ist zur Verwendung in einem Verfahren zum Nachweis von Aneuploidie in einem menschlichen Embryo, umfassend<\/li>\n
  5. \ndas Z\u00fcchten eines menschlichen Embryos in vitro unter zur Embryoentwicklung geeigneten Bedingungen; Messen von einem oder mehreren Zell-Parametern, ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe, bestehend aus:
    \nder Dauer der ersten Zytokinese,
    \ndem Zeitintervall zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2; und
    \ndem Zeitintervall zwischen Zytokinese 2 und Zytokinese 3 des menschlichen Embryos durch Zeitraffermikroskopie
    \nzum Erreichen einer Zell-Parametermessung; und Anwenden der Zell-Parametermessung zum Bestimmen, ob der menschliche Embryo aneuploid ist,<\/li>\n
  6. \nAbnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder an solche zu liefern, ohne beim Angebot und\/oder der Lieferung ausdr\u00fccklich und un\u00fcbersehbar darauf hinzuweisen, dass die Software zur Auswertung von mittels eines Zeitraffer-Mikroskops gemessenen Zellparametern nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Patentinhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 2 XXX XXX zum Bestimmen von Aneuploidie in menschlichen Embryonen verwendet werden darf, sofern die gemessenen Zellparameter die Dauer der ersten Zytokinese, das Zeitintervall zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2 oder das Zeitintervall zwischen Zytokinese 2 und Zytokinese 3 umfassen.<\/li>\n
  7. \nII. Die Beklagten werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber in einer mittels EDV auswertbaren elektronischen Form Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie, die Beklagten, die zu Ziffer I.1. und I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 11. Oktober 2017 begangen haben und zwar unter Angabe<\/li>\n
  8. \n1. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  9. \n2. der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  10. \n3. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;<\/li>\n
  11. \nwobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, h\u00f6chst hilfsweise Zollpapiere) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  12. \nIII. Die Beklagten werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber in einer mittels EDV auswertbaren elektronischen Form Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie, die Beklagten, die unter Ziffer I.1. und I.2. bezeichneten Handlungen seit dem 11. November 2017 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  13. \n1. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen einschlie\u00dflich der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer<\/li>\n
  14. \n2. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen einschlie\u00dflich der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  15. \n3. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/li>\n
  16. \n4. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;<\/li>\n
  17. \nwobei<\/li>\n
  18. \n– es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/li>\n
  19. \nIV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I.1. und I.2. bezeichneten, seit dem 11. November 2017 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  20. \nV. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/li>\n
  21. \nVI. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten zu 80% und der Kl\u00e4gerin zu 20% auferlegt.<\/li>\n
  22. \nVII. Das Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 10.000.000 EUR vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Daneben ist der Anspruch auf Unterlassung gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 7.000.000 EUR. Der Anspruch auf Rechnungslegung und der Anspruch auf Auskunft sind jeweils gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.500.000 EUR. Die Kostenentscheidung ist f\u00fcr beide Parteien gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 115 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/li>\n
  23. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  24. \nDie Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagten aus dem deutschen Teil des EP 2 XXX XXX B1 (nachfolgend: Klagepatent, vorgelegt mit \u00dcbersetzung in Anlage K 1 bzw. K 1a) wegen behaupteter mittelbarer wortsinngem\u00e4\u00dfer Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Verpflichtung zum Leisten von Schadensersatz in Anspruch.<\/li>\n
  25. \nDas Klagepatent mit dem Titel \u201eXXX\u201c wurde am 23.02.2012 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4tsdaten 23.02.2011 der US XXX P und 21.09.2011 der US XXXP in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Das Europ\u00e4ische Patentamt ver\u00f6ffentlichte am 11.10.2017 den Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents. Die eingetragene Inhaberin des Klagepatents war das \u201eXXX\u201d (nachfolgend: \u201edie ehemalige Patentinhaberin\u201c oder \u201eXXX\u201c). Jedenfalls seit dem 04.05.2023 ist die Kl\u00e4gerin als Patentinhaberin eingetragen (Anlage K 76).<\/li>\n
  26. \nDas Klagepatent steht in Kraft.<\/li>\n
  27. \nDer geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet in der englischen Verfahrenssprache des Klagepatents wie folgt:<\/li>\n
  28. \n\u201eA method of detecting aneuploidy in a human embryo comprising:<\/li>\n
  29. \n(a) culturing a human embryo in vitro under conditions suitable for embryo development;
    \n(b) measuring one or more cellular parameters selected from the group consisting of<\/li>\n
  30. \n(i) the duration of the first cytokinesis;
    \n(ii) the time interval between cytokinesis 1 and cytokinesis 2; and
    \n(iii) the time interval between cytokinesis 2 and cytokinesis 3 of said human embryo by time-lapse microscopy to arrive at a cellular parameter measurement; and<\/li>\n
  31. \n(c) employing said cellular parameter measurement to determine if said human embryo is aneuploid.\u201c<\/li>\n
  32. \nIn der eingetragenen deutschen \u00dcbersetzung lautet Anspruch 1 wie folgt:<\/li>\n
  33. \n\u201eVerfahren zum Nachweis von Aneuploidie in einem menschlichen Embryo, umfassend:<\/li>\n
  34. \n(a) Z\u00fcchten eines menschlichen Embryos in vitro unter zur Embryoentwicklung geeigneten Bedingungen;
    \n(b) Messen von einem oder mehreren Zell-Parametern, ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe, bestehend aus<\/li>\n
  35. \n(i) der Dauer der ersten Zytokinese;
    \n(ii) dem Zeitintervall zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2; und
    \n(iii) dem Zeitintervall zwischen Zytokinese 2 und Zytokinese 3 des menschlichen Embryos durch Zeitraffermikroskopie zum Erreichen einer Zell-Parametermessung; und<\/li>\n
  36. \n(c) Anwenden der Zell-Parametermessung zum Bestimmen, ob der menschliche Embryo aneuploid ist.\u201c<\/li>\n
  37. \nZur Veranschaulichung wird nachfolgend Figur 5 des Klagepatents (in deutscher \u00dcbersetzung nach Anlage K 1a) verkleinert eingeblendet, die nach Abs. [0018] der Beschreibung des Klagepatents Zeitintervalle zwischen den Stadien zeigt, die f\u00fcr die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Bewertungen verwendet werden k\u00f6nnen. Hierzu geh\u00f6ren die Dauer der ersten Zytokinese, das Zeitintervall zwischen erster und zweiter Teilung (gemessen als das Zeitintervall zwischen der Aufl\u00f6sung der Zytokinese 1 und dem Beginn der Zytokinese 2) und das Zeitintervall zwischen zweiter und dritter Mitose (gemessen als das Zeitintervall zwischen der Initiierung der Zytokinese 2 und der Initiierung der Zytokinese 3):<\/li>\n
  38. <\/li>\n
  39. \nDie Kl\u00e4gerin ist ein Unternehmen im Bereich der Reproduktionsmedizin mit Sitz im XXX und geh\u00f6rt zum A-Konzern.<\/li>\n
  40. \nBei der Beklagten zu 1) handelt es sich um ein in der Reproduktionsmedizin und der In-Vitro Fertilisation von menschlichen Embryos (IVF) t\u00e4tiges Unternehmen mit Sitz in XXX. Die Beklagte zu 2) ist deren deutsche Niederlassung.<\/li>\n
  41. \nDer Konzern der Beklagten bietet ein in verschiedenen Varianten erh\u00e4ltliches Inkubatorsystem \u201eXXX\u201c (mit den Varianten \u201eXXX+\u201c, \u201eXXX XXX\u201c und \u201eXXX XXX\u201c) an (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform I). F\u00fcr n\u00e4here Informationen zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I wird auf die in den Anlagen K 5 \u2013 K 11 vorgelegten Unterlagen verwiesen. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend aus dem Ausdruck von der Internetseite der Beklagten zu 1) (Anlage K 5) die nachfolgende Abbildung (von S. 18 KL = Bl. 184 GA) eingeblendet:<\/li>\n
  42. <\/li>\n
  43. <\/li>\n
  44. \nIn der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I (XXX-Inkubator) werden befruchtete Eizellen kultiviert. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I verf\u00fcgt ferner \u00fcber eine integrierte mikroskopische Spezialkamera und einen Computerprozessor. Die integrierte mikroskopische Kamera fertigt alle 10 Minuten sieben bis acht Bilder von jeder befruchteten Eizelle von unterschiedlichen Schichten des Embryos an. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I bietet also die M\u00f6glichkeit, \u201eXXX\u201c-Aufnahmen der inkubierten Embryonen zu erstellen und \u201elive\u201c zu betrachten.<\/li>\n
  45. \n\u00dcblicherweise wird zusammen mit dem \u201eXXX\u201c Inkubatorsystem (angegriffene Ausf\u00fchrungsform I) eine Software namens \u201eXXX\u201c ausgeliefert (angegriffene Ausf\u00fchrungsform II).<\/li>\n
  46. \nMittels der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II (XXX) kann ein Benutzer \u00fcber die Funktion \u201eXXX\u201c die angefertigten Videos der dynamischen Entwicklung einzelner Embryos im Zeitraffer ansehen. \u00dcber die Funktion \u201eXXX\u201c kann die eigentliche Auswertung, Analyse und Auswahl der geeignetsten Embryos erfolgen. Der XXX ermittelt mit dieser Funktion den Zeitpunkt bestimmter morphokinetischer Ereignisse. Dabei kann der Benutzer \u201eXXX\u201c nach vom Benutzer definierten Kriterien erstellen. Zu den vordefinierten Variablen geh\u00f6ren unter anderem die Zeitpunkte der Zellteilungen in zwei Zellen (t2), in drei Zellen (t3), in vier Zellen (t4) etc. Der jeweilige Benutzer kann weiterhin die Ankn\u00fcpfungspunkte f\u00fcr die Bildaufnahmen definieren, wie z.B. das erste Erscheinen der Teilungsfurche oder aber die Zeitpunkte der Bildaufnahmen, in denen erstmals eine deutliche Trennung der Zellmembranen zu beobachten ist.<\/li>\n
  47. \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II k\u00f6nnen die jeweils durch den Nutzer eigenst\u00e4ndig annotierten, vordefinierten Parameter unter Anwendung eines \u201eModels\u201c entweder rein informatorisch hinsichtlich der zeitlichen und morphologischen Entwicklung des Embryos dargestellt werden oder \u2013 durch Festlegung bestimmter Beurteilungskriterien durch den Nutzer \u2013 zu einem \u201eScore\u201c f\u00fchren, welcher letztlich eine Bewertung der Entwicklungsf\u00e4higkeit des Embryos darstellt. S\u00e4mtliche Modelle m\u00fcssen dabei vom Nutzer selbst definiert werden.<\/li>\n
  48. \nIn der Grundversion der XXX-Software muss der Nutzer eigenst\u00e4ndig eine Annotation der morphologischen Ereignisse vornehmen, also selbst entscheiden, ob ein Ereignis (wie eine Zellteilung) eingetreten ist. Daneben ist es gegen Aufpreis m\u00f6glich, eine \u201eXXX\u201c-Funktion zu erwerben. Hierbei besteht die M\u00f6glichkeit, dass mit Hilfe eines bestimmten \u201eXXX\u201c die Annotation der morphologischen Ereignisse, etwa t2 oder t3, durch die Software automatisch vorgenommen wird. Das \u201eConfidence Level\u201c entspricht einer durch die Software mit Hilfe k\u00fcnstlicher Intelligenz ermittelten Grades an Wahrscheinlichkeit, dass der durch die Bilderkennung getroffene Annotations-Vorschlag richtig ist. Sobald bei der \u201eXXX\u201c-Funktionalit\u00e4t die Annotation als solches abgeschlossen ist, erfolgt die weitere Bedienung der Software im \u00dcbrigen mit Blick auf die f\u00fcr das hiesige Verfahren relevanten Aspekte genauso wie bei der \u201enormalen\u201c XXX-Software ohne \u201eXXX\u201c-Funktionalit\u00e4t.<\/li>\n
  49. \n\u00dcber die bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II \u2013 sowohl bei der \u201eStandard XXX\u201c als auch bei der \u201eXXX\u201c \u2013 vorhandene Funktion \u201eXXX\u201c kann dem Benutzer ein Teilungsdiagramm angezeigt werden. Der Benutzer kann die chronologische Entwicklung des Embryos mittels eines Drehknopfs ansehen und auf die Zeitpunkte von Zellteilungen etc. scrollen.<\/li>\n
  50. \nSchlie\u00dflich bieten die Beklagten eine Software namens \u201eXXX\u201c an (angegriffene Ausf\u00fchrungsform III), bei der es sich um eine Plug-in L\u00f6sung f\u00fcr die XXX-Software (angegriffene Ausf\u00fchrungsform II) handelt. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III stellt basierend auf den mit Hilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II gewonnen Daten ein Entscheidungstool hinsichtlich bestimmter Embryos dar. Bei Einsatz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III verwendet der Nutzer kein eigenes Modell. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III findet Anwendung, wenn bei \u201eCompare & Select\u201c XXX ausgew\u00e4hlt wird. Sie ist in zwei Versionen (XXX und XXX) als Entscheidungshilfe f\u00fcr Embryonen an Tag 3 bzw. Tag 5 erh\u00e4ltlich. Grundlage f\u00fcr das \u201eXXX\u201c Tool sind klinische, morphokinetische Daten von mehreren tausend k\u00fcnstlich befruchteten Embryos, von denen bekannt ist, ob deren Implantation nach einer Einpflanzung an Tag 3 bzw. 5 nach der Befruchtung zu einer erfolgreichen Schwangerschaft und\/oder zu der Geburt eines gesunden Kindes gef\u00fchrt haben. Die f\u00fcr das Entwicklungsmuster relevanten Variablen und Zeitintervalle entsprechen dabei den vordefinierten Variablen bzw. Zeitintervallen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II.<\/li>\n
  51. \nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen werden auf den englisch-sprachigen Internetseiten www.XXX.com dargestellt. Auf diesen Internetseiten werden unter \u201eContact Us\u201c, unter \u201eGermany\u201c sowohl die Kontaktdaten der Beklagten zu 1) (als Head Office) auch der Beklagten zu 2) aufgef\u00fchrt (vgl. Anlage K 55). Auf diesen Internetseiten sind auch Kliniken in Deutschland genannt, die eine Behandlung mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen anbieten. So bietet das Kinderwunschzentrum XXX eine Behandlung mittels eines \u201eXXX-Inkubator\u201c an (angegriffene Ausf\u00fchrungsform I).<\/li>\n
  52. \nDie Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt vor, die Beklagten verletzten durch den Vertrieb aller angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mittelbar das Klagepatent.<\/li>\n
  53. \nDie Kl\u00e4gerin behauptet, die ehemalige Patentinhaberin habe ihr das Klagepatent mit \u201ePatent Assignment Agreement\u201c vom 06.04.2023 (Anlage K 75) \u00fcbertragen. Zudem habe die ehemalige Patentinhaberin ihr damit s\u00e4mtliche Anspr\u00fcche und Rechte auf Schadensersatz, die sich aus einer fr\u00fcheren Verletzung der \u00fcbertragenen Patente ergeben haben und\/oder ergeben abgetreten. In der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Kl\u00e4gerin die Anlage K 75 im Original vorgelegt. Diese wurde von der Kammer und den Parteien in Augenschein genommen.<\/li>\n
  54. \nDie Kl\u00e4gerin behauptet, Frau B habe mit Erkl\u00e4rung vom 18.05.2023 (Anlage K 78) best\u00e4tigt, das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c am 06.04.2023 unterzeichnet zu haben. Herr C habe mit Erkl\u00e4rung vom 19.05.2023 (Anlage K 80) best\u00e4tigt, das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c am 06.04.2023 unterzeichnet zu haben. Herr D habe mit Erkl\u00e4rung vom 19.05.2023 (Anlage K 80) best\u00e4tigt, das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c am 12.04.2023 unterzeichnet zu haben. Die Unterschriften auf dem \u201ePatent Assignement Agreement\u201c stimmten auch offenkundig mit den Unterschriften auf den als Kopien den jeweiligen Erkl\u00e4rungen beigef\u00fcgten Personalausweisen \u00fcberein.<\/li>\n
  55. \nAus dem als Anlage K 73 vorgelegten Auszug aus dem Schweizer Handelsregister ergebe sich, dass Herr C und Herr D gemeinsam zur Vertretung der Kl\u00e4gerin berechtigt seien. Frau B sei mit \u201eDelegation of Signature Authority\u201c vom 04.07.2018 (Anlage K 72) von Vice Provost E zum Abschluss von Vertr\u00e4gen und Transaktionen betreffend das Management und die Lizensierung von Patenten erm\u00e4chtigt worden.<\/li>\n
  56. \nJedenfalls sei das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c durch den Umschreibungsantrag der ehemaligen Patentinhaberin vom 14.04.2023 (Anlage K 83) best\u00e4tigt worden.<\/li>\n
  57. \nDie Beklagte zu 1) sei passivlegitimiert, da sie nach au\u00dfen gegen\u00fcber (potentiellen) Kunden in Deutschland als Ansprechpartnerin auftrete. Aus den rechtlichen Hinweisen zur Webseite www.XXX.com werde ferner deutlich, dass die Beklagte zu 1) als Konzernmutter f\u00fcr den Inhalt der Webseite verantwortlich zeichne. Die Verwendung der englischen Sprache sei f\u00fcr die Angebote in Deutschland ausreichend.<\/li>\n
  58. \nEntgegen der Ansicht der Beklagten sei der Patentanspruch nicht insofern abschlie\u00dfend, dass nur die im Anspruch genannten Zeitr\u00e4ume zur Bestimmung von Aneuploidie herangezogen werden sollten. Die Abs. [0103] f. der Klagepatentbeschreibung zeigten, dass auch 4 oder mehr Zellparameter Verwendung finden k\u00f6nnten.<\/li>\n
  59. \nDie Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt vor, die Beklagten verletzten Patentanspruch 1 des Klagepatents mittelbar, indem sie die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I \u2013 III in Deutschland Nichtberechtigten zur Benutzung in Deutschland anb\u00f6ten und lieferten. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen stellten wesentliche Mittel f\u00fcr das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren dar. Auch die \u00fcbrigen Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung l\u00e4gen vor. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen seien zur Verwendung des vom Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens geeignet.<\/li>\n
  60. \nDie Kl\u00e4gerin meint, f\u00fcr die geltend gemachte mittelbare Patentverletzung sei ma\u00dfgeblich, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur Durchf\u00fchrung des patentierten Verfahrens objektiv geeignet seien und sich dabei auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Es sei gerade nicht notwendig, dass s\u00e4mtliche patentierten Merkmale durch die jeweils angegriffene Ausf\u00fchrungsform selbst verwirklicht w\u00fcrden.<\/li>\n
  61. \nWeiterhin ist die Kl\u00e4gerin der Ansicht, f\u00fcr die Frage der mittelbaren Patentverletzung komme es gerade nicht darauf an, ob die Software der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen selbstst\u00e4ndig und unmittelbar die Parameter ermittelt und auf dieser Grundlage bestimme, ob ein Embryo aneuploid ist, sondern ob sie ein objektiv geeignetes Mittel darstelle, das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren durchzuf\u00fchren. Der Benutzer k\u00f6nne bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Ankn\u00fcpfungspunkte der zu bestimmenden Parameter frei definieren und dabei auch die vom Klagepatent vorgesehenen Parameter einstellen.<\/li>\n
  62. \nSowohl mit Hilfe des XXXs (angegriffene Ausf\u00fchrungsform I) als auch der XXX-Software (angegriffene Ausf\u00fchrungsform II) und des zus\u00e4tzlichen Plug-Ins XXX bzw. XXX (angegriffene Ausf\u00fchrungsform III) lie\u00dfen sich die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Zellparameter messen. Dies sei m\u00f6glich durch die manuelle Berechnung der Zeitintervalle unter Verwendung der automatisch annotierten Zeitpunkte der Zellteilungsereignisse t2, t3, t4 sowie des Auftretens der ersten Teilungsfurche, oder \u2013 mittels der Funktion \u201eXXX\u201c \u2013 durch die automatische Berechnung der Zeitintervalle zwischen Zytokinese 1 und 2 (t3-t2) und zwischen Zytokinese 2 und 3 (t4-t3).<\/li>\n
  63. \nUnabh\u00e4ngig von der Definition der Annotationsstrategie k\u00f6nne der Benutzer bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II jedenfalls in den von den einzelnen Embryonen generierten Videos manuell vor- oder zur\u00fcckspulen und den Entwicklungsstatus des jeweiligen Embryos zu einem bestimmten Zeitpunkt ab Befruchtung bestimmen. Die f\u00fcr die Berechnung der Zeitintervalle gem\u00e4\u00df des Klagepatents relevanten Zeitpunkte \u2013 n\u00e4mlich das Auftreten der ersten Teilungsfurche (Beginn der ersten Zellteilung) sowie der Abschluss der ersten, zweiten und dritten Zellteilung (t2, t3 und t4) \u2013 k\u00f6nnten mithilfe des XXX Systems und der zugeh\u00f6rigen XXX-Software ohne weiteres gemessen bzw. \u201eannotiert\u201c werden, im Falle der Zeitpunkte t2, t3 und t4 sogar automatisch durch die Software selbst.<\/li>\n
  64. \nBei beiden Softwareversionen der angegriffene Ausf\u00fchrungsform II (Standard und XXX) sei eine Messung der Zellparameter m\u00f6glich und auch vorgesehen. Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass es bei der XXX f\u00fcr den Benutzer die M\u00f6glichkeit gebe, die Funktionsweise der Annotation durch die Software zu ver\u00e4ndern. Aus dem Benutzerhandbuch zur XXX erg\u00e4ben sich auch die Variablen zur Zellteilung t2, t3 und t4.<\/li>\n
  65. \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II k\u00f6nne ein Benutzer mittels der Funktion \u201eXXX\u201c die patentierten Zellparameter messen. Dies gelte sowohl f\u00fcr die Software-Version \u201eStandard Annotation\u201c als auch die Version \u201eXXX\u201c.<\/li>\n
  66. \nEntgegen der Darstellung der Beklagten sei es auch m\u00f6glich, neue Variable zu importieren, indem man den Kundensupport kontaktiere und solche Variablen erstellen lasse.<\/li>\n
  67. \nAuch k\u00f6nnten bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II Modelle mit benutzerdefinierten Ausdr\u00fccken durch die Verkn\u00fcpfung mehrere vordefinierter Zeitvariablen erstellt werden.<\/li>\n
  68. \nDass es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I bei den f\u00fcr das Klagepatent relevanten Variablen nicht um vordefinierte Auswahloption handele, sei f\u00fcr die Frage der mittelbaren Patentverletzung irrelevant, denn die Software sei f\u00fcr die Ermittlung dieses Zellparameters jedenfalls objektiv geeignet.<\/li>\n
  69. \nAuch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III (XXX und XXX) k\u00f6nnten Modelle mit benutzerdefinierten Ausdr\u00fccken durch die Verkn\u00fcpfung mehrere vordefinierter Zeitvariablen erstellt werden. Bei der von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III getroffenen Bewertung der Embryos flie\u00dfe jedenfalls auch der im Anspruch genannte Zellparameter \u201eZeitintervall zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2\u201c in die Bewertung ein. Denn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III ermittele das Vorliegen einer direkten Teilung von einer zu drei Zellen (\u201edirect cleavage\u201c), von der ausgegangen wird, wenn der Zeitraum, in denen der Embryo zwei Zellen aufweist, geringer als 5 Stunden ist. Hierzu m\u00fcsse stets das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zeitintervall t3-t2 (Zeitintervall zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2\u201c) bestimmt werden. Anhand des konkret ermittelten Scores k\u00f6nne der behandelnde Arzt anschlie\u00dfend bestimmen, ob ein Embryo aneuploid ist. Eine niedrige Score als Ergebnis bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III zeige dem behandelnden Arzt eine hohe Wahrscheinlichkeit f\u00fcr Aneuploidie bei dem jeweiligen Embryo an.<\/li>\n
  70. \nDie mithilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gemessenen Zellparameter k\u00f6nnten zur Bestimmung einer m\u00f6glichen Aneuploidie des Embryos herangezogen werden. Dies werde nicht zuletzt durch die zahlreichen Fachartikel belegt, die die Nutzung der patentierten Zellparameter zur Bestimmung von Aneuploidie \u2013 gr\u00f6\u00dftenteils sogar unter Benutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen selbst \u2013 beschrieben. So seien in den Studien von XXXet al. (Anlage K 27) und von XXXet al. die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II bereits tats\u00e4chlich f\u00fcr die Durchf\u00fchrung des klagepatengem\u00e4\u00dfen Verfahrens genutzt worden. Auch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III sei bereits dazu verwendet worden, das anspruchsgem\u00e4\u00dfe Verfahren durchzuf\u00fchren. Die Beklagten wiesen in einem Blog-Eintrag (Anlage K 27) auf ihrer Internetseite auch auf den Artikel von XXXhin, was die Verwendungsbestimmung der Abnehmer sowie die Kenntnis der Beklagten hiervon belege. Da die Beklagten im Blog-Eintrag auf Fachartikel verwiesen, die wiederum fast alle den vorgenannten Artikel von XXXet al. (dem Erfinder des Klagepatents) zitierten, m\u00fcssten sie damit rechnen, dass ihre Abnehmer die Verletzungsformen dazu nutzten, um ebenfalls das patentierte Verfahren durchzuf\u00fchren.<\/li>\n
  71. \nAuch der Artikel von XXX et al. (Anlage K 68) belege den Einsatz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II f\u00fcr die Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens.<\/li>\n
  72. \nDie mittelbare Patentverletzung demonstriere weiterhin ein Textbuch von XXX et al. (Anlage K 67) \u201eXXX\u201c. Dieses erlaube R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, konkret in den Kliniken der F-Gruppe. Der in den genannten Zentren verwendete Algorithmus verwende als Selektionskriterien f\u00fcr die Bewertung eines Embryos die Zeitintervalle zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2 (cc2 = t3-t2) sowie zwischen Zytokinese 2 und Zytokinese 3 (s2 = t4-t3). Die mittels der Software automatisch gemessenen Werte der Zeitintervalle \u201es2\u201c und \u201ecc2\u201c w\u00fcrden im Rahmen des benutzerdefinierten Algorithmus \u201eXXX\u201c (benannt nach den Mediziner Dr. XXX der F-Gruppe) von der XXX Software verwendet, um automatisiert den entsprechenden \u201eScore\u201c des Embryos zu berechnen. Die standardm\u00e4\u00dfige Verwendung der patentierten Zellparameter durch einen ihrer bedeutendsten Kunden (F-Gruppe) m\u00fcsse sich den Beklagten nach der Lebenserfahrung aufdr\u00e4ngen, insbesondere vor dem Hintergrund der engen Verbindungen der Beklagten mit den f\u00fchrenden IVF-Medizinern, allen voran Dr. XXX.<\/li>\n
  73. \nAuch die subjektiven Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung seien erf\u00fcllt. Die Beklagten seien sich der M\u00f6glichkeit der Nutzung der patentierten Zellparameter zur Bestimmung von Aneuploidie bewusst. Neben zahlreichen Verweisen auf entsprechende Fachartikel auf ihrer Webseite (im Blog-Eintrag nach Anlage K 27) wiesen die Beklagten in einem eigenen Blogeintrag auf ihrer Webseite explizit auf die Nutzung der XXX-Technologie zur Identifizierung von Aneuploidie hin, sodass sich ihnen die Benutzung des XXX-Systems und der XXX-Software zur Messung der patentierten Zeitintervalle und deren Verwendung zur Bestimmung von Aneuploidie aufdr\u00e4ngen musste.<\/li>\n
  74. \nDie Ausf\u00fchrungen der Beklagtenseite k\u00f6nnten kein Vorbenutzungsrecht gem\u00e4\u00df \u00a7 12 PatG begr\u00fcnden. Die Beklagtenseite habe gleich in mehrfacher Hinsicht deren Voraussetzungen nicht hinreichend substantiiert dargelegt.<\/li>\n
  75. \nDie Beklagten k\u00f6nnten sich wegen der strengen Betriebsbezogenheit des Vorbenutzungsrechts nicht auf Handlungen der \u201eXXX\u201c berufen, f\u00fcr die nicht vorgetragen sei, dass es sich bei ihr und der Beklagten zu 1) um denselben \u201eBetrieb\u201c im Sinne von \u00a7 12 PatG handele. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) komme ein Vorbenutzungsrecht nicht in Betracht, da eine blo\u00dfe Konzernverbundenheit jedenfalls nicht ausreiche.<\/li>\n
  76. \nDes Weiteren fehle jeglicher substantiierte Vortrag seitens der Beklagten, inwieweit sie im Priorit\u00e4tszeitpunkt im Besitz der patentierten Erfindung und nicht blo\u00df von Zeitraffertechnologie im Allgemeinen gewesen sind. Die Beklagtenseite trage nicht vor, inwieweit sie Erfindungsbesitz der patentierten Zellparameter gehabt habe. Der blo\u00dfe Besitz von Zeitraffertechnologie als solcher reiche gerade nicht f\u00fcr eine Vorbenutzung aus.<\/li>\n
  77. \nSchlie\u00dflich scheitere ein Vorbenutzungsrecht daran, dass im Zeitraum der angeblichen Vorbenutzungen in den Jahren 2008-2009 die Verletzungsformen \u201eXXX XXX\u201c und \u201eXXX\u201c nach dem eigenen Vortrag der Beklagtenseite noch gar nicht verf\u00fcgbar gewesen seien. Insoweit handele es sich daher um Weiterentwicklungen der angeblichen urspr\u00fcnglichen Vorbenutzung, die die Patentverletzung vertiefen und daher nicht von einem etwaigen Vorbenutzungsrecht gedeckt sein k\u00f6nnten.<\/li>\n
  78. \nEbenso fehle es an einer Gewerblichkeit der Vorbenutzung, denn die Beklagtenseite habe weder substantiiert dargelegt, dass es sich bei den Kongressen um gewerbliche Veranstaltungen handelte, noch, dass die angeblich deutschen Teilnehmer aus gewerblichen Gr\u00fcnden anwesend gewesen seien bzw. mit ihr Kontakt aufgenommen h\u00e4tten. Dar\u00fcber hinaus fehle es auch am Inlandsbezug der angeblichen Vorbenutzungen.<\/li>\n
  79. \nAuch wenn die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen klagepatentfrei verwendet werden k\u00f6nnten, sei hier ein Schlechthinverbot gerechtfertigt. Ein blo\u00dfer Warnhinweis w\u00e4re hier nicht ausreichend, da sich die Abnehmer an die in der Fachliteratur vorgesehenen Empfehlungen halten w\u00fcrden und den Warnhinweis damit ignorierten. Weiterhin sei es problemlos m\u00f6glich, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen so umzugestalten, dass keine Klagepatentverletzung mehr m\u00f6glich w\u00e4re.<\/li>\n
  80. <\/li>\n
  81. \nDie Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  82. \nzu erkennen wie geschehen,
    \nwobei sie urspr\u00fcnglich im Hauptantrag eine Verurteilung der Beklagten wegen mittelbarer Verletzung mit Erlass eines Schlechthinverbots beantragt hat.<\/li>\n
  83. \nDie Beklagten beantragen,<\/li>\n
  84. \ndie Klage abzuweisen;<\/li>\n
  85. \nhilfsweise
    \nden Beklagten zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch in Form einer Bankb\u00fcrgschaft erbracht werden kann, ohne R\u00fccksicht auf eine Sicherheitsleistung der Kl\u00e4gerin abzuwenden.<\/li>\n
  86. \nDie Beklagten meinen, die Kl\u00e4gerin sei jedenfalls f\u00fcr die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzplicht dem Grunde nach nicht aktivlegitimiert.<\/li>\n
  87. \nDie Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass Frau\u00a0 B und Herr\u00a0 C am selben Tag (n\u00e4mlich am 06.04.2023) das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c eigenh\u00e4ndig unterschrieben h\u00e4tten. Der angebliche \u00dcbertragungsvertrag enthalte keinen Hinweis auf den Ort des Vertragsschlusses. Frau\u00a0 B wohne und arbeitet laut dem als Anlage K 78 vorgelegten Best\u00e4tigungsschreiben (angeblich) in den Vereinigte Staaten,\u00a0 C wohne und arbeitete (angeblich) in der Schweiz. Die Kl\u00e4gerin habe nicht vorgetragen, warum beide den vermeintlichen \u00dcbertragungsvertrag am selben Tag unterschrieben h\u00e4tten. Bemerkenswert sei auch, dass die Unterschriften von Herrn\u00a0 D und Herrn\u00a0 C zeitlich auseinanderfielen, obwohl beide angeblich nur gemeinsam zur Unterschrift berechtigt seien.<\/li>\n
  88. \nDie Beklagten bestreiten zudem die Echtheit der Unterschriften mit Nichtwissen. Die Unterschriften von Frau\u00a0 B, Herrn\u00a0 C und Herrn\u00a0 D auf dem \u201ePatent Assignment Agreement\u201c wichen von den Unterschriften auf den in Kopie vorgelegten Ausweisdokumenten ab.<\/li>\n
  89. \nDie Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass eine Zahlung stattgefunden habe und dass ein Zusammenhang zwischen dem Zahlungsbeleg und dem angeblichen \u00dcbertragungsvertrag bestehe.<\/li>\n
  90. \nDie Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass Frau\u00a0 B die ehemalige Patentinhaberin wirksam vertreten habe. Sie bestreiten zudem, dass Herr\u00a0 C und Herr\u00a0 D vertretungsbefugt gewesen seien. Der vorgelegte Handelsregisterauszug datiere auf den 21.05.2023 und lasse somit keine R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Vertretungsverh\u00e4ltnisse am 06.04.2023 bzw. 12.04.2023 zu.<\/li>\n
  91. \nDie Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin zu einer Genehmigung des angeblichen \u00dcbertragungsvertrages seien unsubstantiiert. Auf die Genehmigung sei US-Recht anzuwenden. Die Kl\u00e4gerin habe lediglich pauschal und ohne entsprechenden Nachweis behauptet, dass es sowohl in den USA als auch der Schweiz eine dem \u00a7 177 Abs. 1 BGB entsprechende Vorschrift g\u00e4be. Selbst bei Anwendbarkeit deutschen Rechts sei der Vortrag zur Genehmigung des angeblichen \u00dcbertragungsvertrages unsubstantiiert. Die Kl\u00e4gerin habe keine konkreten Umst\u00e4nde vorgetragen, die auf eine hinreichend konkrete Genehmigungserkl\u00e4rung des jeweils Vertretenen durch die vertretungsberechtigte Person schlie\u00dfen lie\u00dfen. S\u00e4mtliche vorgetragenen Handlungen, n\u00e4mlich die Zahlung des Betrages an die ehemalige Patentinhaberin und der Umschreibungsantrag, seien von der Kl\u00e4gerin vorgenommen worden. Der blo\u00dfen Entgegennahme der angeblichen Zahlung durch die ehemalige Patentinhaberin komme kein Erkl\u00e4rungswert zu.<\/li>\n
  92. \nEs fehle jedenfalls an einer Passivlegitimation der Beklagten zu 1). Verantwortliche f\u00fcr die Internetseite in Anlage K 17 sei die XXX\u00a0 AB, nicht die Beklagte zu 1). Die Beklagte zu 1) sei nicht deswegen haftbar, weil sie die Holdinggesellschaft der Beklagten zu 2) sei. Dass die Beklagte zu 1) an verschiedenen Stellen der Website als Teil der \u201eXXX Group\u201c genannt werde, begr\u00fcnde keine Verantwortlichkeit f\u00fcr die Angebote der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen. Es handele sich nur um einen vorsorglichen Hinweis auf den urheberrechtlichen Schutz der Webseite eines Unternehmens der XXX Gruppe. Erst recht folge aus den Pressemitteilungen keine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1).<\/li>\n
  93. \nDie vermeintliche Erfindung des Klagepatents liege nicht in der Anwendung der \u201eXXX\u201c-Technologie mit den sich hierdurch bietenden M\u00f6glichkeiten, sondern darin, spezifische Zellparameter festzulegen, um eine Aneuploidie nachzuweisen. Die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter, die einzeln oder gemeinsam gemessen werden k\u00f6nnten, erg\u00e4ben sich aus dem Patentanspruch. Der Anspruch sei insofern abschlie\u00dfend, als nur die drei im Anspruch genannten Parameter zur Bestimmung der Aneuploidie herangezogen werden d\u00fcrften.<\/li>\n
  94. \nEs liege keine mittelbare Verletzung von Anspruch 1 des Klagepatents vor. Die Kl\u00e4gerin k\u00f6nne nicht darlegen, dass die Beklagten mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen Mittel im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG anbieten und\/oder liefern, welche objektiv dazu geeignet und seitens der Abnehmer der Beklagten dazu bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens nach Anspruch 1 verwendet zu werden.<\/li>\n
  95. \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform I erm\u00f6gliche keine unmittelbare Annotation (d.h. das Bestimmen der Zeitpunkte einzelner Ereignisse bestimmter Parameter), welche f\u00fcr die Embryonenentwicklung von Relevanz sein k\u00f6nnten. Der Benutzer k\u00f6nne lediglich die Zeitrafferaufnahmen abspielen und h\u00e4ndisch vor- und zur\u00fcckspulen. Dabei handele es sich nicht um ein anspruchsgem\u00e4\u00dfes Messen von Zeitdauern bzw. Zeitintervallen, d.h. der spezifischen vom Klagepatent vorgesehenen Zellparameter. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I k\u00f6nne eine Aneuploidie nicht bestimmen, sondern nur die Datengrundlage f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II liefern. Die Beklagten meinen, bei der Bejahung des Verletzungsvorwurfs, w\u00fcrden Angebot und Lieferung eines jeden Ger\u00e4ts, welches entsprechende Zeitrafferaufnahmen anzeigt, eine mittelbare Patentverletzung darstellen.<\/li>\n
  96. \nAuch die XXX-Software (angegriffene Ausf\u00fchrungsform II) besitze keine objektive Eignung zur Verwirklichung der Lehre des Klagepatents. Mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II lie\u00dfen sich die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Zellparameter nicht messen. Ferner k\u00f6nnte auf dieser Grundlage nicht bestimmt werden, ob der Embryo aneuploid sei. Der Benutzer k\u00f6nne bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II nur selbst zu berechnende Zeitintervalle eingeben, nicht aber die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Zeitintervalle messen. Es k\u00f6nnten nur bestimmte morphologische Ereignisse annotiert werden.<\/li>\n
  97. \nDas Teilungsdiagramm im Men\u00fc \u201eXXX\u201c, die Anzeige der Blastomerenaktivit\u00e4t sowie das Teilungsdiagramm in der Version \u201eStandard XXX\u201c \u00e4nderten nichts daran, dass der Benutzer lediglich mittels einen Drehknopfes das Zeitraffervideo vor- und zur\u00fcckspielen k\u00f6nne.<\/li>\n
  98. \nEs seien auch nie vom Kundendienst auf einen Benutzerwunsch die Variablen \u201eTeilungsfurche\u201c, cc2 oder s2 generiert worden. Hierbei h\u00e4tte es sich auch um keine g\u00fcltigen Variablen gehandelt, da es sich um Zeitintervalle handelt und nur Zeitpunkte annotiert werden k\u00f6nnen.<\/li>\n
  99. \nDie anspruchsgem\u00e4\u00dfen Zeitr\u00e4ume\/Zeitintervalle lie\u00dfen sich auch mit XXX nicht messen. Entgegen dem Vortrag der Kl\u00e4gerin k\u00f6nnten dem XXX-Modell (angegriffene Ausf\u00fchrungsform III) keine weiteren Parameter hinzugef\u00fcgt werden.<\/li>\n
  100. \nEine Verwendung der Zellparametermessung, um zu bestimmen, ob der Embryo aneuploid ist, habe die Kl\u00e4gerin nicht dargelegt. Dies bestimmten allenfalls der Arzt oder das Klinikpersonal. Die Nicht-Einnistung des Embryos sei nicht mit einer Aneuploidie gleichzusetzen.<\/li>\n
  101. \nDie direkte Zellteilung (\u201edirect cleavage\u201c) sei kein verl\u00e4sslicher Hinweis auf Aneuploidie. Hierauf d\u00fcrfte es aber auch nicht ankommen, da die direkte Zellteilung nicht als Zellparameter zum Bestimmen von Aneuploidie im Anspruch genannt sei.<\/li>\n
  102. \nSelbst wenn man die von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Publikationen ber\u00fccksichtige, fehle es weiterhin an der Verwirklichung des letzten Verfahrensschrittes, da nicht nur die drei vom Klagepatent spezifizierten Zellparameter verwendet w\u00fcrden.<\/li>\n
  103. \nJedenfalls leisteten die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zur Bestimmung der Aneuploidie keinen funktionell relevanten Beitrag und bez\u00f6gen sich mithin nicht auf ein wesentliches Mittel der vermeintlichen Erfindung. Die den Kern der Erfindung ausmachenden Zellparameter k\u00f6nne der Benutzer allenfalls h\u00e4ndisch ermitteln.<\/li>\n
  104. \nDie in den Verfahrensschritten 1 und 2 beschriebenen Verfahrensschritte \u2013 das Messen bestimmter Zellparameter \u2013 seien solche, die in ihrer Allgemeinheit bei der Nutzung der vorbekannten XXX-Technologie (= Zeitraffermikroskopie) verwendet werden k\u00f6nnten. Diese sei von den Beklagten entwickelt worden und werde vom Klagepatent nicht beansprucht, sondern vorausgesetzt.<\/li>\n
  105. \nSchlie\u00dflich fehle es an der erforderlichen Verwendungsbestimmung sowie dem subjektiven Element der mittelbaren Patentverletzung. Die konkrete Festlegung und Abstimmung der von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I verwendeten Faktoren \u2013 einzeln und in der Gesamtschau \u2013 obliege jeder einzelnen Klinik und werde von der Beklagten nicht vorgegeben. Die Beklagten empf\u00e4hlen (vgl. Anlage B 2) im Rahmen der Annotation von Zellteilungsereignissen den Zeitpunkt als \u2013 beispielsweise \u2013 \u201et2\u201c zu annotieren, in dem die klare Teilung der zwei Zellen durch das Vorliegen zweier getrennter Zellmembranen erkennbar sei. Die Nutzer w\u00fcrden von den Beklagten davon abgehalten, im Rahmen der Annotation andere Zeitpunkte als \u201et2\u201c festzulegen. Es k\u00f6nnten nur Zeitpunkte, keine Zeitintervalle von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II annotiert werden.<\/li>\n
  106. \nHinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II fehle es an der objektiven Eignung zur Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens. Die klagepatentgem\u00e4\u00df definierten Zeitr\u00e4ume w\u00fcrden von diesen nicht gemessen und hiervon ausgehend auch nicht die Aneuploidie des Embryos bestimmt. F\u00fcr die konkret patentgesch\u00fctzte Berechnung dieser Zeitintervalle gebe es f\u00fcr den Nutzer in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II keine vordefinierte Auswahloption. Ein Zeitintervall k\u00f6nne nur als Nutzerdefinierter Ausdruck (\u201eXXX\u201c) definiert werden. Selbst ein Nutzer, der sich entgegen der XXXempfehlungen der Beklagten dazu entscheide, den Beginn einer Zellteilung zu annotieren, sei nicht in der Lage, dar\u00fcber hinaus noch die jeweilige Aufl\u00f6sung dieser Zellteilung zu annotieren und mithin mangels \u201eEndpunktes\u201c nicht in der Lage, die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter zu ermitteln. Ferner gebe es in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II kein vordefiniertes Modell, mit dem ein Nutzer einen solchen Parameter zur Bestimmung der Aneuploidie der inkubierten Embryonen nutzen k\u00f6nnte.<\/li>\n
  107. \nAuch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II (XXX-Software) mit \u201eXXX\u201c-Funktionalit\u00e4t sei keine objektive Eignung zur Anwendung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens gegeben. Da bei der \u201eXXX\u201c ein Algorithmus mittels k\u00fcnstlicher Intelligenz auf Grundlage der \u201eXXX\u201c-Bildaufnahmen selbstst\u00e4ndig ermittele, wann ein zu annotierendes Ereignis eingetreten sei, gebe es f\u00fcr den Nutzer keine M\u00f6glichkeit, diese grunds\u00e4tzliche Funktionsweise der Annotation durch die Software zu ver\u00e4ndern. Die jeweilige Klinik k\u00f6nne bei der \u201eXXX\u201c-Funktionalit\u00e4t nicht eigenh\u00e4ndig festlegen, welches Ereignis als Parameter annotiert werden soll, sondern lediglich bestimmen, welche Parameter aus der Vielzahl an m\u00f6glichen Parametern durch die Software annotiert werden sollen.<\/li>\n
  108. \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III (XXX) spielten die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter f\u00fcr das XXX-Modell keine Rolle; Nutzer w\u00fcrden von deren Verwendung aktiv abgehalten. Insbesondere gebe es keine M\u00f6glichkeit f\u00fcr die Nutzer, das XXX -Modell dahingehend zu ver\u00e4ndern, dass dieses auch nur einen klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter ermittele und\/oder ber\u00fccksichtigte. Dies gelte auch f\u00fcr das XXX -Modell. Die \u201eScore\u201c nach Anlagen K 17 und K 18 ginge mit keinem Wort auf die Frage nach einer etwaigen Aneuploidie bzw. Euploidie ein.<\/li>\n
  109. \nDa die in Anlage K 25 enthaltene Definition der \u201edirect cleavage\u201c nicht deckungsgleich mit dem im XXX -Algorithmus ber\u00fccksichtigten Zeitintervall sei, k\u00f6nne aus der blo\u00dfen Verwendung des Begriffs der \u201edirect cleavage\u201c nicht abgeleitet werden, dass XXX den klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter cc2 ber\u00fccksichtigen w\u00fcrde. Auch in dem Artikel von XXX et al. (2019) (Anlage K 26) finde sich hierzu nichts.<\/li>\n
  110. \nDie XXX-Technologie sei keinesfalls dazu geeignet, die Pr\u00e4implantationsdiagnostik zur Bestimmung von Aneuploidie zu ersetzen.<\/li>\n
  111. \nFerner fehle es auch an der erforderlichen Verwendungsbestimmung der Abnehmer hinsichtlich der Verwendung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen. Die Kl\u00e4gerin habe nicht dargelegt, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u2013 unterstellt, sie w\u00e4ren dazu objektiv \u00fcberhaupt in der Lage \u2013 von den Abnehmern der Beklagten dazu verwendet w\u00fcrden, die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Lehre zu verwirklichen. Die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter h\u00e4tten sich in wissenschaftlichen Untersuchungen und in der klinischen Praxiserfahrung als nicht oder nur wenig hilfreich erwiesen. Weiterhin gebe die Beklagte keine Hinweise an ihre Abnehmer, die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter anzuwenden. Das informierte Fachpublikum verstehe den Verweis auf die \u201eReferences\u201c nicht als eindeutigen Hinweis darauf, die in diesen Artikeln dargelegten Parameter unmittelbar einzusetzen. Den XXX-Artikel (Anlage K 3) \u2013 der gerade nicht aussage, dass nur ein Zeitwert f\u00fcr die Bestimmung der Aneuploidie ausreiche \u2013 werde von den Beklagten auch nicht selbst in Bezug genommen, sondern nur als Reference in von ihnen angegebenen Artikeln zitiert. Die Beklagten blieben eines Nachweises schuldig, dass \u00c4rzte und\/oder Klinikpersonal die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Parameter als aussagekr\u00e4ftig einstuften. Die Kl\u00e4gerin habe auch nicht dargelegt, dass die Abnehmer der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen diese zur Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Merkmale verwenden w\u00fcrden. Im Artikel von XXX et al. (Anlage K 3) w\u00fcrden angegriffene Ausf\u00fchrungsformen nicht erw\u00e4hnt.<\/li>\n
  112. \nDie Beklagten bestreiten, dass es f\u00fcr den Fachmann offensichtlich ist, dass eine direkte Zellteilung ein Hinweis auf eine Aneuploidie sei. Weiterhin seien die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter auch nicht mit einer \u201edirect cleavage\u201c gleichzusetzen.<\/li>\n
  113. \nAus dem Benutzerhandbuch \u201eXXX-XXX\u201c (Anlage K 61) ergebe sich nicht, dass XXX zur Bestimmung der Aneuploidie verwendet werde. Dies ergebe sich auch nicht aus der nachtr\u00e4glichen Untersuchung durch XXX et al. (Anlage K 31). Ebenso sei die Studie von XXX et al. (Anlage K 28) retrospektiv und k\u00f6nne daher kein Bestimmen zeigen.<\/li>\n
  114. \nSchlie\u00dflich habe die Kl\u00e4gerin auch den erforderlichen Nachweis hinsichtlich des f\u00fcr \u00a7 10 PatG erforderlichen subjektiven Elements der Beklagten nicht erbracht. Die Beklagten h\u00e4tten weder die erforderliche Kenntnis, noch sei die Verwendung f\u00fcr diese offensichtlich.<\/li>\n
  115. \nSollte allein die M\u00f6glichkeit, mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bestimmte morphologische und morphokinetische Eigenschaften der Embryonen \u2013 insbesondere Zellteilungen \u2013 anhand von erstellten Bildern im \u201eXXX\u201c-Verfahren zu annotieren, f\u00fcr eine mittelbare Patentverletzung ausreichen, st\u00fcnde den Beklagten in diesem Fall ein Vorbenutzungsrecht nach \u00a7 12 Abs. 1 S. 1 PatG zu. Dieses beruhe auf dem Erfindungsbesitz und den Veranstaltungen der Rechtsvorg\u00e4ngerin G AS. Mit den von der G entwickelten und vertriebenen Vorg\u00e4ngermodellen des XXX sowie der jeweils zugeh\u00f6rigen Software sei es bereits m\u00f6glich gewesen, bestimmte morphologische und morphokinetische Eigenschaften der Embryonen \u2013 insbesondere Zellteilungen \u2013 anhand von erstellten Bildern im \u201eXXX\u201c-Verfahren zu annotieren; etwa mittels der 2008 auf einem Anual Meeting der XXX (\u201eXXX\u201c) gezeigten Software \u201eXXX oder auf dem \u201e1XXX\u201c 2009 der XXX (\u201cXXX“) in XXX. Weiterhin sei der weiter entwickelte \u201eXXX-D\u201c mit der Software \u201eXXX\u201c (v.0.9.17) im Jahre 2009 auf dem 25. j\u00e4hrlichen Treffen der XXX (\u201eXXX\u201c) in XXX ausgestellt worden. Schlie\u00dflich sei der XXX mitsamt XXX-Software 2010 auf dem 66. j\u00e4hrlichen Treffen der XXX ausgestellt worden.<\/li>\n
  116. \nAuch sei es 2010 zu ersten Auslieferungen von XXX-Ger\u00e4ten mitsamt XXX-Software in Deutschland gekommen, etwa an das IVF-Zentrum der Uni-Frauenklinik XXX. Weiterhin seien angegriffene Ausf\u00fchrungsformen der Uniklinik XXX angeboten worden.<\/li>\n
  117. \nSchlie\u00dflich sei jedenfalls die seitens der Kl\u00e4gerin beantragte unbedingte Unterlassungsverf\u00fcgung nicht gerechtfertigt. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen k\u00f6nnten patentfrei genutzt werden.<\/li>\n
  118. \nAngaben zu den hergestellten Erzeugnissen seien schon deshalb nicht geschuldet, da die Beklagten die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht in Deutschland herstellten.<\/li>\n
  119. \nDas Gericht hat den Parteien und den Prozessbevollm\u00e4chtigten von Amts wegen gestattet, sich w\u00e4hrend der m\u00fcndlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten und dort Verfahrenshandlungen \u00fcber den von der Justiz des Landes NRW zur Verf\u00fcgung gestellten Virtuellen Meetingraum (VMR) vorzunehmen. Davon hat Herr Dr. XXX, XXX-Gruppe, auf Seiten der Kl\u00e4gerin Gebrauch gemacht.<\/li>\n
  120. \nF\u00fcr die Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die ausgetauschten Schrifts\u00e4tze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung verwiesen.<\/li>\n
  121. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  122. \nDie zul\u00e4ssige Klage ist teilweise \u2013 namentlich hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II \u2013 im Hilfsantrag begr\u00fcndet, im \u00dcbrigen indes unbegr\u00fcndet. Die Beklagten verletzen das Klagepatent aufgrund des Angebots und\/oder Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mittelbar (\u00a7 10 PatG). Dies gilt aber nicht f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III (XXX).<\/li>\n
  123. \nI.
    \nDie Kl\u00e4gerin ist hinsichtlich s\u00e4mtlicher geltend gemachter Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/li>\n
  124. \nDie Aktivlegitimation ergibt sich nicht ohne Weiteres bereits aus der mittlerweile erfolgten Eintragung der Kl\u00e4gerin als Patentinhaberin im Patentregister. F\u00fcr die Sachlegitimation ist nicht die Eintragung im Patentregister, sondern die materielle Rechtslage ma\u00dfgeblich (BGH, GRUR 2013, 713, 716 \u2013 Fr\u00e4sverfahren). Die Eintragung im Patentregister hat keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage (BGH, GRUR 2013, 713, 716 \u2013 Fr\u00e4sverfahren mit Verweis auf: Benkard\/Sch\u00e4fers, PatG, 10. Aufl., \u00a7 139 PatG Rn. 8; Busse\/Brandt, PatG, 7. Aufl., \u00a7 30 Rn. 32; Rogge, GRUR 1985, 734; Rauch, GRUR 2001, 588 [590]). Sie wirkt weder rechtsbegr\u00fcndend noch rechtsvernichtend (BGH, GRUR 2013, 713, 716 \u2013 Fr\u00e4sverfahren, mit Verweis auf: BGHZ 6, 172 [177] = GRUR 1952, 564 [566] \u2013 W\u00e4schepresse). Ihre Legitimationswirkung ist beschr\u00e4nkt auf die Befugnis zur F\u00fchrung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Patent (BGH, GRUR 2013, 713, 716 \u2013 Fr\u00e4sverfahren mit Verweis auf: BGHZ 72, 236 [239\u2009f.] = GRUR 1979, 145 [146] \u2013 Aufw\u00e4rmvorrichtung). Jedoch ist die Eintragung im Patentregister f\u00fcr die Beurteilung der Frage, wer materiell-rechtlich Inhaber des Patents ist, dennoch nicht bedeutungslos. Ihr kommt im Rechtsstreit eine erhebliche Indizwirkung zu (GRUR 2013, 713, 716 \u2013 Fr\u00e4sverfahren). Eine Partei, die geltend macht, die materielle Rechtslage weiche vom Registerstand ab, muss vielmehr konkrete Anhaltspunkte aufzeigen, aus denen sich die Unrichtigkeit ergibt. Welche Anforderungen hierbei zu stellen sind, h\u00e4ngt von den Umst\u00e4nden des Einzelfalls ab. So wird der Vortrag, ein im Patentregister eingetragener Rechts\u00fcbergang habe einige Wochen oder Monate vor dessen Eintragung stattgefunden, in der Regel keiner n\u00e4heren Substantiierung oder Beweisf\u00fchrung bed\u00fcrfen. Der Vortrag, der eingetragene Inhaber habe das Patent nicht wirksam oder zu einem anderen Zeitpunkt erworben, erfordert demgegen\u00fcber in der Regel n\u00e4here Darlegungen dazu, woraus sich die Unwirksamkeit des eingetragenen Rechts\u00fcbergangs ergeben soll (GRUR 2013, 713, 716 \u2013 Fr\u00e4sverfahren).<\/li>\n
  125. \nDie Kl\u00e4gerin hat unter Vorlage des \u201ePatent Assignment Agreement\u201c (Anlage K 75) vom 06.04.2023 im Original vorgetragen, dass die urspr\u00fcngliche Patentinhaberin der Kl\u00e4gerin das Klagepatent und auch s\u00e4mtliche Anspr\u00fcche und Rechte auf Schadensersatz, die sich aus einer fr\u00fcheren Verletzung des Klagepatents ergeben haben und\/oder ergeben werden, abgetreten hat.<\/li>\n
  126. \nGemessen an den oben dargelegten Ma\u00dfst\u00e4ben, haben die Beklagten die Umst\u00e4nde, aus denen sich die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin ergibt, weder hinreichend noch erfolgreich mit Nichtwissen bestritten. Auch angesichts zul\u00e4ssigen Bestreitens mit Nichtwissen hat das Gericht nach freier \u00dcberzeugung dar\u00fcber zu befinden, ob es eine tats\u00e4chliche Behauptung f\u00fcr wahr oder f\u00fcr nicht wahr erachtet, wobei es den gesamten Inhalt der Verhandlungen und das Ergebnis einer etwaigen Beweisaufnahme zu ber\u00fccksichtigen hat. Aus der Formulierung \u201eetwaigen\u201c folgt hierbei, dass der erforderliche Beweis im Einzelfall auch ohne eine f\u00f6rmliche Beweisaufnahme nach Ma\u00dfgabe der \u00a7\u00a7 371 ff. ZPO als gef\u00fchrt angesehen werden kann. Die gerichtliche \u00dcberzeugungsbildung kann sich folglich allein auf die Schl\u00fcssigkeit des Sachvortrages einer Partei und\/oder auf deren Prozessverhalten und\/oder das des Gegners st\u00fctzen. Im Streitfall ist die Kammer nach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen der Parteien davon \u00fcberzeugt, dass die die Kl\u00e4gerin beg\u00fcnstigenden Rechts\u00fcbertragungen stattgefunden haben (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 20.12.2017, Az. I-2 U 39\/16). Im Rahmen der freien Beweisw\u00fcrdigung ist die Kammer \u00fcberzeugt, dass die Kl\u00e4gerin berechtigt ist.<\/li>\n
  127. \n1.
    \nDie Kammer hat nach Inaugenscheinnahme des im Verhandlungstermin im Original vorgelegten \u201ePatent Assignment Agreement\u201c (Anlage K 75) keine Zweifel daran, dass es sich bei den Unterschriften auf diesem um Originalunterschriften handelt. Ebenso hat die Kammer keine Zweifel daran, dass es sich jeweils um die Unterschriften von Frau B, Herrn D und Herrn C handelt.<\/li>\n
  128. \nDie Unterschrift von Herrn C stimmt offenbar mit seinen Unterschriften auf der Genehmigungsvereinbarung (Anlage K 36) und dem Assumption Agreement (Anlage K 35) \u00fcberein. Nachfolgend werden die Unterschriften von Herrn C unter der Genehmigungsvereinbarung (links) und dem Assumption Agreement (rechts) eingeblendet:<\/li>\n
  129. <\/li>\n
  130. Diese stimmen offenbar mit der nachfolgend eingeblendeten Unterschrift auf dem \u201ePatent Assignment Agreement\u201c \u00fcberein.<\/li>\n
  131. \nZudem hat die Kl\u00e4gerin Erkl\u00e4rungen von Frau B vom 18.05.2023 (Anlage K 78), von Herrn D vom 19.05.2023 (Anlage K 79) und von Herrn C vom 19.05.2023 (Anlage K 80) vorgelegt, in denen die Unterzeichner jeweils best\u00e4tigen, das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c unterzeichnet zu haben. Zum Vergleich der Unterschriften sind jeweils die Personalausweise in Kopie beigef\u00fcgt. Die Kl\u00e4gerin hat als Anlage K 81 eine Gegen\u00fcberstellung der Unterschriften unter den Erkl\u00e4rungen, dem \u201ePatent Assignment Agreement\u201c und von den Personalausweisen tabellarisch gegen\u00fcbergestellt. Diese Tabelle wird nachfolgend eingeblendet.<\/li>\n
  132. \nOffenbar stimmen die Unterschriften von Frau B unter dem \u00dcbertragungsvertrag und ihrer Erkl\u00e4rung vom 18.05.2023 \u00fcberein. Unerheblich ist, dass ihre Unterschrift auf ihrem F\u00fchrerschein von den anderen beiden Unterschriften abweicht. Die Kl\u00e4gerin hat plausibel vorgetragen, dass die Unterschrift auf dem F\u00fchrerschein bereits aus dem Jahr 2017 stammt. Der Kammer ist bewusst, dass sich Unterschriften im Laufe der Jahre ver\u00e4ndern k\u00f6nnen.<\/li>\n
  133. \nDie Unterschriften von Herrn D unter dem \u00dcbertragungsvertrag, seiner Erkl\u00e4rung vom 19.05.2023 und auf seinem Personalausweis stimmen ebenfalls offenbar \u00fcberein.<\/li>\n
  134. \n2.
    \nDie fehlende Datierung der Unterschriften steht der Wirksamkeit des \u00dcbertragungsvertrages nicht entgegen. Zwar richtet sich das Effektive Date gem. Abschnitt 4 nach dem Datum der letzten Unterschrift, doch ist hierf\u00fcr lediglich das tats\u00e4chliche Datum der letzten Unterschrift, nicht jedoch deren Datierung, ma\u00dfgeblich. Da beide Seiten unterzeichnet haben, ist der \u00dcbertragungsvertrag jedenfalls zustande gekommen. Die Unterzeichner haben zudem best\u00e4tigt, dass sie das \u201ePatent Assignment Agreement\u201c an folgenden Daten unterschrieben haben: Frau B am 06.04.2023, Herr C am 06.04.2023 und Herr D am 12.04.2023 (Anlagen K 78-K 80).<\/li>\n
  135. \nDie Angaben von Frau B und Herrn C in ihren Erkl\u00e4rungen (Anlagen K 78 – K 80) zu den Daten ihrer Unterschriften und ihren Wohn- und Arbeitsorten begr\u00fcnden auch keine Zweifel an der Echtheit der Unterschriften. Es ist nicht ersichtlich, warum Frau B und Herr C nicht am selben Tag, n\u00e4mlich am 06.04.2023, den \u00dcbertragungsvertrag unterzeichnet haben k\u00f6nnen. Dass Herr C ausweislich seiner Angaben in der Schweiz lebt und arbeitet und Frau B ausweislich ihrer Angaben in den USA lebt und arbeitet, bedeutet offenkundig nicht, dass sich beide stets nur in der Schweiz bzw. in den USA aufhalten. Im Hinblick auf die offenbare \u00dcbereinstimmung der Unterschriften unter dem \u00dcbertragungsvertrag mit Vergleichsunterschriften von Frau B und Herrn C und der Erkl\u00e4rungen von Frau B und Herrn C, dass sie den \u00dcbertragungsvertrag unterzeichnet haben, vermag der nicht aus dem Vertrag hervorgehende Ort der Unterzeichnung, der offenkundig jedenfalls f\u00fcr einen Unterzeichnenden von seinem (\u00fcblichen) Wohn- und Arbeitsort abweicht, keine Zweifel an der Echtheit der Unterschriften zu begr\u00fcnden.<\/li>\n
  136. \nZweifel an der Echtheit der Unterschriften ergeben sich auch nicht daraus, dass Herr C und Herr D nicht am selben Tag unterzeichnet haben. Zwar waren sie ausweislich des Auszugs aus dem Schweizer Handelsregister (Anlage K 86) nur gemeinsam zur Vertretung der Kl\u00e4gerin berechtigt, doch bedeutet dies nicht, dass sie zur selben Zeit unterzeichnen m\u00fcssen.<\/li>\n
  137. \n3.
    \nDie Beklagten vermochten auch keine Umst\u00e4nde aufzuzeigen, die Zweifel an der Vertretungsbefugnis der Unterzeichner des \u00dcbertragungsvertrages begr\u00fcnden.<\/li>\n
  138. \na)
    \nAus dem Auszug aus dem Schweizer Handelsregister vom 21.05.2023 ergibt sich, dass Herr C f\u00fcr die \u201eKollektivunterschrift zu 2\u201c berechtigt ist und Herr D eine \u201ekollektive Vollmacht zu 2\u201c innehat. Daraus ergibt sich, dass Herr C und Herr D gemeinsam zur Vertretung der Kl\u00e4gerin berechtigt sind. Zweifel an ihrer Vertretungsbefugnis ergeben sich nicht daraus, dass der Auszug aus dem Schweizer Handelsregister vom 21.05.2023 und somit ca. eineinhalb Monate nach der Unterzeichnung des \u00dcbertragungsvertrages datiert. Die Beklagten haben keinerlei Anhaltspunkte daf\u00fcr aufgezeigt, dass sich die Vertretungsverh\u00e4ltnisse bei der Kl\u00e4gerin zwischenzeitlich ver\u00e4ndert haben. Dagegen spricht vielmehr, dass Herr C bereits ausweislich eines bereits mit der Replik vom 17.11.2021 eingereichten Auszugs aus dem Schweizer Handelsregister (Anlage K 53) zur \u201eKollektivunterschrift zu zweit\u201c berechtigt war und Herr D eine \u201eKollektive Vollmacht zu zweit\u201c innehatte.<\/li>\n
  139. \nb)
    \nZur \u00dcberzeugung der Kammer steht fest, dass Frau B die Position des \u201eAssociate Vice Provost\u201c und \u201eExecutive Director, Office of Technology Licensing\u201c bei der ehemaligen Patentinhaberin bekleidet. Dies ergibt sich aus der Website der ehemaligen Patentinhaberin (Anlage K 84). Mit \u201eDelegation of Signature Authority\u201c vom 04.07.2018 (Anhang B zur Anlage K 85) wurde Frau XXX vom Vice Provost E zum Abschluss von Vertr\u00e4gen und Transaktionen betreffend die Verwaltung und die Lizenzierung von Patenten erm\u00e4chtigt. Die Kammer schlie\u00dft sich der Auffassung der Beklagten, dass der Verkauf und die \u00dcbertragung von Patenten nicht von der Befugnis zur Verwaltung von Patenten erfasst sei, nicht an. Aus der \u201eDelegation of Signature Authority\u201c ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Verwaltung (\u201emanagement\u201c) von Patenten dahingehen beschr\u00e4nkt sein soll, dass der Verkauf und die \u00dcbertragung davon ausgenommen sind.<\/li>\n
  140. \nII.
    \nDas Klagepatent, dessen deutscher \u00dcbersetzung (Anlage K 1a) die nachfolgend ohne Quellenangabe zitierten Abs\u00e4tze entstammen, betrifft insbesondere die Bildgebung und Bewertung menschlicher Embryonen zu dem Zweck der Erkennung von Aneuploidie.<\/li>\n
  141. \n1.
    \nDer Begriff \u201eAneuploidie\u201c bezeichnet eine Art der Chromosomenanomalie, die durch eine abnormale Chromosomenzahl charakterisiert ist. Bei aneuploiden Embryonen k\u00f6nnen ein oder mehrere Chromosomen fehlen oder und\/oder zus\u00e4tzlich vorhanden sein (Abs. [0047]). \u201eAneuploid\u201c ist der Gegenbegriff zur \u201eeuploid\u201c, der sich auf die normale Zahl von 23 Chromosenpaaren bezieht (Abs. [0048]). Ein Beispiel einer Aneuploidie, bei der drei Kopien von einem bestimmen Chromosom vorhanden sind, ist eine \u201eTrisomie\u201c, wobei auch andere Formen der Aneuplodie existieren (Abs. [0051]).<\/li>\n
  142. \nIn seiner einleitenden Beschreibung schildert das Klagepatent die Bedeutung und Verbreitung der In-vitro-Fertilisation (IVF) bei der Kinderwunschbehandlung (Abs. [0002]). Durch IVF-Zyklen entsteht j\u00e4hrlich eine gro\u00dfe Zahl von Embryonen, h\u00e4ufig mit unterschiedlichem und unzureichend definiertem Potenzial f\u00fcr eine erfolgreiche Implantation und Entwicklung bis zum normalen Geburtstermin. Dabei betrug die durchschnittliche Lebendgeburtsrate pro Zyklus nach einer IVF Berichten zufolge nur 30 %. Obwohl die m\u00f6gliche(n) Ursache(n) f\u00fcr eine misslungene IVF wahrscheinlich vielf\u00e4ltig sind, wird vermutet, dass Chromosomenanomalien, oder Aneuploidie, zu den nominellen IVF-Erfolgs- und Lebendgeburtsraten beitragen (Abs. [0002]). Aneuploidie kommt in 50\u201370 % der menschlichen Embryonen im Furchungsstadium \u2013 also den ersten Zellteilungen (Abs. [0038] ff.] \u2013 vor. Allerdings scheinen aneuploide Embryonen unter herk\u00f6mmlichen IVF-Bewertungsverfahren h\u00e4ufig normal und f\u00fcr die \u00dcbertragung geeignet (Abs. [0003]). Das derzeit am h\u00e4ufigsten verwendete Verfahren zur Diagnose von Aneuploidie ist das genetische Pr\u00e4implantationsscreening (PGS) von biopsierten Blastomeren an Tag 3. Dieses Verfahren ist f\u00fcr den Embryo invasiv, wird beeintr\u00e4chtigt durch Mosaizismus und wird nur bei einem geringen Anteil der assistierten Reproduktionspatienten angewendet (Abs. [0003]). \u201eMosaizismus\u201c bezeichnet eine Zellpopulation mit unterschiedlichem Chromosomengehalt (Abs. [0054]). Bei alternativen Ans\u00e4tzen zur Aneuploidieuntersuchung wird vermutet, dass diese mit zus\u00e4tzlichen potenziellen Risiken verbunden sind, die die Unversehrtheit der Embryonen st\u00f6ren (Abs. [0003]).<\/li>\n
  143. \nDas Verst\u00e4ndnis von der allgemeinen Entwicklung von Embryonen ist nach dem Stand der Technik begrenzt, da biologische Studien an menschlichen Embryonen nach wie vor schwierig sind und h\u00e4ufig von der Forschungsfinanzierung ausgeschlossen werden. Trotz der Unterschiede zwischen menschlichen Embryonen und denen anderer Spezien basiert daher die Mehrheit der Studien \u00fcber die Entwicklung von Embryonen vor der Implantation auf Modellorganismen (d.h. anderen Spezien), die sich schwer auf die Entwicklung menschlicher Embryonen \u00fcbertragen lassen (Abs. [0004]).<\/li>\n
  144. \nDas Klagepatent schildert weiter, dass in j\u00fcngerer Zeit Zeitrafferbildgebungsanalysen eingef\u00fchrt wurden, um die Entwicklung menschlicher Embryonen zu \u00fcberwachen und ihre potenzielle Lebensf\u00e4higkeit zu bewerten (Abs. [0005]). Abgesehen von der M\u00f6glichkeit eines nichtinvasiven Ansatzes zur Bewertung der fr\u00fchen Entwicklung von Embryonen und zur Vermeidung weiterer Beschr\u00e4nkungen wie Mosaizismus, kann die Erkennung und Messung von dynamischen Bildgebungsparametern in menschlichen Embryonen f\u00fcr alle IVF-Patienten zug\u00e4nglich sein. In diesen Studien wurden Entwicklungsereignisse wie die Befruchtung, Furchung, Blastozystenbildung und das Schl\u00fcpfen des Embryos analysiert und mit herk\u00f6mmlichen morphologischen Kriterien der IVF an Tag 3 korreliert. Es wurden jedoch keine Bildgebungsparameter mit der Blastozystenbildung oder Schwangerschaftsergebnissen korreliert. Weitere Verfahren betrachteten den Beginn der ersten Furchung als Indikator, um die Lebensf\u00e4higkeit menschlicher Embryonen vorauszusagen. Diese Verfahren erkennen jedoch nicht die Bedeutung der Dauer der Zytokinese oder der Zeitintervalle zwischen den fr\u00fchen Teilungen an (Abs. [0005]).<\/li>\n
  145. \nWeitere im Stand der Technik bekannte Verfahren (WO\/2007\/XXX) verwendeten ebenfalls die Zeitrafferbildgebung zur Messung von Zeitpunkt und Umfang der Zellteilungen w\u00e4hrend der fr\u00fchen Entwicklung von Embryonen. Diese Verfahren offenbaren jedoch nur eine einfache, allgemeine Methode f\u00fcr die Zeitrafferbildgebung boviner Embryonen, die sich im Hinblick auf das Entwicklungspotenzial, das morphologische Verhalten und epigenetische Programme sowie die die \u00dcbertragung umgebenden Zeitpunktparameter erheblich von menschlichen Embryonen unterscheiden (Abs. [0006]). Es werden jedoch keine spezifischen Bildgebungsparameter oder Zeitintervalle offenbart, die eine Prognose \u00fcber die Lebensf\u00e4higkeit menschlicher Embryonen zulassen w\u00fcrden (Abs. [0006]).<\/li>\n
  146. \nIn j\u00fcngerer Zeit wurde die Zeitrafferbildgebung angewendet, um die Entwicklung menschlicher Embryonen w\u00e4hrend der ersten 24 Stunden nach der Befruchtung zu beobachten, wobei festgestellt wurde, dass die Synchronie der Nuklei nach der ersten Teilung mit den Schwangerschaftsergebnissen korrelierte. Allerdings schlussfolgerte diese Arbeit, dass die erste Furchung kein bedeutender Prognoseparameter sei, was fr\u00fcheren Studien widerspricht (Abs. [0007]).<\/li>\n
  147. \nSchlie\u00dflich haben keine Studien die Bildgebungsparameter durch Korrelation mit den molekularen Programmen oder der chromosomalen Zusammensetzung der Embryonen validiert. Verfahren zur Bewertung menschlicher Embryonen sind somit in mehrfacher Hinsicht mangelhaft und k\u00f6nnen durch die vorliegenden Verfahren verbessert werden, die neuartige Anwendungen der Zeitraffermikroskopie, Bildanalysen und die Korrelation der Bildgebungsparameter mit molekularen Profilen und chromosomaler Zusammensetzung einbeziehen (Abs. [0008]).<\/li>\n
  148. \nDas Klagepatent macht keine Angaben zu seiner Aufgabenstellung. Ausgehend von dem er\u00f6rterten Stand der Technik l\u00e4sst sich als technisches Problem des Klagepatents ansehen, ein Verfahren zur Bewertung menschlicher Embryonen bereitzustellen, das die geschilderten Probleme \u00fcberwindet.<\/li>\n
  149. \n2.
    \nZur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in Anspruch 1 ein Verfahren zum Nachweis von Aneuploidie in einem menschlichen Embryo vor, das in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt dargestellt werden kann:<\/li>\n
  150. \n1.
    \nVerfahren zum Nachweis von Aneuploidie in einem menschlichen Embryo, umfassend:<\/li>\n
  151. \n1.1 Z\u00fcchten eines menschlichen Embryos in vitro unter zur Embryoentwicklung geeigneten Bedingungen;<\/li>\n
  152. \n1.2 Messen von einem oder mehreren Zellparametern, ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe, bestehend aus<\/li>\n
  153. \n1.2.1 der Dauer der ersten Zytokinese;<\/li>\n
  154. \n1.2.2 dem Zeitintervall zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2; und<\/li>\n
  155. \n1.2.3 dem Zeitintervall zwischen Zytokinese 2 und Zytokinese 3<\/li>\n
  156. \ndes menschlichen Embryos durch Zeitraffermikroskopie zum Erreichen einer Zellparametermessung; und<\/li>\n
  157. \n1.3 Anwenden der Zellparametermessung zum Bestimmen, ob der menschliche Embryo aneuploid ist.<\/li>\n
  158. \n3.
    \nDas Klagepatent basiert auf der Erkenntnis, dass die Bildgebungsparameter f\u00fcr bestimmte Zellzyklen durch die Korrelation des Verhaltens von Bildaufnahmen mit der chromosomalen Zusammensetzung der bildlich erfassten Embryonen nicht nur die Lebensf\u00e4higkeit von Embryonen prognostizieren, sondern auch Aneuploidie, einschlie\u00dflich einfachen und komplexen Mosaizismen, Monosomien und Trisomien in menschlichen Embryonen (Abs. [0008]).<\/li>\n
  159. \nVor diesem Hintergrund sch\u00fctzt der Patentanspruch ein Verfahren zum Nachweis einer Aneuploidie \u2013 also einer abnormalen Chromosomenzahl \u2013 in einem menschlichen Embryo. Im ersten Verfahrensschritt wird der zu untersuchende, menschliche Embryo in vitro gez\u00fcchtet. Anschlie\u00dfend werden hieran durch Zeitraffermikroskopie einer oder mehrere Zellparameter gemessen, wobei Zell-Parameter regelm\u00e4\u00dfig morphologische Ereignisse sind (Abs. [0069]). Schlie\u00dflich wird im dritten Verfahrensschritt die Zell-Parametermessung dazu genutzt, um zu bestimmen, ob der menschliche Embryo aneuploid ist. Dabei kann der gemessene Zellparameter entweder alleine oder in Kombination mit anderen Indikatoren zu Bestimmung von Aneuploidie verwendet werden (Abs. [0110]).<\/li>\n
  160. \na)
    \nF\u00fcr die Zell-Parametermessung im zweiten Verfahrensschritt (Merkmal 1.2) sieht das Klagepatent drei verschiedene zu messende Parameter vor, die jeweils an die erste, zweite und\/oder dritte Zytokinese ankn\u00fcpfen. Zytokinese definiert das Klagepatent in Abs. [0041] wie folgt:<\/li>\n
  161. \n\u201eMit \u201eZytokinese\u201c oder \u201eZellteilung\u201c ist die Phase der Mitose gemeint, in der sich eine Zelle teilt. Mit anderen Worten handelt es sich um das Stadium der Mitose, in dem das aufgeteilte Kernmaterial einer Zelle und ihr zytoplasmatisches Material aufgeteilt werden, um zwei Tochterzellen hervorzubringen. Der Zeitraum der Zytokinese ist identifizierbar als der Zeitraum bzw. das Zeitintervall zwischen der ersten Beobachtung einer Abschn\u00fcrung einer Zellmembran (eine \u201eSpaltfurche\u201c) und der Aufl\u00f6sung dieses Abschn\u00fcrungsereignisses, d. h. der Entstehung von zwei Tochterzellen. Der Beginn der Spaltfurche kann visuell als der Punkt festgestellt werden, an dem die Kr\u00fcmmung der Zellmembran von konvex (nach au\u00dfen gew\u00f6lbt) zu konkav (nach innen gew\u00f6lbt mit einer Delle oder Eindellung) wechselt.\u201c<\/li>\n
  162. \nDabei bezieht sich die erste Zytokinese (\u201eZytokinese 1\u201c) auf das erste Zellteilungsereignis nach der Befruchtung, also die Teilung eines befruchteten Oozyten, aus dem zwei Tochterzellen hervorgehen (Abs. [0041]). Die \u201ezweite Zytokinese\u201c (\u201eZytokinese 2\u201c) und \u201edritte Zytokinese\u201c (\u201eZytokinese 3\u201c) sind das zweite und dritte bei einem Embryo beobachtete Zellteilungsereignis, bei denen sich die beiden Tochterzellen des Oozyten in insgesamt vier Enkelzellen aufspalten (Abs. [0043] f.). Konkret spalten sich die \u201ef\u00fchrende Tochterzelle\u201c (Tochterzelle A) in der zweiten Zytokinese und anschlie\u00dfend die \u201enachfolgende Tochterzelle\u201c (Tochterzelle B) in der dritten Zytokinese (Abs. [0043] f.) auf.<\/li>\n
  163. \nNach Abs. [0069] kann das Zeitintervall zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2 \u2013 an das Merkmal 2.2 ankn\u00fcpft \u2013 definiert werden als \u201edas Intervall zwischen dem Beginn von Zytokinese 1 und dem Beginn von Zytokinese 2, das Intervall zwischen der Aufl\u00f6sung von Zytokinese 1 und der Aufl\u00f6sung von Zytokinese 2, das Intervall zwischen dem Beginn von Zytokinese 1 und der Aufl\u00f6sung von Zytokinese 2; oder das Intervall zwischen der Aufl\u00f6sung von Zytokinese 1 und dem Beginn von Zytokinese 2\u201c. Entsprechendes gilt nach Abs. [0069] auch f\u00fcr das Zeitintervall zwischen Zytokinese 2 und Zytokinese 3, also den von Merkmal 1.2.3 in Bezug genommenen Zellparameter.<\/li>\n
  164. \nZur Veranschaulichung wird nachfolgend (erneut) Figur 5 des Klagepatents eingeblendet, die nach Abs. [0018] ein Diagramm darstellt, das die Zeitintervalle zwischen den Stadien zeigt \u2013 namentlich: die Dauer der ersten Zytokinese, dem Zeitintervall zwischen erster und zweiter Teilung (gemessen als das Zeitintervall zwischen der Aufl\u00f6sung der Zytokinese 1 und dem Beginn der Zytokinese 2) und dem Zeitintervall zwischen zweiter und dritter Mitose (gemessen als das Zeitintervall zwischen der Initiierung der Zytokinese 2 und der Initiierung der Zytokinese 3).<\/li>\n
  165. <\/li>\n
  166. <\/li>\n
  167. \nDer Fachmann entnimmt dem Wortlaut des Merkmals 2, dass die im Anspruch benannten Zellparameter nicht abschlie\u00dfend sind und es somit nicht aus dem Verfahren herausf\u00fchrt, wenn weitere \u2013 nicht explizit im Anspruch genannte \u2013 Zellparameter gemessen werden. Der Wortlaut des Merkmals \u201ezum Erreichen einer Zellparametermessung\u201c l\u00e4sst in Zusammenhang mit Merkmal 1, wonach ein Verfahren zum Nachweis von Aneuploidie genannt ist, welches die genannten Verfahrensschritte \u201eumfasst\u201c, weitere Zellparametermessungen zu und schlie\u00dft diese nicht aus.<\/li>\n
  168. \nIn Absatz [0073] erkennt der Fachmann, dass die Messung manuell oder automatisch vorgenommen werden kann. Erfasst vom Anspruch d\u00fcrfte daher sowohl eine h\u00e4ndische Messung mittels Durchsicht der im Zeitraffermikroskopie entstandenen Bilder durch einen Menschen als auch die automatische Messung z.B. mittels einer entsprechenden Bildanalysesoftware sein.<\/li>\n
  169. \nb)
    \nIm dritten Verfahrensschritt (Merkmal 3) soll die Zell-Parametermessung zur Bestimmung angewendet werden, ob der menschliche Embryo aneuploid ist (\u201eAnwenden der Zellparamtermessung\u201c). Der Fachmann entnimmt dem Wortlaut und der Systematik des Anspruchs, aufgrund des R\u00fcckbezugs (\u201eAnwenden der Zell-Parametermessung\u201c), dass jedenfalls auch die in Merkmal 2 genannten Zellparameter
    \nzur Bestimmung, ob der menschliche Embryo aneuploid ist, angewendet werden. Dies setzt voraus, dass jedenfalls einer der in Merkmal 2 offenbarten Zellparameter (Dauer der ersten Zytokinese, Zeitintervall zwischen Zytokinse 1 und Zytokinese 2, Zeitintervall zwischen Zytokinese 2 und Zytokinese 3) angewendet wird.<\/li>\n
  170. \nWie Abs. [0110] der Klagepatentbeschreibung verdeutlicht, kann (\u201ebei einigen Ausf\u00fchrungsformen\u201c) im Rahmen der Erfindung die Zell-Parametermessung unmittelbar zur Bestimmung des Aneuploidie-Status oder der Chromosomen-Z\u00e4hlung verwendet werden (\u201eused directly to determine\u201c), so dass diese Bestimmung alleine auf der Zellparametermessung und dem sich daraus ergebenden absoluten Wert beruht. Entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin geht aus Abs. [0110] nicht hervor, dass die Zellparametermessung nur als ein Indikator f\u00fcr die Aneuploidie verwendet wird. \u201eIndicative\u201c [0110] l\u00e4sst sich nicht in diesem Sinne verstehen, da es vielmehr beispielshaft eine Ausf\u00fchrungsform beschreibt, bei der der Aneuploidie-Status unmittelbar aus der Zellparametermessung folgt.<\/li>\n
  171. \nAllerdings ist das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren nicht auf die in Abs. [0110] beschriebene Vorgehensweise beschr\u00e4nkt, die wie ausgef\u00fchrt nur ein Ausf\u00fchrungsbeispiel darstellt. Der Anspruch schlie\u00dft bei der Verwendung der Zell-Parametermessung zur Aneuploidie-Bestimmung nicht aus, dass noch andere Faktoren hierf\u00fcr Ber\u00fccksichtigung finden k\u00f6nnen. Der Original-Wortlaut \u201eemploy\u201c kann auch mit \u201everwenden\/einsetzen\u201c \u00fcbersetzt werden. Diese Begriffe lassen bereits ein weiteres Verst\u00e4ndnis zu. So d\u00fcrfte es sich bei der in Absatz [110] geschilderten Ausf\u00fchrungsform, bei welcher der Aneuploidie-Status unmittelbar aus der Zell-Parametermessung folgt, lediglich um ein Ausf\u00fchrungsbeispiel handeln. Das Ausf\u00fchrungsbeispiel in Absatz [0110] referiert ausdr\u00fccklich auf \u201eeinige\u201c Ausf\u00fchrungsformen, also nicht alle. Aus der sonstigen Beschreibung d\u00fcrfte sich ergeben, dass auch vier oder mehr Zell-Parameter gemessen werden k\u00f6nnen (vgl. Abs. [103] f.). Der Fachmann entnimmt dem R\u00fcckbezug auf Merkmal 1.2, dass auch im dritten Verfahrensschritt (Merkmal 1.3) neben jedenfalls einem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter weitere Zellparameter zur Bestimmung angewendet werden k\u00f6nnen, ob der menschliche Embryo aneuploid ist. Insofern wird der Fachmann sich nicht abgehalten sehen, auch andere Parameter ber\u00fccksichtigen zu k\u00f6nnen, solange er auch die Anspruchsgem\u00e4\u00dfen ber\u00fccksichtigt. Jedoch d\u00fcrfte der Anspruch voraussetzen, dass einer der in Merkmal 1.2 offenbarten Zellparameter ma\u00dfgeblich bei der Entscheidung ist, ob der menschliche Embryo aneuploid ist.<\/li>\n
  172. \nIII.
    \nDie Beklagten verletzen das Klagepatent mittelbar durch das Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II.<\/li>\n
  173. \nNach \u00a7 10 Abs. 1 PatG ist es jedem Dritten verboten, im Inland nicht zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Inland anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder es auf Grund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Dies gilt nicht, wenn die Zustimmung des Patentinhabers vorliegt.<\/li>\n
  174. \n1.
    \nBei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II handelt es sich jeweils um Mittel im Sinne des \u00a7 10 PatG.<\/li>\n
  175. \na)
    \nDas Mittel muss sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Ein Mittel bezieht sich dann auf ein \u201ewesentliches Element\u201c der Erfindung, wenn es wortsinngem\u00e4\u00df oder \u00e4quivalent ein oder mehrere Merkmale des jeweiligen Patentanspruchs erf\u00fcllt (BGH, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; BGH, GRUR 2005, 848 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; BeckOK PatR\/Ensthaler, 23. Ed. 15.1.2022, PatG \u00a7 10 Rn. 5). Ob die erforderliche Eignung des Mittels vorliegt, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, beurteilt sich nach der objektiven Beschaffenheit des Gegenstands, der angeboten oder geliefert werden soll oder worden ist (BGH GRUR 2005, 848, 850 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; BGH, GRUR 2015, 467 Rn. 34 \u2013 Audiosignalcodierung; Benkard PatG\/Scharen, 11. Aufl. 2015, PatG \u00a7 10 Rn. 5). Da der Patentanspruch ma\u00dfgeblich daf\u00fcr ist, welcher Gegenstand durch das Patent gesch\u00fctzt ist, sind regelm\u00e4\u00dfig alle im Patentanspruch benannten Merkmale wesentliche Elemente der Erfindung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG (vgl. BGH, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler), soweit sie nicht ausnahmsweise zum Leistungsergebnis nichts beitragen (vgl. BGH, GRUR 2007, 769 \u2013 Pipettensystem).<\/li>\n
  176. \nEine im Verfahrensanspruch genannte Vorrichtung, die zur Ausf\u00fchrung des Verfahrens verwendet wird, bezieht sich regelm\u00e4\u00dfig auf ein wesentliches Element der Erfindung (vgl. BGH, GRUR 2007, 773 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren). Etwas anderes gilt nur f\u00fcr Mittel, die zwar bei der Benutzung der Erfindung verwendet werden k\u00f6nnen, zur Verwirklichung der gesch\u00fctzten Lehre jedoch nichts beitragen. Leistet ein Mittel dagegen einen solchen Beitrag, kommt es grunds\u00e4tzlich nicht darauf an, mit welchem Merkmal oder welchen Merkmalen des Patentanspruchs es zusammenwirkt (BGH, GRUR 2015, 467 Rn. 58 \u2013 Audiosignalcodierung; BGH, GRUR 2012, 1230 \u2013 MPEG-2-Videosignalcodierung; BGH, GRUR 2007, 769 \u2013 Pipettensystem). Deshalb ist grunds\u00e4tzlich unerheblich, ob das Merkmal, mit dem das Mittel zusammenwirkt, durch den Stand der Technik vorweggenommen oder nahegelegt ist oder ob es den \u201eKern\u201c der Erfindung betrifft (BGH, GRUR 2015, 467 Rn. 58 \u2013 Audiosignalcodierung; BGH, GRUR 2007, 769 \u2013 Pipettensystem; BGH, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler).<\/li>\n
  177. \nNicht von \u00a7 10 PatG erfasst sind aber Mittel, die lediglich den Gegenstand oder Ausgangspunkt eines gesch\u00fctzten Verfahrens betreffen. F\u00fcr die mittelbare Verletzung eines Patents, das ein Verfahren zum Decodieren von Daten betrifft, reicht es deshalb nicht aus, einen Datentr\u00e4ger anzubieten oder zu liefern, der zur Decodierung geeignete Daten enth\u00e4lt. Ein Decodierverfahren ist ohne das Einlegen eines Datentr\u00e4gers in ein hierzu vorgesehenes Abspielger\u00e4t weder unvollst\u00e4ndig noch funktionsuntauglich; es fehlt dann lediglich an Bedarf und Anlass f\u00fcr den Ablauf des Verfahrens (BGH, GRUR 2015, 467 Rn. 87 \u2013 Audiosignalcodierung; BGH, GRUR 2012, 1230 \u2013 MPEG-2-Videosignalcodierung).<\/li>\n
  178. \nWeiterhin bezieht sich ein Mittel nicht auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es zwar bei der Benutzung eingesetzt werden kann, aber von v\u00f6llig untergeordneter Bedeutung ist (BGH, GRUR 2007, 769 \u2013 Pipettensystem) und zur Verwirklichung der gesch\u00fctzten Lehre nichts beitr\u00e4gt (BGH, GRUR 2015, 467 Rn. 95 m.w.N. \u2013 Audiosignalcodierung).<\/li>\n
  179. \nDas Mittel muss grunds\u00e4tzlich so ausgebildet sein, dass eine unmittelbare Benutzung der gesch\u00fctzten Lehre mit allen ihren Merkmalen durch die Abnehmer m\u00f6glich ist (BGH, GRUR 1992, 40 \u2013 Beheizbarer Atemluftschlauch; BGH, GRUR 2005, 848 \u2013 Antriebsscheibenaufzug). Das bedeutet (nur), dass die Abnehmer mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in der Lage seien m\u00fcssen, alle Verfahrensschritte durchzuf\u00fchren. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen m\u00fcssen f\u00fcr die mittelbare Verletzung gerade nicht unmittelbar alle Verfahrensschritte selbst durchf\u00fchren k\u00f6nnen.<\/li>\n
  180. \nb)
    \nNach diesen Ma\u00dfgaben handelt es sich bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II jeweils um Mittel, die sich auf ein wesentliches Element des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens beziehen. Dagegen sind die Plug-Ins XXX und XXX (angegriffene Ausf\u00fchrungsformen III) keine Mittel im Sinne von \u00a7 10 PatG.<\/li>\n
  181. \naa)
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform I \u201eXXX\u201c (einschlie\u00dflich der Varianten \u201eXXX\u201c, \u201eXXX XXX\u201c und \u201eXXX\u201c) ist f\u00fcr die Durchf\u00fchrung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens \u2013 jedenfalls von Teilen dieses Verfahrens \u2013 geeignet.<\/li>\n
  182. \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I handelt es sich um ein Inkubatorsystem, mit dem Abnehmer unstreitig Merkmal 1.1 \u2013 also das Z\u00fcchten eines menschlichen Embryos in vitro unter zur Embryoentwicklung geeigneten Bedingungen \u2013 durchf\u00fchren k\u00f6nnen. Ohne das Heranziehen der Embryonen w\u00e4re die Durchf\u00fchrung des Verfahrens unm\u00f6glich.<\/li>\n
  183. \nZudem wird mit Hilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I auch Merkmal 1.2 verwirklicht werden. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I ist mit einer integrierten mikroskopischen Spezialkamera und einem Computerprozessor ausgestattet, mit deren Hilfe die Entwicklung der Embryonen nach der Befruchtung \u00fcberwacht werden kann (vgl. Anlage K 10; \u201eXXX\u201c). Es handelt sich unstreitig um ein im Klagepatentanspruch erw\u00e4hntes Zeitraffermikroskop im Sinne der Merkmalsgruppe 1.2. \u00dcber die Zeitstempel der Bilder k\u00f6nnen die Zeitpunkte der Zellteilungen erfasst werden, was wiederum die Berechnung von Zeitintervallen nach Merkmal 1.2 erm\u00f6glicht. Der Benutzer der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I kann am integrierten Bildschirm der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I ablesen, zu welchen Zeitpunkt ein bestimmtes Zellereignis beginnt oder endet bzw. wie lange es dauert. Die mittelbare Verletzung setzt gerade nicht voraus, dass die Zellparameter durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen automatisiert berechnet werden. Dass die Abnehmer zwischen den Bildern vor- und zur\u00fcckspulen m\u00fcssen und die Zellparameter h\u00e4ndisch berechnen m\u00fcssen, spricht nicht gegen eine Eignung zur Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens.<\/li>\n
  184. \nZwar macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I keinen Gebrauch von Merkmal 1.3. Aber wie gesehen ist dies nicht erforderlich, sondern es reicht aus, dass ein Benutzer mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I das Merkmal 1.3 verwirklichen kann, indem er auf Basis der gemessenen Zellparameter die Bestimmung vornehmen kann, ob der Embryo aneuploid ist.<\/li>\n
  185. \nbb)
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform II ist \u2013 sofern sie auf einer angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I aufgespielt ist \u2013 zur Messung der in Merkmalsgruppe 1.2 genannten Zeitintervalle geeignet. Damit stellt die Software ebenso wie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I ein wesentliches Mittel zur Verwirklichung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre dar.<\/li>\n
  186. \nDer objektiven Eignung steht nicht entgegen, dass es an einer vordefinierten Einstellung hierf\u00fcr fehlt. Es ist unstreitig m\u00f6glich, dass ein Benutzer die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zeitintervalle ermitteln kann, etwa im Wege der \u201eXXX\u201c (Nutzerdefinierter Ausdruck). Die Ankn\u00fcpfungspunkte (morphologischen Ereignisse) f\u00fcr die in den Merkmalen 1.2.2 und 1.2.3 genannten Zeitintervalle (t2, t3 und t4) k\u00f6nnen dabei verwendet werden.<\/li>\n
  187. \nOb dies tats\u00e4chlich vorgenommen wird, ist eine Frage der nachfolgend behandelten Verwendungsbestimmung. Gleiches gilt f\u00fcr den Umstand, dass es nicht m\u00f6glich ist, solche vom Benutzer definierten Zeitintervalle in einem Modell zu verwenden (in dem nur vordefinierte Parameter verwendet werden k\u00f6nnen). Auch dies steht der objektiven Eignung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II zur Verwendung im klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren nicht per se entgegen.<\/li>\n
  188. \nDie Eignung, bei der Durchf\u00fchrung von Merkmal 2 mitzuwirken, besteht sowohl bei der Standard XXX als auch der XXX, da mit Hilfe von beiden Funktionen die klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter gemessen werden k\u00f6nnen. Allerdings k\u00f6nnen in der XXX die morphologischen Ereignisse (t2, t3, t4) automatisch und damit leichter erfasst werden.<\/li>\n
  189. \nDas Bestimmen der f\u00fcr die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Lehre relevanten Zeitpunkte \u2013 aus denen dann die Zeitintervalle berechnet werden k\u00f6nnen \u2013 wird bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II in der Standard XXX etwa \u00fcber einen Graphen, der die Blastomerenaktivit\u00e4t zeigt oder das Teilungsdiagramm, wie es bereits in der Funktion \u201eXXX\u201c enthalten ist, f\u00fcr den Benutzer vereinfacht. Dies gilt auch f\u00fcr die XXX. Weiterhin geh\u00f6ren zu den in der XXX vordefinierten Zellparametern unter anderem die Zellteilungen t2, t3 und t4 (vgl. Anlage K 60, S. 19).<\/li>\n
  190. \nIm Hinblick auf Merkmal 3 gilt das oben zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I Gesagte entsprechend.<\/li>\n
  191. \ncc)
    \nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen III (XXX und XXX) sind \u2013 isoliert betrachtet \u2013 keine Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung des Klagepatents beziehen. Sie sind lediglich in Form des Plug-Ins geeignet, das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren zu verwirklichen, dann jedoch als Bestandteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II.<\/li>\n
  192. \nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen III leisten einen Beitrag zur Durchf\u00fchrung weder von Merkmalsgruppe 1.2 noch von Merkmal 1.3. Die Modelle XXX und erm\u00f6glichen nicht die Bestimmung, ob ein Embryo aneuploid ist auf Basis der in Merkmalsgruppe 1.2 aufgef\u00fchrten Zellparametern. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III dient als Entscheidungshilfe, welche Embryos verwendet werden sollen. Hierzu wird eine Bewertung (Score) von 1 \u2013 9,9 errechnet, die aber keinen ausreichenden Schluss auf eine Aneuploidie des Embryos bietet.<\/li>\n
  193. \nSo d\u00fcrfte sich eine Verwendung der Variablen cc2 nach MM 2 nicht feststellen lassen. Die Kl\u00e4gerin hat zun\u00e4chst geltend gemacht, in den Algorithmus der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen III finde auch die Variable cc2 Eingang, die dem zweiten Zellzyklus entspricht (t3-t2). Daraufhin haben die Beklagten konkret vorgetragen, dass weder die Dauer der ersten Zytokinese noch die Zeitintervalle zwischen den Zellteilungsereignissen t2 und t3 (\u201ecc2\u201c bzw. t3-t2) bzw. t3 und t4 (\u201es2\u201c bzw. t4-t3) ermittelt bzw. f\u00fcr die Beurteilung der Embryonen herangezogen wird. Diesem Vortrag ist die Kl\u00e4gerin nicht mehr konkret entgegen getreten.<\/li>\n
  194. \nAuch soweit sich die Kl\u00e4gerin auf die Ermittlung, ob bei dem Embryo eine \u201edirect cleavage\u201c stattgefunden hat, bezieht, leistet die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III keinen Beitrag zur Lehre des Klagepatents. Von einer direkten Teilung von einer zu drei Zellen (\u201edirect cleavage\u201c) wird von den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen III ausgegangen, wenn der Zeitraum, in denen der Embryo zwei Zellen aufweist, geringer als 5 Stunden ist. Zur Bestimmung des Eintritts einer \u201edirect cleavage\u201c muss insoweit stets das Zeitintervall t3-t2 bestimmt werden. Die Bestimmung von t3-t2 mag zwar Merkmal 1.2.2 entsprechen, allerdings kann damit nicht das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren ausgef\u00fchrt werden. Ferner ist nicht ersichtlich, dass die Bestimmung von t3-t2 dem Benutzer \u00fcberhaupt offenbart wird, sondern sie f\u00fchrt zu einem XXX = 1. Diese kann darin begr\u00fcndet sein, dass eine Aneuploidie vorliegt, dies d\u00fcrfte aber nicht zwingend sein. Wie die Beklagten dargelegt haben, kann eine direct cleavage auch oftmals ohne Aneuploidie vorliegen. Umgekehrt kann nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten von einer guten XXX oder schlechten XXX kein Schluss auf eine Aneuploidie (vgl. Anlage K 31) gezogen werden.<\/li>\n
  195. \nIm Hinblick auf die obigen Ausf\u00fchrungen kann dahinstehen, ob die Nutzer auch eigene Modelle mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III nutzen k\u00f6nnen, die ggf. die Bewertung des Embryos auch anhand der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Parameter vorsehen. Selbst dann w\u00fcrde die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III isoliert betrachtet kein wesentliches Mittel der Erfindung darstellen.<\/li>\n
  196. \nAuch aus dem Aufsatz von XXX et al. (Anlage K 31) ergibt sich eine Eignung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III f\u00fcr die Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens nicht. Zwar wird hierin eine angegriffene Ausf\u00fchrungsform III verwendet. Die Studie kommt allgemein zum Ergebnis, dass die Euploidie-Rate je nach XXX (1,0 \u2013 5,9 vs. 6,0 \u2013 9,9) variiert, wobei es sich um retrospektive Betrachtung handelt. Dies belegt aber nicht, dass ma\u00dfgeblich mit Hilfe eines der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter eine Bestimmung erfolgt ist, ob ein Embryo aneuploid ist. Eine Verwirklichung von Merkmal 1.3 des Klagepatents ist hieraus nicht ersichtlich. Insbesondere w\u00fcrde auch dies nicht dazu f\u00fchren, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform III isoliert betrachtet ein wesentliches Mittel der Erfindung darstellt.<\/li>\n
  197. \n2.
    \nDie Beklagten bieten die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II f\u00fcr das Inland an und liefern diese hierhin. Auch die geplante Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen findet im Inland statt.
    \nDies gilt auch f\u00fcr die Beklagte zu 1), f\u00fcr die jedenfalls ein Anbieten festgestellt werden kann.<\/li>\n
  198. \na)
    \nEin nach \u00a7 10 PatG untersagtes Anbieten ist nicht nur eine dem Herstellen, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einf\u00fchren oder Besitzen vorausgehende Vorbereitungshandlung, sondern eine eigenst\u00e4ndige Benutzungsart neben diesen Handlungen, die selbstst\u00e4ndig zu beurteilen ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031, 1032 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te; BGH, GRUR 2006, 927, 928 \u2013 Kunststoffb\u00fcgel; BGH, GRUR 2007, 221, 222 \u2013 Simvastatin). Der Begriff des Anbietens umfasst jede im Inland begangene Handlung, die nach ihrem objektiven Erkl\u00e4rungswert den Gegenstand der Nachfrage in \u00e4u\u00dferlich wahrnehmbarer Weise zum Erwerb der Verf\u00fcgungsgewalt bereitstellt (BGH, GRUR 2008, 927 \u2013 Kunststoffb\u00fcgel; Senat, Urteil vom 22.03.2019 \u2013 I-2 U 31\/16 \u2013 Rn. 290 bei Juris; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 06.10.2016 \u2013 I-2 U 19\/16 \u2013 Rn. 97 bei Juris). Ein Mittel hierzu ist auch die blo\u00dfe Bewerbung eines Produkts im Internet, da dies bereits dazu bestimmt und geeignet ist, Interesse an dem beworbenen Gegenstand zu wecken und diesen betreffende Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcsse zu erm\u00f6glichen (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2007, 259, 261 \u2013 Thermocycler). Es kommt dagegen f\u00fcr eine Patentverletzung nicht darauf an, ob das Angebot Erfolg hat, es also nachfolgend zu einem Inverkehrbringen kommt (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2004, 417, 418 \u2013 Cholesterinspiegelsenker; OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 23.08.2021 \u2013 I-2 W 7\/21).<\/li>\n
  199. \nF\u00fcr ein Anbieten m\u00fcssen nicht alle Merkmale des Patents in der Werbung offenbart sein, wenn bei objektiver Betrachtung der im Streitfall tats\u00e4chlich gegebenen Umst\u00e4nde davon ausgegangen werden muss, dass das dargestellte Erzeugnis dem Gegenstand des Patents entspricht (BGH, GRUR 2003, 1031 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te). Es kommt darauf an, ob die patentgem\u00e4\u00dfe Gestaltung aus dem Vorliegen von sonstigen objektiven Umst\u00e4nden zuverl\u00e4ssig geschlossen werden kann (OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 23.08.2021 \u2013 I-2 W 7\/21). Ein wesentlicher Gesichtspunkt hierbei ist die Sicht der angesprochenen Kreise \u00fcber den unter Ber\u00fccksichtigung aller tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde des Einzelfalls zu ermittelnden objektiven Erkl\u00e4rungswert der Werbung (vgl. BGH, GRUR 2005, 665 \u2013 Radsch\u00fctzer).<\/li>\n
  200. \nEin Internetangebot stellt nicht schon deshalb ein inl\u00e4ndisches Angebot dar, weil die betreffende Internetseite im Inland aufgerufen werden kann (vgl. BGH, GRUR 2005, 431 \u2013 Hotel Maritime (zum Kennzeichenrecht)). Notwendig ist vielmehr ein sich aufgrund einer Gesamtabw\u00e4gung ergebender wirtschaftlich relevanter Inlandsbezug (OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 23.08.2021 \u2013 I-2 W 7\/21; Landgericht D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 54; Benkard PatG\/Scharen, 11. Aufl. 2015, \u00a7 9 Rn. 11).<\/li>\n
  201. \nb)
    \nNach diesen Ma\u00dfgaben bietet die Beklagte zu 1) angegriffene Ausf\u00fchrungsformen f\u00fcr Deutschland an.<\/li>\n
  202. \nAuf den Internetseiten www.XXX.com werden die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen werbend dargestellt (vgl. Anlagenkonvolut K 19). Zwischen den Parteien steht nicht in Streit, dass dies Angebotshandlungen sind, die trotz Verwendung der englischen Sprache auch in Deutschland verstanden werden. F\u00fcr Deutschland werden auch explizit Ansprechpartner genannt, darunter die Beklagte zu 2).<\/li>\n
  203. \nDie Beklagte zu 1) ist \u2013 neben der Beklagten zu 2), f\u00fcr die ein Anbieten nicht in Abrede gestellt wurde \u2013 f\u00fcr diese Angebote verantwortlich. Dass es sich bei ihr um eine Holding-Gesellschaft handelt, schlie\u00dft ein Anbieten f\u00fcr sich genommen nicht aus, da dies keinen Vertrieb voraussetzt. Vielmehr zeigt die Pressemitteilung in Anlage K 57, f\u00fcr welche sich die Beklagte zu 1) verantwortlich zeichnet, einen konkreten Produktbezug. Hierin wird das \u201eXXX\u201c-System werbend beschrieben. Daneben findet sich auch der Hinweis, dass XXX unter anderem in Deutschland t\u00e4tig ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Pressemitteilung an potentielle Investoren gerichtet ist, da die Pressemitteilung f\u00fcr jeden zug\u00e4nglich ist.<\/li>\n
  204. \nVor diesem Hintergrund kann man eine Angebotshandlung f\u00fcr Deutschland dem in Anlage K 55 vorgelegten Auszug einer Internetseite entnehmen, wenngleich die Inhaberin der Internetseite www.XXX.com nicht die Beklagte zu 1), sondern die XXX\u00a0 AB ist. Hier wird unter Contact f\u00fcr \u201eGermany\u201c \u2013 neben der Beklagte zu 2) \u2013 auch die XXX AB (publ) (Beklagte zu 1)) mit schwedischen Kontaktdaten als Head Office genannt. Auch wenn die Beklagte zu 2) damit m\u00f6glicherweise prim\u00e4r f\u00fcr Deutschland zust\u00e4ndig ist, wird ein Besucher der Seite dieser entnehmen, dass er sich aus Deutschland auch an die Beklagte zu 1) wenden kann. Daf\u00fcr spricht, dass f\u00fcr die Beklagte zu 2) nur eine pers\u00f6nliche E-Mail-Adresse angegeben wird (XXX@XXX.com), w\u00e4hrend die allgemeine Adresse info@XXX.com bei der Beklagten zu 1) aufgef\u00fchrt ist. Damit wird f\u00fcr den Nutzer der Seite suggeriert, dass die Beklagte zu 1) f\u00fcr die Produkte auf der Internetseite auch f\u00fcr Anfragen aus Deutschland heraus zust\u00e4ndig ist.<\/li>\n
  205. \nEs kann dahingestellt bleiben, ob aus der Copyright Notice zugunsten der Beklagten zu 1) auf den Internetseiten f\u00fcr sich genommen eine Angebotshandlung folgt, weil die Beklagte zu 1) damit die Verantwortung f\u00fcr die gesamte Internetseite \u00fcbernimmt, was auch f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gilt. Jedenfalls ist dies in der Zusammenschau mit dem zuvor Gesagten ein weiteres Indiz daf\u00fcr, dass die Beklagte zu 1) angegriffene Ausf\u00fchrungsformen auch f\u00fcr Deutschland anbietet oder jedenfalls am Anbieten mitwirkt, was f\u00fcr eine patentrechtliche Verantwortung ausreicht.<\/li>\n
  206. \n3.
    \nF\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II geht die Kammer von dem Vorliegen einer Verwendungsbestimmung aus.<\/li>\n
  207. \na)
    \nDie Verwendungsbestimmung spiegelt den erkennbaren Handlungswillen des Belieferten wider, der das ihm bereitgestellte Verfahren so zusammenf\u00fcgen und herrichten wollen muss, dass es patentverletzend angewendet werden kann. Gen\u00fcgend ist hierf\u00fcr, dass bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Liefernden die hinreichend sichere Erwartung besteht, dass der Abnehmer das angebote-ne\/gelieferte Mittel zum patentverletzenden Gebrauch verwenden wird. Ist das Mittel hingegen \u2013 wie hier \u2013 sowohl patentgem\u00e4\u00df als auch patentfrei einsetzbar, kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht von der Offensichtlichkeit der Verwendungsbestimmung ausgegangen werden (vgl. BGH, GRUR 2005, 848 ff. \u2013 Antriebsscheibenaufzug). Da der Wille des Abnehmers als innere Tatsache nur schwer festzustellen ist, kann der Kl\u00e4ger dazu im Rahmen der Offensichtlichkeit auf objektive Indizien und Erfahrungen des t\u00e4glichen Lebens zur\u00fcckgreifen (vgl. BGH, GRUR 2005, 848 ff. \u2013 Antriebsscheibenaufzug; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2016, 97, 104). Von Bedeutung sind dabei das Ma\u00df der Eignung des Mittels f\u00fcr den patentgem\u00e4\u00dfen Gebrauch, die \u00fcbliche Verwendung und Anwendungshinweise des Liefernden.<\/li>\n
  208. \nb)
    \nIn der Gesamtschau besteht bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II eine solche Bestimmung zur Verwendung im klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren.<\/li>\n
  209. \naa)
    \nDer von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrte Blog-Eintrag auf den Internetseiten des Beklagtenkonzerns (vorgelegt in Anlage K 27) kann f\u00fcr sich genommen nicht mit einer aufgezeigten Verwendungsm\u00f6glichkeit in einer Gebrauchsanweisung gleichgesetzt werden. Jedoch ist Gegenstand des Blogs auch, dass der Zeitraffer zur Klassifizierung des wahrscheinlichen Ploidiestatus des Embryos \u2013 wenn auch nicht allein \u2013 eingesetzt werden kann. Diese Aussage wird durch die im Folgenden n\u00e4her dargestellten in Bezug genommenen Paper und Studienver\u00f6ffentlichungen belegt, etwa den Ver\u00f6ffentlichungen von XXX et al. und XXX et al., wonach das Messen des Parameters cc2 (MM 2.2) als aussagekr\u00e4ftig f\u00fcr die Unterschiede zwischen chromosomal normalen und abnormen Embryonen gehalten wird. Andererseits bilden die in Bezug genommenen Paper und Studienver\u00f6ffentlichungen ein durchaus differenziertes Bild ab. Es finden sich auch Referenzen, etwa eine im Folgenden n\u00e4her dargestellte Studie von XXX et al., die keinen signifikanten Zusammenhang zwischen den Zellparametern und dem Ploidiestatus feststellt.<\/li>\n
  210. \nbb)
    \nAus den im Blog aufgef\u00fchrten Papern und Studienver\u00f6ffentlichungen sowie aus weiteren der Fach\u00f6ffentlichkeit bekannten Ver\u00f6ffentlichungen ergibt sich ein differenziertes Bild, da teilweise ein signifikanter Zusammenhang zwischen den klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparametern und dem Ploidiestatus von Embryonen angenommen wird, w\u00e4hrend andere Ver\u00f6ffentlichungen den Zusammengang anzweifeln oder ihm keine hohe Aussagekraft beimessen.<\/li>\n
  211. \nEs ist dabei zu ber\u00fccksichtigen, dass es sich bei den Abnehmern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II jedenfalls nahezu ausschlie\u00dflich um hochspezialisierte Kliniken und Arztpraxen handeln d\u00fcrfte, die vor der Anschaffung eines teuren Ger\u00e4ts ihre Fach\u00e4rzte in entsprechenden Gremien zu Rate ziehen und insofern \u00fcber das Meinungsspektrum im Bilde sind. Auch wenn die Bestimmung der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Zellparameter nicht ausnahmslos als eine verl\u00e4ssliche Indikation daf\u00fcr angesehen wird, dass ein menschlicher Embryo aneuploid ist, erscheint diese dennoch als ein (weiterer) Mosaikstein, der f\u00fcr den Nachweis von Aneuploidie eben auch herangezogen werden kann. Angesichts der hohen Sensibilit\u00e4t und Schwierigkeit, gesunde und lebensf\u00e4hige Embryonen f\u00fcr die Fertilisationsmedizin zu erzeugen, erscheint es lebensnah, dass bei dem Einsatz der angegriffene Ausf\u00fchrungsformen m\u00f6glichst alle Informationen eingeholt und Messungen durchgef\u00fchrt werden, um dem Arzt die Entscheidung f\u00fcr oder gegen den Embryo so sicher wie m\u00f6glich zu gestalten.<\/li>\n
  212. \nAus objektiver Sicht der Beklagten, der das Meinungsbild bekannt ist (dazu unter 4.), besteht eine hinreichend sichere Erwartung daf\u00fcr, dass die Kliniken die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II zum klagepatentgem\u00e4\u00dfen Gebrauch einsetzen. Es kommt nicht darauf an, dass dies nicht den Gro\u00dfteil der F\u00e4lle ausmachen d\u00fcrfte.<\/li>\n
  213. \nIm Einzelnen:<\/li>\n
  214. \n(1.)
    \nDer Artikel von XXX et al. (Anlage K 28) ist als \u201eReference\u201c im Blog-Eintrag der Beklagten genannt (Anlagen K 27) und stellt eine Studie vor, in der mit Hilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II unter anderem das Zeitintervall \u201ecc2\u201c berechnet wurde, was dem Zeitraum zwischen Zytokinese 1 und Zytokinese 2 und damit dem Zellparameter nach Merkmal 1.2.2 entspricht. Die Studie stellt einen signifikanten Zusammenhang zwischen dem Zellparameter cc2 und chromosomal normalen und abnormen Embryonen her.<\/li>\n
  215. \nEiner Verwendungsbestimmung steht nicht entgegen, dass die Studienbeteiligten selbst cc2 (= das Zeitintervall zwischen Zytokinese I und Zytokinese II) berechnet haben oder, dass andere, nicht klagepatentgem\u00e4\u00dfe Parameter als aussagekr\u00e4ftiger bewertet wurden, da dies nach der hiesigen Auslegung nicht aus dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren herausf\u00fchrt.<\/li>\n
  216. \n(2.)
    \nIn der dem Artikel von XXX et al. (Anlage K 29) zugrundeliegenden Studie, auf die ebenfalls im Blog hingewiesen wird, wurden ebenfalls die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II der Rechtsvorg\u00e4ngerin (XXX) der Beklagten verwendet, wobei ein \u00fcberpr\u00fcftes \u201eEntwicklungsparameter\u201c cc2 (= Merkmal 1.2.2) war. Die Autoren schlie\u00dfen, dass sich bei chromosomal normalen und chromosomal abnormen Embryoenen die Dauer von cc2 signifikant unterscheidet. Aus dem Artikel geht deutlich hervor, dass bereits dieser Zellparameter alleine ein deutlicher Indikator f\u00fcr Aneuploidie ist, wenngleich die Bestimmung des Ploidiestatus unter Verwendung mehrerer Parameter n\u00e4herliegt. Wie oben dargestellt f\u00fchrt die Nutzung weiterer \u2013 nicht klagepatentgem\u00e4\u00dfer \u2013 Zellparameter zur Bestimmung des Ploidiestatus von Embryonen nach der Auslegung der Kammer nicht aus dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren heraus.<\/li>\n
  217. \n(3.)
    \nDie Bedeutung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter cc2 (t3-t2 = Merkmal 1.2.2) und s2 (t4-t3 = Merkmal 1.2.3) ergibt sich insbesondere aus dem dokumentieren Vorgehen der Kliniken der F-Gruppe. In dem Lehrbuch \u201eXXX\u201c von XXX et al. (Anlage K 67) wird die typische Vorgehensweise der Benutzung des XXX Systems in den Kliniken der F-Gruppe beschrieben. In diesen Kliniken \u2013 von denen keine in Deutschland liegt \u2013 werden die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II zusammen mit einem Embryonenbewertungs-Algorithmus von XXX et al. (2013, XXX) verwendet. Der Algorithmus wurde entwickelt, um die Implantation von Embryonen vorherzusagen.<\/li>\n
  218. \nAls \u201eselection criteria\u201c in diesem Algorithmus werden cc2 (t3-t2 = Merkmal 1.2.2) und s2 (t4-t3 = Merkmal 1.2.3) genannt (S. 516 Anlage K 67). Zur Veranschaulichung wird nachfolgend die von der Kl\u00e4gerin markierte Figur eingeblendet:<\/li>\n
  219. <\/li>\n
  220. <\/li>\n
  221. \nDiese beiden klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter werden auch \u2013 neben t5 \u2013 als zwei von drei \u201eSelection criteria\u201c aufgef\u00fchrt, so dass ihnen ein ma\u00dfgeblicher Einfluss bei der Auswahl des Embryos zukommt. Im dem Algorithmus der F-Gruppe werden diese Parameter auch automatisiert berechnet. Unerheblich ist, dass \u2013 wie die Beklagten einwenden \u2013 auch weitere Parameter herangezogen werden.<\/li>\n
  222. \nDie Kammer verkennt nicht, dass der Algorithmus von XXX et al. zur Vorhersage der Implantationswahrscheinlichkeit von Embryonen entwickelt wurde, die gerade nicht mit dem Ploidiestatus gleichzustellen ist. Allerdings ergibt sich aus der Inbezugnahme der oben dargestellten Studie von XXX et al. im Lehrbuch von XXX et al. (S. 515 der Anlage K 67), dass jedenfalls die Verwendung des Zellparameters cc2 der Bestimmung des Ploidiestatus dient. Dass der Endpunkt der weiteren Betrachtung die Implantationswahrscheinlichkeit ist, f\u00fchrt nicht aus der Verwendung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens heraus. Es gen\u00fcgt hierf\u00fcr, dass das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter gemessen und zum Bestimmen, ob der menschliche Embryo aneuploid ist, angewendet wird.<\/li>\n
  223. \n(4.)
    \nAuch der Artikel von XXX et al. (2019) (\u201eXXX\u201c, Anlage K 68) kommt zu dem Schluss \u201eEs gab einen statistisch signifikanten Unterschied zwischen euploider und aneuploider Entwicklung im Hinblick auf den Parameter CC2.\u201c Weiterhin meinen die Autoren, dass die Parameter cc2 und s2 \u201e- in Kombination mit den PGS Testresultaten bei der Vorhersage des Ploidie-Status – hilfreich sein k\u00f6nnen\u201c. Gegen die Kenntnis der Fachkreise spricht nicht, dass der Artikel lediglich als Poster im AAG Conference and CRB Symposium 2019 (S. 2 Anlage B 35) aufgef\u00fchrt wurde.<\/li>\n
  224. \n(5.)
    \nDer Artikel von XXX et al. (2022) (Anlage K 77) nennt in Tabelle 3 unter anderem die bereits oben diskutierten Studien von XXX\u00a0 et al. (2012) und XXXet al. (2015) sowie eine Studie von XXXet al. (2018), die jeweils klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter als pr\u00e4diktiv f\u00fcr die Euploidie eines Embryos identifiziert haben. Die Tabelle d\u00fcrfte jedoch lediglich einer Darstellung des Meinungsstandes darstellen. Die Bedeutung von Zellparametern f\u00fcr die Bestimmung des Ploidiestatus wird zwar nicht abgelehnt, jedoch relativiert. So hei\u00dft es auf S. 228 der Anlage K 77, dass der euploide Vorhersagealgorithmus mit umfassender Ber\u00fccksichtigung von morphokinetischen Parametern, dem Alter der Patienten und dem durch Pr\u00e4implantationsdiagnostik bestimmten Ploidiestatus die Vorhersageeffizienz und -genauigkeit verbessere.<\/li>\n
  225. \n(6.)
    \nIn dem Beitrag von XXXet al. \u201eXXX\u201c (Anlage K 32) wird eine direkte Teilung (\u201edirect cleavage\u201c) unter Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I untersucht. Weiterhin wird ein Zusammenhang zwischen \u201edirect cleavage\u201c und der Aneuploidie-Rate hergestellt.<\/li>\n
  226. \n(7.)
    \nIn einem Artikel von XXX et al. (2013) (Anlage B5) konnte hingegen kein signifikanter Bezug zwischen einem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter und dem Ploidie-Status des Embryos festgestellt werden, weshalb die Autoren ein anderes Modell vorschlagen.<\/li>\n
  227. \n(8.)
    \nNach einem Artikel von XXX et. al. (2020) (Anlage B 32) konnte einer gro\u00df angelegten Kohorten-Studie von XXX et al. (2015) zufolge kein Zusammenhang zwischen fr\u00fchen (bis zum 8-Zell-Stadium) morphokinetischen Werten und Aneuploidie festgestellt werden (S. 80 Anlage B 32).<\/li>\n
  228. \n(9.)
    \nDer im Lehrbuch \u201eXXX\u201c von XXX et al. (2019) (Anlage K 67) abgedruckte Fachaufsatz von XXX et al. (Anlage B 37) verneint einen signifikanten Zusammenhang zwischen den klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparametern und dem Ploidiestatus von Embryonen. Darin hei\u00dft es, dass die vorhandenen Daten im Hinblick auf die F\u00e4higkeit von TLM und der morphologischen Analyse, zwischen euploiden und aneuploiden Embryonen zu unterscheiden, widerspr\u00fcchlich sei (S. 238 Anlage B 37). Mehrere gro\u00df angelegte Studien, in denen zwischen 152 und 454 Embryonen untersucht worden seien, h\u00e4tten keine signifikanten Unterschiede zwischen verschiedenen morphologischen Parametern in Bezug auf euploide und aneuploide Embryonen gefunden (S. 238 Anlage B 37). Zwar habe eine Studie von XXX et al. 2012 herausgefunden, dass abnormale morphologische Parameter mit einer erh\u00f6hten Wahrscheinlichkeit f\u00fcr Aneuploidie einhergingen, doch seien folgende Studien dahingehend widerspr\u00fcchlich, dass manche davon ausgingen, aneuploide Embryonen entwickelten sich schneller, w\u00e4hrend andere von einer langsameren Entwicklung im Vergleich zu euploiden Embryonen ausgingen (S. 239 Anlage B 37).<\/li>\n
  229. \nNicht von Bedeutung f\u00fcr die Frage der Verwendungsbestimmung ist, dass dargestellt wird, dass eine Studie von XXX et al., die einen Zusammenhang zwischen der Zeit bis zum Beginn der Blastulation und der Bildung der vollst\u00e4ndigen Blastozyste und der Implantationswahrscheinlichkeit von Embryonen hergestellt hat, in weiteren Studien nicht best\u00e4tigt werden konnte (S. 239 Anlage B 37), da die verwendeten Zellparameter nicht im klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahren verwendet werden.<\/li>\n
  230. \nDer Artikel f\u00fchrt auch nicht dazu, dass sich aus dem Artikel von XXXet al. (s.o. unter III.2.b)bb)) keine Verwendungsbestimmung ergibt. Zwar wird dargestellt, dass nur 1\/3 der Embryonen, die die drei optimalen morphokinetischen Meilensteine zeigten, euploid gewesen seien, sodass es f\u00fcr unwahrscheinlich gehalten werde, dass durch diese spezifische Methode das PGT-A Modell ersetzt werde; zumal es zwei weiteren Forscherteams nicht gelungen sei, in ihren eigenen Kliniken retrospektiv signifikante Unterschiede zwischen den vier durch dieses Modell definierten Kategorien festzustellen, doch d\u00fcrfte es sich dabei um einen Einzelmeinung halten. Insbesondere im Hinblick auf das im selben Handbuch dokumentierte Vorgehen der Kliniken der F-Gruppe d\u00fcrfte den Fachkreisen bekannt sein, dass den klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zell-Parametern in der Praxis Bedeutung bei der Beurteilung von Embryonen zukommt.<\/li>\n
  231. \n(10.)
    \nDer von den Beklagten vorgelegte Artikel von XXX et al. (2022) (Anlage B 38) steht einer Verwendungsbestimmung nicht entgegen. Vielmehr wird in diesem einleitend festgestellt, dass Aneuploidie einer der wesentlichen Faktoren f\u00fcr das Scheitern von IVF und f\u00fcr Fehlgeburten sei und dass TLS in manchen Kliniken mit dem Ziel, die Embryonenqualit\u00e4t unter Beachtung der Morphologie zu bestimmen, verwendet werde (S. 2 Anlage B 38). Der Artikel untersucht Studien, die zum Zusammenhang zwischen Morphologie und Aneuploidit\u00e4t durchgef\u00fchrt wurden. Unter anderem wurden die Studien von XXXet al., XXX et al., XXXet al., XXXet al. und XXX et al. untersucht. Der Artikel kommt zwar zu dem Ergebnis, dass XXX-Verfahren nicht zur Diagnose von Aneuploidit\u00e4t geeignet seien (S. 26 Anlage B 38), doch ist nicht davon auszugehen, dass aufgrund eines einzelnen Artikels die zuvor in Kliniken durchgef\u00fchrten Verfahren nicht mehr verwendet werden.<\/li>\n
  232. \n4.
    \nDie vorstehend dargestellte Verwendungsbestimmung ist auch offensichtlich f\u00fcr die Beklagten. Die Referenzierung von XXX(Anlage K 28) im Blog-Eintrag (Anlage K 27) belegt die Kenntnis dieses Artikels. Im \u00dcbrigen kann allgemein davon ausgegangen werden, dass den Beklagten die Fachliteratur im Gebiet der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bekannt ist, insbesondere soweit diese in Studien verwendet wurden.<\/li>\n
  233. \nF\u00fcr die Kenntnis spricht auch, dass die Beklagten mit Dr. XXX, dem Urheber des gleichnamigen Algorithmus, der in den F-Fachkliniken Anwendung findet (vgl. Anlage K 67), bei der Entwicklung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zusammengearbeitet haben. Wie oben dargestellt ber\u00fccksichtigt der Algorithmus das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Zellparameter cc2 (Merkmal 2.2) zur Bestimmung des Ploidiestatus des Embryos.<\/li>\n
  234. \nIV.
    \nDen Beklagten steht kein Vorbenutzungsrecht zu.<\/li>\n
  235. \n1.
    \nNach \u00a7 12 Abs. 1 S. 1 PatG tritt die Wirkung des Patents gegen den nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung (bzw. dem Priorit\u00e4tszeitpunkt) bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte.<\/li>\n
  236. \nMit dieser Einschr\u00e4nkung will das Gesetz aus Billigkeitsgr\u00fcnden einen vorhandenen oder in vorbereitenden Veranstaltungen bereits angelegten gewerblichen Besitzstand des Vorbenutzers sch\u00fctzen und damit die unbillige Zerst\u00f6rung in rechtlich unbedenklicher Weise geschaffener Werte verhindern. Auf der Grundlage eines erst zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt entstandenen oder in rechtlich relevanter Weise angelegten Ausschlie\u00dflichkeitsrechts soll der Patentinhaber denjenigen nicht von der Benutzung der Erfindung ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen, der die gesch\u00fctzte technische Lehre bereits vorher benutzt oder konkrete Anstalten f\u00fcr eine solche Benutzung getroffen hat (BGH, GRUR 2019, 1171, 1173 Rn. 26 f. \u2013 Schutzverkleidung; BGH, GRUR 2010, 47 Rn. 16 \u2013 F\u00fcllstoff; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 24.06.2021 \u2013 I-2 U 116\/05).<\/li>\n
  237. \nDas Vorbenutzungsrecht setzt voraus, dass der Vorbenutzungsberechtigte einerseits im Priorit\u00e4tszeitpunkt bereits selbstst\u00e4ndigen Erfindungsbesitz hatte, andererseits, dass er diesen im Inland bet\u00e4tigt hat oder zumindest Veranstaltungen zu einer alsbaldigen Aufnahme der Benutzung des Erfindungsgegenstandes getroffen hat. Daneben sind redlicher Erfindungsbesitz und, soweit nur Veranstaltungen getroffen sind, Benutzungswille erforderlich (Keukenschrijver in: Busse\/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl. 2020, \u00a7 12 Rn. 7).<\/li>\n
  238. \nDer f\u00fcr \u00a7 12 PatG erforderliche Erfindungsbesitz ist gegeben, wenn die sich aus Aufgabe und L\u00f6sung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv derart erkannt ist, dass die tats\u00e4chliche Ausf\u00fchrung der Erfindung m\u00f6glich ist (BGH, Urteil vom 12.06.2012 \u2013 X ZR 132\/09 = BeckRS 2012, 15086 Rn. 18 – Desmopressin; BGH, GRUR 2010, 47, 48 Rn. 17 \u2013 F\u00fcllstoff). Die Benutzung muss von der Erkenntnis getragen sein, die es jederzeit m\u00f6glich macht, die technische Lehre wiederholbar auszuf\u00fchren, so dass es auch gerechtfertigt ist, daran eine Besitzstand vermittelnde Rechtsposition anzukn\u00fcpfen. Hingegen ist es nicht erforderlich, dass der Handelnde \u00fcber die Erkenntnis der gesicherten Ausf\u00fchrbarkeit der Erfindung hinausgehendes Wissen um vorteilhafte Wirkungen der Erfindung hat. Denn der Erfindungsbesitz kann nicht von Voraussetzungen abh\u00e4ngig gemacht werden, die nicht Teil der technischen Lehre geworden sind, so wie diese im Patentanspruch definiert worden ist (BGH, Urteil vom 12.06.2012 \u2013 X ZR 132\/09 = BeckRS 2012, 15086 Rn. 18 m.w.N. \u2013 Desmopressin).<\/li>\n
  239. \nF\u00fcr die Voraussetzungen des Vorbenutzungsrechts ist derjenige darlegungs- und beweisbelastet, der sich darauf beruft \u2013 hier also die Beklagten, wobei an den Nachweis eines Vorbenutzungsrechts strenge Anforderungen zu stellen sind (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11.01.2007 \u2013 Az. I-2 U 65\/05 \u2013 Rn. 85 bei Juris).<\/li>\n
  240. \n2.
    \nF\u00fcr eine Benutzung im Sinne von \u00a7 12 PatG reicht die mittelbare Benutzung aus (BeckOK PatR\/Ensthaler, 23. Ed. 15.1.2022, PatG \u00a7 12 Rn. 6 m.W.N.). Dies gilt beim Anbieten oder Liefern von Gegenst\u00e4nden zu einer sp\u00e4ter in einem Verwendungspatent gesch\u00fctzten Verwendung oder beim Anbieten oder Liefern eines Stoffes zum Gebrauch bei einem sp\u00e4ter gesch\u00fctzten Verfahren, (BGH GRUR 1964, 496, 497 \u2013 Formsand II). Ein Vorbenutzungsrecht entsteht jedoch aber auch insoweit nur, wenn der Anbieter oder Lieferant im Besitz der Erfindung gewesen ist (BGH GRUR 1964, 496, 497 \u2013 Formsand II; Benkard PatG\/Scharen, 11. Aufl. 2015, PatG \u00a7 12 Rn. 11). Die blo\u00dfe Benutzung des Mittels (oder eine entsprechende Benutzungsabsicht) rechtfertigt nicht die Belieferung Dritter nach Patenterteilung, wenn nicht der Vorbenutzer vor dem Priorit\u00e4tstag bereits die Benutzung des Mittels im Rahmen des Patentanspruchs durch Lieferung an Dritte zielgerichtet erm\u00f6glicht oder eine solche Lieferung f\u00fcr die patentgem\u00e4\u00dfe Benutzung zumindest in Erw\u00e4gung gezogen hatte (von Falck, GRUR 2021, 181, 183). Es gibt also kein \u201eabsolutes\u201c Weiterbenutzungsrecht f\u00fcr das Mittel, soweit es nicht Gegenstand von Handlungen nach \u00a7 12 PatG (von Falck, GRUR 2021, 181, 183).<\/li>\n
  241. \n3.
    \nEin Vorbenutzungsrecht der Beklagten setzt also voraus, dass sie nicht nur die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen (oder deren Vorg\u00e4ngerversionen) vertrieben haben, sondern auch, dass sie damit auch die \u00fcbrigen Voraussetzungen des \u00a7 10 PatG erf\u00fcllt haben \u2013 also insbesondere eine Verwendungsbestimmung zur Nutzung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre bestanden haben muss. Damit k\u00f6nnen die Beklagten ein Vorbenutzungsrecht nicht alleine damit begr\u00fcnden, dass sie unver\u00e4ndert die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bzw. in den relevanten Punkten baugleiche Produkte bereits vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt angeboten und geliefert haben. Dies bedeutet noch keinen Erfindungsbesitz, der die Kenntnis des gesamten klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens voraussetzt, also insbesondere die Verwendung der gemessenen Zellparameter zur Bestimmung der Aneuploidie.<\/li>\n
  242. \nHaben die Beklagten die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen oder entsprechende Vorg\u00e4ngerprodukte dagegen beispielsweise ohne Verwendungsbestimmung zum Durchf\u00fchren des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens geliefert, sondern nur alleine f\u00fcr nicht patentgem\u00e4\u00dfe Zwecke, kann ihnen kein Vorbenutzungsrecht zustehen.<\/li>\n
  243. \nDies f\u00fchrt auch nicht zu unbilligen Ergebnissen, denn die Beklagten k\u00f6nnen ihre Produkte wie vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt vertreiben, m\u00fcssen aber nunmehr sicherstellen, dass keine unmittelbare Patentverletzung droht.<\/li>\n
  244. \n4.
    \nVor diesen Hintergrund haben die Beklagten hier kein Vorbenutzungsrecht schl\u00fcssig dargetan. Sie haben nur darauf verwiesen, dass die XXX\u2013 auf deren Benutzungshandlungen sie sich f\u00fcr das Vorbenutzungsrecht berufen \u2013 Vorg\u00e4ngermodelle der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen vertrieben habe, mit denen bestimmte morphologische und morphokinetische Eigenschaften der Embryonen \u2013 insbesondere Zellteilungen \u2013 anhand von erstellten Bildern im \u201eXXX\u201c-Verfahren annotiert werden konnten. Dies gen\u00fcgt jedoch nicht f\u00fcr die Begr\u00fcndung des Erfindungsbesitzes.<\/li>\n
  245. \nInsofern besteht auch kein Widerspruch zu den Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin zur Verletzung. Die mittelbare Patentverletzung wird noch nicht dadurch begr\u00fcndet, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Eignung besitzen, Zellteilungen zu annotieren. Entscheidend f\u00fcr die Annahme einer mittelbaren Patentverletzung ist die Verwendungsbestimmung zur Nutzung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens. Eine solche haben die Beklagten aber in Bezug auf die behaupteten Vorbenutzungshandlungen nicht vorgetragen.<\/li>\n
  246. \nV.
    \nAus den vorstehend festgestellten Patentverletzungen folgen die zuerkannten Rechtsfolgen.<\/li>\n
  247. \n1.
    \nDie Beklagten sind der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet.<\/li>\n
  248. \nEs besteht jedoch kein Anspruch der Kl\u00e4gerin auf ein uneingeschr\u00e4nktes Verbot des Anbietens und Lieferns.<\/li>\n
  249. \na)
    \nEin solches Schlechthinverbot ist regelm\u00e4\u00dfig zu erlassen, wenn das streitgegenst\u00e4ndliche Mittel nur patentverletzend einsetzbar ist. Dagegen kommt ein Schlechthinverbot grunds\u00e4tzlich nicht in Betracht, wenn das angebotene bzw. gelieferte Mittel im Sinne von \u00a7 10 PatG technisch und wirtschaftlich sinnvoll auch patentfrei gebraucht werden kann. Welche Vorsorgema\u00dfnahmen der Anbieter oder Lieferant eines Mittels, das sowohl patentverletzend als auch patentfrei verwendet werden kann, zu treffen hat, bestimmt sich nach Abw\u00e4gung aller Umst\u00e4nde im Einzelfall. Dabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass die Ma\u00dfnahmen einerseits geeignet und ausreichend sein m\u00fcssen, um Patentverletzungen mit hinreichender Sicherheit zu verhindern, andererseits den Vertrieb des Mittels zum patentfreien Gebrauch nicht in unzumutbarer Weise behindern d\u00fcrfen (BGH, GRUR 2007, 679, 685 \u2013 Haubenstretchautomat m.w.N.). Als im Vergleich zum Schlechthinverbot mildere Ma\u00dfnahmen zur Verhinderung von Patentverletzungen sind insbesondere Warnhinweise oder \u2013 subsidi\u00e4r, falls ein Warnhinweis nicht ausreicht \u2013 der Abschluss von Unterlassungsverpflichtungs-Vereinbarungen (ggf. mit Strafbewehrung) mit Abnehmern vorranging zu pr\u00fcfen (vgl. BGH, GRUR 2007, 679, 685 \u2013 Haubenstretchautomat).<\/li>\n
  250. \nb)
    \nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen lassen sich unstreitig auch f\u00fcr wirtschaftlich relevante, patentfreie Zwecke einsetzen, wie auch die Kl\u00e4gerin einr\u00e4umt. Die patentverletzende Verwendung ist auch nicht zwangsl\u00e4ufig, oder die \u00fcberwiegende Art der Nutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, sondern im Gegenteil nur aufgrund weiterer, selbstst\u00e4ndiger Handlungen der Benutzer \u00fcberhaupt erst m\u00f6glich.<\/li>\n
  251. \nc)
    \nEin Schlechthinverbot kann allerdings auch bei einer patentfreien Nutzungsm\u00f6glichkeit gerechtfertigt sein, wenn die Nutzung des Gegenstands \u00fcberhaupt nicht auf eine Ausgestaltung nach dem Klagepatent angewiesen ist und der Gegenstand ohne Weiteres derart abge\u00e4ndert werden kann, dass er den Vorgaben des Patents nicht mehr entspricht, aber seine Eignung zur patentfreien Verwendung dennoch nicht einb\u00fc\u00dft (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 29.03.2012 \u2013 Az. I-2 U 137\/10 \u2013 Rn. 83 bei Juris; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 173 \u2013 Wandverkleidung).<\/li>\n
  252. \nd)
    \nVon einer solchen Ab\u00e4nderbarkeit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II ist vorliegend nicht auszugehen. Es steht zur Darlegungslast des verletzten Schutzrechtsinhabers, die Umst\u00e4nde vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass das Mittel ohne Weiteres patentfrei umgestaltet werden kann und deshalb ein Schlechthin-Verbot gerechtfertigt ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 29.03.2012 \u2013 Az. I-2 U 137\/10 \u2013 Rn. 84 bei Juris).<\/li>\n
  253. \nDie Kl\u00e4gerin hat vorgetragen, die Bestimmung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter mithilfe der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II k\u00f6nne durch eine Software\u00e4nderung verhindert werden. Dem sind die Beklagten entgegengetreten. Der Nutzer k\u00f6nne die Zellteilungsereignisse h\u00e4ndisch bestimmen, welches nicht durch eine Software\u00e4nderung zu verhindern sei. Die Kl\u00e4gerin hat nicht vorgetragen, wie eine h\u00e4ndische Bestimmung der Zellteilungsereignisse und eine anschlie\u00dfende ebenfalls h\u00e4ndisch vorgenommene Berechnung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter durch eine Software\u00e4nderung verhindert werden kann. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die Beklagten sind dem Vortrag der Kl\u00e4gerin entgegengetreten, die Berechnung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter k\u00f6nne dadurch verhindert werden, dass die Software auf eine entsprechende Zeichenkette hin durchsucht werden k\u00f6nne, die gesperrt werde. Es ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern dadurch eine h\u00e4ndische Berechnung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Zellparameter, die gerade nicht aus der mittelbaren Verletzung herausf\u00fchrt, verhindert werden kann.<\/li>\n
  254. \ne)
    \nEs ist nur ein eingeschr\u00e4nktes Verbot gerechtfertigt, das sicherstellt, dass einerseits der wirtschaftliche Verkehr mit dem angegriffenen Gegenstand au\u00dferhalb des Schutzrechtes unbeeintr\u00e4chtigt bleibt und andererseits der unmittelbar patentverletzende Gebrauch durch den Abnehmer mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird (BGH, Urteil vom 04.05.2004 \u2013 X ZR 48\/03 = GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl. 2023, Kap. A Rn. 627). Vorliegend ist der tenorierte Warnhinweis geeignet und auch ausreichend, um die Abnehmer, bei denen es sich jedenfalls nahezu ausschlie\u00dflich um hochspezialisierte Fachkliniken und Arztpraxen handelt, die in der Lage sind, den Warnhinweis zu verstehen und umzusetzen, an der klagepatentverletzenden Nutzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II zu hindern.<\/li>\n
  255. \n2.
    \nDes Weiteren haben die Beklagten der Kl\u00e4gerin Schadenersatz zu leisten (Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG), denn als Fachunternehmen h\u00e4tten sie die Patentverletzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB.<\/li>\n
  256. \nDie genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass es zu unmittelbaren Patentverletzungen gekommen ist und der Kl\u00e4gerin damit durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Kl\u00e4gerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/li>\n
  257. \n3.
    \nDer Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagten zudem ein Anspruch auf Rechnungslegung aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu. Die Kl\u00e4gerin ist zur Berechnung ihres Schadensersatzanspruchs auf die tenorierten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagten werden durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/li>\n
  258. \n4.
    \nSchlie\u00dflich steht der Kl\u00e4gerin aufgrund der Patentverletzung ein Anspruch auf Auskunft aus Art. 64 EP\u00dc i.Vm. \u00a7 140b Abs. 1 PatG zu. Der Umfang des Auskunftsanspruchs ergibt sich aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit der Auskunftserteilung nach \u00a7 140b Abs. 4 PatG ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.<\/li>\n
  259. \nVI.
    \nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 92 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  260. \nDie Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 ZPO. Auf Antrag der Kl\u00e4gerin waren Teilsicherheiten f\u00fcr die vorl\u00e4ufige Vollstreckung der einzelnen Anspr\u00fcche festzusetzen, \u00a7 108 ZPO.<\/li>\n
  261. \nDer hilfsweise Antrag der Beklagten auf Einr\u00e4umung einer Abwendungsbefugnis (\u00a7 712 ZPO) war zur\u00fcckzuweisen. Die Beklagten haben weder dargetan, noch \u2013 wie von \u00a7 714 Abs. 2 ZPO vorgeschrieben \u2013 glaubhaft gemacht, dass die Vollstreckung der geltend gemachten Anspr\u00fcche ihnen einen nicht zu ersetzenden Nachteil (\u00a7 712 Abs. 1 S. 1 ZPO) bringen w\u00fcrde.<\/li>\n
  262. \nVII.
    \nDer Streitwert wird auf EUR 10.000.000 festgesetzt.<\/li>\n
  263. \nDer Streitwert war nach Ansicht der Kammer auf 10.000.000 EUR deutlich zu erh\u00f6hen. Die Streitwertangabe der Kl\u00e4gerin von 500.000 EUR erscheint weit untersetzt, da das tats\u00e4chliche wirtschaftliche Interesse der Kl\u00e4gerin wesentlich h\u00f6her einzusch\u00e4tzen ist.<\/li>\n
  264. \nDas Klagepatent hat noch eine lange (m\u00f6gliche) Restlaufzeit bis zum 23.02.2033. Es l\u00e4sst sich ein hoher Angriffsfaktor auf Seiten der Beklagten feststellen. Die Beklagte ist auf dem inl\u00e4ndischen Markt aktiv und ver\u00e4u\u00dfert die nach Angaben der Parteien sehr kostspieligen angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen an Fachkliniken und Arztpraxen. Es ist zu erwarten, dass sie durch ihre T\u00e4tigkeit auf dem deutschen Markt hohe Gewinne erzielt.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3341 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 5. Oktober 2023, Az. 4a O 68\/21<\/p>\n","protected":false},"author":27,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[105,2],"tags":[],"class_list":["post-9441","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-105","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9441","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/27"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=9441"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9441\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9442,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9441\/revisions\/9442"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=9441"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=9441"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=9441"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}