{"id":9426,"date":"2024-03-27T17:00:27","date_gmt":"2024-03-27T17:00:27","guid":{"rendered":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9426"},"modified":"2024-03-27T10:08:11","modified_gmt":"2024-03-27T10:08:11","slug":"i-2-u-36-17-zirkoniumoxid","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9426","title":{"rendered":"I-2 U 36\/17 – Zirkoniumoxid"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3337<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 23. November 2023, I-2 U 36\/17<\/p>\n

Vorinstanz: 4b O 8\/16<\/a><\/p>\n

    \n
  1. I. Die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das am 18. Juli 2017 verk\u00fcndete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass<\/li>\n
  2. 1. in Ziffer I.1. des Tenors hinter den W\u00f6rtern \u201eeine spezifische Oberfl\u00e4che von\u201c statt \u201ewenigstens 25 m2\/g\u201c eingef\u00fcgt wird \u201ezwischen 25 m2\/g und 51 m2\/g\u201c,<\/li>\n
  3. 2. in Ziffer I.1. des Tenors hinter lit. e) folgender Text eingef\u00fcgt wird:
    \n\u201e\u2026 mit Ausnahme derjenigen Zusammensetzungen, die im Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 28.06.2016 an Unternehmen der B-Gruppe geliefert wurden\u201c und<\/li>\n
  4. 3. es in Ziffer I.1. hinter lit e) statt \u201esofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernehmen und ihn erm\u00e4chtigen\u201c hei\u00dft: \u201esofern die Beklagte zu 1. die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernimmt und ihn erm\u00e4chtigt\u201c.<\/li>\n
  5. II. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden \u2013 in Ab\u00e4nderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung \u2013 wie folgt verteilt:
    \nDie Gerichtskosten und die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Kl\u00e4gerinnen tragen die Kl\u00e4gerinnen zu 55 % und die Beklagte zu 1. zu 45 %. Die au\u00dfergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. tragen die Kl\u00e4gerinnen zu 10 %. Im \u00dcbrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.<\/li>\n
  6. III. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kl\u00e4gerinnen zu 10 % und die Beklagte zu 1. zu 90 %.<\/li>\n
  7. IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts, letzteres im Umfang seiner Best\u00e4tigung, sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
    \nDie Beklagte zu 1. darf die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerinnen gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 200.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leisten.
    \nDen Kl\u00e4gerinnen wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1. wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1. vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.<\/li>\n
  8. V. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/li>\n
  9. VI. Der Streitwert f\u00fcr die erste Instanz wird in Ab\u00e4nderung der landgerichtlichen Festsetzung auf 1.200.000,- EUR festgesetzt, wovon auf die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. jeweils 600.000,- EUR entfallen und wovon von diesen beiden Teilstreitwerten jeweils 300.000,- EUR auf jede Kl\u00e4gerin entfallen.<\/li>\n
  10. VII. Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 600.000,- EUR festgesetzt, wovon auf die Kl\u00e4gerinnen jeweils 300.000,- EUR entfallen.<\/li>\n
  11. Gr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  12. A.
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 1. ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in franz\u00f6sischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 0 863 XXA (nachfolgend: Klagepatent, Anlage rop C1). Aus diesem Schutzrecht nehmen sie und die Kl\u00e4gerin zu 2. die Beklagte zu 1. im Berufungsrechtszug noch auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung, R\u00fcckruf der als patentverletzend angegriffenen Erzeugnisse sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.
    \nDie dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung wurde am 28.06.1996 unter Inanspruchnahme einer franz\u00f6sischen Priorit\u00e4t vom 03.07.1995 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 04.12.2002 im Patentblatt bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 696 25 XXB gef\u00fchrt. Mit Ablauf des 28.06.2016 ist das Klagepatent durch Zeitablauf erloschen.
    \nAuf eine von der Beklagten zu 1. erhobene Nichtigkeitsklage (3 Ni 6\/15 [EP]) hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 25.10.2016 (vorgelegt als Anlage rop C6; nachfolgend: BPatG-Urteil) den deutschen Teil des Klagepatents \u2013 entsprechend einer Selbstbeschr\u00e4nkung der Kl\u00e4gerin zu 1. \u2013 mit einem Patentanspruch 1 aufrechterhalten, dessen Fassung dem erteilten Patentanspruch 2 entspricht.
    \nAuf die hiergegen gerichtete Berufung (X ZR 36\/17) hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Bundespatentgerichts durch Urteil vom 06.08.2019 (vorgelegt als Anlage rop C11; nachfolgend: BGH-Urteil) abge\u00e4ndert und das Klagepatent \u2013 nach Erlass des mit der vorliegenden Berufung angegriffenen landgerichtlichen Urteils \u2013 teilweise f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. Der vom Bundesgerichtshof aufrechterhaltene Patentanspruch 1 lautet in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt (\u00c4nderungen gegen\u00fcber der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen und dem landgerichtlichen Tenor zugrundeliegenden Fassung sind durch Durch- bzw. Unterstreichung gekennzeichnet):
    \nZusammensetzung auf der Basis von Zirkoniumoxid, welche Ceroxid und wenigstens ein Dotierungselement umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass diese nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von wenigstens
    \nzwischen 25 m2\/g und 51 m2\/g besitzt und dass diese in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vorliegt.<\/li>\n
  13. Am 02.12.2004 schloss die Kl\u00e4gerin zu 1. mit der C (im Folgenden: C) einen als Anlage rop Z1 (in deutscher \u00dcbersetzung Anlage rop Z1a) vorgelegten Lizenzvertrag, mit dem sie der C eine exklusive Lizenz an dem Klagepatent erteilte. Gem\u00e4\u00df \u00a7 10 Abs. 1 dieses Vertrages ist die Kl\u00e4gerin zu 1. dazu berechtigt, Klage gegen mutma\u00dfliche Patentverletzer zu erheben, wenn sie \u2013 wie hier \u2013 von der Lizenznehmerin dazu aufgefordert wird. Die C wurde mit Entscheidung vom 20.11.2009 ohne Liquidation aufgel\u00f6st (vgl. den als Anlage rop Z2a zur Akte gereichten Aufl\u00f6sungsbeschluss). S\u00e4mtliche Verm\u00f6genswerte, einschlie\u00dflich der erteilten Lizenz, wurden von der C auf die Kl\u00e4gerin zu 2. \u00fcbertragen (vgl. den als Anlage rop Z3 vorgelegten Handelsregisterauszug). Die Kl\u00e4gerin zu 1. widersprach der \u00dcbernahme der Rechte und Pflichten aus dem Lizenzvertrag nicht. Mit einem als Anlage rop Z4 vorgelegten Schreiben vom 09.11.2015 erkl\u00e4rten die Kl\u00e4gerinnen \u00fcbereinstimmend, dass der Lizenzvertrag zwischen der Kl\u00e4gerin zu 1. und der C zwischen ihnen auch heute noch fortgesetzt werde.
    \nDie in Gro\u00dfbritannien gesch\u00e4ftsans\u00e4ssige Beklagte zu 1. vertreibt Chemikalien der fr\u00fcheren Beklagten zu 2. unter anderem an Chemie-Unternehmen und Automobilzulieferer in Deutschland. Zu den von den Beklagten angebotenen Produkten z\u00e4hlen verschiedene Mischoxide aus Zirkoniumoxid (ZrO2) und Ceroxid (CeO2), darunter das Produkt D (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform I), das Produkt E (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform II) und das Produkt F (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform III). Aufgrund einer internen Anpassung wurden mit dem Produkt D identische Produkte auch unter der Bezeichnung G angeboten und vertrieben.
    \nAnfang 2013 lie\u00df die Kl\u00e4gerin zu 1. in einem Lager in den Niederlanden Produkte der Beklagten beschlagnahmen, welche f\u00fcr den deutschen Markt bestimmt waren und im Verdacht standen, Patente der Kl\u00e4gerin zu 1. zu verletzen. Zu den beschlagnahmten Produkten geh\u00f6rte u.a. das Produkt D aus den Chargen 08-24 und 08-30. Lieferunterlagen belegen, dass 2000 kg dieses Produkts im Jahr 2005 an die B GmbH (vormals H GmbH) geliefert wurden. Dabei stammten 1000 kg aus einer Charge 051191 und weitere 1000 kg aus einer Charge 051192. Unstreitig wurden auch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III von der Beklagten zu 1. in Deutschland angeboten und vertrieben.
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 1. und die Beklagten kamen in der Folge \u00fcberein, die beschlagnahmten Produkte und Unterlagen von einem unabh\u00e4ngigen Gutachter untersuchen und hinsichtlich der Frage der Patentverletzung bewerten zu lassen. Zum Gutachter wurde Patentanwalt Dr. I ernannt. Daneben wurde Dr. J von der K als technischer Experte ernannt. In seinem Analysebericht vom 26.09.2013 (Anlage B17; deutsche \u00dcbersetzung Anlage B17a) kam der Gutachter Dr. I zu dem Ergebnis, dass das untersuchte Produkt D in den Schutzbereich der erteilten Klagepatentanspr\u00fcche 1 und 2 falle.
    \nMit einer sog. \u201eB-Vereinbarung\u201c gestatteten die Kl\u00e4gerinnen gegen eine Ausgleichszahlung Unternehmen der B-Gruppe, Mischoxidprodukte bei der Beklagten zu 1. zu beziehen und anschlie\u00dfend weiter zu verwenden. Der Geltungszeitraum der Vereinbarung betrifft Lieferungen an B vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2019.
    \nDie Kl\u00e4gerinnen haben die Beklagten erstinstanzlich wegen einer Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, R\u00fcckruf, Vernichtung und Schadensersatz in Anspruch genommen. Nachdem das Klagepatent im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens wegen Ablaufs der Schutzdauer zum 20.12.2014 erloschen ist, haben die Kl\u00e4gerinnen und die Beklagte zu 1. den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs \u00fcbereinstimmend f\u00fcr in der Hauptsache erledigt erkl\u00e4rt. Ihre gegen die fr\u00fchere Beklagte zu 2. gerichtete Klage haben die Kl\u00e4gerinnen, weil die Klageschrift in China nicht zugestellt werden konnte, mit Schriftsatz vom 14.12.2015 zur\u00fcckgenommen.
    \nDie Kl\u00e4gerinnen haben vor dem Landgericht geltend gemacht:
    \nSowohl nach ihren internen Untersuchungen als auch nach den Untersuchungen des niederl\u00e4ndischen Gutachters mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I von der Lehre des Klagepatents Gebrauch. Die Untersuchung der spezifischen Oberfl\u00e4che nach 6 Stunden Kalzinieren bei 1000\u00b0C habe \u2013 insoweit unstreitig \u2013 eine spezifische Oberfl\u00e4che von 52,3 m\u00b2\/g ergeben. Das Klagepatent definiere den Begriff der \u201espezifischen Oberfl\u00e4che\u201c in seiner Beschreibung anhand des sog. BET-Verfahrens. Dieses werde \u2013 ungeachtet der jeweiligen Isotherme der Oberfl\u00e4che \u2013 in der Fachliteratur als universelle Methode zur Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che beschrieben. Es liefere f\u00fcr alle Typen von Isothermen Ergebnisse, die reproduzierbar und somit zur eindeutigen Charakterisierung des Produkts geeignet seien. Im \u00dcbrigen weise die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I ohnehin eine Isotherme des Typs II auf, hinsichtlich welcher unstreitig sei, dass sich die spezifische Oberfl\u00e4che sehr genau und korrekt mittels des BET-Verfahrens feststellen lasse.
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform I liege auch in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vor. Dies zeige das XRD-Spektrum der untersuchten Probe. Das Klagepatent nenne in seiner Beschreibung explizit (nur) das Analyseverfahren der R\u00f6ntgenbeugung. Das Vorliegen einer festen L\u00f6sung sowie deren (einphasige) Kristallisation im kubischen oder quadratischen System seien daher durch R\u00f6ntgenbeugungsspektren festzustellen. Eine reine feste L\u00f6sung im Sinne des Klagepatents sei immer dann gegeben, wenn die R\u00f6ntgenbeugungsspektren denjenigen der festen L\u00f6sung entspr\u00e4chen und eine st\u00f6rende Nebenphase mit dieser Methode nicht nachgewiesen werden k\u00f6nne. Die R\u00f6ntgenbeugungsspektroskopie habe zum Priorit\u00e4tstag die allgemein anerkannte Methode zur Analyse der Kristallstruktur dargestellt. Es handele sich um die genaueste Methode zur qualitativen und quantitativen Bestimmung von Kristallstrukturen. Der niederl\u00e4ndische Gutachter habe zwar die Beugungsmuster versehentlich nicht an Proben gemessen, die bei 1000\u00b0C f\u00fcr 6 Stunden kalziniert worden seien, sondern an solchen, die bei 800\u00b0C kalziniert worden seien. Von der Kl\u00e4gerin zu 1. seien zwischenzeitlich aber weitere Muster der in den Niederlanden beschlagnahmten Samples beschafft und R\u00f6ntgenbeugungsspektren nach Kalzinieren dieser Muster bei 1000\u00b0C f\u00fcr 6 Stunden gebildet worden. Die Kristallstruktur der Zusammensetzungen habe sich nach Kalzinieren bei h\u00f6herer Temperatur nicht ge\u00e4ndert; die Spektren seien praktisch identisch zu denjenigen, die der niederl\u00e4ndische Gutachter ermittelt habe.
    \nDie Beklagte zu 1., die Klageabweisung und hilfsweise Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskr\u00e4ftigen Erledigung des Nichtigkeitsverfahrens beantragt hat, ist dem Vortrag der Kl\u00e4gerinnen wie folgt entgegengetreten:
    \nDer Stickstoffadsorptionstest (BET-Verfahren) sei gem\u00e4\u00df dem in der Klagepatentbeschreibung in Bezug genommenen ASTM-Standard nur auf Materialien anwendbar, die Stickstoff-Adsorptionsisothermen der Typen II oder IV aufwiesen. Nur bei diesen Materialien k\u00f6nne zuverl\u00e4ssig anhand des Stickstoffadsorptionsverhaltens festgestellt werden, bei welchem Volumen eine Monoschicht gebildet werde. Andere zum damaligen Stand der Technik geh\u00f6rige Messverfahren seien in der Patentbeschreibung nicht genannt. Deshalb k\u00f6nnten Zusammensetzungen, die keine Isotherme des Typs II oder IV aufwiesen, keine spezifische Oberfl\u00e4che im Sinne des Klagepatents besitzen.
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise keine Isotherme des Typs II oder IV auf. Die Adsorption finde bei ihr in bedeutendem Ma\u00dfe in dem relativen Druckbereich (P\/P0) unter 0,05 statt, was kennzeichnend f\u00fcr eine Isotherme des Typs I sei. Auch weise die Isotherme der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I im Bereich zwischen P\/P0 = 0,05 und 0,30, welcher der Standardbereich sei, der f\u00fcr die Berechnung der BET-Oberfl\u00e4che verwendet werde, kein sichtbares \u201eKnie\u201c auf, wie es f\u00fcr die Isotherme des Typs II oder IV typisch sei. Die Ergebnisse des niederl\u00e4ndischen Gutachters k\u00f6nnten daher nicht belegen, dass das betreffende Anspruchsmerkmal tats\u00e4chlich verwirklicht sei.
    \nIm \u00dcbrigen liege die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I nicht in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vor. Das niederl\u00e4ndische Gutachten sei zu einem entsprechenden Nachweis ungeeignet. Denn die von dem niederl\u00e4ndischen Gutachter zur Bestimmung der Kristallstruktur angewandte Methode der R\u00f6ntgenbeugung sei mit einer Reihe von Nachteilen behaftet, welche einer eindeutigen Aussage \u00fcber die Kristallstruktur deutliche Grenzen setzen w\u00fcrden und eine Verifizierung der Ergebnisse erforderlich gemacht h\u00e4tten. Der niederl\u00e4ndische Gutachter habe dies im Rahmen seiner Analyse nicht ber\u00fccksichtigt. In seinen Ausf\u00fchrungen komme im \u00dcbrigen zum Ausdruck, dass er die sog. \u201eVegardsche Regel\u201c angewandt habe, welche lediglich eine empirisch gefundene N\u00e4herung darstelle und auch in der wissenschaftlichen Literatur umstritten sei. Sie k\u00f6nne keinesfalls als eindeutiger Nachweis daf\u00fcr dienen, dass in dem gefundenen R\u00f6ntgenbeugungsdiagramm lediglich eine einzige Phase vorliege. Hinzu komme, dass der niederl\u00e4ndische Gutachter von der Annahme ausgehe, dass Ceroxid in einer Matrix von kubischem Zirkoniumoxid vorliege. Es gebe daneben aber noch eine Reihe von weiteren Phasen, in denen das Zirkoniumoxid vorliegen k\u00f6nne. Bis auf eine Phase wiesen alle diese Phasen Diffraktogramme auf, die dem kubischen Zirkoniumoxid sehr \u00e4hnlich seien, so dass diese Phasen mittels R\u00f6ntgenbeugung nicht sicher voneinander unterschieden werden k\u00f6nnten. Es k\u00f6nne daher nicht ausgeschlossen werden, dass in den untersuchten Proben ein Gemisch aus mehreren Phasen vorliege.
    \nDies folge auch aus einer von ihr \u2013 der Beklagten zu 1. \u2013 f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I vorgenommenen Rietveld-Verfeinerung (Anlage B18\/18a). Hiernach existierten auch Kristallsysteme, die exakt dasselbe Beugungsdiagramm aufwiesen wie in dem niederl\u00e4ndischen Gutachten festgestellt, ohne aber in fester L\u00f6sung vorzuliegen. Die Rietveld-Verfeinerung zeige, dass die Deutung des experimentell gefundenen R\u00f6ntgenbeugungsdiagramms durch den niederl\u00e4ndischen Gutachter nicht zwingend sei, sondern dass es weitere Modelle gebe, welche die R\u00f6ntgenbeugungsdiagramme beschreiben k\u00f6nnten. Das niederl\u00e4ndische Gutachten liefere daher keinen Nachweis daf\u00fcr, dass das Produkt D tats\u00e4chlich in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vorliege.
    \nVor die Aufgabe gestellt festzustellen, ob eine reine feste L\u00f6sung des Ceroxids (und ggf. des Dotierungsmittels) in dem Zirkoniumoxid vorliege, h\u00e4tte der Fachmann vor diesem Hintergrund jedenfalls zus\u00e4tzlich die sog. Raman-Spektrografie genutzt. Nur hierdurch k\u00f6nne das Vorliegen nur einer (kubischen oder tetragonalen) Zirkoniumoxid-Phase unter Ausschluss des Vorliegens mehrerer Phasen festgestellt werden. F\u00fcr das Produkt D sei in ihrem Auftrag ein Raman-Spektrum in einem Forschungslabor bestimmt worden. Die untersuchte Probe sei zuf\u00e4llig aus einer Charge des Produkts ausgew\u00e4hlt worden. Das erhaltene Spektrum (Bl. 225 GA) deute darauf hin, dass in der Probe zwei Phasen vorl\u00e4gen, n\u00e4mlich eine kubische Ce-reiche und eine tetragonale Zr-reiche Phase, die sich gegenseitig \u00fcberlagerten.
    \nDurch Urteil vom 18.07.2017 hat das Landgericht D\u00fcsseldorf eine Patentverletzung bejaht und dem Klagebegehren auf der Grundlage des vom Bundespatentgericht eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Klagepatentanspruchs 1 (= erteilter Patentanspruch 2) wie folgt entsprochen:<\/li>\n
  14. I.
    \nDie Beklagte zu 1. wird verurteilt,<\/li>\n
  15. 1.
    \nder Kl\u00e4gerin zu 2. unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 02.12.2004 bis einschlie\u00dflich zum 28.06.2016<\/li>\n
  16. Zusammensetzungen auf der Basis von Zirkoniumoxid, welche Ceroxid und wenigstens ein Dotierungselement umfassen,\n

    in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht hat oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen hat,<\/p>\n

    wenn die Zusammensetzung nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von wenigstens 25 m2\/g besitzt und wenn diese in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vorliegt,<\/p>\n

    und zwar unter Angabe<\/p>\n

    a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der Einkaufspreise,
    \nb) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer und der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
    \nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,
    \nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
    \ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n

  17. wobei die Beklagte zu 1. hinsichtlich ihrer Angaben nach a) und b) Lieferpapiere, hilfsweise Zollpapiere, weiter hilfsweise Lieferscheine, weiter hilfsweise Rechnungen vorzulegen hat,<\/li>\n
  18. wobei Angaben zu den Einkaufspreisen sowie den Verkaufsstellen nur f\u00fcr die Zeit vom 30.04.2006 bis zum 28.06.2016 zu machen sind,<\/li>\n
  19. wobei der Beklagten zu 1. vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin zu 2. einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernehmen und ihn erm\u00e4chtigen, der Kl\u00e4gerin zu 2. auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;<\/li>\n
  20. 2.
    \ndie vorstehend zu Ziffer 1. bezeichneten, seit dem 30.04.2006 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, denen durch die Beklagte zu 1. oder mit deren Zustimmung bis zum 28.06.2016 Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 863 XXA B1 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zu 1. zur\u00fcckzugeben und ihnen f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe verbindlich zugesagt wird.<\/li>\n
  21. II.
    \nEs wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin zu 2. allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 02.12.2004 bis 28.06.2016 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  22. \nZur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:
    \nDen Kl\u00e4gerinnen, von denen auch die Kl\u00e4gerin zu 2. als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin aktivlegitimiert sei, st\u00fcnden die zuerkannten Anspr\u00fcche zu.
    \nOb die Oberfl\u00e4che der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I (Produkt D) Isotherme des Typs II oder IV aufweise, sei f\u00fcr die Verwirklichung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre unerheblich. Das Klagepatent definiere den Begriff der \u201espezifischen Oberfl\u00e4che\u201c als die spezifische BET-Oberfl\u00e4che, die bestimmt werde durch Adsorption von Stickstoff gem\u00e4\u00df der Norm ASTM D 3663-78. Der Fachmann k\u00f6nne dem Klagepatent keine konkreten Angaben dazu entnehmen, dass die BET-Methode gem\u00e4\u00df den Ausf\u00fchrungen in dem zugrundeliegenden Standard nicht auf alle Isothermen angewendet werden solle.
    \nAngaben dazu, wie das Vorliegen des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid in reiner fester L\u00f6sung ermittelt werden solle, lie\u00dfen sich dem Patentanspruch selbst nicht entnehmen. Der Fachmann entnehme der Klagepatentbeschreibung aber, dass diese Eigenschaft der Zusammensetzung beispielsweise anhand einer R\u00f6ntgenbeugungsanalyse ermittelt werden k\u00f6nne. Eine derartige Ermittlung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaft sei damit im Sinne des Klagepatents grunds\u00e4tzlich geeignet und auch ausreichend.
    \nHiervon ausgehend mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 1 (in seiner durch das Urteil des Bundespatentgerichts erlangten Fassung) wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform habe nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C eine durchschnittliche spezifische Oberfl\u00e4che von 52,3 m2\/g und damit eine solche von mehr als 25 m2\/g.
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform I liege auch in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vor. Dies h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen durch Vorlage der Ergebnisse der R\u00f6ntgenbeugungsanalyse schl\u00fcssig dargetan. Ohne Erfolg bleibe der Verweis der Beklagten auf die von ihr durchgef\u00fchrte Rietveld-Verfeinerung. Denn das Klagepatent sehe es \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 als ausreichend an, wenn die R\u00f6ntgenbeugungsanalyse keine st\u00f6renden Nebenphasen aufweise. Ebenso komme es nicht auf eine zus\u00e4tzliche Verifizierung der Ergebnisse mittels einer Raman-Spektroskopie an. In Bezug auf das von der Beklagten zu 1. vorgelegte Raman-Spektrum h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen im \u00dcbrigen \u00fcberzeugend dargelegt, dass anhand dieses Spektrums keine eindeutige Aussage in Bezug auf die Verwirklichung des in Rede stehenden Anspruchsmerkmals m\u00f6glich sei. Zudem sei dieses Spektrum nicht von den in den Niederlanden beschlagnahmten Produkten erstellt worden.
    \nWegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
    \nGegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1., mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.
    \nErg\u00e4nzend und vertiefend macht sie geltend:
    \nWas die Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che anbelange, habe das Landgericht verkannt, dass das BET-Verfahren nicht generell, sondern nur f\u00fcr Mischoxide, die eine bestimmte Isotherme, n\u00e4mlich eine solche des Typs II oder IV, aufwiesen, anwendbar sei. Das Klagepatent mache sich den ASTM-Standard (vorgelegt als Anlage B13) und dessen Voraussetzungen vollst\u00e4ndig zu eigen. Es sei damit bewusst auf Materialien mit den Isothermen des Typs II oder IV beschr\u00e4nkt. Wende man die BET-Methode auf andere Isotherme als die des Typs II oder IV an, erg\u00e4be sich ein fiktiver Wert. Mit einem fiktiven Wert k\u00f6nne jedoch eine erfindungswesentliche Eigenschaft im Sinne des Klagepatents nicht festgestellt werden.
    \nZudem habe das Landgericht das Vorliegen einer \u201ereinen festen L\u00f6sung\u201c fehlerhaft beurteilt. Eine patentgem\u00e4\u00dfe reine feste L\u00f6sung setze voraus, dass das Zirkonium die Matrix bilde, in die das Ceroxid und das Dotierungsmittel vollst\u00e4ndig eingebaut seien. Zusammensetzungen, die weitere Nebenphasen enthielten oder eine deutliche Abweichung von der idealen Gitterstruktur des reinen Zirkoniumoxids aufwiesen, seien nicht vom Schutzbereich des Klagepatents umfasst. Zur Feststellung der reinen festen L\u00f6sung w\u00e4hle der Fachmann eine Messmethode, die zuverl\u00e4ssig und unzweifelhaft die tats\u00e4chliche und reine Struktur der Zusammensetzung feststellen k\u00f6nne. Die Klagepatentschrift verweise diesbez\u00fcglich zwar auf die Methode der R\u00f6ntgenbeugung, der Fachmann verstehe dies aber als rein beispielhaft und w\u00fcrde dieses Verfahren nur dann zugrunde legen, wenn er hiermit eindeutig und tats\u00e4chlich das Vorliegen nur einer Phase feststellen k\u00f6nne. Sei dies nicht der Fall, w\u00fcrde der Fachmann eine andere Methode benutzen, um die Unterscheidung der erforderlichen reinen Phase von Nebenphasen sicherzustellen. In Betracht komme hier insbesondere die Raman-Spektrografie.
    \nVor diesem Hintergrund fehle es am Nachweis einer Patentverletzung. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I k\u00f6nne mangels eines Isotherms des Typs II oder IV schon \u00fcberhaupt keine spezifische Oberfl\u00e4che nach dem Verst\u00e4ndnis des Klagepatents aufweisen. Erst recht k\u00f6nne bei ihr die spezifische Oberfl\u00e4che nicht mittels der im Klagepatent vorgesehenen BET-Methode bestimmt werden.
    \nZudem k\u00f6nne nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I als reine feste L\u00f6sung vorl\u00e4ge. Aus dem von ihr \u2013 der Beklagten zu 1. \u2013 vorgelegten Raman-Spektrum, das sie an einer zuf\u00e4llig ausgew\u00e4hlten Charge des Produkts D (auch bezeichnet als L oder M) erstellt habe, ergebe sich vielmehr, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I mindestens zwei Phasen aufweise (vgl. Anlage B40). Denn das Spektrum zeige weder nur einen einzigen Peak bei 465 cm-1, wie dies bei einer rein kubischen Phase zu erwarten sei, noch sechs Peaks bei ca. 140, 260, 309, 454, 600 und 630 cm-1, wie dies bei einer tetragonalen Phase \u00fcblich sei. Hieraus ziehe der von ihr herangezogene Privatgutachter Prof. Dr. N den Schluss, dass mindestens zwei Phasen vorliegen m\u00fcssen (vgl. Anlage B27 S. 8).
    \nEwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Vorhandensein von Dotierungsmitteln. Soweit diese tats\u00e4chlich \u2013 wie von den Kl\u00e4gerinnen vorgetragen \u2013 die Banden der anderen Elemente beeinflussen k\u00f6nnten, f\u00fchre dies jedenfalls aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus. Denn \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 liege eine reine feste L\u00f6sung nur dann vor, wenn sie nicht so beeinflusst werde, dass ihre gesamte Gitterstruktur grundlegend ver\u00e4ndert werde. Anders gesagt d\u00fcrften Dotierungsmittel nach dem klagepatentgem\u00e4\u00dfen Anspruch nur in einem solchen Ausma\u00df vorhanden sein, das keine deutliche Abweichung von der idealen Gitterstruktur des reinen Zirkoniumoxids (gekennzeichnet durch das Auftreten weiterer Peaks) vorliege.
    \nDie von ihr vorgelegte Rietveld-Verfeinerung zeige, dass die Deutung des experimentellen Diffraktogramms durch den niederl\u00e4ndischen Gutachter nicht zwingend sei. Vielmehr gebe es hiernach weitere Modelle \u2013 wie etwa das Vorhandensein mehrerer Phasen \u2013, welche die R\u00f6ntgenbeugungsdiagramme beschreiben k\u00f6nnten. Die kl\u00e4gerische R\u00f6ntgenstrahlbeugungsanalyse bringe daher keineswegs klare Ergebnisse hervor, die das Vorliegen einer reinen festen L\u00f6sung belegen k\u00f6nnten.
    \nIm \u00dcbrigen h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen gegen\u00fcber Unternehmen der B-Gruppe einer Lieferung und Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zugestimmt, so dass schon aus diesem Grunde eine Patentverletzung ausscheiden m\u00fcsse. Die Zustimmung habe in der Folge zu einer Ersch\u00f6pfung gef\u00fchrt. Dies beziehe sich nicht nur auf Lieferungen in dem von der Kl\u00e4gerin einger\u00e4umten Geltungszeitraum vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2019. Vielmehr h\u00e4tten die Kl\u00e4gerinnen im Jahr 2022 noch eine zweite Vereinbarung mit B getroffen, um den Warenfluss von ihr \u2013 der Beklagten zu 1. \u2013 an B nicht zu st\u00f6ren. Es sei davon auszugehen, dass diese Vereinbarung auch R\u00fcckwirkung f\u00fcr die Zeit vor dem 01.01.2014 entfalte. Da die Kl\u00e4gerinnen in diversen Rechtsstreitigkeiten die Vereinbarungen mit B zun\u00e4chst verschwiegen h\u00e4tten, sei von einem unredlichen Prozessverhalten auszugehen, dem nur durch die Anordnung der Vorlage der B-Vereinbarungen begegnet werden k\u00f6nne.<\/li>\n
  23. Die Beklagte zu 1. beantragt,
    \ndas Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 18.07.2017 abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen.<\/li>\n
  24. Die Kl\u00e4gerinnen beantragen, nachdem sie die Klage mit Schriftsatz vom 20.04.2023 teilweise zur\u00fcckgenommen haben,
    \ndie Berufung der Beklagten zu 1. mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckzuweisen,
    \n1. dass in Ziffer I.1. des landgerichtlichen Tenors hinter den Worten \u201eeine spezifische Oberfl\u00e4che von\u201c statt \u201ewenigstens 25 m2\/g\u201c eingef\u00fcgt wird \u201ezwischen 25 m2\/g und 51 m2\/g\u201c und
    \n2. dass in Ziffer I.1. des Tenors hinter lit. e) folgender Text eingef\u00fcgt wird:
    \n\u201e\u2026 mit Ausnahme derjenigen Zusammensetzungen, die im Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 28.06.2016 an Unternehmen der B-Gruppe geliefert wurden\u201c.<\/li>\n
  25. Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil \u2013 auch unter Ber\u00fccksichtigung des zwischenzeitlich im Nichtigkeitsverfahren eingeschr\u00e4nkten Wortlauts des Klagepatentanspruchs 1 \u2013 als zutreffend und machen geltend:
    \nSoweit das in den Niederlanden beschlagnahmte Produkt D aus der Charge 08-30 und aus der Charge 08-24, das als angegriffene Ausf\u00fchrungsform I Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen sei, nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von \u00fcber 51 m2\/g aufweise, sei die Abweichung lediglich geringf\u00fcgig und durch Herstellungstoleranzen zu erkl\u00e4ren. F\u00fcr die Charge 06-2-21-1 des Produkts G (interne Bezeichnung des Herstellers: M) gebe der Hersteller die spezifische Oberfl\u00e4che nach Kalzinierung f\u00fcr 4 Stunden bei 1000\u00b0C mit 49,10 m2\/g an (vgl. Anlage rop C14), womit sie im patentgem\u00e4\u00dfen Bereich liege. Bei einer Erh\u00f6hung der Kalzinierungsdauer von 4 auf 6 Stunden sinke \u2013 insoweit unstreitig \u2013 die spezifische Oberfl\u00e4che allenfalls geringf\u00fcgig. Das Produkt G weise exakt dieselbe Zusammensetzung auf wie das Produkt D, sei daher mit diesem identisch. Vergleiche man den Wert f\u00fcr die Charge 06-2-21-1 mit den gemessenen Werten f\u00fcr die Chargen 08-30 und 08-24, so ergebe sich im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I eine Fertigungstoleranz von mindestens 5 m2\/g. Unter Ber\u00fccksichtigung dieser Fertigungstoleranz liege die spezifische Oberfl\u00e4che der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I innerhalb des beanspruchten Bereichs von 25 m2\/g bis 51 m2\/g. Im \u00dcbrigen habe die Beklagte zu 1. jedenfalls mit den Chargen 051191 und 051192 des Produkts D, die ausweislich der als Anlage rop C15 vorgelegten Rechnung vom 08.02.2005 im Jahr 2005 von der Beklagten zu 1. an die H GmbH (sp\u00e4ter: B GmbH) geliefert worden seien, ein patentgem\u00e4\u00dfes Produkt in Deutschland angeboten und vertrieben.
    \nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III seien kerngleich zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I, so dass sie auch noch in zweiter Instanz in das Verfahren eingef\u00fchrt werden k\u00f6nnten, ohne dass es einer Anschlussberufung bedurft habe. Eine unzul\u00e4ssige Klageerweiterung liege hierin nicht. Unter Anwendung der BET-Methode ergebe sich f\u00fcr beide \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che im anspruchsgem\u00e4\u00dfen Bereich.
    \nBei allen drei angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen seien innerhalb des R\u00f6ntgenbeugungsspektrums keine Nebenphasen nachweisbar. Da in der Klagepatentschrift keine anderen Nachweismethoden erw\u00e4hnt seien, sei die R\u00f6ntgenbeugungsanalyse jedenfalls die nach dem Klagepatent bevorzugte Nachweismethode. Mit ihr werde in s\u00e4mtlichen Ausf\u00fchrungsbeispielen der Erfindung das Vorliegen einer reinen festen L\u00f6sung nachgewiesen. Sowohl zum Priorit\u00e4tstag als auch noch heute handele es sich bei der R\u00f6ntgenbeugungsanalyse um die Standardmethode, um festzustellen, ob mehrere Feststoffe in Form einer reinen festen L\u00f6sung vorliegen oder nicht. Andere Analysemethoden, speziell die Raman-Spektroskopie, h\u00e4tten demgegen\u00fcber den Nachteil, dass sie speziell bei der Anwesenheit von Dotierungsmitteln mehrdeutige und stark interpretierungsbed\u00fcrftige Ergebnisse lieferten. Die R\u00f6ntgenbeugungsanalyse liefere auch aus funktionaler Sicht hinreichend genaue Messergebnisse. Denn die Lehre des Klagepatents wolle sich insbesondere von den im Stand der Technik bekannten Zusammensetzungen abgrenzen, die sich beim Erw\u00e4rmen des Produkts auf 1000\u00b0C entmischten. Entmischen bedeute in diesem Zusammenhang, dass eine weitreichende Ver\u00e4nderung der inneren Struktur auftrete, die sich im R\u00f6ntgenbeugungsspektrum durch eine identifizierbare Nebenphase zeige. Solche Zusammensetzungen h\u00e4tten sp\u00fcrbar negative Auswirkungen auf die Eignung der Zusammensetzung als Bestandteil von Drei-Wege-Katalysatoren.
    \nDies sei aber bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gerade nicht der Fall. Die R\u00f6ntgenbeugungsspektren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zeigten klare, scharfe Peaks; identifizierbare Nebenphasen seien nicht vorhanden. Soweit die Beklagte dies unter Hinweis auf die von ihr durchgef\u00fchrte Raman-Spektroskopie bestreite, sei das vorgelegte Raman-Spektrum zum einen von sehr schlechter Qualit\u00e4t, zum anderen bleibe v\u00f6llig unklar, wer dieses wann mit welchen Mitteln an welcher Charge welchen Produkts erstellt habe. Jedenfalls sei \u2013 insoweit unstreitig \u2013 nicht eines der in den Niederlanden beschlagnahmten Produkte analysiert worden. Hinzu komme, dass die Raman-Spektroskopie durch Dotierungsmittel erheblich gest\u00f6rt werde; es w\u00fcrden zus\u00e4tzliche Peaks erzeugt, die allerdings nicht unbedingt auf eine weitere identifizierbare Nebenphase hindeuten w\u00fcrden.
    \nSoweit die Beklagte zu 1. sich zur Rechtfertigung ihrer Benutzungshandlungen auf eine Vereinbarung der Kl\u00e4gerinnen mit B berufe, betreffe dies ausschlie\u00dflich Lieferungen im Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2019. Weitere Vereinbarungen habe es nicht gegeben.
    \nDie Beklagte zu 1. ist einer Einbeziehung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III in das vorliegende Verfahren entgegengetreten. Der sich auf diese Ausf\u00fchrungsformen beziehende Vortrag betreffe einen anderen Streitgegenstand. Dies ergebe sich schon daraus, dass die urspr\u00fcnglich angegriffene Ausf\u00fchrungsform I keine spezifische Oberfl\u00e4che aufweise, die in den klagepatentgem\u00e4\u00dfen Bereich falle, w\u00e4hrend dies bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III unstreitig der Fall sei. Gleiches gelte f\u00fcr das Produkt G. Es sei zwar richtig, dass sich die Bezeichnung des Produkts D infolge einer internen Anpassung ge\u00e4ndert habe, es k\u00f6nne aber keine Identit\u00e4t der Produkte angenommen werden, wenn das eine (D) eine spezifische Oberfl\u00e4che gr\u00f6\u00dfer als 51 m2\/g aufweise, das andere (G) aber nicht.
    \nUngeachtet dessen liege auch im Hinblick auf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III weder eine spezifische Oberfl\u00e4che noch eine reine feste L\u00f6sung im Sinne der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre vor. Denn beide w\u00fcrden keine Isotherme des Typs II oder IV aufweisen und die durchgef\u00fchrten Analysen w\u00fcrden f\u00fcr das Vorliegen st\u00f6render Nebenphasen sprechen.
    \nDer Senat hat Beweis durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. rer. nat. habil. O vom 18.05.2022, dessen Erg\u00e4nzungsgutachten vom 02.01.2023 sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 02.11.2023 Bezug genommen.
    \nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen verwiesen.<\/li>\n
  26. B.
    \nDie zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten zu 1. (nachfolgend nur noch: Beklagte) bleibt in der Sache weitgehend ohne Erfolg. Der landgerichtliche Tenor war allerdings an die zwischenzeitlich erfolgte Neufassung des Klagepatentanspruchs 1 sowie wegen der teilweisen Klager\u00fccknahme im Hinblick auf an Unternehmen der B-Gruppe gelieferte Produkte anzupassen. Er umfasst alle drei angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I allerdings nur insoweit, als die jeweilige Charge des Produkts D\/E nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von 25 m2\/g bis 51 m2\/g aufweist (s.u.).<\/li>\n
  27. I.
    \nSoweit die Kl\u00e4gerinnen ihren Verletzungsvorwurf in zweiter Instanz auf andere Produkte st\u00fctzen als auf das in erster Instanz streitgegenst\u00e4ndliche Produkt D, handelt es sich nicht um einen neuen Streitgegenstand; die Einbeziehung dieser weiteren Produkte in den Rechtsstreit ist auch noch in der Berufungsinstanz zul\u00e4ssig, wobei es der Einlegung einer Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin nicht bedurfte.<\/li>\n
  28. \n1.
    \n\u00dcber welchen Lebenssachverhalt das Gericht nach dem Klagebegehren zu entscheiden hat, kann nicht ohne Ber\u00fccksichtigung der rechtlichen Grundlage entschieden werden, auf die der Kl\u00e4ger seine Klageantr\u00e4ge st\u00fctzt. Denn diese rechtliche Grundlage bestimmt, welche Einzelheiten eines (behaupteten) tats\u00e4chlichen Geschehens in sachlicher, r\u00e4umlicher und zeitlicher Hinsicht f\u00fcr die gerichtliche Erkenntnis (zumindest potenziell) von Bedeutung sind. Bei einer Patentverletzungsklage sind demgem\u00e4\u00df f\u00fcr die Eingrenzung des Streitgegenstands, der der gerichtlichen Entscheidungsfindung unterworfen wird, vornehmlich diejenigen tats\u00e4chlichen Elemente von Bedeutung, aus denen sich Handlungen des Beklagten ergeben sollen, die einen der Tatbest\u00e4nde des \u00a7 9 PatG ausf\u00fcllen. Zur sachlichen Eingrenzung dieser vom Klagebegehren umfassten Handlungen kommt es wiederum typischerweise in erster Linie darauf an, aus welcher tats\u00e4chlichen Ausgestaltung eines angegriffenen Erzeugnisses oder Verfahrens sich nach dem Klagevortrag ergeben soll, dass das Erzeugnis oder Verfahren unter den mit der Klage geltend gemachten Patentanspruch subsumiert werden kann. Der Streitgegenstand der Patentverletzungsklage wird demgem\u00e4\u00df regelm\u00e4\u00dfig im Wesentlichen durch die \u00fcblicherweise als angegriffene Ausf\u00fchrungsform bezeichnete tats\u00e4chliche Ausgestaltung eines bestimmten Produkts im Hinblick auf die Merkmale des geltend gemachten Patentanspruchs bestimmt (vgl. BGH, GRUR 2012, 485 Rn 18 \u2013 Rohrreinigungsd\u00fcse II; BGH, GRUR 2021, 1167 Rn 44 \u2013 Ultraschallwandler).<\/li>\n
  29. 2.
    \nIst eine weitere, erst in zweiter Instanz in den Rechtsstreit eingef\u00fchrte Ausf\u00fchrungsform in patentgem\u00e4\u00dfer Hinsicht kerngleich mit der von Beginn an diskutierten Ausf\u00fchrungsform, betrifft sie denselben Streitgegenstand, so dass sich die Klage und der Urteilsausspruch von vornherein auf sie bezogen haben. Ma\u00dfgeblich f\u00fcr die Beurteilung der Kerngleichheit ist dabei der Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens, weswegen alle diejenigen neuen Ausf\u00fchrungsvarianten im Berufungsverfahren mit zu behandeln sind, die anhand der Entscheidungserw\u00e4gungen der Vorinstanz als Patentverletzung ausgewiesen sind. Denn allein die erstinstanzliche Entscheidung ist Grundlage f\u00fcr die Entscheidung des (erstinstanzlich obsiegenden) Kl\u00e4gers, ob er Anschlussberufung einlegt oder nicht. Eine solche ist nur zul\u00e4ssig, wenn das Begehren auf ein Mehr gegen\u00fcber dem erstinstanzlichen Urteil gerichtet ist. Mit der Anschlussberufung kann insbesondere nicht derselbe Antrag wiederholt werden, dem das erstinstanzliche Urteil stattgegeben hat (BGH, NJW 1991, 3029 \u2013 Anzeigenrubrik I).
    \nHieraus folgt unmittelbar, dass eine nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils im Nichtigkeitsverfahren vorgenommene Beschr\u00e4nkung des Anspruchs f\u00fcr die Bestimmung des Streitgegenstandes au\u00dfer Betracht zu bleiben hat. Entscheidend ist vielmehr (allein) der die ma\u00dfgebliche Fassung des Klagepatentanspruchs wiedergebende landgerichtliche Tenor; an ihm ist zu pr\u00fcfen, ob verschiedene angegriffene Ausf\u00fchrungsformen im Kern gleichartig sind (vgl. Senat, BeckRS 2019, 6090 Rn 57 \u2013 Vorschubeinrichtung; Senat, GRUR-RS 2019, 38883 Rn 44 \u2013 Befestigungszwischenst\u00fcck).<\/li>\n
  30. 3.
    \nOb die Verletzungsgegenst\u00e4nde kerngleich sind, beurteilt sich neben dem Klagebegehren insbesondere nach den patentrechtlichen Fragestellungen, denen sich das entscheidende Gericht in seinem Urteil gewidmet hat. Werfen andere Verletzungsgegenst\u00e4nde, die in den Entscheidungsgr\u00fcnden nicht ausdr\u00fccklich genannt sind, im Hinblick auf den im landgerichtlichen Tenor wiedergegebenen Wortlaut des Patentanspruchs andere patentrechtliche Fragen auf als diejenigen, mit denen sich das erstinstanzliche Gericht in seinen Entscheidungsgr\u00fcnden befasst hat, so ist eine Kerngleichheit zu verneinen. Stellen sich hingegen f\u00fcr die weiteren angegriffenen Verletzungsformen dieselben patentrechtlichen Fragestellungen, die das Landgericht in seiner Entscheidung diskutiert hat, so dass insbesondere \u00fcber etwaige Einwendungen des Beklagten in dem erstinstanzlichen Urteil bereits mit entschieden wurde, und kommt in den weiteren Verletzungsformen ungeachtet etwaiger Abweichungen im Einzelnen erkennbar das Charakteristische der urspr\u00fcnglichen Ausf\u00fchrungsform zum Ausdruck, so ist Kerngleichheit gegeben (vgl. auch: K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl. 2023, Kap. H Rn 183).<\/li>\n
  31. 4.
    \nAusgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist das die Produkte G, F und E betreffende Rechtsbegehren als blo\u00df klarstellende Einf\u00fchrung identischer bzw. kerngleicher Verletzungsformen anzusehen. Bei s\u00e4mtlichen Produkten handelt es sich um Zusammensetzungen auf der Basis von Zirkoniumoxid, welches Ceroxid sowie mindestens ein Dotierungsmittel umfasst. Nach dem im landgerichtlichen Tenor wiedergegebenen Wortlaut des Klagepatentanspruchs 1 kommt es dabei weder darauf an, in welchem Verh\u00e4ltnis bzw. in welchem Ma\u00dfe die einzelnen Bestandteile in der Zusammensetzung vorliegen, noch enth\u00e4lt das Klagepatent Vorgaben zu der Wahl bestimmter Dotierungsmittel. Soweit die angegriffenen Produkte entsprechende Unterschiede in ihrer Elementarzusammensetzung aufweisen sollten, ist dies daher f\u00fcr die Beurteilung des Streitgegenstandes ohne Belang. Entscheidend ist nach dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs 1 in seiner vom Landgericht gew\u00fcrdigten Fassung vielmehr, dass die Zusammensetzung nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vorliegt (Merkmal 3.2) und dass die spezifische Oberfl\u00e4che mindestens 25 m2\/g betr\u00e4gt (Merkmal 3.1 in seiner dem landgerichtlichen Urteil zugrundeliegenden Fassung). Beide Merkmale sind zwischen den Parteien streitig, wobei der Streit sich im Kern mit den Fragen befasst, ob der Klagepatentanspruch 1 auch Zusammensetzungen erfasst, deren Isotherme nicht dem Typ II oder IV angeh\u00f6ren, und anhand welcher Analysemethode richtigerweise das Vorliegen einer reinen festen L\u00f6sung festzustellen ist. Mit diesen Streitfragen hat sich das Landgericht ausf\u00fchrlich auseinandergesetzt. Sie stellen sich im Hinblick auf alle angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gleicherma\u00dfen; der charakteristische Kern aller Ausf\u00fchrungsformen ist deshalb identisch.
    \nDass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen im Hinblick auf den konkreten Wert ihrer Oberfl\u00e4che Unterschiede aufweisen, ist insofern unerheblich, als sie jedenfalls s\u00e4mtlich eine Oberfl\u00e4che gr\u00f6\u00dfer als 25 m2\/g aufweisen und damit innerhalb des f\u00fcr das Landgericht (noch) ma\u00dfgeblichen anspruchsgem\u00e4\u00dfen Bereichs liegen. Ob die Oberfl\u00e4che sich hingegen in einem Bereich bis zu 51 m2\/g bewegt, hat f\u00fcr das Landgericht \u2013 vor dem Hintergrund des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und insbesondere der damaligen Fassung des Klagepatentanspruchs 1 folgerichtig \u2013 keine Rolle gespielt. Dass es derartiger Erw\u00e4gungen nunmehr im Hinblick auf die Verwirklichung von Merkmal 3.1 bedarf, ist ausschlie\u00dflich Folge der nach Erlass des erstinstanzlichen Verletzungsurteils ergangenen Nichtigkeitsentscheidung des Bundesgerichtshofs. Diese aber hat keine Auswirkungen auf den anhand des erstinstanzlichen Urteils zu bestimmenden Streitgegenstand.<\/li>\n
  32. II.
    \nDas Klagepatent betrifft eine Zusammensetzung auf der Basis von Zirkoniumoxid.
    \nDerartige Zusammensetzungen werden ausweislich der einf\u00fchrenden Erl\u00e4uterungen in der Klagepatentschrift vor allem als Beschichtung im Bereich sog. \u201emultifunktioneller\u201c Katalysatoren eingesetzt. Dabei handelt es sich um Katalysatoren, die nicht nur bei der Oxidation von in den Abgasen von Verbrennungsmotoren enthaltenen Kohlenmonoxiden und Kohlenwasserstoffen mitwirken, sondern auch bei der Reduzierung von gleicherma\u00dfen in den Abgasen enthaltenen Stickoxiden (\u201eDrei-Wege-Katalysatoren\u201c). Um die katalytische Wirkung durch den Kontakt der Abgase mit der Beschichtung zu steigern, ist es entscheidend, dass die verwendete Beschichtung eine m\u00f6glichst gro\u00dfe spezifische Oberfl\u00e4che aufweist, die auch bei erh\u00f6hter Temperatur \u2013 n\u00e4mlich im Betrieb der Katalysatoren \u2013 erhalten bleibt. Gleichfalls von entscheidender Bedeutung ist der Umstand, dass die verwendeten Mischoxide aus im Wesentlichen Ceroxid und Zirkoniumoxid auch bei erh\u00f6hter Temperatur ihre Struktur als reine feste L\u00f6sung beibehalten und sich insbesondere nicht entmischen (vgl. Anlage rop C1a [DE 696 25 XXB T2], S. 1, zweiter Abs.).
    \nNach den Angaben der Klagepatentschrift waren im Stand der Technik keine durch Cer stabilisierten Zirkoniumoxide bekannt, die diese f\u00fcr die Katalyse wichtigen Bedingungen erf\u00fcllen konnten. Insbesondere kam es bei den bekannten Zusammensetzungen bei einem Erw\u00e4rmen des Produkts auf \u00fcber 900-1000\u00b0C zu einer Entmischung der einzelnen Bestandteile, die die Klagepatentschrift als unerw\u00fcnscht kritisiert (Anlage rop C1a, S. 1, dritter u. vierter Abs.).
    \nHiervon ausgehend hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Mischoxid auf der Basis von Zirkonium und Ceroxid bereitzustellen, in dem das Ceroxid in fester L\u00f6sung vorliegt und welches auch bei hohen Temperaturen strukturstabil bleibt und eine gro\u00dfe spezifische Oberfl\u00e4che aufweist (Anlage rop C1a, S. 2, zweiter und dritter Abs.; BPatG-Urteil S. 12; BGH-Urteil Rn 9).
    \nZur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt das Klagepatent in dem vom Bundesgerichtshof als Patentanspruch 1 aufrechterhaltenen Hauptanspruch eine Zusammensetzung vor, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:
    \n1. Zusammensetzung auf der Basis von Zirkoniumoxid.
    \n2. Die Zusammensetzung umfasst (neben dem Zirkoniumoxid)
    \n2.1 Ceroxid und
    \n2.2. wenigstens ein Dotierungselement.
    \n3. Die Zusammensetzung besitzt nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C
    \n3.1 eine spezifische Oberfl\u00e4che von 25 m2\/g bis 51 m2\/g und
    \n3.2 liegt in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vor.<\/li>\n
  33. Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedarf die Merkmalsgruppe 3 der n\u00e4heren Erl\u00e4uterung.<\/li>\n
  34. 1.
    \nMerkmal 3 enth\u00e4lt \u2013 wovon der Senat in \u00dcbereinstimmung mit dem Bundespatentgericht und dem Bundesgerichtshof (BPatG-Urteil S. 14-15, S. 21, BGH-Urteil S. 7) ausgeht \u2013 keine Vorgabe f\u00fcr den Herstellungsprozess, sondern lediglich eine Anforderung an die Materialeigenschaften. Den Hintergrund hierf\u00fcr bildet der auch in der Klagepatentbeschreibung angesprochene Umstand, dass das Kalzinieren im Allgemeinen zu einer Verringerung der spezifischen Oberfl\u00e4che f\u00fchrt. Merkmal 3 gibt auf dieser Grundlage vor, dass die spezifische Oberfl\u00e4che der Zusammensetzung auch dann noch mindestens 25 m2\/g betragen soll, wenn diese \u00fcber 6 Stunden hinweg bei 1000\u00b0C kalziniert worden ist. Diese Eigenschaft bildet ein Indiz daf\u00fcr, dass die Zusammensetzung f\u00fcr den vorgesehenen Zweck geeignet ist, weil die Betriebstemperatur eines Katalysators einen vergleichbaren Wert erreichen kann (vgl. BGH-Urteil Rn 13).<\/li>\n
  35. 2.
    \nDie in Merkmal 3.1 beanspruchte \u201espezifische Oberfl\u00e4che\u201c wird in der Klagepatentbeschreibung (Anlage rop C1a, S. 3, letzter Abs.) dahin definiert, dass hierunter die spezifische BET-Oberfl\u00e4che zu verstehen ist, die bestimmt wird durch Adsorption von Stickstoff gem\u00e4\u00df der Norm ASTM D 3663-78. Der in Bezug genommene ASTM-Standard (Anlage B 13; deutsche \u00dcbersetzung Anlage B 13a) beschreibt einen Stickstoffadsorptionstest zur Bestimmung der Oberfl\u00e4che von katalytischen Materialien. Hierbei wird der Oberfl\u00e4chenbereich des Katalysators durch Messung des Volumens des auf verschiedenen Niedrigstufen adsorbierten Stickstoffgases durch die Poren der Zusammensetzung bestimmt. Die Druckunterschiede, welche durch das Einf\u00fchren der Zusammensetzungsoberfl\u00e4che in ein bestimmtes Stickstoffvolumen in einer Testvorrichtung erzeugt werden, werden gemessen und zur Berechnung der BET-Oberfl\u00e4che genutzt (vgl. Anlage B 13a, Ziff. 3).
    \nMit der BET-Methode gibt das Klagepatent \u2013 wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist \u2013 dem Fachmann ein etabliertes, in der Fachwelt bekanntes Verfahren zur Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che von Katalysatoren an die Hand, welches hierf\u00fcr schon viele Jahre vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents als Standardverfahren verwendet wurde (BPatG-Urteil S. 17). In dem ASTM-Standard (Anlage B 13a, Ziff. 1.1) hei\u00dft es eingangs zwar, dass mit dieser Methode die spezifische Oberfl\u00e4che von Katalysatoren mit einer Adsorptionsisotherme vom Typ II oder IV bestimmt wird, hierin liegt aber keine Beschr\u00e4nkung des Klagepatentanspruchs 1 dergestalt, dass dieser lediglich Zusammensetzungen erfasst, die Isothermen des Typs II oder IV aufweisen (vgl. BGH-Urteil Rn 98 f.).
    \nWie insbesondere die Beispiele 1 bis 6 der Klagepatentschrift (Anlage rop C1a, S. 13 ff.) verdeutlichen, bei denen die spezifischen Oberfl\u00e4chen der Zusammensetzungen offenbar problemlos nach der in der allgemeinen Patentbeschreibung angegebenen BET-Methode bestimmt worden sind, geht das Klagepatent davon aus, dass eine Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che der Zusammensetzung nach der BET-Methode generell m\u00f6glich ist.
    \nDer Klagepatentschrift lassen sich keine Anhaltspunkte f\u00fcr eine Differenzierung zwischen einzelnen Isothermentypen entnehmen. Weder wird in der Klagepatentschrift darauf hingewiesen, dass vor der Anwendung der BET-Methode zur Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che der Zusammensetzung zun\u00e4chst \u00fcberpr\u00fcft werden m\u00fcsse, welchem der sechs m\u00f6glichen Isothermentypen (vgl. Anlage B 3\/K 2, S. 4, Fig. 1.1) die Stickstoff-Adsorptionstherme der betreffenden Zusammensetzung zuzuordnen ist, noch wird angegeben, wie die spezifischen Oberfl\u00e4chen von Katalysatoren zu bestimmen sind, die nicht den im ASTM-Standard erw\u00e4hnten Isothermen der Typen II oder IV zuzuordnen sind. Damit, welchen Isothermentyp die Zusammensetzung aufweist, befasst sich das Klagepatent \u00fcberhaupt nicht. Den Fachmann verwundert dies trotz des einleitenden Hinweises in dem in Bezug genommenen ASTM-Standard auf Isothermen der Typen II und IV nicht, da ihm die BET-Methode als eine nahezu universell einsetzbare Methode bekannt ist (BPatG-Urteil S. 18). In der Fachwelt wird diese Methode ohne Kenntnis des Isothermentyps zur Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che angewendet (BPatG-Urteil S. 18).
    \nWie der betreffende Stand der Technik belegt, \u00e4ndert hieran auch die Tatsache nichts, dass grunds\u00e4tzlich noch andere Methoden zur Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che zur Verf\u00fcgung standen und stehen (vgl. BPatG-Urteil S. 18; Anlage B 28\/28a, S. 44). Aus der Tatsache, dass das Klagepatent andere Methoden zur Bestimmung der spezifischen Oberfl\u00e4che nicht erw\u00e4hnt, zieht der Fachmann gerade den Schluss, dass mit der in der Klagepatentschrift benannten BET-Methode auch die spezifischen Oberfl\u00e4chen von Zusammensetzungen bestimmt werden k\u00f6nnen, die abweichend von den im ASTM-Standard erw\u00e4hnten Stickstoff-Adsorptionsisothermen der Typen II oder IV einem anderen Isothermentyp zuzuordnen sind. Der Einwand der Beklagten, mit der BET-Methode k\u00f6nnten bei Materialien mit anderen Isothermen als den Typen II oder IV nur theoretische Werte f\u00fcr die spezifischen Oberfl\u00e4chen berechnet werden, nicht aber die realen Werte, \u00e4ndert an der breiten Anwendung der BET-Methode nichts, da damit auf der Basis von standardisierten theoretischen Werten reproduzierbare Daten ermittelt werden k\u00f6nnen und so eine Grundlage geschaffen wird, auf der die BET-spezifischen Oberfl\u00e4chen von Katalysatoren miteinander verglichen werden k\u00f6nnen (BPatG-Urteil S. 18).
    \nOb die Zusammensetzung nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von 25 m2\/g bis 51 m2\/g besitzt, ist damit unter Anwendung der BET-Methode zu bestimmen. Das gilt auch f\u00fcr die spezifischen Oberfl\u00e4chen von Zusammensetzungen, die keine Stickstoff-Adsorptionsisotherme vom Typ II oder IV, sondern eine Isotherme eines anderen Typs aufweisen.<\/li>\n
  36. 3.
    \nGem\u00e4\u00df Merkmal 3.2 soll die patentgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung in Form einer reinen festen L\u00f6sung vorliegen.<\/li>\n
  37. a)
    \nDass die beanspruchte Zusammensetzung die in Merkmal 3.2 beanspruchte Struktur jedenfalls nach dem Kalzinierungsvorgang aufweisen muss, ergibt sich \u2013 wovon der Senat in \u00dcbereinstimmung mit dem Bundespatentgericht und dem Bundesgerichtshof (BPatG-Urteil S. 15-17; BGH Urteil Rn 18, 19) ausgeht \u2013 bereits aus dem franz\u00f6sischen Wortlaut des erteilten Patentanspruchs 2, dem der aufrechterhaltene Patentanspruch 1 insoweit entspricht. Die beiden im kennzeichnenden Teil dieses Anspruchs genannten Personalpronomen \u201eelle\u201c k\u00f6nnen sich n\u00e4mlich nur auf die im Oberbegriff genannte \u201ecomposition\u201c beziehen, da der Patentanspruch ausschlie\u00dflich deren Definition dient und der Oberbegriff kein weiteres weibliches Substantiv enth\u00e4lt. Einen entsprechenden Sinngehalt vermittelt im \u00dcbrigen auch die englische Version dieses Patentanspruchs (BPatG-Urteil S. 15).
    \nZum anderen ergibt sich dieses Verst\u00e4ndnis aus der Funktion der Kalzinierung und dem technischen Zusammenhang. Die 6-st\u00fcndige Kalzinierung dient dazu, die patentgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung auf reale Bedingungen einzustellen. Von entscheidender Bedeutung sind deshalb die kristallinen Eigenschaften der patentgem\u00e4\u00dfen Ce\/Zr-Mischoxide zu diesem Zeitpunkt, da nur sie Aufschluss dar\u00fcber geben k\u00f6nnen, ob sich die Zusammensetzung letztendlich f\u00fcr den Einsatz in Katalysatoren eignet oder nicht (Anlage rop C1a, S. 2, zweiter und dritter Abs.; BPatG-Urteil S. 16). Au\u00dferdem beruht die Lehre des Klagepatents auf der Erkenntnis, dass es sich in der Katalyse als vorteilhaft erweist, wenn Ceroxid und Zirkoniumoxid nicht in getrennter Form, sondern in Form eines echten Mischoxids vorliegen (Anlage rop C1a, S. 1 zweiter Abs. i.V.m. S. 2 erster Abs.). Hieraus ergibt sich aus technischer Sicht die Schlussfolgerung, dass die patentgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung nach der im Patentanspruch 1 erw\u00e4hnten Kalzinierung in Form einer reinen festen L\u00f6sung vorliegen muss, da das Klagepatent gerade das Ziel verfolgt, ein Entmischen der Bestandteile in der patentgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung zu vermeiden (Anlage rop C1a, S. 1 vorletzter Abs.; BPatG-Urteil S. 17).
    \nDie Richtigkeit dieses Verst\u00e4ndnisses wird schlie\u00dflich durch die Ausf\u00fchrungsbeispiele des Klagepatents best\u00e4tigt. Denn bei allen sechs Beispielen wird erst im letzten Satz der betreffenden Beschreibung auf die reine Feststoffl\u00f6sungs-Phase der erhaltenen Mischoxide hingewiesen (Anlage rop C1a, S. 13 bis 15, Bsp. 1 bis 6). Die Platzierung dieser Aussage am Ende des jeweiligen Beschreibungstextes sowie die Tatsache, dass in den Beispielen nur eine einzige R\u00f6ntgenstrahlbeugungsanalyse vorgesehen ist, verdeutlichen dem Fachmann, dass die Kristallstruktur der Zusammensetzungen nach Beendigung s\u00e4mtlicher in den Beispielen genannter verfahrenstechnischer Ma\u00dfnahmen und damit erst nach der Kalzinierung bei 1000\u00b0C f\u00fcr 6 Stunden ermittelt wird (BPatG-Urteil S. 16, BGH-Urteil Rn 20).<\/li>\n
  38. b)
    \nUnter einer \u201efesten\u201c L\u00f6sung im Sinne von Merkmal 3.2 versteht der Fachmann \u2013 ein promovierter Chemiker mit speziellen Kenntnissen auf dem Gebiet der Katalyse, der mit der Entwicklung von Abgaskatalysatoren befasst ist (vgl. BPatG-Urteil S. 12) \u2013 eine Mischung zweier Feststoffe in homogener Form (BGH-Urteil Rn 16). Bei Kristallen m\u00fcssen die Atome der mindestens zwei verschiedenen chemischen Elemente hierf\u00fcr ein einheitliches Kristallgitter bilden, d.h. im Falle der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung m\u00fcssen das Ceroxid und das Dotierungsmittel vollst\u00e4ndig in die Kristallgitter des Zirkoniumoxids eingebaut sein, wobei die Fremdatome oder -ionen statistisch verteilt sind (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 2; Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 02.11.2023, S. 6; vgl. hierzu auch: Privatgutachten Prof. N, Anlage B16, S. 4 f.).
    \nDer Begriff der \u201ereinen\u201c L\u00f6sung im Sinne von Merkmal 3.2 bezieht sich auf die Phasenreinheit, d.h. dass keine (oder nur geringste Mengen) kristallographisch unterscheidbarer Phasen nebeneinander vorliegen d\u00fcrfen (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 3 oben). Als \u201ePhase\u201c wird dabei ein r\u00e4umlicher Bereich bezeichnet, in dem die Materialeigenschaften, wie etwa Dichte, Brechungsindex oder chemische Zusammensetzung, homogen sind. Kristallographisch unterschiedliche Phasen liegen vor, wenn die Phasen entweder verschiedene Kristallstrukturen haben, oder eine Entmischung stattgefunden hat, so dass zwei oder mehr Phasen unterschiedlicher Zusammensetzung, aber gleicher Kristallstruktur vorliegen (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 3 dritter Absatz). Der Bundesgerichtshof spricht in diesem Zusammenhang von einem \u201emehrphasigen Aufbau\u201c, bei dem die Atome in einzelnen Bereichen jeweils unterschiedlich angeordnet sind (BGH-Urteil Rn 17).<\/li>\n
  39. c)
    \nDer Klagepatentanspruch setzt allein das Vorliegen einer \u201ereinen festen L\u00f6sung\u201c voraus, ohne ein bestimmtes Mess- oder Analyseverfahren zu definieren, anhand dessen dieses Merkmal verifiziert werden soll. Die Klagepatentschrift geht allerdings davon aus, dass das Vorliegen einer reinen festen L\u00f6sung mit einem f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre hinreichend praktisch brauchbaren Grad an Gewissheit mittels der Methode der R\u00f6ntgenbeugungsanalyse (sog. XRD-Analyse) festgestellt werden kann (vgl. auch BGH-Urteil Rn 23). So hei\u00dft es auf S. 4 der Klagepatentbeschreibung:
    \n\u201eMan versteht darunter, dass das Cer vollst\u00e4ndig in fester L\u00f6sung in dem Zirkonium vorliegt. Die R\u00f6ntgenstrahl-Beugungsspektren dieser Zusammensetzungen zeigen insbesondere im Inneren dieser letztgenannten das Vorliegen einer einzigen klar identifizierbaren Phase, die derjenigen eines Zirkoniumoxids entspricht, das im kubischen oder quadratischen System kristallisiert ist, was einen Einbau des Cers in das Kristallgitter des Zirkoniumoxids und demgem\u00e4\u00df den Erhalt einer wahren festen L\u00f6sung widerspiegelt.\u201c
    \n\u201eDie Zusammensetzungen, die ein Dotiermittel umfassen, liegen in Form einer festen L\u00f6sung von Ceroxid und dem Dotiermittel in dem Zirkoniumoxid vor. Die R\u00f6ntgenbeugung-Spektren dieser Verbindungen sind von der gleichen Art wie diejenigen, die oben beschrieben wurden.\u201c<\/li>\n
  40. Auch bei den in der Klagepatentschrift beschriebenen Ausf\u00fchrungsbeispielen der Erfindung wird die Kristallstruktur (ausschlie\u00dflich) anhand von R\u00f6ntgenstrahlbeugungsspektren untersucht. Die Beschreibung aller sechs Beispiele schlie\u00dft insoweit jeweils mit der Bemerkung, die R\u00f6ntgenstrahlbeugungsanalyse zeige, dass das erhaltene Oxid in Form einer reinen Feststoffl\u00f6sungsphase vorliege (Anlage rop C1a, S. 13-15). In s\u00e4mtlichen Ausf\u00fchrungsbeispielen des Klagepatents wird das Vorliegen einer reinen festen L\u00f6sung damit (allein) mittels R\u00f6ntgenstrahlbeugungsspektren nachgewiesen.
    \nBei der R\u00f6ntgenstrahlbeugung wird das Kristallgitter des zu untersuchenden Mischkristalls zu einem symmetrisch \u00e4hnlichen reziproken Gitter im Fourier-Raum transformiert. Jeder Beugungspunkt entspricht dabei genau einem Beugungspunkt im reziproken Gitter. Die Gitterpunkte im reziproken Gitter wiederum entsprechen einer mit Atomen besetzten Ebene im Kristallgitter, an der man sich die Beugung \u201e\u00e4hnlich\u201c einer Spiegelung vorstellen kann. Die Lage der Beugungsreflexe enth\u00e4lt Informationen \u00fcber Metrik und Symmetrie des Kristallgitters. Die Intensit\u00e4t der Beugungsreflexe l\u00e4sst R\u00fcckschl\u00fcsse auf die Lage der Atome in der Elementarzelle zu (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 4).
    \nDer Informationsgehalt eines Pulverbeugungsdiagramms ist nach den \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen bei sachgerechter Messung und Analyse enorm (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 5 zweiter Absatz). Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige bezeichnet die R\u00f6ntgenpulverbeugung deshalb als die am besten geeignete Methode zur Feststellung, ob ein kristallines Festk\u00f6rpergemisch vorliegt (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 6 Ziffer 10; Erg\u00e4nzungsgutachten des SV Prof. O v. 02.01.2023, S. 4 zu Frage 6; Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 02.11.2023, S. 7). Mit der Methode der R\u00f6ntgenstrahlbeugungsspektroskopie benennt das Klagepatent damit ein geeignetes \u2013 wenn auch nicht das einzig m\u00f6gliche (vgl. BGH-Urteil Rn 23) \u2013 Analyseverfahren, das aus der Sicht des Fachmanns geeignet ist, den Nachweis f\u00fcr eine Verwirklichung des Merkmals 3.2 zu erbringen.<\/li>\n
  41. d)
    \nW\u00e4hlt der Fachmann f\u00fcr den Nachweis der erfindungsgem\u00e4\u00dfen \u201ereinen festen L\u00f6sung\u201c die Methode der R\u00f6ntgenbeugung, so sind weitere Analysen, die das Ergebnis der R\u00f6ntgenstrahlbeugungsanalyse best\u00e4tigen, nach dem Klagepatent nicht erforderlich. Insbesondere nimmt die Klagepatentschrift weder auf die sog. Rietveld-Verfeinerung noch auf die Raman-Spektroskopie Bezug.
    \nMit der Rietveld-Verfeinerung kann der Nachteil der \u00dcberlagerung von Beugungsreflexen zum Teil dadurch ausgeglichen werden, dass anstelle der integralen Intensit\u00e4t einzelner Beugungsreflexe das gesamte Pulverbeugungsdiagramm (alle Messpunkte) an ein physikalisch-mathematisches Modell nach der Methode der kleinsten Quadrate angepasst wird (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 6 Ziffer 8). Die Rietveld-Verfeinerung ist allerdings keine eigenst\u00e4ndige Messmethode, sondern lediglich eine verfeinerte Auswertung der aufgrund der R\u00f6ntgenbeugungsanalyse erhaltenen Ergebnisse (vgl. Erg\u00e4nzungsgutachten des SV Prof. O v. 02.01.2023, S. 4 zu Frage 7); sie h\u00e4ngt deshalb von der Genauigkeit der XRD-Spektren ab. F\u00fcr die Rietveld-Verfeinerung m\u00fcssen bestimmte Parameter, insbesondere im Hinblick auf die Kristallstruktur, vorgegeben werden. Das macht die Rietveld-Verfeinerung anf\u00e4llig f\u00fcr strukturelle Fehler (Erg\u00e4nzungsgutachten des SV Prof. O v. 02.01.2023, S. 4 zu Frage 7; vgl. auch die kritischen Bemerkungen der Beklagten zur Aussagekraft von Rietveld-Verfeinerungen in ihrem Schriftsatz v. 20.04.2023, S. 2).
    \nDemgegen\u00fcber handelt es sich bei der sog. Raman-Spektroskopie um eine eigenst\u00e4ndige Messmethode. Die Raman-Spektroskopie beruht auf der Wechselwirkung von (Laser) Licht mit Phononen (Gitterschwingungen), bei der das Licht unelastisch gestreut wird. Mit der Raman-Spektroskopie werden die Wellenl\u00e4ngen und die Intensit\u00e4ten des gestreuten Lichts gemessen. Die Frequenz des Raman-Streulichts ist gegen\u00fcber dem einfallenden Licht verschoben, entweder zu niedrigeren Energien oder zu h\u00f6heren Energien (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 10\/11). Die Raman-Spektroskopie kann allerdings keine Kristallstruktur (Fernordnung) bestimmen, sondern vermag demgegen\u00fcber insbesondere die Lokalstruktur der zu untersuchenden Kristallite aufzuschl\u00fcsseln. Da das Klagepatent eine \u201ereine feste L\u00f6sung\u201c im makroskopischen Sinne beschreibt, kann nach den \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen die Raman-Spektroskopie die R\u00f6ntgenstrahlbeugungsanalyse nicht ersetzen (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 11, 13; Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 02.11.2023, S. 20).
    \nSoweit der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige die rein visuelle Inspektion von Pulverdiagrammen f\u00fcr nicht mehr zeitgem\u00e4\u00df h\u00e4lt und die Rietveld-Verfeinerung (als Erg\u00e4nzung zur R\u00f6ntgenbeugung) heutzutage als \u201ede-facto-Standard\u201c bezeichnet (Gutachten des SV Prof. O, S. 12 Mitte), bezieht sich diese Aussage auf die in der heutigen Zeit in der Wissenschaft zur Verf\u00fcgung stehenden Analysemethoden. Hierauf kommt es indes nicht an.
    \nDenn bei der Auslegung eines Patentanspruchs ist grunds\u00e4tzlich danach zu fragen, wie der Durchschnittsfachmann im Patentanspruch enthaltene Begriffe am Anmelde- bzw. (bei in Anspruch genommenem Zeitrang) Priorit\u00e4tstag des Klagepatents verstanden hat. Erkenntnisse, die erst sp\u00e4ter in die Fachwelt gedrungen sind, haben grunds\u00e4tzlich au\u00dfer Betracht zu bleiben (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Auflage, Kap. A Rn 138; vgl. auch die ausf\u00fchrliche Darstellung von Schr\u00f6ler, Mitt 2019, 386 ff. m.w.N.). Eine im Laufe der Zeit eintretende Ver\u00e4nderung, beispielsweise durch das Auffinden besserer Analyseverfahren, darf weder zu einer Einschr\u00e4nkung noch zu einer Erweiterung des Schutzbereichs f\u00fchren; denn ein sich \u00fcber die Zeit ver\u00e4ndernder Schutzbereich w\u00e4re mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar (vgl. auch: Senat, Urt. v. 29.07.2010, I-2 U 139\/09, Rn 17 \u2013 Traktionshilfe; LG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 22.01.2015, 4c O 16\/14, Rn 142 ff, zitiert nach juris).
    \nH\u00e4ngt die Auslegung eines im Patentanspruch genannten Begriffs oder der Wert einer im Patentanspruch genannten Gr\u00f6\u00dfe von der Messmethode ab, so verlangt das Gebot der Rechtssicherheit dementsprechend, dass der Begriff oder der Wert so definiert werden, wie dies dem Fachmann aufgrund seines Kenntnisstands am Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tstag mit den in diesem Zeitpunkt zur Verf\u00fcgung stehenden Messmethoden m\u00f6glich war (Senat, Urt. v. 07.07.2016, I-2 U 5\/14 Rn 50 \u2013 Partikel-Auffangvorrichtung, zitiert nach juris ; LG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2018, 24128 Rn 57 f.\u2013 Anti-HER2-Antik\u00f6rper). Dies schlie\u00dft es grunds\u00e4tzlich nicht aus, den Nachweis der Verletzung auch mit anderen Messmethoden zu f\u00fchren, die erst nach diesem Zeitpunkt entwickelt oder bekannt geworden sind. Allerdings geben dann die am Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tstag bekannten und vom Fachmann standardm\u00e4\u00dfig angewandten Messmethoden den Ma\u00dfstab f\u00fcr die zu fordernde Messgenauigkeit vor (vgl. hierzu auch: BGH, BeckRS 2012, 16616 Rn 16 \u2013 Verfahren zum F\u00e4rben von chromosomalem Zielmaterial; Senat, BeckRS 2013, 12505).
    \nIm Streitfall ist nach diesen Grunds\u00e4tzen ma\u00dfgeblich, wie der Durchschnittsfachmann mit den am 03.07.1995 verf\u00fcgbaren Analysem\u00f6glichkeiten den Begriff der reinen festen L\u00f6sung interpretiert hat. Dies bedeutet nicht, dass nicht (auch) durch modernere Analysemethoden, die erst nach dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatents bekannt wurden, das Vorliegen einer reinen festen L\u00f6sung nachgewiesen oder auch widerlegt werden k\u00f6nnte. Allerdings k\u00f6nnen diese Analysemethoden den Schutzbereich des Klagepatents nicht dadurch einschr\u00e4nken, dass sie einen h\u00f6heren Grad an Messgenauigkeit aufweisen und damit Nebenphasen offenbar werden lassen, die mit den zum Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents zur Verf\u00fcgung stehenden Standardmessmethoden nicht ersichtlich waren. Vielmehr ist das Klagepatent dahingehend auszulegen, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe \u201ereine feste L\u00f6sung\u201c im Rahmen der Analyse (nur) mit einem Grad an Genauigkeit festgestellt werden muss, der mit den zum Priorit\u00e4tstag bekannten und in der Industrie standardm\u00e4\u00dfig angewandten Analysem\u00f6glichkeiten erzielt werden konnte.
    \nNach den \u00fcberzeugenden Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen stellte die R\u00f6ntgenbeugungsanalyse am Priorit\u00e4tstag des Klagepatents die allgemein anerkannte Standardmethode dar, um zu ermitteln, ob mehrere Feststoffe in Form einer reinen festen L\u00f6sung vorliegen oder nicht (Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung v. 02.11.2023, S. 2, 4, 7). Die Rietveld-Verfeinerung war zwar zum Priorit\u00e4tstag des Klagepatents bereits seit \u00fcber 25 Jahren bekannt, sie wurde nach den Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in der Industrie aber nur sporadisch eingesetzt (Erg\u00e4nzungsgutachten des SV Prof. O v. 02.01.2023, S. 3 zu Frage 2). In der Industrie wurden vielmehr Verbindungen als \u201equasi phasenrein\u201c betrachtet, wenn im Standard-Pulverdiagramm mit dem blo\u00dfen Auge keine zus\u00e4tzlichen Beugungsreflexe mit einer \u00fcber dem Zwei- bis Dreifachen des statistischen Rauschens liegenden Intensit\u00e4t zu erkennen waren (Erg\u00e4nzungsgutachten des SV Prof. O v. 02.01.2023, S. 3 zu Frage 2). Von diesem Ma\u00dfstab geht auch die Klagepatentschrift aus, die die Rietveld-Verfeinerung \u2013 obwohl lange bekannt \u2013 an keiner Stelle erw\u00e4hnt. Etwaige Nebenphasen, die mit der Methode der R\u00f6ntgenstrahlbeugungsanalyse nicht als solche erkennbar sind, haben hiernach f\u00fcr die Beurteilung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen reinen festen L\u00f6sung au\u00dfer Betracht zu bleiben. Die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Lehre verlangt vielmehr eine reine feste L\u00f6sung in dem Sinne, dass die (ordnungsgem\u00e4\u00df durchgef\u00fchrte) R\u00f6ntgenstrahlbeugungsanalyse ein Spektrum ergibt, in dem keine Nebenphasen erkennbar sind.
    \nDieses Ergebnis entspricht auch der gebotenen funktionalen Betrachtung. Hiernach haben solche Nebenphasen unber\u00fccksichtigt zu bleiben, denen f\u00fcr die Materialbeschaffenheit keine wesentliche Bedeutung zukommt (BGH-Urteil Rn 21). Denn das Klagepatent will sich mit dem Erfordernis der \u201ereinen festen L\u00f6sung\u201c nach Kalzinierung insbesondere von den im Stand der Technik bekannten Zusammensetzungen abgrenzen, bei denen es beim Erw\u00e4rmen auf 1000\u00b0C zu einer Entmischung kommt. Entmischen bedeutet in diesem Zusammenhang, dass eine weitreichende Ver\u00e4nderung der inneren Struktur auftritt, die sich im R\u00f6ntgenbeugungsspektrum durch eine identifizierbare Nebenphase zeigt. Solche Nebenphasen h\u00e4tten sp\u00fcrbar negative Auswirkungen auf die Eignung der Zusammensetzung als Bestandteil von Drei-Wege-Katalysatoren. Dies will die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Lehre durch das Erfordernis der \u201ereinen festen L\u00f6sung\u201c vermeiden. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige geht insofern davon aus, dass erst Nebenphasen von mindestens 1 bis 2 Gewichtsprozent die Eignung der Zusammensetzung f\u00fcr den Einsatz in multifunktionellen Katalysatoren beeintr\u00e4chtigen w\u00fcrden (Erg\u00e4nzungsgutachten des SV Prof. O v. 02.01.2023, S. 3 zu Frage 5; vgl. auch: Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 02.11.2023, S. 9). Solche Nebenphasen aber sind im R\u00f6ntgenbeugungsspektrum auch mit dem blo\u00dfen Auge erkennbar; einer Rietveld-Verfeinerung bedarf es insofern nicht.<\/li>\n
  42. III.
    \nDiese Auslegung des Klagepatents zugrunde gelegt, machen alle drei angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u2013 die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I allerdings nur in bestimmten Produktionschargen \u2013 von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 1 in der Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundesgerichtshofs unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.
    \nDass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Merkmale 1 und 2 der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung wortsinngem\u00e4\u00df verwirklichen, steht zwischen den Parteien zu Recht au\u00dfer Streit. Weitere Ausf\u00fchrungen hierzu er\u00fcbrigen sich daher. Die Parteien streiten allein dar\u00fcber, ob die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auch den Vorgaben der Merkmalsgruppe 3 entsprechen. Dies ist zu bejahen.<\/li>\n
  43. 1.
    \nMerkmal 3.1 des Klagepatentanspruchs 1 verlangt, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von 25 m2\/g bis 51 m2\/g aufweist.
    \nWie im Rahmen der Auslegung dargelegt, ist f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre unerheblich, welchen Isothermen-Typ die Oberfl\u00e4chen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen aufweisen. Der Schutzbereich des Klagepatents umfasst insbesondere auch Isothermen, die nicht dem Typ II oder IV angeh\u00f6ren; auch in diesem Fall ist der Oberfl\u00e4chenwert nach der BET-Methode zu ermitteln.<\/li>\n
  44. aa)
    \nHinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sich bei einer Bestimmung nach der BET-Methode ein Oberfl\u00e4chenwert im anspruchsgem\u00e4\u00dfen Bereich ergibt. Das Produkt F (angegriffene Ausf\u00fchrungsform III) weist nach Kalzinierung f\u00fcr 4 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von 43,54 m2\/g auf, das Produkt E (angegriffene Ausf\u00fchrungsform II) nach Kalzinierung f\u00fcr 4 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von 47,73 m2\/g. Eine Erh\u00f6hung der Kalzinierungsdauer von 4 auf 6 Stunden f\u00fchrt unstreitig allenfalls zu einer geringf\u00fcgigen Verminderung der spezifischen Oberfl\u00e4che. Merkmal 3.1 ist damit verwirklicht.<\/li>\n
  45. bb)
    \nBez\u00fcglich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I wurden im Rahmen verschiedener Messungen Oberfl\u00e4chenwerte innerhalb und au\u00dferhalb des beanspruchten Bereichs ermittelt. Dabei ist unstreitig, dass die Beklagte die Bezeichnungen D und G f\u00fcr dasselbe Produkt verwendet hat. In ihrem Schriftsatz vom 08.11.2019 (dort S. 5) erkl\u00e4rt die Beklagte diesbez\u00fcglich:
    \n\u201eFolglich handelt es sich bei dem Produkt G, welches ausweislich der Rechnungslegung an die P GmbH abgegeben wurde, um einen Anteil der Charge 08-30 der hier angegriffenen Ausf\u00fchrungsform D. Die unterschiedliche Bezeichnung basiert auf einer internen Anpassung.\u201c
    \nLaut dem als Anlage rop C14 vorgelegten Produktkatalog weist die Charge 06-2-21-1 des Produkts G (interne Bezeichnung: M) nach Kalzinierung f\u00fcr 4 Stunden bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von 49,10 m2\/g auf. Diesem Wert ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Nachdem eine Erh\u00f6hung der Kalzinierungsdauer von 4 auf 6 Stunden unstreitig allenfalls zu einer geringf\u00fcgigen Verminderung der spezifischen Oberfl\u00e4che f\u00fchrt, verwirklicht die Charge 06-2-21-1 des Produkts G Merkmal 3.1 des Klagepatentanspruchs 1. Gleiches gilt f\u00fcr die Chargen 051191 und 051192 des Produkts D. Insofern ist unstreitig, dass diese beiden Chargen eine spezifische Oberfl\u00e4che zwischen 25 und 51 m2\/g aufweisen (vgl. Schriftsatz der Beklagten v. 15.06.2020, S. 2).
    \nDie in den Niederlanden durchgef\u00fchrten Untersuchungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I haben hingegen nur eine nicht patentgem\u00e4\u00dfe Oberfl\u00e4che ergeben. Aus dem Analysebericht gem\u00e4\u00df Anlage B17 \/ B17a ergibt sich f\u00fcr die Charge 08-30 des Produkts D nach 6 Stunden Kalzinieren bei 1000\u00b0C eine spezifische Oberfl\u00e4che von 52,3 m2\/g (+\/- 0,3). F\u00fcr die Charge 08-24 des Produkts D wurde ein Oberfl\u00e4chenwert von 54 m2\/g (+\/- 0,4) ermittelt. Beide Werte liegen damit \u00fcber der patentgem\u00e4\u00dfen Obergrenze von 51 m2\/g.
    \nDer Fachmann versteht, dass die in den Anspruch aufgenommene Bereichsangabe den Schutzbereich des Klagepatentanspruchs 1 begrenzt und \u00dcber- oder Unterschreitungen des angegebenen Oberfl\u00e4chenbereichs nicht mehr zu der unter Schutz gestellten technischen Lehre geh\u00f6ren. Die Aufnahme von Zahlen- oder Ma\u00dfangaben in den Anspruch \u2013 wie hier \u2013 verdeutlicht, dass sie den Schutzgegenstand des Patents mitbestimmen und damit auch begrenzen sollen (vgl. BGH, NJW 1992, 2830 \u2013 Chrom-Nickel-Legierung). Es verbietet sich daher, solche Angaben als minder verbindliche, lediglich beispielhafte Festlegungen der gesch\u00fctzten technischen Lehre anzusehen. Eine eindeutige Zahlenangabe bestimmt und begrenzt den gesch\u00fctzten Gegenstand grunds\u00e4tzlich insoweit abschlie\u00dfend; ihre \u00dcber- oder Unterschreitung ist daher in aller Regel nicht mehr zum Gegenstand des Patentanspruchs zu rechnen (BGH, GRUR 2002, 511, 512 \u2013 Kunststoffrohrteil; BGH, GRUR 2002, 515, 517 \u2013 Schneidmesser I; BGH, GRUR 2002, 519, 521 \u2013 Schneidmesser II; BGH, GRUR 2002, 523, 525 \u2013 Custodiol I; BGH, GRUR 2002, 527, 529 \u2013 Custodiol II).
    \nAndererseits schlie\u00dft dies nicht aus, dass der Fachmann eine gewisse, beispielsweise \u00fcbliche Messtoleranzen umfassende Unsch\u00e4rfe als mit dem technischen Sinngehalt einer Zahlenangabe vereinbar ansieht. Da das Verletzungsgericht aber an den Erteilungsakt \u2013 und folglich auch an dessen weiteres Schicksal im Rechtsbestandsverfahren \u2013 gebunden ist, ist es ausgeschlossen, im Verletzungsprozess eine Patentauslegung und\/oder eine Schutzbereichsbestimmung vorzunehmen, mit denen solche Gegenst\u00e4nde, die dem Patentinhaber im Rechtsbestandsverfahren als Schutzgegenstand genommen worden sind, wieder in das Patent und seinen Schutz einbezogen werden (Senat, GRUR-RS 2022, 38378 Rn 23 \u2013 Lichtemmitierendes Bauelement).
    \nIm Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens hat der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil vom 06.08.2019 (Anlage rop C11) die hier streitgegenst\u00e4ndliche Obergrenze von 51 m2\/g in den Klagepatentanspruch 1 aufgenommen und damit die zuvor nach oben offene Bereichsangabe begrenzt. Zur Begr\u00fcndung hat er ausgef\u00fchrt, das Klagepatent enthalte keine verallgemeinernde Lehre, die es dem Fachmann erstmals erm\u00f6gliche, nach weiteren Verbesserungsm\u00f6glichkeiten zu suchen und den im Patent konkret aufgezeigten H\u00f6chstwert zu \u00fcbertreffen. Der Beitrag des Klagepatents beschr\u00e4nke sich vielmehr darauf, neue Wege aufzuzeigen, durch die die spezifische Oberfl\u00e4che einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung nochmals erh\u00f6ht werden k\u00f6nne. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung sei damit nur derjenige Bereich als ausf\u00fchrbar offenbart anzusehen, der mit dem offenbarten Verfahren erreicht werden k\u00f6nne (Anlage rop C11, S. 27\/28). An diese Beschr\u00e4nkung des Anspruchs ist der Senat gebunden. Zwar m\u00f6gen ggf. noch Ausf\u00fchrungsformen mit einer spezifischen Oberfl\u00e4che von 51,3 m2\/g oder auch 51,4 m2\/g das Merkmal 3.1 verwirklichen, da \u00fcbliche Messtoleranzen im Bereich von +\/- 0,3 bis 0,4 m2\/g liegen. Ausf\u00fchrungsformen mit einer spezifischen Oberfl\u00e4che von 52,3 m2\/g bzw. 54 m2\/g k\u00f6nnen aber nicht mehr in den Schutzbereich einbezogen werden. Soweit sich die Kl\u00e4gerinnen diesbez\u00fcglich auf Fertigungstoleranzen von +\/- 5 m2\/g berufen, m\u00f6gen diese in der Praxis bei der Herstellung von Erzeugnissen der in Rede stehenden Art auftreten. Das Klagepatent hat sich jedoch auf einen bestimmten Bereich festgelegt, wobei es eine verbindliche Untergrenze und eine verbindliche Obergrenze angibt. Zus\u00e4tzliche Toleranzen, die \u00fcber diesen Bereich hinausgehen, sieht das Klagepatent demgegen\u00fcber nicht vor.<\/li>\n
  46. b)
    \nDie Kl\u00e4gerinnen haben weiter schl\u00fcssig dargetan und nachgewiesen, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen entsprechend Merkmal 3.2 nach Kalzinierung f\u00fcr 6 Stunden bei 1000\u00b0C erfindungsgem\u00e4\u00df in Form einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid vorliegen.<\/li>\n
  47. aa)
    \nAusweislich des von den Kl\u00e4gerinnen in Bezug genommenen Analyseberichts des niederl\u00e4ndischen Gutachters (Anlage B 17\/17a) wurden Proben des in den Niederlanden beschlagnahmten Produkts D mittels R\u00f6ntgenbeugung untersucht. Die R\u00f6ntgenstrahlbeugungsmuster der Proben sind in Figur 1 des Analyseberichts gezeigt. Dieser Darstellung ist zu entnehmen, dass das experimentelle R\u00f6ntgenbeugungsdiagramm der untersuchten Proben eine deutliche Verschiebung in Richtung niedrigerer 2-Theta-Werte im Vergleich zu kubischem Zirkoniumdioxid aufweist. Nach den Erl\u00e4uterungen des niederl\u00e4ndischen Gutachters kann daraus geschlussfolgert werden, dass in der untersuchten Probe eine wesentliche Menge an Cer vorhanden ist; au\u00dferdem lassen die kombinierte elementare Zusammensetzung und die Festphasenstruktur darauf schlie\u00dfen, dass das Cer in fester L\u00f6sung im Zirkoniumoxid vorliegt (Anlage B17a, IV. B.2.).
    \nZwar hat der niederl\u00e4ndische Gutachter bzw. der hinzugezogene technische Experte die Beugungsmuster nicht an Proben gemessen, die bei 1000\u00b0C f\u00fcr 6 Stunden kalziniert wurden, sondern an Proben, die bei 800\u00b0C kalziniert wurden (Anlage B17a, IV. B.2.), diese Ungenauigkeit haben die Kl\u00e4gerinnen aber ausweislich der Anlage rop C4 durch eine eigene R\u00f6ntgenbeugungsanalyse korrigiert. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Kl\u00e4gerinnen waren Gegenstand dieser R\u00f6ntgenbeugungsanalyse Proben des in den Niederlanden beschlagnahmten Produkts D, die sich die Kl\u00e4gerin zu 1. zu Analysezwecken beschafft hat. Nach dem ebenfalls unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Kl\u00e4gerinnen wurden die R\u00f6ntgenbeugungsdiagramme von der Kl\u00e4gerin zu 1. nach Kalzinieren dieser Muster bei 1000\u00b0C f\u00fcr 6 Stunden gebildet. Substantiierte Einw\u00e4nde gegen die Richtigkeit der als Anlage rop C4 vorgelegten Ergebnisse der von der Kl\u00e4gerin zu 1. durchgef\u00fchrten R\u00f6ntgenbeugungsanalyse werden von der Beklagten nicht erhoben. Insbesondere legt sie keine (abweichenden) Ergebnisse einer eigenen R\u00f6ntgenstrahlbeugungsanalyse vor.
    \nDie von der Kl\u00e4gerin zu 1. ermittelten R\u00f6ntgenbeugungsspektren sind unstreitig praktisch identisch mit denjenigen des niederl\u00e4ndischen Gutachters. Wie das Landgericht unangegriffen festgestellt hat, zeigen sie in scharfer Abgrenzung genau die Banden, die f\u00fcr kubisches Zirkoniumdioxid charakteristisch sind. Die Peaks sind zwar wiederum von der reinen kubischen Zirkoniumdioxid-Phase in Richtung der kubischen Ceroxid-Phase verschoben. Diese Verschiebung ist jedoch typisch. Sie ist darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren, dass in den Proben eine gro\u00dfe Menge Cer enthalten ist und es durch den Einbau des Cers in das Kristallgitter des Zirkoniumoxids zu einer Verschiebung in der Position der Peaks kommt. Die R\u00f6ntgenbeugungsspektren gem\u00e4\u00df der Anlage rop C4 zeigen \u2013 ebenso wie die von dem niederl\u00e4ndischen Gutachter ermittelten Beugungsspektren \u2013 keine st\u00f6renden Nebenphasen, sondern nur die verschobenen Peaks der dem Zirkoniumoxid zuzuordnenden Phase. Dass in den R\u00f6ntgenbeugungsspektren eine st\u00f6rende Nebenphase identifizierbar sei, macht auch die Beklagte nicht geltend.
    \nGleiches gilt f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III. Entsprechende R\u00f6ntgenstrahlbeugungsspektren haben die Kl\u00e4gerinnen als Anlagen rop C13 und rop C14 vorgelegt. Auch diese zeigen keine st\u00f6renden Nebenphasen. In den vorgelegten R\u00f6ntgenstrahlbeugungsspektren zeigt sich zwar eine mit diffuser Streuung einhergehende sog. \u201eamorphe Phase\u201c, diese kann aber nach den Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen nicht als eigenst\u00e4ndig betrachtet werden und widerspricht insbesondere nicht der Definition einer reinen festen L\u00f6sung (Erg\u00e4nzungsgutachten des SV Prof. O v. 02.01.2023 S. 6 zu Ziffer I.4; Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 02.11.2023, S. 2, 19). Insoweit stellt auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 06.08.2019 fest, dass ein aus praktischer Sicht hinreichender Grad an Wahrscheinlichkeit f\u00fcr das Vorliegen von aus dem Schutzbereich des Klagepatents herausf\u00fchrenden Nebenphasen nicht gegeben ist, wenn anhand eines R\u00f6ntgenstrahlbeugungsdiagramms nicht mit absoluter Sicherheit auszuschlie\u00dfen ist, dass weitere Kristallphasen oder Cer in amorpher Form vorhanden sind (Anlage rop C11, S. 17, erster Absatz).
    \nSoweit sich in Anlage rop C14 bez\u00fcglich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform III die Angabe \u201eTetragonal\/cubic wt% 100 %\u201c findet, haben die Kl\u00e4gerinnen dies nachvollziehbar damit erkl\u00e4rt, dass mit den 100% der Anteil der tetragonalen im Verh\u00e4ltnis zu einer ggf. anwesenden kubischen Phase angegeben werde. Betrage der Wert \u2013 wie hier \u2013 100%, handele es sich um eine reine feste L\u00f6sung, weil die einzig messbare Phase tetragonal sei und eine kubische Phase nicht feststellbar sei. Die entgegenstehende Aussage der Beklagten, wonach die Angabe bedeute, dass das Produkt in Summe 100% tetragonale und kubische Phase umfasse, \u00fcberzeugt den Senat nicht. Es ist nicht ersichtlich, welche Aussagekraft eine solche Angabe f\u00fcr den potentiellen Kunden haben sollte.
    \nSoweit die Beklagte die ordnungsgem\u00e4\u00dfe Durchf\u00fchrung der Analysen zu den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unzul\u00e4ssig. Nach \u00a7 138 Abs. 4 ZPO reicht es grunds\u00e4tzlich nicht aus, wenn eine Partei, die ein als patentverletzend angegriffenes Erzeugnis anbietet oder in Verkehr bringt, konkretes Vorbringen der Gegenseite zu dessen technischen Eigenschaften mit Nichtwissen bestreitet. Wer ein Erzeugnis anbietet oder in Verkehr bringt, darf sich der Verantwortung f\u00fcr eine darin liegende Rechtsverletzung nicht dadurch entziehen, dass er Eigenschaften und Funktionsweise des Erzeugnisses nicht zur Kenntnis nimmt. Wenn eine solche Partei nicht selbst \u00fcber die relevanten Informationen verf\u00fcgt, ist sie im Rahmen des M\u00f6glichen und Zumutbaren gehalten, sich diese Informationen von Dritten zu verschaffen, etwa durch Nachfrage bei Herstellern und Lieferanten oder durch eigene Untersuchungen. Im Verletzungsrechtsstreit kann von der in Anspruch genommenen Partei deshalb grunds\u00e4tzlich verlangt werden, dass sie auf Vortrag des Gegners zu den technischen Eigenschaften der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform konkret erwidert (BGH, GRUR 2023, 474 Rn 29 \u2013 CQI-Bericht II; Senat, BeckRS 2017, 162300 Rn 118 ff.; Senat, GRUR-RS 2016, 111011 Rn 69 \u2013 Lichtemmittierende Vorrichtung; Senat, BeckRS 2016, 3307n Rn 89). Hat der Kl\u00e4ger zur Begr\u00fcndung seines Verletzungsvorwurfs eigene Untersuchungsergebnisse und\/oder ein Privatgutachten vorgelegt, reicht es f\u00fcr ein erhebliches Bestreiten nicht aus, den Kl\u00e4gervortrag als unzureichend zu bezeichnen und Kritik an den vorgelegten Untersuchungen und Unterlagen zu \u00fcben. Es ist vielmehr an der Beklagtenseite, wenn m\u00f6glich eigene Untersuchungen zu veranlassen und \u2013 soweit zutreffend \u2013 auf dieser Grundlage dem Kl\u00e4gervortrag entgegen zu treten (Senat, GRUR-RS 2021, 39600 Rn 71 \u2013 Rasierapparat). Die fachkundige Beklagte tr\u00e4gt aber nicht vor, dass bei einer \u201ekorrekten\u201c Anwendung der Methode der R\u00f6ntgenbeugungsanalyse st\u00f6rende Nebenphasen in dem XRD-Diffraktogramm erkennbar w\u00e4ren; eigene R\u00f6ntgenbeugungsspektren hat sie \u2013 soweit ersichtlich \u2013 nicht erstellt, jedenfalls aber nicht vorgelegt.<\/li>\n
  48. bb)
    \nDie Beklagte macht vielmehr geltend, der Fachmann w\u00fcrde zur Bestimmung des patentgem\u00e4\u00dfen Fehlens von Nebenphasen und des Vorliegens einer reinen festen L\u00f6sung des Ceroxids und des Dotierungsmittels in dem Zirkoniumoxid statt der R\u00f6ntgenbeugungsanalyse die \u2013 nach ihrer Auffassung genauere \u2013 Raman-Spektroskopie anwenden (vgl. auch: Anlage B27, S. 2 ff.). Dem ist der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige in seinem Gutachten entgegengetreten. Nach seinen Ausf\u00fchrungen sind typische Anwendungen der Raman-Spektroskopie die Strukturbestimmung, die qualitative Analyse von Mehrkomponentensystemen und die quantitative Analyse. Mittels der Raman-Spektroskopie k\u00f6nne aber insbesondere keine Fernordnung (Kristallstruktur) bestimmt werden. Auf eben diese Kristallstruktur komme es im Rahmen der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre an, nicht hingegen auf die mittels der Raman-Spektrografie gemessene Lokalstruktur. Aus diesem Grund k\u00f6nne die Raman-Spektrografie die R\u00f6ntgenstrukturanalyse nicht ersetzen. M\u00f6glich sei allenfalls eine sinnvolle Erg\u00e4nzung der R\u00f6ntgenbeugungsanalyse durch die Raman-Spektrografie (vgl. Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 11 letzter Absatz, S 14 erster Absatz).
    \nSoweit hiernach die Raman-Spektrografie grunds\u00e4tzlich geeignet ist, die mittels R\u00f6ntgenstrahlbeugungsanalyse ermittelten Ergebnisse im Hinblick auf das Vorliegen einer reinen festen L\u00f6sung zu \u00fcberpr\u00fcfen, verm\u00f6gen die von der Beklagten vorgelegten Raman-Spektren (Anlagen B40, B62, B64) die Ergebnisse der von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten R\u00f6ntgenstrahlbeugungsspektren allerdings nicht zu widerlegen.
    \nDie Beklagte beruft sich darauf, eine rein kubische Phase w\u00fcrde lediglich einen einzigen Peak bei ungef\u00e4hr 465 cm-1 zeigen, tetragonale Phasen wiesen demgegen\u00fcber insgesamt sechs Peaks bei ca. 140, 260, 309, 454, 600 und 630 cm-1 auf. Da die von ihr \u2013 der Beklagten zu 1. \u2013 erstellten Raman-Spektren weder einen einzelnen Peak bei 465 cm-1, noch sechs Peaks bei ca. 140, 260, 309, 454, 600 und 630 cm-1 zeigten, liege weder eine rein kubische noch eine rein tetragonale Phase vor. Vielmehr sei von mindestens zwei verschiedenen Phasen auszugehen.
    \nDie Kl\u00e4gerinnen macht demgegen\u00fcber geltend, dass die in den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen enthaltenen Dotierungsmittel sowohl eigene Banden in einem Raman-Spektrum hervorrufen als auch die Banden der anderen Elemente beeinflussen k\u00f6nnen. Insofern werde die Raman-Spektroskopie durch das Vorhandensein von Dotierungsmitteln \u2013 anders als die R\u00f6ntgenstrahlbeugungsanalyse \u2013 erheblich gest\u00f6rt (vgl. hierzu auch: Anlage B27, S. 5 letzter Absatz). W\u00e4hrend es n\u00e4mlich durch den Einsatz von Dotierungsmitteln im R\u00f6ntgenstrahlbeugungsspektrum zu einer leichten Ver\u00e4nderung der Gitterstruktur insgesamt komme, k\u00f6nnten die Dotierungsmittel im Raman-Spektrum weitere Peaks hervorrufen. Vor diesem Hintergrund k\u00f6nnten die von der Beklagten zu 1. vorgelegten Raman-Spektren eine tetragonale Phase zeigen, da sie alle sechs hierf\u00fcr charakteristischen Peaks mit leichten Verschiebungen enthalten w\u00fcrden.
    \nDer Umstand, dass Dotierungsmittel im Raman-Spektrum zus\u00e4tzliche Peaks hervorrufen k\u00f6nnen, wird durch das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten von Prof. Q best\u00e4tigt. Die Privatgutachterin der Beklagten kommt aufgrund dessen zu dem Ergebnis, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mehrphasig seien und eben keine reinen festen L\u00f6sungen (Anlage B78, S. 5, 6). Die Beklagte hat hierzu schrifts\u00e4tzlich die Auffassung vertreten, Dotierungsmittel d\u00fcrften in der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung nur in einem solchen Ausma\u00df vorhanden sein, dass \u2013 (auch) im Raman-Spektrum \u2013 keine Abweichung von der idealen Gitterstruktur des reinen Zirkoniumoxids auftrete. F\u00fcr eine solche Annahme bietet das Klagepatent indes keine Anhaltspunkte. Das Vorhandensein von Dotierungsmitteln wirkt sich insbesondere bei Nutzung der Raman-Spektrografie als Analysemethode st\u00f6rend auf das Analyseergebnis aus. Entsprechendes gilt jedoch nicht f\u00fcr die in der Klagepatentschrift benannte R\u00f6ntgenbeugungsspektrografie. Sie liefert \u2013 insoweit unstreitig \u2013 auch bei dem Vorhandensein von Dotierungsmitteln praktisch brauchbare Analyseergebnisse im Hinblick auf das Vorhandensein st\u00f6render Nebenphasen. Die Raman-Spektroskopie wird im Klagepatent an keiner Stelle erw\u00e4hnt; ob bei ihrer Nutzung Dotierungsmittel als St\u00f6rgr\u00f6\u00dfe wirken, ist f\u00fcr die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Lehre erkennbar ohne Relevanz.
    \nAus funktionaler Sicht ist insofern entscheidend, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung keine Nebenphasen aufweist, die die Gebrauchstauglichkeit f\u00fcr den Einsatz in multifunktionellen Katalysatoren vermindern k\u00f6nnten. Entsprechendes behauptet die Beklagte im Hinblick auf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen selbst nicht und es kann auch nicht festgestellt werden, dass sich solches aus den von ihr vorgelegten Raman-Spektren ergibt. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige f\u00fchrt insoweit aus, die Raman-Spektren b\u00f6ten lediglich einen Nachweis daf\u00fcr, dass die Umgebung der zentralen Kationen teilweise verzerrt sei (keine lokale kubische Symmetrie aufwiesen). Eine derartige Verzerrung des Sauerstoffgitters sei bei Substitutionsmischkristallen mit derart verschieden gro\u00dfen Kationen zu erwarten. Au\u00dferdem handele es sich bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen um makrokristalline Materialien mit gro\u00dfer Oberfl\u00e4che. Da die Oberfl\u00e4che von Nanomaterialien eine Defektstruktur mit lokalen Verzerrungen aufweise und die Ramanspektroskopie nur sensitiv gegen\u00fcber der Oberfl\u00e4che von Kristalliten sei, k\u00f6nnten mit Hilfe der Raman-Spektroskopie nur sehr bedingt Aussagen \u00fcber die Phasenreinheit der Kristallite getroffen werden (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 14). Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige kommt deshalb f\u00fcr den Senat \u00fcberzeugend zu dem Ergebnis, dass die von der Beklagten vorgelegten Raman-Spektren der Annahme einer reinen festen L\u00f6sung im Sinne des Klagepatents nicht entgegenstehen (Gutachten des SV Prof. O v. 18.05.2022, S. 14).<\/li>\n
  49. cc)
    \nDie Ergebnisse der von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten R\u00f6ntgenstrahlbeugungsspektren werden auch nicht durch die von der Beklagten durchgef\u00fchrten Rietveld-Analysen widerlegt (Anlagen B16, B 63). Ungeachtet etwaiger methodischer Fehler bei der Erstellung dieser Analysen (vgl.: Schriftsatz der Kl\u00e4gerinnen v. 13.03.2020, S. 7 ff; Erg\u00e4nzungsgutachten des SV O v. 02.01.2023, S. 6 zu Frage I.3) behauptet die Beklagte selbst nicht, die vorgelegten Analysen w\u00fcrden eine Mehrphasigkeit der angegriffenen L\u00f6sungen belegen. Ihr Vortrag geht lediglich dahin, die durchgef\u00fchrten Rietveld-Verfeinerungen lie\u00dfen mehrere Phasen als durchaus m\u00f6glich erscheinen. Insofern erkl\u00e4rt sie in ihrem Schriftsatz vom 21.02.2020 (dort S. 8 Rn 32):
    \n\u201eAuch hier verkennt der Gutachter die wesentliche Aussage der vorgelegten Rietveld-Verfeinerungen. So sollte mit diesen theoretischen Betrachtungen nicht bestimmt werden, welche Zusammensetzungen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen tats\u00e4chlich aufweisen. Es sollte lediglich verdeutlicht werden, dass die experimentell erhaltenen XRD-Daten auf beliebige Weise verfeinert werden k\u00f6nnen.\u201c
    \nDies wird auch durch die von der Beklagten beauftragte Privatgutachterin Dr. R best\u00e4tigt, die in ihrem Gutachten feststellt, dass die Zuordnung zu einer der beiden Kristallstrukturen oder sogar zu Mischungen aus beiden Strukturen beliebig und nicht eindeutig sei (Anlage B71 S. 4 Mitte). K\u00f6nnen die Daten aber auf beliebige Weise verfeinert werden, so verm\u00f6gen sie gerade nicht die Ergebnisse der von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten XRD-Analysen zu widerlegen.
    \nDies gilt umso mehr, als die Kl\u00e4gerinnen eigene Rietveld-Verfeinerungen vorgenommen haben, die die Einphasigkeit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen best\u00e4tigen (vgl. Anlage rop C16, S. 13-14, 15-18, 23-32). Soweit die Beklagte diesbez\u00fcglich bem\u00e4ngelt, die Rietveld-Verfeinerungen beruhten auf den XRD-Messungen des niederl\u00e4ndischen Gutachters, der die Proben nicht nach den klagepatentgem\u00e4\u00dfen Vorgaben kalziniert habe, weichen die sp\u00e4teren XRD-Messungen der Kl\u00e4gerinnen hiervon nur unwesentlich ab. Eigene Messungen, die dem entgegenstehen w\u00fcrden, hat die Beklagte nicht durchgef\u00fchrt, jedenfalls aber nicht vorgelegt.<\/li>\n
  50. III.
    \nDass die Beklagte den Kl\u00e4gerinnen, die beide nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts aktivlegitimiert sind, zum R\u00fcckruf der patentverletzenden Produkte sowie, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, der Kl\u00e4gerin zu 2. auch zum Schadenersatz verpflichtet ist und dieser, um ihr die Berechnung ihrer Anspr\u00fcche auf Schadenersatz zu erm\u00f6glichen, \u00fcber den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen hat, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt.
    \nIm Hinblick auf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen II und III steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Beklagte diese in Deutschland angeboten, nach Deutschland verkauft und geliefert hat. Aber auch hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I liegt eine klagepatentgem\u00e4\u00dfe Benutzungshandlung in Deutschland vor. Insofern kann dahinstehen, ob ein Produkt D\/E aus der Charge 06-2-21-1 in Deutschland angeboten oder in den Verkehr gebracht wurde. Denn jedenfalls hat die Beklagte im Jahr 2005 jeweils 1000 kg der Chargen 051191 und 051192 des Produkts D\/E an die H GmbH (nunmehr: B GmbH) geliefert. Es ist davon auszugehen, dass der Lieferung ein entsprechendes Angebot vorangegangen ist. Produkte aus den Chargen 051191 und 051192 des Produkts D\/E verwirklichen die Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 (s.o.).<\/li>\n
  51. IV.
    \nDen Anspr\u00fcchen der Kl\u00e4gerinnen aus der Verletzung des Klagepatentanspruchs 1 steht im Streitfall nicht der Einwand der Ersch\u00f6pfung entgegen. Es ist nicht feststellbar, dass die Beklagte im Umfang der mit der Klage geltend gemachten Benutzungshandlungen zum Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen berechtigt war.
    \nNach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Ausschlie\u00dflichkeitsrecht aus einem Erzeugnispatent hinsichtlich solcher Exemplare des gesch\u00fctzten Erzeugnisses ersch\u00f6pft, die vom Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung durch einen Dritten in Verkehr gebracht worden sind. Die rechtm\u00e4\u00dfigen Erwerber wie auch diesen nachfolgende Dritterwerber sind befugt, diese Erzeugnisse bestimmungsgem\u00e4\u00df zu gebrauchen, an Dritte zu ver\u00e4u\u00dfern oder zu einem dieser Zwecke Dritten anzubieten (BGH, GRUR 2023, 474 Rn 44 \u2013 CQI-Bericht II; BGH, GRUR 2023, 47 Rn 41 \u2013 Scheibenbremse II; BGH, GRUR 2018, 170 Rn 35 \u2013 Trommeleinheit; BGH GRUR 2012, 1118 Rn 17 \u2013 Palettenbeh\u00e4lter II; BGH, GRUR 2007, 769 Rn 27 \u2013 Pipettensystem). Eine Vereinbarung, in der sich der Patentinhaber verpflichtet, aus dem Patent keine Anspr\u00fcche gegen den Vertragspartner geltend zu machen, f\u00fchrt in der Regel zur Ersch\u00f6pfung der Rechte im Hinblick auf Erzeugnisse, die auf dieser Grundlage in Verkehr gebracht werden (BGH, GRUR 2023, 474 Rn 48 \u2013 CQI-Bericht II). Die Ersch\u00f6pfung stellt eine Ausnahme gegen\u00fcber den Ausschlie\u00dflichkeitsrechten des Patentinhabers dar, f\u00fcr deren Voraussetzungen grunds\u00e4tzlich derjenige darlegungs- und beweispflichtig ist, der sich auf die Ersch\u00f6pfung beruft (BGH, GRUR 2000, 299, 301 \u2013 Karate; BGH, GRUR 1976, 579, 581 \u2013 Tylosin), vorliegend mithin die Beklagte.
    \nDie Beklagte beruft sich vorliegend auf eine Vereinbarung der Kl\u00e4gerinnen mit der B GmbH, deren Existenz die Kl\u00e4gerinnen nicht bestreiten. Die Kl\u00e4gerinnen haben vielmehr einger\u00e4umt, der B-Gruppe gestattet zu haben, in dem Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2019 von der Beklagten gelieferte Mischoxide in der Herstellung ihrer Katalysatoren zu verwenden. Auch wenn die B-Vereinbarung grunds\u00e4tzlich geeignet sein sollte, einen Ersch\u00f6pfungseinwand f\u00fcr die von der Beklagten angebotenen und gelieferten Produkte zu begr\u00fcnden, w\u00e4re die Ersch\u00f6pfungswirkung jedenfalls auf dasjenige Erzeugnis beschr\u00e4nkt, das mit Billigung des Schutzrechtsinhabers in Verkehr gebracht worden ist (BGH, GRUR 2023, 474 Rn 66 \u2013 CQI-Bericht II). Betroffen hiervon w\u00e4ren nach dem zugestandenen Inhalt der B-Vereinbarung also ausschlie\u00dflich Mischoxide, die im Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2019 an B geliefert wurden.
    \nNachdem die Schutzdauer des Klagepatents mit Wirkung zum 28.06.2016 abgelaufen ist, sind Gegenstand der Klage ohnehin nur bis zu diesem Zeitpunkt erfolgte Lieferungen der Beklagten. Ihre Klage bez\u00fcglich an die B-Gruppe erfolgter Lieferungen in dem Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 28.06.2016 haben die Kl\u00e4gerinnen mit Schriftsatz vom 20.04.2023 zur\u00fcckgenommen. Die Beklagte hat der teilweisen Klager\u00fccknahme in der m\u00fcndlichen Verhandlung am 02.11.2023 zugestimmt. Damit sind entsprechende Lieferungen nicht mehr streitgegenst\u00e4ndlich.
    \nSoweit die Beklagte geltend macht, es sei davon auszugehen, dass die B-Vereinbarung weitere Zeitr\u00e4ume umfasse bzw. es weitere Vereinbarungen mit B gebe, fehlt es an einem entsprechenden substantiierten Vortrag. Die Kl\u00e4gerinnen haben \u00fcber den Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2019 hinausgehende Vereinbarungen mit B ausdr\u00fccklich bestritten. Damit sind sie einer ihnen ggf. obliegenden sekund\u00e4ren Darlegungslast nachgekommen.
    \nDer von der Beklagten zu 1. mit Schriftsatz vom 29.06.2023 gestellte Antrag auf Vorlage s\u00e4mtlicher Vereinbarungen, die die Kl\u00e4gerinnen mit der B GmbH bzw. einem mit dieser konzernverbundenen Unternehmen betreffend das Klagepatent und\/oder die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen getroffen hat, sowie vollst\u00e4ndiger Nachweise f\u00fcr die von B an die Kl\u00e4gerinnen gem\u00e4\u00df diesen Vereinbarungen geleisteten Zahlungen oder sonstigen erbrachten Gegenleistungen, bleibt ohne Erfolg Ungeachtet der Frage, ob der gestellte Vorlageantrag hinreichend bestimmt ist, besteht jedenfalls zu einer entsprechenden Anordnung kein Anlass.
    \nSoweit die Beklagte einen Vorlageanspruch auf die \u00a7\u00a7 421, 422 ZPO i.V.m. \u00a7 810 BGB zu st\u00fctzen sucht, liegen die Voraussetzungen nach \u00a7 810 BGB ersichtlich nicht vor. Die B-Vereinbarung wurde weder im Interesse der Beklagten errichtet, noch wird in ihr ein zwischen der Beklagten und einem anderen bestehendes Rechtsverh\u00e4ltnis beurkundet, noch enth\u00e4lt die B-Vereinbarung Verhandlungen \u00fcber ein Rechtsgesch\u00e4ft zwischen der Beklagten und einem anderen.
    \nAber auch die Voraussetzungen einer Vorlageanordnung nach \u00a7 142 ZPO sind nicht gegeben. Nach \u00a7 142 ZPO darf in einem Patentverletzungsprozess die Vorlage einer Urkunde oder sonstigen Unterlage angeordnet werden, wenn ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit f\u00fcr eine Schutzrechtsverletzung spricht und wenn die Vorlage zur Aufkl\u00e4rung des Sachverhalts geeignet und erforderlich sowie auch unter Ber\u00fccksichtigung der rechtlich gesch\u00fctzten Interessen des zur Vorlage Verpflichteten verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig und angemessen ist (BGH, GRUR 2013, 316 Rn 22 \u2013 Rohrmuffe; BGH, GRUR 2006, 962 \u2013 Restschadstoffentfernung; Senat, GRUR-RS 2020, 39519 Rn 81 \u2013 Aufweckverfahren; OLG D\u00fcsseldorf [15. ZS], BeckRS 2015, 16355 Rn 124; OLG D\u00fcsseldorf [15. ZS], GRUR-RS 2016, 6348 Rn. 37 \u2013 Eigendrehfrequenz). \u00a7 142 ZPO befreit allerdings die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlage nicht zum blo\u00dfen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schl\u00fcssigen, auf Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (von Selle in BeckOK ZPO, 50. Edition, Stand: 01.09.2023, \u00a7 142 Rn 11 m.w.N.). \u00a7 142 ZPO gibt nicht die Befugnis, unabh\u00e4ngig von einem schl\u00fcssigen Vortrag zum Zwecke der Informationsgewinnung (alle m\u00f6glichen) Urkunden anzufordern. Die vorzulegende Urkunde soll vielmehr f\u00fcr die vom Gericht begehrte Entscheidung relevante Umst\u00e4nde enthalten, dient aber nicht der Ausforschung (LG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 1803).
    \nDie Kl\u00e4gerinnen haben in ihrem Schriftsatz vom 29.09.2023 umfangreich zum Inhalt der mit B geschlossenen Vereinbarung vorgetragen und damit den Sachverhalt hinreichend aufgekl\u00e4rt. Dabei haben sie auch ausdr\u00fccklich erkl\u00e4rt, dass es weitere Vereinbarungen mit B, insbesondere eine Vereinbarung aus dem Jahr 2022, nicht gebe. Es sind keine Anhaltspunkte daf\u00fcr ersichtlich, dass dieses Vorbringen der Kl\u00e4gerinnen nicht der Wahrheit entspricht. Soweit die Beklagte solche Anhaltspunkte in dem bisherigen Prozessverhalten der Kl\u00e4gerinnen zu erblicken meint, tritt der Senat dem nicht bei. Es mag zwar zutreffend sein, dass die Kl\u00e4gerinnen im Rahmen ihrer verschiedentlich gef\u00fchrten Rechtsstreitigkeiten zum Teil erst relativ sp\u00e4t ihre Klage teilweise im Hinblick auf Lieferungen an B in dem Zeitraum vom 01.01.2014 bis 31.12.2019 zur\u00fcckgenommen haben. Diese teilweisen Klager\u00fccknahmen umfassten aber nach dem eigenen Vortrag der Beklagten s\u00e4mtlich nur den Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2019 bzw. in dieser Zeitspanne liegende k\u00fcrzere Zeitr\u00e4ume. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass entsprechende Vereinbarungen mit B auch f\u00fcr die Zeit vor dem 01.01.2014 oder nach dem 31.12.2019 getroffen worden sein k\u00f6nnten, tr\u00e4gt die Beklagte nicht vor. Ihre diesbez\u00fcglichen Vermutungen erfolgen vielmehr ins Blaue hinein.
    \nIm \u00dcbrigen w\u00e4re es hier zun\u00e4chst einmal Sache der Beklagten, sich bei ihrer Abnehmerin nach dem Inhalt der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung zu erkundigen. Dass sie bei B keine Informationen \u00fcber den Inhalt der abgeschlossenen Vereinbarung(en) erlangen kann, behauptet die Beklagte nicht.<\/li>\n
  52. \nV.
    \nDie Kostenentscheidung folgt aus den \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, \u00a7 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/li>\n
  53. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/li>\n
  54. Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/li>\n
  55. Die Streitwertfestsetzung f\u00fcr das erstinstanzliche Verfahren war wie erfolgt abzu\u00e4ndern (\u00a7 63 Abs. 3 GKG). In ihrer Klageschrift vom 31.07.2014 haben die Kl\u00e4gerinnen den Gesamtstreitwert mit 3.500.000,00 EUR beziffert. Die Klage richtete sich gegen die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2.; sie war auf drei Patente, darunter das Klagepatent (Patent C), gest\u00fctzt. Mit im Ausgangsverfahren (4b O 82\/14) erlassenem Beschluss vom 21.01.2016 hat das Landgericht angeordnet, dass \u00fcber die (Klage-) Patente B und C in einem gesonderten Verfahren verhandelt und entschieden werden soll. Der Streitwert f\u00fcr die abgetrennten Verfahren, mithin auch f\u00fcr das das Klagepatent betreffende Verfahren, ist hierbei vorl\u00e4ufig auf jeweils 1.200.000,00 EUR festgesetzt worden. In seinem im vorliegenden Verfahren ergangenen Aussetzungsbeschluss vom 03.03.2016 hat das Landgericht den Streitwert ebenfalls noch vorl\u00e4ufig auf 1.200.000,00 EUR festgesetzt. Weder die zwischenzeitlich erfolgte Klager\u00fccknahme gegen\u00fcber der Beklagten zu 2. noch die Erledigung des Unterlassungsantrags nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents f\u00fchren zu einer Reduzierung des nach \u00a7 3 Abs. 1 GKG f\u00fcr das gerichtliche Verfahren festzusetzenden Geb\u00fchrenstreitwerts.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3337 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 23. November 2023, I-2 U 36\/17 Vorinstanz: 4b O 8\/16<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[105,20],"tags":[],"class_list":["post-9426","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-105","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9426","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=9426"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9426\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9427,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9426\/revisions\/9427"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=9426"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=9426"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=9426"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}