{"id":9395,"date":"2024-02-27T17:00:15","date_gmt":"2024-02-27T17:00:15","guid":{"rendered":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9395"},"modified":"2024-02-27T13:43:13","modified_gmt":"2024-02-27T13:43:13","slug":"i-2-u-124-22-glatirameracetat","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9395","title":{"rendered":"I-2 U 124\/22 – Glatirameracetat"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3328<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 02. November 2022, I-2 U 124\/22<\/p>\n

Vorinstanz: 4c O 48\/21<\/a><\/p>\n

    \n
  1. I. Auf die Berufungen beider Parteien wird \u2013 unter Zur\u00fcckweisung des jeweiligen weitergehenden Rechtsmittels \u2013 das am 29.09.2022 verk\u00fcndete Urteil der 4c Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 02.11.2022 teilweise abge\u00e4ndert und wie folgt neu gefasst:<\/li>\n
  2. 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl\u00e4gerin 3.228.535,- Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 17.09.2021 zu zahlen.<\/li>\n
  3. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser ab Oktober 2020 in Deutschland aus der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung 4c O 22\/19 entstanden ist bzw. zuk\u00fcnftig noch entstehen wird.<\/li>\n
  4. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin denjenigen Gewinn herauszugeben, den sie (die Beklagte) bzw. die A GmbH infolge der Vollstreckung der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 14.06.2019 (Az.: 4c O 22\/19) erzielt hat, soweit dieser den nach Ziff. 1. und 2. dieses Tenors zu ersetzenden Schaden \u00fcbersteigt.<\/li>\n
  5. 4. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) bzw. die A GmbH seit dem 30.06.2018 das Produkt \u201eB\u201c in Verkehr gebracht haben, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  6. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  7. b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  8. c) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.<\/li>\n
  9. 5. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/li>\n
  10. II. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kl\u00e4gerin zu 54 % und die Beklagte zu 46 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Kl\u00e4gerin zu 53 % und die Beklagte zu 47 %.<\/li>\n
  11. III. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts, letzteres im Umfang seiner Best\u00e4tigung, sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  12. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 3.550.000,- Euro abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/li>\n
  13. Die Kl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des aufgrund der Urteile erster und zweiter Instanz vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.<\/li>\n
  14. IV. Die Revision wird zugelassen.<\/li>\n
  15. V. Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 17.649.909,29 Euro festgesetzt.<\/li>\n
  16. \u2003Gr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  17. I.<\/li>\n
  18. Die Kl\u00e4gerin macht gegen die Beklagte Anspr\u00fcche wegen der Vollziehung einer einstweiligen Unterlassungsverf\u00fcgung aus einem sp\u00e4ter rechtskr\u00e4ftig widerrufenen Patent geltend.<\/li>\n
  19. Die Beklagte war Inhaberin des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 2 949 XXA (nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent), welches eine niedrigfrequente Glatirameracetattherapie betrifft. Nachdem das Verf\u00fcgungspatent mit Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts vom 28.03.2019 eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten worden war, erwirkte die Beklagte daraus vor dem Landgericht D\u00fcsseldorf mit Urteil vom 14.06.2019 (Az.: 4c O 22\/19) eine einstweilige Verf\u00fcgung gegen die Kl\u00e4gerin, mit der dieser das Angebot und der Vertrieb ihres Glatirameracetat (nachfolgend: GA)-Produkts mit der Bezeichnung \u201eC\u201c (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) untersagt wurde. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts wies der Senat mit Urteil vom 26.09.2019 (Az.: I-2 U 28\/19) zur\u00fcck.<\/li>\n
  20. Die Patentanspr\u00fcche 1 und 2 des Verf\u00fcgungspatents lauten in ihrer von der Einspruchsabteilung aufrechterhaltenen Fassung in deutscher \u00dcbersetzung:<\/li>\n
  21. Patentanspruch 1:<\/li>\n
  22. \u201eGlatirameracetat zur Verwendung in einem Behandlungsschema von drei subkutanen Injektionen von einer 40mg-Dosis Glatirameracetat alle sieben Tage mit mindestens einem Tag zwischen den einzelnen subkutanen Injektionen zur Verwendung in der Behandlung eines Patienten, der unter einer schubf\u00f6rmig remittierenden Multipler Sklerose leidet oder der einen ersten klinischen Schub erfahren hat und ein hohen Risiko tr\u00e4gt eine klinisch gesicherte Multiple Sklerose zu entwickeln und wobei die pharmazeutische Zusammensetzung zus\u00e4tzlich Mannitol enth\u00e4lt.\u201c<\/li>\n
  23. Patentanspruch 2:<\/li>\n
  24. \u201eArzneimittel umfassend Glatirameracetat zur Verwendung in der Behandlung eines Patienten, der an einer schubf\u00f6rmig remittierenden Multipler Sklerose leidet oder der einen ersten klinischen Schub erfahren hat und ein hohes Risiko tr\u00e4gt, eine klinisch gesicherte Multiple Sklerose zu entwickeln, wobei das Arzneimittel zu verabreichen ist in einem Behandlungsschema von drei subkutanen Injektionen von einer 40mg-Dosis Glatirameracetat alle sieben Tage mit mindestens einem Tag zwischen jeder subkutanen Injektion und wobei die pharmazeutische Zusammensetzung zus\u00e4tzlich Mannitol enth\u00e4lt.\u201c<\/li>\n
  25. Nach Hinterlegung einer Bankb\u00fcrgschaft (Anlage BB 1) setzte die Beklagte die einstweilige Verf\u00fcgung am 26.06.2019 durch. Die Kl\u00e4gerin stellte den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform daraufhin Ende Juni 2019 ein.<\/li>\n
  26. Im Beschwerdeverfahren gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung erlie\u00df die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts zun\u00e4chst unter dem 18.05.2020 einen vorl\u00e4ufigen Hinweis und widerrief sodann das Verf\u00fcgungspatent mit Entscheidung vom 10.09.2020. Die Beklagte verzichtete daraufhin auf den Unterlassungsanspruch und gab den Vollstreckungstitel an die Kl\u00e4gerin heraus. Ein von der Kl\u00e4gerin bereits nach dem vorl\u00e4ufigen Hinweis angestrengtes Aufhebungsverfahren erkl\u00e4rten die Parteien \u00fcbereinstimmend in der Hauptsache f\u00fcr erledigt.<\/li>\n
  27. Der Wiedereintritt in den Markt mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfolgte im Oktober 2020 durch die Schwestergesellschaft der Kl\u00e4gerin, die D GmbH Troisdorf (nachfolgend: D), an die die Kl\u00e4gerin ihren Gesch\u00e4ftsbetrieb bereits mit Wirkung zum 01.02.2020 verpachtet hatte. Vereinbart war eine Pacht in H\u00f6he von 2 % der Umsatzerl\u00f6se der D.<\/li>\n
  28. Bei der Beklagten handelt es sich um ein als dessen Muttergesellschaft zum A-Konzern geh\u00f6rendes und weltweit t\u00e4tiges Unternehmen der Arzneimittelbranche. Im Jahr 2015 wurde ihr Produkt \u201eB\u201c (nachfolgend auch: B) mit dem Wirkstoff GA zur Behandlung Multipler Sklerose (MS) in der 40 mg-Dosis zugelassen. Schon zuvor war ein Produkt dieses Wirkstoffs in einer 20 mg-Dosierung erh\u00e4ltlich.<\/li>\n
  29. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist ein \u201ehybrides Produkt\u201c, welches nur teilweise auf dem Referenzprodukt B der Beklagten und im \u00dcbrigen auf eigenen Entwicklungen und Tests beruht und f\u00fcr dessen Zulassung es neben Bio\u00e4quivalenzstudien auch einer klinischen Vergleichsstudie (GATE) zwischen C und B, jeweils in der 20 mg\/ml-Dosierung, bedurfte. Nach einer Listung in der Lauer-Taxe im Dezember 2017 war die angegriffene Ausf\u00fchrungsform seit Januar 2018 auf dem Markt und hatte bis Juni 2019 einen Marktanteil von mindestens 11 % erreicht.<\/li>\n
  30. Folgende GA-Produkte (in der Dosierung 40 mg\/ml nachfolgend auch als \u201eGA 40\u201c, in der Dosierung 20 mg\/ml als \u201eGA 20\u201c bezeichnet) zur Behandlung von MS waren im Zeitraum der Durchsetzung der einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Kl\u00e4gerin auf dem Markt:<\/li>\n
  31. <\/li>\n
  32. Der Konzern der Beklagten verf\u00fcgt \u00fcber weitere, zu derselben Patentfamilie wie das Verf\u00fcgungspatent geh\u00f6rende Schutzrechte, darunter das EP 3 199 XXB (nachfolgend: EP \u2018XXB) sowie das EP 2 630 XXC (nachfolgend: EP \u2018XXC). Beide Patente wurden von der Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts am 06. bzw. 07.12.2021 widerrufen. Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber die dagegen gerichteten Beschwerden bei der Technischen Beschwerdekammer ist auf den 06.\u201308.02.2024 bestimmt.<\/li>\n
  33. Bei der Europ\u00e4ischen Kommission ist ein kartellrechtliches Pr\u00fcfverfahren betreffend die Beklagte im Zusammenhang mit GA anh\u00e4ngig (Az.: AT.40588 A B).<\/li>\n
  34. Die Kl\u00e4gerin hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, ihr stehe gegen die Beklagte wegen der unberechtigten Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ein Anspruch aus \u00a7 945 ZPO zu, der neben dem bereits bezifferbaren Schaden in H\u00f6he von 8.449.909,49 Euro auch den \u2013 noch nicht abschlie\u00dfend bezifferbaren \u2013 nachlaufenden Schaden ab Oktober 2020 umfasse. Dar\u00fcber hinaus sei die Beklagte ihr zur Rechnungslegung und zur Herausgabe des von ihr erwirtschafteten Gewinns verpflichtet, soweit dieser den ihr, der Kl\u00e4gerin, bereits als entgangenen Gewinn zu ersetzenden Schaden \u00fcbersteige. Die Kl\u00e4gerin hat gutachterliche Stellungnahmen des Dr. med. E, F GmbH, aus Juli 2021 (Anlage TW 2, nachfolgend: erstes E-Gutachten) und aus M\u00e4rz 2022 (Anlage TW 12, nachfolgend: zweites E-Gutachten) vorgelegt.<\/li>\n
  35. Die Beklagte, die um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung gebeten hat, hat erstinstanzlich das Bestehen eines Anspruchs in Abrede gestellt, da die einstweilige Verf\u00fcgung in Folge einer unzureichenden Sicherheitsleistung nicht wirksam vollzogen worden sei und \u00fcberdies die Kl\u00e4gerin aufgrund ihrer, der Beklagten, parallelen Patente die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ohnehin nicht h\u00e4tte vertreiben d\u00fcrfen. Sie hat dar\u00fcber hinaus die Auffassung vertreten, der erstattungsf\u00e4hige Zeitraum ende jedenfalls am 31.01.2020, weil danach bei der D entstandene Sch\u00e4den nicht im Wege der Drittschadensliquidation geltend gemacht werden k\u00f6nnten. Hilfsweise ende der erstattungsf\u00e4hige Zeitraum mit dem Widerruf des Verf\u00fcgungspatents am 10.09.2020, weiter hilfsweise mit der Aufnahme der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in eine Therapieleitlinie am 17.02.2021. Der H\u00f6he nach seien die von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Anspr\u00fcche \u00fcbersetzt. Die Differenz zwischen dem eigenen entgangenen Gewinn und dem von ihr, der Beklagten, erzielten Gewinn k\u00f6nne die Kl\u00e4gerin schon deshalb nicht verlangen, weil Anspr\u00fcche aus Bereicherungsrecht neben \u00a7 945 ZPO ausgeschlossen seien. Jedenfalls sei der Rechtsstreit mit Blick auf die Rechtsbestandsverfahren der parallelen Patente auszusetzen und im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens dem Europ\u00e4ischen Gerichtshof (EuGH) vorzulegen, um eine mit der Enforcement-Richtlinie vereinbare und flexiblere Anwendung des \u00a7 945 ZPO abzukl\u00e4ren. Die Beklagte hat gutachterliche Stellungnahmen des Prof. Dr. G aus Dezember 2021 (Anlage BB 12, nachfolgend: G-Gutachten) und von H aus Juni 2022 (Anlage B 16, in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage B 16a, nachfolgend: H-Gutachten) vorgelegt.<\/li>\n
  36. Mit Urteil vom 29.09.2022 hat das Landgericht D\u00fcsseldorf dem bezifferten Zahlungsantrag der Kl\u00e4gerin in H\u00f6he von 5.177.826 Euro nebst Zinsen stattgegeben und festgestellt, dass die Beklagte zur Leistung von Schadenersatz hinsichtlich des der Kl\u00e4gerin bzw. der D ab Oktober 2020 entstandenen weiteren Schadens verpflichtet ist. Im \u00dcbrigen hat es die Klage abgewiesen. Im Einzelnen hat das Landgericht wie folgt erkannt:<\/li>\n
  37. I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl\u00e4gerin Schadensersatz in H\u00f6he von 5.177.826 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 17. September 2021 zu zahlen.<\/li>\n
  38. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser bzw. der D GmbH ab Oktober 2020 in Deutschland aus der Vollziehung der unberechtigten einstweiligen Verf\u00fcgung 4c O 22\/19 entstanden ist bzw. zuk\u00fcnftig noch entstehen wird.<\/li>\n
  39. III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/li>\n
  40. Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  41. Die auch im Hinblick auf die Feststellungsbegehren zul\u00e4ssige Klage sei teilweise begr\u00fcndet.<\/li>\n
  42. Die Kl\u00e4gerin habe gem\u00e4\u00df \u00a7 945 1. Var. ZPO einen Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Vollziehungsschadens, weil sich die durch die Beklagte erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung infolge der sp\u00e4teren Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents durch die zust\u00e4ndige fachkundige Stelle als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen habe.<\/li>\n
  43. Der Schadenersatzanspruch sei nicht deshalb dem Grunde nach ausgeschlossen, weil die Beklagte zur Zeit der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht ordnungsgem\u00e4\u00df Sicherheit geleistet habe. Dabei k\u00f6nne offen bleiben, ob die von der Beklagten erbrachte Bankb\u00fcrgschaft alle notwendigen Haftungsf\u00e4lle abgedeckt h\u00e4tte und damit eine hinreichende Sicherheitsleistung darstelle. Jedenfalls liege der Aufhebungsgrund der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht in deren nicht ordnungsgem\u00e4\u00dfer Vollziehung, sondern in dem Wegfall des Verf\u00fcgungspatents aufgrund rechtskr\u00e4ftiger Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer. F\u00fcr keine der Parteien sei eine etwaige Unwirksamkeit der B\u00fcrgschaft offenbar zu erkennen gewesen und diese sei auch in dem rechtskr\u00e4ftig abgeschlossenen Aufhebungsverfahren nicht diskutiert worden. Die Kl\u00e4gerin sei auch nicht gehalten gewesen, gegen die erbrachte Sicherheitsleistung vorzugehen und ein darauf gest\u00fctztes Aufhebungsverfahren einzuleiten. Es w\u00fcrde unbilligerweise das Risiko der Wirksamkeit der Sicherheitsleistung auf den Schuldner abw\u00e4lzen, wenn man ann\u00e4hme, dass f\u00fcr diesen kein Schadenersatzanspruch bestehe, wenn er nicht zuvor die Ordnungsgem\u00e4\u00dfheit der Sicherheitsleistung habe \u00fcberpr\u00fcfen lassen. F\u00fcr eine solche Verlagerung bestehe keinerlei rechtliche Rechtfertigung, zumal es trotz (unerkannt) fehlerhafter Sicherheit faktisch zu einer Vollziehung beim Schuldner gekommen sein k\u00f6nne.<\/li>\n
  44. Der Anspruch der Kl\u00e4gerin sei auch nicht aus normativen Gr\u00fcnden ausgeschlossen, weil sie materiell-rechtlich \u2013 wegen einer Verletzung der weitgehend parallelen EP \u2018XXB und EP \u2018XXC \u2013 zur Unterlassung verpflichtet gewesen w\u00e4re. Diese Fragestellung k\u00f6nne nicht losgel\u00f6st vom Rechtsbestand der parallelen Schutzrechte beantwortet werden. Die Kammer sei \u00fcberzeugt, dass die gegen diese Schutzrechte gerichteten Rechtsbestandsverfahren mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben werden, weshalb die Schutzrechte weder im Wege einer Hauptsacheklage noch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgreich h\u00e4tten geltend gemacht werden k\u00f6nnen. Ma\u00dfgeblich sei insoweit, dass mit dem Widerruf beider Schutzrechte durch die Einspruchsabteilung bereits eine nicht erkennbar unvertretbare Vernichtungsentscheidung vorliege und dass \u00fcberdies das parallele Verf\u00fcgungspatent bereits rechtskr\u00e4ftig vernichtet worden sei.<\/li>\n
  45. Aus dem Vollzug der einstweiligen Verf\u00fcgung sei der Kl\u00e4gerin ein erstattungsf\u00e4higer Schaden entstanden. Der relevante Schadenersatzzeitraum erstrecke sich vom 26.06.2019 \u2013 dem Tag der Beibringung der Vollstreckungssicherheit \u2013 vorl\u00e4ufig bis zum 30.09.2022. Dieser Zeitraum werde weder durch die Betriebsverpachtung an die D zum 01.02.2020 noch durch die Listung in der Therapieleitlinie zum 17.02.2021 verk\u00fcrzt.<\/li>\n
  46. Infolge der Betriebsverpachtung im Zeitraum ab dem 01.02.2020 sei der Kl\u00e4gerin zwar kein eigener Schaden mehr entstanden, weil sie rechtlich f\u00fcr den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht mehr verantwortlich gewesen sei. Die Kl\u00e4gerin sei jedoch berechtigt, die bei der D entstandenen Sch\u00e4den im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen. Nachdem die D den Betrieb \u00fcbernommen habe und sich Umsatzverluste negativ in ihrem Verm\u00f6gen auswirkten, realisiere sich weiterhin nur derjenige Schaden, der auf der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung beruhe und der damit ohne die Betriebspacht in derselben Form bei der Kl\u00e4gerin eingetreten w\u00e4re. Eine Schadensh\u00e4ufung zulasten der Beklagten trete gerade nicht ein, sondern es werde vielmehr eine ungerechtfertigte Haftungsbefreiung der Beklagten vermieden. Zwar sei der Beklagten zuzugeben, dass der Betriebspachtvertrag nach der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung geschlossen worden sei und deshalb Zweifel an der \u201ezuf\u00e4lligen\u201c Schadensverlagerung bestehen k\u00f6nnten. Es w\u00e4re indes eine allzu formale Betrachtung, wenn die Beklagte hier allein mit Blick auf den Zeitpunkt der Schadensverlagerung von ihrer Haftung befreit w\u00fcrde. Es realisiere sich weiterhin nur dasjenige Haftungsrisiko, welches f\u00fcr die Beklagte bei Erhalt der einstweiligen Verf\u00fcgung kalkulierbar gewesen sei, und es sei aus Sicht der Beklagten zudem unerheblich, welcher Untergesellschaft des kl\u00e4gerischen Konzerns der Gewinn entgangen sei. Die Konzernverbundenheit der Kl\u00e4gerin und der D spreche zudem auch deshalb f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Drittschadensliquidation, weil sich bei der D derselbe Vollstreckungsdruck realisiert habe wie bei der Kl\u00e4gerin.<\/li>\n
  47. Dem nach den \u00a7\u00a7 249 ff. BGB und unter Ber\u00fccksichtigung der Beweiserleichterungen der \u00a7 287 Abs. 1 S. 1 ZPO, \u00a7 252 S. 2 BGB zu bemessenden Umfang nach sei der Anspruch der Kl\u00e4gerin in H\u00f6he von 5.177.826 Euro begr\u00fcndet. F\u00fcr die Schadensbemessung sei es erforderlich, den relevanten Referenzmarkt zu bestimmen, bevor festgestellt werden k\u00f6nne, welchen Marktanteil die Kl\u00e4gerin mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dort gehabt h\u00e4tte, wenn sie nicht aufgrund der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung den Vertrieb h\u00e4tte einstellen m\u00fcssen. Ausgehend von den auf diesem Referenzmarkt vorherrschenden Bedingungen seien au\u00dferdem die Anzahl der Produkteinheiten (Verpackungen), die die Kl\u00e4gerin auf diesem Markt h\u00e4tte ver\u00e4u\u00dfern k\u00f6nnen, sowie der Verkaufspreis, der h\u00e4tte erzielt werden k\u00f6nnen, zu bestimmen. Die Multiplikation der absetzbaren Produkteinheiten mit dem erzielbaren Verkaufspreis f\u00fchre sodann zu dem hypothetischen Umsatz, welcher der Kl\u00e4gerin entgangen sei. Nach Abzug der produktspezifischen Kosten von dem entgangenen Umsatz verbleibe schlie\u00dflich der ihr entgangene Gewinn.<\/li>\n
  48. Als relevanten Markt erachte die Kammer den Markt aller GA 40-Pr\u00e4parate \u2013 somit B 40mg\/ml, das GA 40-Produkt des Herstellers I GmbH (nachfolgend: I) sowie die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013, weil in diesem Rahmen eine Austauschbarkeit zwischen den Medikamenten bestehe. Alle diese Produkte wiesen GA als Wirkstoff auf und w\u00fcrden als Fertigspritzen verabreicht. Indem sie dieselbe Wirkstoffmenge aufwiesen, verf\u00fcgten sie au\u00dferdem \u00fcber ein sehr \u00e4hnliches Behandlungsregime. Die Kammer habe auch keine durchgreifenden Bedenken daran, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mit den Pr\u00e4paraten aus dem Konzern der Beklagten gleichgesetzt werden k\u00f6nne, weil die therapeutische Gleichwertigkeit im Rahmen f\u00fcr die Marktzulassung notwendiger Studien best\u00e4tigt sei und die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcberdies inzwischen unstreitig in der Therapieleitlinie gelistet sei. Hingegen sei C in der Dosierung 20 mg\/ml (nachfolgend: C 20) nicht in den Referenzmarkt einzubeziehen, da die Kammer nicht davon \u00fcberzeugt sei, dass C 20 die angegriffene Ausf\u00fchrungsform oder ein anderes GA 40-Produkt substituieren k\u00f6nne. Oral zu verabreichende Medikamente seien ebenfalls nicht in den relevanten Markt einzubeziehen, weil die Beklagte keine belastbaren Angaben zu der von ihr behaupteten Gleichwertigkeit der Therapieoptionen, insbesondere der Austauschbarkeit mit den Fertigspritzen, liefere. Den Anteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf dem so bestimmten Referenzmarkt habe die Kl\u00e4gerin in f\u00fcr die Kammer nachvollziehbarer Weise auf 13 % beziffert.<\/li>\n
  49. Der hypothetische Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf den einzelnen Teilm\u00e4rkten, deren Gr\u00f6\u00dfe zwischen den Parteien unstreitig sei, sei wie folgt zu bestimmen:<\/li>\n
  50. \uf02d J (27 % des Gesamtmarkts der GKV): zwischen 2 % und 4 %
    \n\uf02d K (16 % des Gesamtmarkts der GKV): zwischen 40 % und 50 %
    \n\uf02d \u00dcbrige GKVen (57 % des Gesamtmarkts der GKV): zwischen 8 % und 12 %
    \n\uf02d PKVen: 6 %<\/p>\n

    Eine prozentuale Anpassung der ermittelten Marktanteile sei nicht vorzunehmen, insbesondere verm\u00f6ge die Kammer anhand der von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Daten einen mit 5 % (auf den Teilm\u00e4rkten) zu bemessenden \u201ePen-Effekt\u201c nicht festzustellen.<\/li>\n

  51. F\u00fcr die Berechnung des Umsatzverlusts sei die den Marktanteilen entsprechende Menge an hypothetisch abgesetzten Packungen mit dem bereinigten, also unter Abzug von Kostenpunkten ermittelten Nettopreis zu multiplizieren. So ergebe sich ein hypothetischer Nettoumsatzverlust von 11.466.759 Euro, von dem f\u00fcr die Berechnung des entgangenen Gewinns sogenannte Spezialunkosten in H\u00f6he von 7.140.325 Euro in Abzug zu bringen seien. Der entgangene Gewinn betrage demnach 4.326.434 Euro.<\/li>\n
  52. Der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Kollateralsch\u00e4den in H\u00f6he von 851.392 Euro sei ebenfalls begr\u00fcndet, da sich aus der als Tatsachenvortrag zu wertenden eidesstattlichen Versicherung des Herrn L (Anlage TW 25) ergebe, dass diese Kosten aufgrund einer Vernichtung von bestimmten Chargen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform entstanden sei, die wegen \u00dcberschreitung bzw. bevorstehendem Ablauf des Haltbarkeitsdatums erforderlich gewesen sei.<\/li>\n
  53. Die Kl\u00e4gerin habe hingegen keinen Anspruch auf Feststellung, dass ein \u00fcberschie\u00dfender Vollstreckergewinn gem\u00e4\u00df \u00a7 812 BGB herauszugeben sei. Soweit sie diesen Anspruch in Anlehnung an eine ungerechtfertigte Vollstreckung aus einem landgerichtlichen Urteil herleite, wo ausnahmsweise die \u00a7\u00a7 812 ff. BGB als Rechtsfolgenverweis aus \u00a7 717 Abs. 3 ZPO gelten k\u00f6nnten, sei der Anwendungsbereich hier nicht er\u00f6ffnet. Es handele sich schon nicht um die Vollstreckung eines Hauptsacheurteils, sondern um eine Entscheidung, die im Rahmen eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens ergangen sei. Nachdem sowohl \u00a7 717 ZPO als auch \u00a7 945 ZPO eine Risikohaftung des Gl\u00e4ubigers begr\u00fcndeten, bestehe f\u00fcr den Schuldner einer Verf\u00fcgungsvollziehung kein Rechtsschutzbed\u00fcrfnis, auch \u00fcber \u00a7 717 ZPO Ersatz zu erhalten.<\/li>\n
  54. Eine Aussetzung sei nicht veranlasst, insbesondere nicht im Hinblick auf ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gem\u00e4\u00df Art. 267 AEUV. Soweit die Beklagte die Vorschrift des \u00a7 945 ZPO unter Bezugnahme auf die europ\u00e4ische Rechtssache C-688\/17 (Gedeon\/Richter) dahin kritisiere, dass diese eine verschuldensunabh\u00e4ngige Haftung des Vollziehungsgl\u00e4ubigers anordne, verm\u00f6ge dies die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens nicht zu begr\u00fcnden. Im vorliegenden Fall habe das Gericht nach \u00a7 287 ZPO die H\u00f6he des Schadens sch\u00e4tzen d\u00fcrfen, wodurch eine etwaige Starre der Schadenersatzregelung jedenfalls abgemildert werde. Dies gelte umso mehr als auch in der zuvor vorgenommenen Referenzmarktbestimmung sowie bei der Bemessung der Marktanteile ein Spielraum gegeben sei, von dem die Kammer auch Gebrauch gemacht habe.<\/li>\n
  55. Gegen das ihren Prozessbevollm\u00e4chtigen jeweils am 29.09.2022 zugestellte Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt \u2013 die Kl\u00e4gerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollm\u00e4chtigten vom 31.10.2022, einem Montag, am selben Tag bei Gericht eingegangen, und die Beklagte mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollm\u00e4chtigten vom 27.10.2022.<\/li>\n
  56. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihr Begehren auf Klageabweisung weiter, soweit sie damit in erster Instanz keinen Erfolg hatte, und begehrt hilfsweise die Aussetzung des Verfahrens bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung der Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts in den parallelen Einspruchsverfahren gegen das EP \u2018XXB und das EP \u2018XXC sowie bis zu einer Vorabentscheidung des EuGH gem\u00e4\u00df Art. 267 AEUV.<\/li>\n
  57. Sie macht insbesondere geltend:<\/li>\n
  58. Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehe der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Anspruch schon dem Grunde nach nicht.<\/li>\n
  59. Dies folge zun\u00e4chst daraus, dass die einstweilige Verf\u00fcgung nicht wirksam vollzogen worden sei. Denn ohne eine \u201erichtige\u201c Sicherheitsleistung \u2013 an der es aufgrund von Unzul\u00e4nglichkeiten der B\u00fcrgschaftserkl\u00e4rung fehle \u2013 sei eine einstweilige Verf\u00fcgung nicht vollzogen. Aus Antragstellersicht sei die Verf\u00fcgung \u201etaub\u201c und aus Antragsgegnersicht k\u00f6nne sie genau deshalb keinen Vollziehungsdruck aufbauen und daher auch keinen Schadenersatzanspruch nach \u00a7 945 ZPO ausl\u00f6sen, zumal dieser bekanntlich ausscheide, wenn sich der Antragsgegner freiwillig zur Unterlassung verpflichte. Als Gesellschaft eines internationalen Konzerns, mit juristischem Inhouse-Know how und spezialisierten externen Anw\u00e4lten sei die Kl\u00e4gerin auch nicht schutzw\u00fcrdig.<\/li>\n
  60. Hinsichtlich der durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unstreitig verletzten parallelen Schutzrechte EP \u2018XXB und EP \u2018XXC habe das Landgericht vers\u00e4umt, sich mit dem relevanten Aussetzungsma\u00dfstab zu befassen. Tats\u00e4chlich liege die Rechtfertigung f\u00fcr die zur\u00fcckhaltende Aussetzungspraxis der Verletzungsgerichte in der beschr\u00e4nkten Schutzdauer von Patenten; eben diese Rechtfertigung sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Dies gelte in der Berufungsinstanz erst recht, zumal die Kl\u00e4gerin bereits \u00fcber einen quantitativ erheblichen vollstreckbaren Zahlungsanspruch verf\u00fcge und die m\u00fcndliche Verhandlung beim Europ\u00e4ischen Patentamt schon im Februar 2024 anstehe.<\/li>\n
  61. Das Urteil des Landgerichts beruhe \u00fcberdies auf verschiedenen tats\u00e4chlich und\/oder rechtlich falschen Annahmen zur Bestimmung der vermeintlichen Anspruchsh\u00f6he. So sei jedenfalls ab dem 01.02.2020 ein Schaden ausgeschlossen, weil die Grunds\u00e4tze der Drittschadensliquidation nicht anwendbar seien. Es sei schon nicht dargelegt, dass und warum der vermeintliche Schaden bei der D exakt derselbe sein sollte wie bei der Kl\u00e4gerin, vielmehr sei davon auszugehen, dass die Umstrukturierung nur deshalb vorgenommen worden sei, weil bei der D ein h\u00f6herer Gewinn entstehe. Es fehle zudem an einer aus der Sicht des Schuldners \u201ezuf\u00e4lligen\u201c Schadensverlagerung, weil die Umstrukturierung der D-Gruppe lange nach der vermeintlichen Vollziehung und infolge einer bewussten unternehmerischen Entscheidung erfolgt sei. Die D habe es \u2013 anders als in den herk\u00f6mmlichen Anwendungsf\u00e4llen der Drittschadensliquidation \u2013 gerade in der Hand gehabt, eine eigene Anspruchsberechtigung durch einen Marktauftritt herbeizuf\u00fchren.<\/li>\n
  62. Jedenfalls aber sei der Schadenszeitraum durch den Widerruf des Verf\u00fcgungspatents am 10.09.2020, den die Unternehmensgruppe der Kl\u00e4gerin medial intensiv habe nutzen k\u00f6nnen, und \u2013 weiter hilfsweise \u2013 durch die Aufnahme der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in die Therapieleitlinie am 17.02.2021 begrenzt.<\/li>\n
  63. Das Landgericht habe auch den vermeintlich relevanten Referenzmarkt fehlerhaft bestimmt. Zwar habe es sich im Ausgangspunkt zu Recht auf die von der EU-Kommission aufgestellten Leitlinien und die Rechtsprechung des Gerichts der Europ\u00e4ischen Union (EuG) berufen, habe f\u00fcr das relevante Stichwort der \u201eAustauschbarkeit\u201c aber nicht, wie geboten, den Wettbewerb auf dem Markt der Erstlinienbehandlung f\u00fcr MS analysiert, sondern zu Unrecht die Austauschbarkeit bzw. Substituierbarkeit im Sinne von \u00a7 129 Abs. 1 S. 2 SGB V herangezogen. Das Landgericht h\u00e4tte richtigerweise insbesondere die oral zu verabreichenden Konkurrenzprodukte und die konkrete Switchrate ber\u00fccksichtigen m\u00fcssen. Bei dem Segment GA 20 handele es sich entgegen der Auffassung des Landgerichts um einen geeigneten Ausgangspunkt f\u00fcr die Prognose der vermeintlichen Entwicklung von Verkaufsanteilen im Segment GA 40.<\/li>\n
  64. Die Bestimmung der hypothetischen Marktanteile der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform decke sich weitgehend mit ihren, der Beklagten, gutachterlichen Ausf\u00fchrungen und sei daher nicht zu beanstanden. Hinsichtlich des Teilmarkts \u201e\u00dcbrige GKVen\u201c d\u00fcrfte der hypothetische Verkaufsanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform allerdings bei maximal 10 % liegen und nicht, wie das Landgericht angenommen habe, zwischen 8 % und 12 %.<\/li>\n
  65. Bei der Ermittlung der vermeintlichen Ums\u00e4tze der Kl\u00e4gerin gehe das Landgericht von einem im Wesentlichen gleichbleibenden Preisniveau aus, was unrealistisch sei. Es sei vielmehr anzunehmen, dass sich der Preis in dem Segment GA 40 nach unten bewegt h\u00e4tte, je mehr Volumen die angegriffene Ausf\u00fchrungsform erreicht h\u00e4tte. Denn es m\u00fcsse mit einer Reaktion von ihrer, der Beklagten, Seite gerechnet werden, was durch die von ihr gezeigten Preisinformationen auch indiziert werde. Da f\u00fcr sie nicht ersichtlich sei, in welchem Rahmen die Kl\u00e4gerin Preisnachl\u00e4sse gew\u00e4hren k\u00f6nne (und in der Vergangenheit h\u00e4tte gew\u00e4hren k\u00f6nnen), w\u00e4re eine Sch\u00e4tzung oder sachverst\u00e4ndige Begutachtung notwendig gewesen.<\/li>\n
  66. Nicht \u00fcberzeugend sei es auch, wenn das Landgericht von einer Quote von 60 % Gewinn ausgehe, nachdem die Kl\u00e4gerin laut ihrem Gesch\u00e4ftsbericht 2018 im Durchschnitt lediglich 27 % Gewinn erwirtschaftet habe und zudem davon auszugehen sei, dass die Erzielung von Umsatzerl\u00f6sen bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform als hybridem Produkt h\u00f6here Kosten verursache als dies bei typischen Generika der Fall sei. Soweit die Kl\u00e4gerin der Ber\u00fccksichtigung des Gesch\u00e4ftsberichts die Gemeinkosten-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegenhalten wolle, sei zu ber\u00fccksichtigen, dass sich diese Entscheidung (BGH, GRUR 2001, 329 \u2013 Gemeinkostenanteil) auf die Herausgabe des Verletzergewinns beziehe und die tragenden Gedanken auf den verschuldensunabh\u00e4ngigen Anspruch aus \u00a7 945 ZPO nicht \u00fcbertragbar seien. S\u00e4he man dies anders, m\u00fcsse auch diese Frage zur Pr\u00fcfung der Vereinbarkeit mit der Enforcement-Richtlinie dem EuGH vorgelegt werden.<\/li>\n
  67. Ferner sei nicht dargetan, dass und warum die vermeintlichen Kollateralsch\u00e4den in H\u00f6he von 851.392 Euro angefallen sein sollten.<\/li>\n
  68. Schlie\u00dflich fehle der Klage das Feststellungsinteresse, weil seit Klageerhebung nicht nachvollziehbar sei, warum sich die Kl\u00e4gerin nicht bem\u00fche, die H\u00f6he des angeblichen weiteren Schadens zu beziffern.<\/li>\n
  69. Die Beklagte beantragt,<\/li>\n
  70. \u201edas am 29.09.2022 verk\u00fcndete Urteil der 4c. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf zu dem Aktenzeichen 4c O 48\/21 aufzuheben und die Klage vom 07.09.2021 mit den Antr\u00e4gen aus der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 28.07.2022 zur\u00fcckzuweisen;<\/li>\n
  71. hilfsweise:<\/li>\n
  72. 1. den Rechtsstreit gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung der Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts in den parallelen Einspruchsverfahren gegen EP 3 199 XXB sowie EP 2 630 XXC auszusetzen;<\/li>\n
  73. 2. den Rechtsstreit bis zu einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union gem\u00e4\u00df Art. 267 Abs. 2 AEUV auszusetzen.\u201c<\/li>\n
  74. Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  75. die Berufung der Beklagten zur\u00fcckzuweisen.<\/li>\n
  76. Sie verteidigt das Urteil, soweit das Landgericht einen Anspruch aus \u00a7 945 ZPO bejaht und der Klage stattgegeben hat. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie zu der Berufung der Beklagten geltend:<\/li>\n
  77. Hinsichtlich der Position \u201eKollateralsch\u00e4den\u201c setze sich die Beklagte nicht mit den Ausf\u00fchrungen des Landgerichts auseinander und gen\u00fcge die Berufungsbegr\u00fcndung damit schon nicht den Anforderungen des \u00a7 520 Abs. 3 ZPO.<\/li>\n
  78. Inhaltlich habe das Landgericht zu Recht angenommen, dass die vermeintlichen M\u00e4ngel der Sicherheitsleistung nicht dazu f\u00fchren k\u00f6nnten, dass sich die Beklagte als Vollstreckungsgl\u00e4ubigerin einer Haftung nach \u00a7 945 ZPO entziehen k\u00f6nne. Es w\u00e4re in keiner Weise interessengerecht, das mit einer unerkannt unwirksamen Vollziehung verbundene Risiko dem Vollstreckungsschuldner zuzurechnen.<\/li>\n
  79. Auch im Hinblick auf die parallelen Patente der Beklagten greife deren Kritik, das Landgericht habe die Definition des Aussetzungsma\u00dfstabs vers\u00e4umt, nicht durch. In dem angegriffenen Urteil werde zutreffend ein Pr\u00fcfungsma\u00dfstab bestimmt und angewendet; eine Lockerung sei auch in der Berufungsinstanz nicht geboten.<\/li>\n
  80. Die M\u00f6glichkeit der Drittschadensliquidation f\u00fcr den Zeitraum ab Inkrafttreten der Betriebspacht (01.02.2020) habe das Landgericht zutreffend angenommen. Insbesondere entspreche der bei der D entstandene (produktbezogene) Schaden exakt demjenigen, der bei ihr, der Kl\u00e4gerin, entstanden w\u00e4re. Selbst wenn man \u2013 was richtigerweise schon nicht geboten sei \u2013 den Zeitpunkt der Schadensverlagerung f\u00fcr relevant hielte, w\u00e4re die Zuf\u00e4lligkeit in Bezug auf denjenigen Schaden gegeben, der nach Beginn der Betriebspacht durch die fortgesetzte Vollziehung entstanden sei. Dass die Schadensverlagerung, wie es Landgericht formuliere, auf eine \u201ebewusste unternehmerische Entscheidung\u201c zur\u00fcckzuf\u00fchren sei, sei ebenfalls nicht relevant. Dies werde schon daran deutlich, dass in den F\u00e4llen, in denen der Bundesgerichtshof die M\u00f6glichkeit einer Drittschadensliquidation anerkannt habe, die Schadensverlagerung jeweils auf einer vertraglichen Vereinbarung beruhe. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der D ein eigener Markteintritt unzumutbar gewesen. Wegen der hierf\u00fcr erforderlichen Mitwirkung von ihrer, der Kl\u00e4gerin, Seite, der die gerichtliche Unterlassungsverf\u00fcgung entgegengestanden h\u00e4tte, sei er aber auch unm\u00f6glich gewesen.<\/li>\n
  81. Die Umsatzerl\u00f6se der D nach Abschluss des Betriebspachtvertrages seien aufgrund der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung und der damit erzwungenen Marktabstinenz auch der D w\u00e4hrend des Zeitraums der einstweiligen Verf\u00fcgung, aber auch noch im Zeitraum danach (\u201enachlaufender Schaden\u201c) im Vergleich zum hypothetischen Szenario ohne einstweilige Verf\u00fcgung substanziell verringert. Dies f\u00fchre bei ihr, der Kl\u00e4gerin, zu einem Mindestschaden von 2 % der durch die einstweilige Verf\u00fcgung bewirkten Umsatzverluste bei D. Dieser Mindestschaden lasse sich bis zum Ende des Vollziehungszeitraums anhand des vorgelegten Zahlenmaterials zum hypothetischen Umsatz der D berechnen. F\u00fcr den Zeitraum nach Ende des Vollziehungszeitraums begr\u00fcnde er das rechtliche Interesse am Feststellungsantrag sogar dann, wenn eine Drittschadensliquidation nicht anerkannt werden sollte.<\/li>\n
  82. Die Angriffe der Beklagten gegen die vom Landgericht vorgenommene Schadensberechnung griffen nicht durch. Zu Recht habe das Landgericht GA 40-Fertigspritzen als Referenzmarkt f\u00fcr die Berechnung des entgangenen Gewinns bestimmt. Soweit Patienten im fraglichen Zeitraum andere (konkurrierende) MS-Therapien gegen\u00fcber GA 40-Fertigspritzen vorgezogen h\u00e4tten, sei dies durch die Heranziehung der tats\u00e4chlichen Marktdaten als Berechnungsgrundlage bereits ber\u00fccksichtigt. Klarzustellen sei angesichts der Ausf\u00fchrungen der Beklagten, dass die absolute Zahl der mit GA behandelten Patienten im Zeitraum 2016 bis 2021 im Wesentlichen stabil und in dem f\u00fcr die Schadensberechnung relevanten Zeitraum 2019\/2020 quasi gleich geblieben sei. Innerhalb dieses Segments seien Verschiebungen von Marktanteilen erfolgt, insbesondere von GA 40-Fertigspritzen hin zum \u201eM\u201c (nachfolgend auch: N), die indes ebenfalls durch die Heranziehung der tats\u00e4chlichen Marktdaten als Berechnungsgrundlage bereits ber\u00fccksichtigt seien.<\/li>\n
  83. Der Ansatz der Beklagten, die hypothetische Marktanteilsentwicklung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf dem GA 40-Markt an der Entwicklung von C 20 auf dem GA 20-Markt zu orientieren, sei nicht zutreffend. Eine gleichlaufende Marktentwicklung von C 20 und der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform sei gerade nicht gegeben. So habe C 20 eineinhalb Jahre nach Markteinf\u00fchrung einen Marktanteil von 3,3 % am GA 20-Markt gehabt, w\u00e4hrend die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eineinhalb Jahre nach Markteinf\u00fchrung einen Marktanteil von 13,4 % am GA 40-Markt ohne Pen bzw. 11,6 % am GA 40-Markt mit Pen gehabt habe. Bereits im M\u00e4rz 2019, also vor Inkrafttreten des Rabattvertrages mit der K-Krankenversicherung und 15 Monate nach Markteintritt, habe die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nach den Zahlen der Beklagten einen Marktanteil von 7 % und damit einen mehr als doppelt so hohen Anteil wie C 20 eineinhalb Jahre nach Markteintritt gehabt. Von einer auch nur ann\u00e4hernd gleichlaufenden Entwicklung k\u00f6nne daher keine Rede sein.<\/li>\n
  84. Soweit die Beklagte in Bezug auf die sich aus der Kostenquote ergebenden hypothetischen Gewinn der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf ihren, der Kl\u00e4gerin, Gesch\u00e4ftsbericht 2018 verweise, bleibe unber\u00fccksichtigt, dass dieser auf der Ausgabenseite s\u00e4mtliche Gemeinkosten ansetze und dass zudem verschiedene Produkte unterschiedliche Gewinnmargen aufwiesen. Auch der Verweis der Beklagten auf das hybride Zulassungsverfahren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform laufe leer, da schon nicht ersichtlich sei, inwiefern sich daraus zus\u00e4tzliche Kosten ergeben sollten. Die weiteren von der Beklagten vermissten Kostenpunkte (Bewerbungen durch den Au\u00dfendienst, Patientenunterst\u00fctzungsprogramme) seien in der Form von Vertriebs- und Marketingkosten bei der Berechnung ber\u00fccksichtigt worden.<\/li>\n
  85. Mit der von ihr eingelegten Berufung verfolgt die Kl\u00e4gerin ihr Begehren auf Verurteilung der Beklagten weiter, soweit dieses in erster Instanz erfolglos geblieben ist. Die Kl\u00e4gerin macht zur Begr\u00fcndung insbesondere geltend:<\/li>\n
  86. Im Rahmen der Schadenssch\u00e4tzung nach \u00a7 287 ZPO habe das Landgericht aufgrund fehlerhafter Annahmen und zu hoher Anforderungen an die Darlegungslast den Schaden in Form von entgangenem Gewinn (\u00a7 252 BGB) zu niedrig bemessen.<\/li>\n
  87. Bezogen auf den Teilmarkt \u201e\u00dcbrige GKVen\u201c habe das Landgericht den hypothetischen Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform massiv untersch\u00e4tzt. Allein bei Fortsetzung der tats\u00e4chlichen Marktdynamik, wie sie bis zum Vollzug der einstweiligen Verf\u00fcgung gegeben gewesen sei, ergebe sich ein deutlich h\u00f6herer Marktanteil von 18,8 % im September 2020. Wenn man dar\u00fcber hinaus eine \u2013 ebenfalls durch die tats\u00e4chlichen Marktdaten bis zur einstweiligen Verf\u00fcgung bereits indizierte \u2013 zunehmende Beschleunigung des Wachstums der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ber\u00fccksichtige, sei von einem Anstieg des hypothetischen Marktanteils auf bis zu 25 % auszugehen. Das Landgericht habe bei seiner Schadenssch\u00e4tzung die von ihr, der Kl\u00e4gerin, auch f\u00fcr das Jahr 2019 \u2013 bis zur Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung \u2013 dargelegten Ankn\u00fcpfungstatsachen nicht ausreichend gew\u00fcrdigt und habe zudem deutlich \u00fcberh\u00f6hte Anforderungen an ihre Darlegungslast gestellt, wenn es etwa f\u00fcr den ungebrochenen Verlauf der positiven Patientenentwicklung weitere Belege verlange.<\/li>\n
  88. Im Hinblick auf den Teilmarkt \u201eJ\u201c gelte, dass keine \u00c4nderungen am landgerichtlichen Urteil veranlasst seien, soweit man sich ihrer Position anschlie\u00dfe und den Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Juni 2019 im J-Teilmarkt (16 %) bei der Bestimmung der Open House-Dynamik im Segment \u201e\u00dcbrige GKVen\u201c ber\u00fccksichtige. Wenn man hingegen mit der Beklagten eine Ber\u00fccksichtigung im Zusammenhang mit der Open House-Dynamik ablehne, weil man die Entwicklung im Juni 2019 auf einen exklusiven Rabattvertrag zur\u00fcckf\u00fchre, sei eine entsprechende Erh\u00f6hung der hypothetischen Marktanteile im J-Teilmarkt angezeigt.<\/li>\n
  89. Auch in Bezug auf den Teilmarkt \u201eK\u201c habe das Landgericht infolge der ungerechtfertigten Zur\u00fcckweisung der von ihr, der Kl\u00e4gerin, angef\u00fchrten Vergleichsprodukte die hypothetischen Marktanteile der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform deutlich untersch\u00e4tzt und dabei durch \u00fcberh\u00f6hte Anforderungen an die Darlegungslast gegen den einschl\u00e4gigen rechtlichen Ma\u00dfstab versto\u00dfen. Sie habe ausf\u00fchrlich dargelegt, dass und aus welchen Gr\u00fcnden sich der Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Rahmen des exklusiven Rabattvertrages mit der K zwar zun\u00e4chst etwas langsamer entwickelt h\u00e4tte als bei Vergleichsprodukten, jedoch gleichwohl im Laufe der Zeit den Anteil von rund 70 % erreicht h\u00e4tte, den auch alle von ihr angef\u00fchrten Vergleichsprodukte (mindestens!) erzielt h\u00e4tten.<\/li>\n
  90. Schlie\u00dflich habe das Landgericht zu Unrecht die Verlangsamung des Marktwachstums f\u00fcr den N und die dadurch weniger ausgepr\u00e4gte Verschiebung von Marktanteilen weg von GA 40-Fertigspritzen hin zum Pen nicht ber\u00fccksichtigt, zu der es ohne Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung durch die Bewerbung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unter Herausstellung auch der Nachteile des Pen (mehr M\u00fcll, h\u00f6here Kosten) gekommen w\u00e4re (\u201ePen-Effekt\u201c). Das Landgericht habe dabei insbesondere unbeachtet gelassen, dass es nach dem erneuten Markteintritt der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu eben diesem Effekt tats\u00e4chlich gekommen sei.<\/li>\n
  91. Weiter habe das Landgericht infolge fehlerhafter Rechtsanwendung einen Anspruch auf Gewinnherausgabe sowie diesbez\u00fcgliche Rechnungslegung verneint. Die Begr\u00fcndung in dem angegriffenen Urteil gehe schon im Ausgangspunkt fehl, denn dort werde lediglich eine entsprechende Anwendung von \u00a7 717 Abs. 3 ZPO gepr\u00fcft, auf die sie, die Kl\u00e4gerin, ihren Gewinnherausgabeanspruch indes gar nicht gest\u00fctzt habe. Sie habe zwar auf den drohenden Wertungswiderspruch zwischen der Haftung bei Vollziehung einer einstweiligen Verf\u00fcgung (\u00a7 945 ZPO) einerseits und der Haftung bei der Vollstreckung eines Berufungsurteils im Hauptsacheverfahren (\u00a7 717 Abs. 3 ZPO) andererseits hingewiesen. Es handele sich indes um einen origin\u00e4ren Bereicherungsanspruch aus \u00a7\u00a7 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB, der durch das Vollstreckungsrecht nicht ausgeschlossen werde. Ihre \u201eLeistung\u201c liege bis zum Inkrafttreten des Betriebspachtvertrages am 01.02.2020 im Unterlassen des eigenen Marktauftritts und ab diesem Zeitpunkt im Unterlassen der F\u00f6rderung des Vertriebs durch die D. Infolge ihres Unterlassens habe f\u00fcr die Beklagte eine vorteilhafte Wettbewerbslage vorgelegen und damit eine Verm\u00f6gensmehrung, die in dem Umfang, in dem sie sich durch Zusatzgewinne realisiert und finalisiert habe, mit den Mitteln des Kondiktionsrechts r\u00fcckg\u00e4ngig zu machen sei (\u201eerlangtes Etwas\u201c). Soweit die Beklagte darauf verweise, dass der Vertrieb von B in Deutschland durch die A GmbH erfolge, \u00e4ndere dies nichts daran, dass es sich um Gewinne der Beklagten handele. Denn die A GmbH sei eine Tochtergesellschaft der Beklagten und nehme unstreitig an deren Konzernabschluss teil.<\/li>\n
  92. Schlie\u00dflich habe das Landgericht ihr, der Kl\u00e4gerin, zu Unrecht 70 % der Kosten auferlegt. Tats\u00e4chlich ergebe sich in Anwendung der von der Beklagten unwidersprochenen Angaben zur Zusammensetzung des vom Gericht \u00fcbernommenen Streitwerts in H\u00f6he von 18 Mio. Euro f\u00fcr sie, die Kl\u00e4gerin, eine Obsiegensquote von \u00fcber 66 %.<\/li>\n
  93. Eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf die kartellrechtliche Untersuchung der Europ\u00e4ischen Kommission sei nicht veranlasst. Das Verfahren sei zwar insoweit von Interesse als es best\u00e4tige, dass die Patentstrategie der Beklagten missbr\u00e4uchlich gewesen sei. Eine Voraussetzung f\u00fcr die hier zu pr\u00fcfenden Anspr\u00fcche infolge der ungerechtfertigten Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung stelle dies jedoch nicht dar.<\/li>\n
  94. Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  95. 1. unter Ab\u00e4nderung von Ziffer I. des Tenors des angefochtenen Urteils die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz in H\u00f6he von 8.449.909,29 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit zu verurteilen;<\/li>\n
  96. 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin denjenigen Gewinn herauszugeben, den sie (die Beklagte) bzw. die A GmbH infolge der Vollstreckung der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 14.06.2019 (Az.: 4c O 22\/19) erzielt hat, soweit dieser den nach den Ziff. I. und II. des Tenors des angefochtenen Urteils zu ersetzenden Schaden \u00fcbersteigt;<\/li>\n
  97. 3. die Beklagte zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) bzw. die A GmbH seit dem 30.06.2018 die Produkte \u201eB\u201c und \u201eM\u201c in Verkehr gebracht haben, und zwar unter Angabe:<\/li>\n
  98. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  99. b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  100. c) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.<\/li>\n
  101. Die Beklagte beantragt,<\/li>\n
  102. die Berufung der Kl\u00e4gerin zur\u00fcckzuweisen;<\/li>\n
  103. hilfsweise,<\/li>\n
  104. das Verfahren bis zum Abschluss des Kartellverfahrens \u201eAT.40588 A B\u201c auszusetzen.<\/li>\n
  105. Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat und tritt den Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin zur Rechtfertigung ihrer Berufung entgegen:<\/li>\n
  106. \u00dcberzeugend habe das Landgericht einen Anspruch auf Gewinnherausgabe abgelehnt, denn \u00a7 945 ZPO regele die Haftung des Vollziehungsgl\u00e4ubigers abschlie\u00dfend. Soweit sich die Kl\u00e4gerin auf einen in der Literatur er\u00f6rterten Wertungswiderspruch zwischen \u00a7 717 Abs. 2 ZPO und \u00a7 717 Abs. 3 ZPO st\u00fctze, lasse sich dieser auf \u00a7 945 ZPO nicht \u00fcbertragen, weil dort die Haftung stets und f\u00fcr alle F\u00e4lle gleich sei. Jedenfalls seien die Voraussetzungen einer Kondiktion nach \u00a7 812 Abs. 1 S. 1 BGB nicht gegeben, weil die Kl\u00e4gerin angesichts des Bestands der Parallelpatente nicht \u201ezu Unrecht\u201c vom Markt ferngehalten worden sei und weil auch nicht ersichtlich sei, was die Kl\u00e4gerin an sie, die Beklagte, \u201egeleistet\u201c und was sie, die Kl\u00e4gerin, aufgrund dessen \u201eerlangt\u201c habe. Wie die Kl\u00e4gerin auch selbst vortrage, erfolge der Vertrieb in Deutschland ausschlie\u00dflich \u00fcber die nicht verfahrensbeteiligte A GmbH. \u00c4u\u00dferst hilfsweise sei auch insoweit die Sache bis zu einer Vorabentscheidung des EuGH auszusetzen.<\/li>\n
  107. Folgerichtig scheide auch ein Rechnungslegungsanspruch aus, wobei zu beachten sei, dass die A GmbH nicht Partei des Rechtsstreits und an dem vorhergehenden Verf\u00fcgungsverfahren ebenfalls nicht beteiligt gewesen sei. Es sei auch nicht ersichtlich, warum eine Rechnungslegung bereits seit dem 30.06.2018 erfolgen sollte. Hilfsweise sei die Zweckbindung und der notwendige Geheimnisschutz bei Auskunfts- und Rechnungslegungsanspr\u00fcchen zu ber\u00fccksichtigen, indem der Senat beispielsweise die Pflicht zur Auskunft\/Rechnungslegung im Tenor von der Vereinbarung einer angemessenen Vertraulichkeitsvereinbarung abh\u00e4ngig mache und auch deren Wortlaut vorgebe. \u00dcberdies sei zu bedenken, dass mit Blick auf das anh\u00e4ngige Pr\u00fcfungsverfahren der Europ\u00e4ischen Kommission bestimmte Informationen erst offengelegt werden d\u00fcrften, wenn das Verfahren beendet sei.<\/li>\n
  108. Die Einw\u00e4nde der Kl\u00e4gerin gegen die vermeintliche Schadensh\u00f6he griffen nicht durch. Insbesondere habe das Landgericht keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast gestellt, sondern die Kl\u00e4gerin habe, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden sei, schlicht nicht ausreichend Vortrag geleistet.<\/li>\n
  109. Betreffend das Segment \u201e\u00dcbrige GKVen\u201c habe das Landgericht das von der Kl\u00e4gerin betriebene \u201echerry-picking\u201c zutreffend abgelehnt. Die Kl\u00e4gerin wolle vermeintliche Erfolge der Marktanteilsentwicklung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vor der angeblichen Vollziehung im Ergebnis wenigstens linear fortf\u00fchren und gehe dabei sogar von einer Beschleunigung aus, wolle ferner die Entwicklung im separaten Untersegment J einbeziehen und ihre Hypothese zudem auf die letzten sechs Monate vor der vermeintlichen Vollziehung st\u00fctzen.<\/li>\n
  110. Soweit die Kl\u00e4gerin zu dem Segment \u201eJ\u201c einen Marktanteil von 16 % nach Gewinn des Rabattvertrages durch den Konkurrenten I behaupte, erschlie\u00dfe sich dies weiterhin nicht. Es fehle jeglicher Anhaltspunkt f\u00fcr die von der Kl\u00e4gerin vertretene Sichtweise, wonach \u00c4rzte bestrebt gewesen w\u00e4ren, ihren Patienten das beh\u00f6rdlich zugelassene Pr\u00e4parat von I zu \u201eersparen\u201c und gleichzeitig ein m\u00f6glichst billiges Pr\u00e4parat \u2013 die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013 zu verordnen. Die Kl\u00e4gerin habe zudem selbst richtigstellen m\u00fcssen, dass das I-Produkt nicht qualitativ schlechter sei als die angegriffene Ausf\u00fchrungsform.<\/li>\n
  111. Mit Blick auf das Segment \u201eK\u201c habe das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass die Kl\u00e4gerin nicht habe vortragen k\u00f6nnen, warum die angegriffene Ausf\u00fchrungsform als Nachahmerprodukt einer sogenannten NBCD (non-biological complex drug) h\u00f6here Marktanteile als 40-50 % h\u00e4tte erreichen sollen. Die Referenzprodukte der Kl\u00e4gerin seien normale Generika und daher nicht relevant.<\/li>\n
  112. Den vermeintlichen \u201ePen-Effekt\u201c habe das Landgericht zu Recht abgelehnt. Die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin seien unschl\u00fcssig, insbesondere sei die tats\u00e4chliche Verlangsamung des Marktwachstums f\u00fcr den N in keiner Weise mit der Wiedereinf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verbunden. Ein langsames Abflachen der Wachstumskurve habe sich vielmehr bereits ab April\/Mai 2019 gezeigt.<\/li>\n
  113. Hilfsweise sei eine Aussetzung geboten. Dies gelte mit Blick auf die parallelen Patente EP \u2018XXB und EP \u2018XXC bereits deshalb, weil nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-688\/17 (GRUR 2019, 1168 \u2013 Bayer\/Richter ua) die fr\u00fchere Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (vgl. BeckRS 2018, 5145 Rn. 51) wieder gelten d\u00fcrfte, wonach eine Schadenersatzhaftung ausscheide, wenn der Unterlassungsanspruch zum Zeitpunkt der einstweiligen Verf\u00fcgung bestanden habe und lediglich r\u00fcckwirkend entfallen sei. Sollte man eine innerstaatliche Relevanz des f\u00f6rmlichen Pr\u00fcfverfahrens der Europ\u00e4ischen Kommission erkennen, m\u00fcsse zudem der Ausgang dieses Verfahrens mit der entsprechenden Marktabgrenzung abgewartet werden.<\/li>\n
  114. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schrifts\u00e4tze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgr\u00fcnde der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.<\/li>\n
  115. \nII.<\/li>\n
  116. Die Rechtsmittel beider Parteien sind zul\u00e4ssig, insbesondere gen\u00fcgen die Berufungsbegr\u00fcndungen den Anforderungen des \u00a7 520 Abs. 3 ZPO. Das gilt auch f\u00fcr die Position \u201eKollateralsch\u00e4den\u201c (= Ersatz des Wertes vernichteter Ware), in Bezug auf die sich der Berufungsbegr\u00fcndung der Beklagten diejenigen Umst\u00e4nde hinreichend entnehmen lassen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit f\u00fcr die angefochtene Entscheidung ergeben soll (\u00a7 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO). Die Begr\u00fcndungsschrift macht deutlich, dass die Berufung auf eine \u2013 entscheidungserhebliche \u2013 Rechtsverletzung im Sinne der \u00a7\u00a7 513 Abs. 1, 546 ZPO gest\u00fctzt wird, die darin liegen soll, dass das Landgericht den Vernichtungsschaden zugesprochen hat, obwohl die Kl\u00e4gerin aus Sicht der Beklagten nicht \u00fcberzeugend dargetan hat, dass und warum die besagten Sch\u00e4den angefallen sein sollen. In der Sache haben beide Rechtsmittel teilweise Erfolg.<\/li>\n
  117. A.<\/li>\n
  118. Die Klage ist, auch soweit es die Feststellungsbegehren angeht, zul\u00e4ssig. Dass die Feststellungsklage in zul\u00e4ssiger Weise erhoben worden ist, hat bereits das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die Kl\u00e4gerin zwischenzeitlich h\u00e4tte versuchen k\u00f6nnen, ihre Begehren zu beziffern. Denn der Kl\u00e4ger einer einmal zul\u00e4ssig erhobenen Feststellungsklage ist auch dann nicht gehalten, zur Leistungsklage \u00fcberzugehen, wenn der Anspruch zwischenzeitlich bezifferbar wird (BGH, GRUR 2021, 714 Rn. 15 \u2013 Saints Row m.w.N.).\n

    B.<\/li>\n

  119. Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus \u00a7 945 ZPO, in dessen Rahmen sie entgangenen Gewinn in H\u00f6he von 2.377.143 Euro und den Ersatz des Wertes vernichteter Ware in H\u00f6he von 851.392 Euro, insgesamt also die Zahlung von 3.228.535 Euro, sowie die Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten ab Oktober 2020 verlangen kann. Dar\u00fcber hinaus steht der Kl\u00e4gerin aus Bereicherungsrecht (\u00a7 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB) ein Anspruch auf Feststellung einer Pflicht der Beklagten zur Herausgabe des Vollstreckergewinns, soweit er den im Rahmen des \u00a7 945 ZPO zu ersetzenden Schaden \u00fcbersteigt, sowie ein die Bezifferung dieses Anspruchs vorbereitender Auskunftsanspruch im tenorierten Umfang zu.<\/li>\n
  120. 1.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz des ihr durch die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung im Zeitraum bis Ende September 2020 entgangenen Schadens in H\u00f6he von 3.228.535 Euro aus \u00a7 945 ZPO. Den dar\u00fcber hinaus mit ihrem bezifferten Antrag geltend gemachten Betrag kann sie hingegen nicht verlangen.<\/li>\n
  121. a)
    \nZutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die gegen die Kl\u00e4gerin ergangene einstweilige Verf\u00fcgung sich im Sinne von \u00a7 945, 1. Hs., 1. Var. ZPO als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen hat, nachdem das Verf\u00fcgungspatent rechtskr\u00e4ftig widerrufen worden ist. Weil der Widerruf des Patents \u2013 wie die Nichtigerkl\u00e4rung \u2013 auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Erfindung zum Patent zur\u00fcckwirkt (ex tunc), hat der mit der einstweiligen Verf\u00fcgung geltend gemachte Unterlassungsanspruch in Folge des Patentwiderrufs von Anfang an nicht bestanden und handelt es sich dabei um einen von \u00a7 945 ZPO erfassten Fall (BGH, GRUR 2006, 219 Rn. 16 \u2013 Detektionseinrichtung II; siehe auch bereits BGH, GRUR 1979, 869 \u2013 Oberarmschwimmringe).<\/li>\n
  122. b)
    \nDas Landgericht hat ebenfalls zu Recht angenommen, dass dem Schadenersatzanspruch der Kl\u00e4gerin nicht entgegensteht, dass sie aus einem anderen als dem f\u00fcr den Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung ma\u00dfgeblichen Grund gehalten gewesen w\u00e4re, den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu unterlassen.<\/li>\n
  123. Ein nach \u00a7 945 ZPO zu ersetzender Schaden ist nicht entstanden, wenn der durch die Vollziehung einer ungerechtfertigt ergangenen einstweiligen Verf\u00fcgung Betroffene ohnehin materiell-rechtlich \u2013 etwa wegen eines anderweitigen Versto\u00dfes gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen \u2013 verpflichtet gewesen w\u00e4re, das ihm durch die einstweilige Verf\u00fcgung untersagte Verhalten zu unterlassen. In einem solchen Fall entf\u00e4llt zwar nicht die Kausalit\u00e4t zwischen der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung und der Einstellung des darin untersagten Verhaltens, f\u00fcr die es allein auf die reale Ursache des haftungsbegr\u00fcndenden Ereignisses ohne Ber\u00fccksichtigung von Ersatzursachen ankommt. Ein Ersatz der durch Vollziehung einer ungerechtfertigten einstweiligen Verf\u00fcgung erlittenen Verm\u00f6genseinbu\u00dfe scheidet aber aus normativen Gr\u00fcnden aus. Ein Betroffener soll im Wege des Schadenersatzes keine Kosten ersetzt bekommen, die ihm auch bei rechtskonformem Verhalten auf jeden Fall entstanden w\u00e4ren (BGH, NJW 2006, 2767 Rn. 27; GRUR 2016, 406 Rn. 15 \u2013 Piadina-R\u00fcckruf; Z\u00f6ller-Vollkommer, 34. Aufl., \u00a7 945 Rn. 14c).<\/li>\n
  124. Soll sich die Alternativhaftung \u2013 wie hier \u2013 aus einem anderen Patent des Vollstreckungsgl\u00e4ubigers ergeben, so kann dahinstehen, ob eine Entlastung nur in Betracht kommt, wenn der Rechtsbestand des weiteren Schutzrechts im Zeitpunkt der Entscheidung \u00fcber das Schadenersatzbegehren bereits endg\u00fcltig gekl\u00e4rt ist oder jedenfalls auch f\u00fcr dieses Schutzrecht die strengen Rechtsbestandsvoraussetzungen f\u00fcr den Erlass einer Unterlassungsverf\u00fcgung gegeben sind. Im Streitfall besteht \u2013 bezogen auf den ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat \u2013 jedenfalls kein Grund zu der Annahme, dass eine alternative Unterlassungspflicht der Kl\u00e4gerin aufgrund des EP \u2018XXB und\/oder des EP \u2018XXC gegeben sein k\u00f6nnte. Denn beide Schutzrechte sind erstinstanzlich, das parallele Verf\u00fcgungspatent sogar rechtskr\u00e4ftig widerrufen worden.<\/li>\n
  125. Nachdem die Beklagte sich in der Berufungsinstanz nicht inhaltlich mit einer m\u00f6glichen Rechtsbest\u00e4ndigkeit der Parallelpatente auseinandersetzt, sondern lediglich mit Blick auf deren fortbestehende Bestandskraft die Aussetzung der Verhandlung gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO begehrt, bedarf es an dieser Stelle keiner weitergehenden Ausf\u00fchrungen und kann auf die Darstellung in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen werden (LGU S. 15 ff.).<\/li>\n
  126. c)
    \nNach dem Wortlaut des \u00a7 945 ZPO ist die Schadenersatzpflicht des Vollziehungsgl\u00e4ubigers nicht von einem Verschulden abh\u00e4ngig, sondern als reine Risikohaftung konzipiert. Wer aus einem noch nicht endg\u00fcltigen Titel die Vollstreckung betreibt, soll das Risiko tragen, dass sich sein Vorgehen nachtr\u00e4glich als unberechtigt erweist (BGH, NJW 2017, 1600 Rn. 9).<\/li>\n
  127. Es kann auf sich beruhen, ob eine reine Risikohaftung nach Inkrafttreten der Enforcement-Richtlinie nicht mehr europarechtskonform ist (dazu unter 5.c)) und es deswegen im Bereich des geistigen Eigentums und seiner gerichtlichen Durchsetzung als Voraussetzung einer Haftung des Vollziehungsgl\u00e4ubigers eines Verschuldens bedarf. Ein solches w\u00e4re n\u00e4mlich vorliegend gegeben. Die Beklagte handelte fahrl\u00e4ssig, weil sie bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt h\u00e4tte erkennen k\u00f6nnen, dass ein Widerruf des Verf\u00fcgungspatents m\u00f6glich ist. Es sind zwar Konstellationen denkbar, in denen das Vertrauen auf den Bestand der erstinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung nicht als fahrl\u00e4ssig zu bewerten sein mag, weil deren sp\u00e4tere Ab\u00e4nderung nicht vorhersehbar war, z.B. weil sie auf einer \u00fcberraschenden \u00c4nderung der Rechtsprechung beruht. Im Streitfall liegen der Einspruchsentscheidung zum Verf\u00fcgungspatent aber Wertungsfragen zugrunde, deren abweichende Beurteilung im Beschwerdeverfahren \u2013 nicht zuletzt unter Ber\u00fccksichtigung der anhaltend hohen Quoten erfolgreicher Rechtsbestandsverfahren auch vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt (siehe die Nachweise bei K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl., Abschn. G Rn. 57) \u2013 durchaus im Bereich des M\u00f6glichen lag und deshalb erwartbar war. Wer sich in einer solchen \u2013 ungekl\u00e4rten \u2013 Situation im Vertrauen darauf, dass es bei dem von der Einspruchsabteilung eingenommenen, ihm g\u00fcnstigen Standpunkt auch im Beschwerdeverfahren verbleiben wird, zum Erwirken und Vollziehen einer einstweiligen Verf\u00fcgung entschlie\u00dft, handelt fahrl\u00e4ssig.<\/li>\n
  128. Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass der Inhaber eines erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts vor deutschen Gerichten eine einstweilige Verf\u00fcgung erwirken kann und die Beklagte von dieser ihr zustehenden M\u00f6glichkeit unter Offenlegung der nur erstinstanzlich erfolgten Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch gemacht hat. Zwar ist die Haftung desjenigen, der ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt und dabei subjektiv redlich handelt, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt ist und dem anderen Teil aus dem Verfahren \u00fcber dieses hinaus Nachteile erwachsen, grunds\u00e4tzlich auf die im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen begrenzt (vgl. BGH, GRUR 2018, 832 Rn. 76 \u2013 Ballerinaschuh m.w.N.). Das Haftungsprivileg steht der Annahme einer Fahrl\u00e4ssigkeit der Beklagten indes schon deshalb nicht entgegen, weil es gerade nicht um eine Fehleinsch\u00e4tzung der Rechtslage geht, f\u00fcr welche derjenige, der ein staatlich geregeltes Verfahren f\u00fcr die Geltendmachung seiner Rechte in Anspruch nimmt, au\u00dferhalb der prozessrechtlich hierf\u00fcr vorgesehenen Sanktionen nicht haften soll. Vielmehr hat die Beklagte sich in einer Situation zum Handeln entschieden, in der ihr bewusst war, dass sie zwar aufgrund der Rechtsprechung deutscher Gerichte eine einstweilige Verf\u00fcgung erwirken, diese sich aber aufgrund der im Rechtsbestandsverfahren noch ausstehenden Entscheidung als von Anfang an ungerechtfertigt erweisen kann.<\/li>\n
  129. d)
    \nSoweit die Beklagte argumentiert, dass es mit Blick auf die von ihr geltend gemachten M\u00e4ngel der als Sicherheit bereitgestellten B\u00fcrgschaft bereits an einer Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung fehlt, greift dies nicht durch.<\/li>\n
  130. Das Gesetz versteht unter der Vollziehung die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verf\u00fcgung. Das ergibt sich aus \u00a7 928 ZPO, der die Vorschriften \u00fcber die Zwangsvollstreckung auf die Vollziehung des Arrests f\u00fcr entsprechend anwendbar erkl\u00e4rt und der nach \u00a7 936 ZPO auch f\u00fcr die einstweilige Verf\u00fcgung gilt (BGH, Urt. v. 02.11.1995, Az.: IX ZR 141\/94, juris Rn. 9; NJW 1999, 3122, 3123). Nur eine Gl\u00e4ubigerhandlung, die als zwangsweise Durchsetzung einer angeordneten Ma\u00dfregel angesehen werden kann, ist demnach eine Vollziehung im Sinne des \u00a7 945 ZPO (BGH, Urt. v. 02.11.1995, Az.: IX ZR 141\/94, juris Rn. 14). Demgegen\u00fcber ist es \u2013 weil der Vollstreckungsdruck unabh\u00e4ngig davon besteht \u2013 keine Voraussetzung des Vollziehungsbegriffs, dass die seitens des Gl\u00e4ubigers erfolgte zwangsweise Durchsetzung ordnungsgem\u00e4\u00df erfolgt und die Verf\u00fcgung nicht auf einen Antrag des Schuldners hin wegen Nichtbeachtung der Vollziehungsfrist aufzuheben w\u00e4re. Ob die Kl\u00e4gerin mit Blick auf etwaige M\u00e4ngel der B\u00fcrgschaftserkl\u00e4rung zur Stellung eines Aufhebungsantrags gehalten gewesen w\u00e4re, ist vor diesem Hintergrund keine Frage des haftungsbegr\u00fcndenden Tatbestands, sondern ist im Rahmen eines etwaigen Mitverschuldens zu er\u00f6rtern (dazu unter f)).<\/li>\n
  131. e)
    \nF\u00fcr die Bemessung des Schadens gelten die allgemeinen Grunds\u00e4tze der \u00a7\u00a7 249 ff. BGB. Der Anspruch nach \u00a7 945 ZPO umfasst grunds\u00e4tzlich den durch die Vollziehung ad\u00e4quat-kausal verursachten, unmittelbaren und mittelbaren Schaden des Vollstreckungsschuldners einschlie\u00dflich des ihm infolge des Vollzugs einer Unterlassungsverf\u00fcgung entgangenen Gewinns (BGH, NJW 2006, 2767 Rn. 19; NJW 2017, 1600 Rn. 9). In Anwendung dieser Grunds\u00e4tze ist der Kl\u00e4gerin infolge der Vollziehung ein entgangener Gewinn in H\u00f6he von 2.377.143 Euro zu ersetzen (dazu unter aa)). Sie kann dar\u00fcber hinaus den Ersatz des Wertes vernichteter Ware (\u201eKollateralsch\u00e4den\u201c) in H\u00f6he von 851.392 Euro (dazu unter bb)) sowie die Feststellung einer weitergehenden Schadenersatzpflicht ab Oktober 2020 (dazu unter cc)) verlangen. Der sogenannte Vollstreckergewinn der Beklagten ist, wovon auch die Kl\u00e4gerin zu Recht ausgeht, im Rahmen des Anspruchs nach \u00a7 945 ZPO keine ersatzf\u00e4hige Position (dazu unter dd)).<\/li>\n
  132. aa)
    \nEntgangenen Gewinn hat die Beklagte der Kl\u00e4gerin f\u00fcr den Zeitraum bis Ende September 2020, f\u00fcr den die Kl\u00e4gerin einen bezifferten Anspruch geltend macht, in H\u00f6he von 2.377.143 Euro zu ersetzen.<\/li>\n
  133. (1)
    \nDen infolge der Marktabstinenz entgangenen Gewinn kann die Kl\u00e4gerin f\u00fcr den Zeitraum ab dem durch die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung erzwungenen Markaustritt Ende Juni 2019 verlangen (dazu unter (a)). Soweit es den Ersatz des durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hypothetisch am Markt erzielbaren Gewinns angeht, endet die Ersatzpflicht der Beklagten mit der Verpachtung des Betriebs von der Kl\u00e4gerin an die D ab 01.02.2020 (dazu unter (b)). Nur in H\u00f6he der ihr entgangenen Pachteinnahmen kann die Kl\u00e4gerin entgangenen Gewinn dar\u00fcber hinaus auch f\u00fcr den Zeitraum von Februar 2020 bis Ende September 2020 verlangen (dazu unter (c)).<\/li>\n
  134. (a)
    \nWie das Landgericht zutreffend und von den Parteien unbeanstandet ausgef\u00fchrt hat, setzt die Schadenersatzpflicht ein, sobald mit der Vollziehung begonnen wird, was, wenn es zur Vollziehung einer Vollstreckungssicherheit bedarf, auch deren Beibringung (nebst Zustellung ihres Nachweises) erfordert. Nachdem diese Voraussetzungen nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts am 26.06.2019 vorlagen, kann die Kl\u00e4gerin entgangenen Gewinn ab dem Zeitpunkt ihres daraufhin erfolgten Marktaustritts verlangen.<\/li>\n
  135. (b)
    \nDie Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz desjenigen Gewinns, der durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform am Markt erzielbar gewesen w\u00e4re, endet vorliegend mit der Verpachtung des Gesch\u00e4ftsbetriebs der Kl\u00e4gerin an die D mit Wirkung zum 01.02.2020.<\/li>\n
  136. Eben dieser Schaden ist ab Verpachtung des Gesch\u00e4ftsbetriebs nicht mehr bei der als \u201eGegner\u201c des Verf\u00fcgungsverfahrens nach \u00a7 945 ZPO anspruchsberechtigten Kl\u00e4gerin eingetreten, sondern bei der f\u00fcr den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verantwortlichen D. Gegen diese Grundannahme, von der auch das Landgericht ausgegangen ist, wenden sich die Parteien in der Berufungsinstanz nicht. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass sich infolge der Struktur im Konzern der Kl\u00e4gerin ein entgangener Gewinn der D als eigener Schaden auf das Ergebnis der Kl\u00e4gerin ausgewirkt h\u00e4tte (zu einer solchen Fallgestaltung vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2011, Az.: IX ZR 106\/09, Rn. 5 ff. bei juris; siehe dazu aber auch BGH, NZM 2023, 561 Rn. 31).<\/li>\n
  137. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Kl\u00e4gerin den Schaden der D auch nicht im Wege einer Drittschadensliquidation geltend machen.<\/li>\n
  138. (aa)
    \nIn besonders gelagerten F\u00e4llen l\u00e4sst die Rechtsprechung die sogenannte Drittschadensliquidation zu, bei der der Gl\u00e4ubiger den Schaden geltend machen kann, der bei dem Dritten eingetreten ist, der selbst keinen Anspruch gegen den Sch\u00e4diger hat. F\u00fcr die Zulassung einer Drittschadensliquidation ist der Gesichtspunkt ma\u00dfgebend, dass der Sch\u00e4diger keinen Vorteil daraus ziehen soll, wenn ein Schaden, der eigentlich bei dem Gl\u00e4ubiger eintreten m\u00fcsste, zuf\u00e4llig aufgrund eines zu dem Dritten bestehenden Rechtsverh\u00e4ltnisses auf diesen verlagert ist. Die Anwendung der Grunds\u00e4tze der Drittschadensliquidation scheidet aus, wenn diese zu einer Schadensh\u00e4ufung f\u00fchren w\u00fcrde (vgl. BGH, NJW 2016, 1089 Rn. 27; NZM 2023, 561 Rn. 23). In der Rechtsprechung haben sich im Wesentlichen drei Fallgruppen herausgebildet, in denen die Drittschadensliquidation zugelassen wird, n\u00e4mlich im Zusammenhang mit der mittelbaren Stellvertretung, der Gefahrentlastung und der Obhutspflicht f\u00fcr Sachen eines Dritten (siehe im Einzelnen M\u00fcKo BGB-Oetker, 9. Aufl., \u00a7 249 Rn. 296 ff.). Bei vergleichbarer Interessenlage kommt eine Drittschadensliquidation allerdings auch in anderen F\u00e4llen in Betracht (M\u00fcKo BGB-Oetker, 9. Aufl., \u00a7 249 Rn. 290 mit Beispielen aus der Rechtsprechung), so grunds\u00e4tzlich auch im Rahmen eines Anspruchs nach \u00a7 945 ZPO (vgl. BGH, NZM 2023, 561 Rn. 16).<\/li>\n
  139. (bb)
    \nDie hier zu beurteilende Fallgestaltung l\u00e4sst sich indes weder einer der anerkannten Fallgruppen zuordnen noch liegt eine diesen vergleichbare Interessenlage vor.<\/li>\n
  140. Bei dem entgangenen Gewinn handelt es sich um eine h\u00f6chst individuelle Schadensposition, f\u00fcr die schon grunds\u00e4tzlich fraglich ist, ob sie \u00fcberhaupt \u2013 im Sinne einer Drittschadensliquidation \u2013 identisch auf einen Dritten verlagert werden kann (vgl. dazu BeckOGK-Brand, Stand: 01.03.2022, \u00a7 249 Rn. 344). Im Falle der Verpachtung w\u00e4re solches eindeutig nicht der Fall, wenn der P\u00e4chter selbst bereits auf dem fraglichen Markt t\u00e4tig w\u00e4re, so dass sich seine Marktanteile und die dadurch bedingten Handlungsm\u00f6glichkeiten infolge der Verpachtung vergr\u00f6\u00dfern. Der einem solchen P\u00e4chter entgehende Gewinn w\u00e4re fraglos ein anderer, tendenziell h\u00f6herer, wof\u00fcr der Vollstreckungsgl\u00e4ubiger, der keinen Einfluss auf die Verpachtung hat, keinesfalls einzustehen haben kann. Aus der Sicht des Schuldners, dem zudem jeder Einblick in die Kosten- und Vertriebsstrukturen des Gl\u00e4ubigers und des Dritten fehlt, ist es daher keineswegs unerheblich, welche Gesellschaft einen entgangenen Gewinn geltend macht. Im Streitfall braucht dem nicht abschlie\u00dfend nachgegangen zu werden. Selbst wenn sich ausnahmsweise \u2013 wie die Kl\u00e4gerin geltend macht \u2013 der Schaden exakt deckt, weil sowohl Kostenstruktur als auch Vertriebsaussichten bei der D in keiner Weise von den entsprechenden Faktoren bei ihr, der Kl\u00e4gerin, abweichen, kommt eine Drittschadensliquidation aus anderen Gr\u00fcnden nicht in Betracht.<\/li>\n
  141. Bei der Verpachtung des von einer Unterlassungsverf\u00fcgung betroffenen Betriebs ist der Schaden schon deshalb nicht auf einen Dritten (den P\u00e4chter) verlagert, weil der seinen Betrieb verpachtende Vollstreckungsschuldner (weiterhin) selbst gesch\u00e4digt ist. Entweder ist der Verp\u00e4chter wegen der eingeschr\u00e4nkten Brauchbarkeit des Pachtgegenstandes daran gehindert, die regul\u00e4re Pacht durchzusetzen, oder er ist aus dem Gesichtspunkt der Rechtsm\u00e4ngelhaftung zur Pachtminderung verpflichtet. Es liegt deshalb keine Verlagerung ein und desselben Schadens auf einen Dritten vor; vielmehr ver\u00e4ndert sich der in der Person des Verp\u00e4chters entstehende Schaden. Auch im Streitfall, in dem zwischen der Kl\u00e4gerin und der D eine Pacht in H\u00f6he von 2 % der Ums\u00e4tze vereinbart ist, liegt es nicht anders. Die Kl\u00e4gerin erh\u00e4lt aufgrund des fehlenden Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch die D keine Zahlungen (\u201e2 % von Null\u201c). Ihr eigener Schaden entspricht daher einem Gewinnverlust aus 2 % von denjenigen hypothetischen Ums\u00e4tzen, den die D mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erzielt h\u00e4tte, wenn sie sich daran nicht durch die einstweilige Verf\u00fcgung gehindert gesehen h\u00e4tte.<\/li>\n
  142. Ferner ist zu ber\u00fccksichtigen, dass die D an einem eigenen Markteintritt aufgrund der gegen die Kl\u00e4gerin ergangenen einstweiligen Verf\u00fcgung rechtlich nicht gehindert war. Wenn die Entscheidung der D gegen einen Markteintritt auch von \u00dcberlegungen zu einer materiell-rechtlichen Schadenersatzpflicht und der M\u00f6glichkeit einer auch gegen sie ergehenden einstweiligen Unterlassungsverf\u00fcgung gepr\u00e4gt gewesen sein mag, so ist sie von der gegen die Kl\u00e4gerin ergangenen einstweiligen Verf\u00fcgung als der schadensbegr\u00fcndenden Ursache doch g\u00e4nzlich unabh\u00e4ngig. W\u00e4hrend es dem Dritten in den anerkannten Fallgruppen der Drittschadensliquidation regelm\u00e4\u00dfig nicht m\u00f6glich ist, selbst einen Anspruch gegen den Schuldner zu erhalten, liegt der Fall hier anders. Durch einen eigenen Marktauftritt h\u00e4tte die D entweder \u2013 wenn die Beklagte gegen sie nicht gerichtlich vorgegangen w\u00e4re \u2013 \u00fcberhaupt keinen Schaden erlitten oder sie h\u00e4tte \u2013 wenn die Beklagte auch gegen sie eine einstweilige Verf\u00fcgung erwirkt und vollstreckt h\u00e4tte \u2013 selbst einen Anspruch aus \u00a7 945 ZPO erlangt. Dem steht nicht der Einwand der Kl\u00e4gerin entgegen, dass sie sich durch die notwendige Unterst\u00fctzung der D bei ihrem Marktauftritt selbst dem Risiko eines Versto\u00dfes gegen die gerichtliche Unterlassungsanordnung ausgesetzt h\u00e4tte. Entscheidend ist, dass die D an einem sofortigen eigenen Vertrieb zwar m\u00f6glicherweise faktisch gehindert war (beispielsweise wegen fehlender Lagerbest\u00e4nde oder noch nicht auf sie \u00fcbertragener Liefervertr\u00e4ge), dass ein durch die einstweilige Verf\u00fcgung begr\u00fcndetes rechtliches Hindernis aber nicht vorlag und die einstweilige Verf\u00fcgung in rechtlicher Hinsicht nicht die Ursache des fehlenden Marktauftritts der D war.<\/li>\n
  143. Eine etwaige Schadensverlagerung w\u00e4re schlie\u00dflich nicht, wie es eine Drittschadensliquidation voraussetzt, aus der Sicht des Sch\u00e4digers zuf\u00e4llig. Allein die Tatsache, dass der Sch\u00e4diger auf den Abschluss des Pachtvertrages keinen Einfluss und hiervon im Zweifel auch keine Kenntnis hat, reicht f\u00fcr das Kriterium der Zuf\u00e4lligkeit nicht aus. Die behauptete Verlagerung \u2013 eine solche unterstellt \u2013 beruht nicht auf einer gesetzlichen Vorschrift oder einer anderweitig au\u00dferhalb des Einflussbereichs des Sch\u00e4digers liegenden Regelung, sondern auf einer bewussten und nach Entstehung des Anspruchs getroffenen Entscheidung der Kl\u00e4gerin als Vollstreckungsschuldnerin, den Markt freiwillig zu verlassen. Insofern l\u00e4sst sich die Fallgestaltung auch nicht mit derjenigen in dem bereits erw\u00e4hnten Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2016 (NJW 2016, 1089) vergleichen. Dort hatte die Verlagerung des Schadens (Sanierungskosten infolge einer mangelhaften Architektenleistung) von dem Verp\u00e4chter als Auftraggeber der Architektenleistung auf den P\u00e4chter ihre Ursache zwar in einer vertraglichen Regelung des Pachtvertrages, nach der s\u00e4mtliche Arbeiten an der verpachteten Halle in den Verantwortungsbereich des P\u00e4chters fallen und von diesem bezahlt werden m\u00fcssen. Der Pachtvertrag war aber bereits Jahre vor der Schadensentstehung geschlossen worden, weshalb der entschiedene Fall nicht mit der hier in Rede stehenden Konstellation zu vergleichen ist, in der sich der Gesch\u00e4digte (die Kl\u00e4gerin) nach Entstehung des Anspruchs bewusst aus dem Markt zur\u00fcckzieht.<\/li>\n
  144. Auch die von den Parteien diskutierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei einer Markenverletzung dem Lizenznehmer kein eigener Schadenersatzanspruch zusteht, sondern der Lizenzgeber als Markeninhaber im Wege der Drittschadensliquidation einen dem Lizenznehmer entstandenen Schaden geltend machen kann (BGH, GRUR 2007, 877 Rn. 32 \u2013 Windsor Estate; GRUR 2012, 630 Rn. 51 \u2013 CONVERSE II; GRUR 2013, 925 Rn. 57 \u2013 VOODOO), ist nicht einschl\u00e4gig. In keiner der vom Bundesgerichtshof entschiedenen F\u00e4lle wird die M\u00f6glichkeit einer Drittschadensliquidation im Falle eines nach Entstehen des Anspruchs aus \u00a7 14 Abs. 6 MarkenG geschlossenen Lizenzvertrages er\u00f6rtert.<\/li>\n
  145. Soweit die Kl\u00e4gerin ausf\u00fchrt, die Zuf\u00e4lligkeit werde durch die fortgesetzte Vollziehung nach Beginn der Betriebspacht begr\u00fcndet, ist auch insoweit entscheidend, dass die Beendigung der Schadenskausalit\u00e4t Folge einer bewussten betrieblichen Entscheidung ist, die nach Entstehung des Anspruchs getroffen wurde.<\/li>\n
  146. (c)
    \nSoweit es den Zeitraum ab 01.02.2020 bis zum Wiedereintritt der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in den Markt durch die D im Oktober 2020 betrifft, ist der Kl\u00e4gerin, wie erl\u00e4utert, ein eigener Schaden in H\u00f6he eines Gewinnverlustes aus 2 % der w\u00e4hrend dieses Zeitraumes hypothetisch erzielbaren Ums\u00e4tze der D entstanden. Den entsprechenden Schaden hat die Kl\u00e4gerin im vorliegenden Rechtsstreit auch in ausreichender Form vorgetragen und geltend gemacht (vgl. Schriftsatz vom 22.03.2022, S. 23, Bl. 143 E-Akte LG, Schriftsatz vom 14.09.2023, S. 5, Bl. 461 E-Akte OLG).<\/li>\n
  147. Der Schaden ist \u2013 ungeachtet der fehlenden rechtlichen Wirkung der Unterlassungsverf\u00fcgung f\u00fcr die D \u2013 ad\u00e4quat kausal durch die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung verursacht, die gegen die Kl\u00e4gerin ergangen und vollzogen worden ist. Wie bereits ausgef\u00fchrt, umfasst der Anspruch nach \u00a7 945 ZPO in Anwendung der allgemeinen Grunds\u00e4tze der \u00a7\u00a7 249 ff. BGB den durch die Vollziehung ad\u00e4quat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Schaden des Vollstreckungsschuldners (BGH, NJW 2006, 2767 Rn. 19; NJW 2017, 1600 Rn. 9). Der notwendige Zurechnungszusammenhang zwischen sch\u00e4digendem Ereignis und Schaden bleibt bei Vorliegen eines eigenen selbstsch\u00e4digenden Handelns des Gesch\u00e4digten bestehen, wenn die selbstsch\u00e4digende Handlung durch das haftungsbegr\u00fcndende Ereignis herausgefordert wurde oder wenn f\u00fcr die selbstsch\u00e4digende Handlung ein rechtfertigender Anlass im Sinne einer nicht als ungew\u00f6hnlich oder g\u00e4nzlich unangemessen zu bewertenden Entschlie\u00dfung besteht (BGH, NJW 2017, 1600 Rn. 11; M\u00fcKo ZPO-Drescher, 6. Aufl. 2020 Rn. 21). Der Zurechnungszusammenhang fehlt, wenn der Gesch\u00e4digte selbst in v\u00f6llig ungew\u00f6hnlicher oder unangemessener Weise in den schadenstr\u00e4chtigen Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden endg\u00fcltig herbeif\u00fchrt (BGH, NJW 2017, 1600 Rn. 11).<\/li>\n
  148. Gemessen an diesen Grunds\u00e4tzen ist der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Kl\u00e4gerin und dem ihr entgangenen Pachtzinsgewinn gegeben. Nachdem keinerlei Anhaltspunkte daf\u00fcr vorgetragen oder ersichtlich sind, dass die Verpachtung des verletzenden Gesch\u00e4ftsbetriebes aus Anlass der Unterlassungsvollstreckung gegen die Kl\u00e4gerin vorgenommen worden ist und hiergegen ebenfalls der Umstand spricht, dass die D Angebot und Vertrieb der mutma\u00dflichen Verletzungsgegenst\u00e4nde nach dem 01.02.2020 gerade nicht (anstelle der Kl\u00e4gerin) aufgenommen und fortgesetzt hat, liegt der Verpachtung offenbar eine vollstreckungsunabh\u00e4ngige konzerninterne Umstrukturierung zugrunde, mit der \u2013 wie die Kl\u00e4gerin im Verhandlungstermin vom 21.09.2023 unwidersprochen erl\u00e4utert hat \u2013 bestimmte Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeiten neu geordnet und geb\u00fcndelt werden sollten. Derartige Ma\u00dfnahmen sind innerhalb eines gro\u00dfen Industriekonzerns nichts Ungew\u00f6hnliches oder Unangemessenes. Es handelt sich vielmehr um einen im Gesch\u00e4ftsverkehr \u00fcblichen und allt\u00e4glichen Vorgang, der den Zusammenhang zwischen Schadensursache und Schaden daher nicht unterbricht.<\/li>\n
  149. (2)
    \nNachdem die Beklagte auf den erstinstanzlich erhobenen Einwand einer mangelnden Lieferf\u00e4higkeit der Kl\u00e4gerin in der Berufungsinstanz nicht mehr zur\u00fcckgekommen ist, kann insoweit auf die Ausf\u00fchrungen in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen werden (LGU S. 26).<\/li>\n
  150. (3)
    \nF\u00fcr den Zeitraum bis zur Verpachtung des Gesch\u00e4ftsbetriebs an die D (Ende Juni 2019 bis Ende Januar 2020) legt der Senat seiner Schadenssch\u00e4tzung einen entgangenen Gewinn der Kl\u00e4gerin in H\u00f6he von 2.239.535 Euro zugrunde.<\/li>\n
  151. Gem\u00e4\u00df \u00a7 252 BGB ist der entgangene Gewinn zu ersetzen, der nach dem gew\u00f6hnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umst\u00e4nden, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. \u00a7 252 BGB enth\u00e4lt f\u00fcr den \u2013 grunds\u00e4tzlich darlegungs- und beweisbelasteten \u2013 Gesch\u00e4digten eine \u00a7 287 ZPO erg\u00e4nzende Beweiserleichterung, wonach dieser nur die Umst\u00e4nde darzulegen und in den Grenzen des \u00a7 287 ZPO zu beweisen braucht, aus denen sich nach dem gew\u00f6hnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umst\u00e4nden des Falls die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt; da die Beweiserleichterungen der \u00a7 252 BGB, \u00a7 287 ZPO auch die Darlegungslast derjenigen Partei, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, mindern, d\u00fcrfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (BGH, NJW 2002, 2553, 2553 f.; OLG K\u00f6ln, Urt. v. 22.07.2016, Az.: 6 U 182\/11, BeckRS 2016, 131847 Rn. 16).<\/li>\n
  152. Die Art und Weise der Berechnung des entgangenen Gewinns hat das Landgericht in dem angegriffenen Urteil zutreffend dargestellt (LGU S. 26 f.). Danach ist es zun\u00e4chst erforderlich, den relevanten Referenzmarkt zu bestimmen (dazu unter (a)), um sodann feststellen zu k\u00f6nnen, welchen Marktanteil die Kl\u00e4gerin mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf diesem Markt gehabt h\u00e4tte (dazu unter (b)). Ausgehend von diesem Marktanteil ist der hypothetische Umsatz zu ermitteln, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der Produkteinheiten (Verpackungen), die die Kl\u00e4gerin h\u00e4tte ver\u00e4u\u00dfern k\u00f6nnen, mit dem daf\u00fcr hypothetisch erzielten Verkaufspreis ergibt (dazu unter (c)). Schlie\u00dflich ist durch Abzug der in diesem Zusammenhang abzugsf\u00e4higen hypothetischen Kosten (dazu unter (d)) von dem entgangenen Umsatz der entgangene Gewinn zu ermitteln (dazu unter (e)).<\/li>\n
  153. (a)
    \nZu Recht geht das angegriffene Urteil von dem Markt aller GA 40-Fertigspritzen-Pr\u00e4parate als geeignetem Ausgangspunkt f\u00fcr die Schadenssch\u00e4tzung aus. Das Landgericht hat die aus der Bekanntmachung der Europ\u00e4ischen Kommission folgende und von dem Gericht der Europ\u00e4ischen Union (EuG) im kartellrechtlichen Kontext zugrunde gelegte Definition angewendet, wonach der sachlich relevante Produktmarkt s\u00e4mtliche Erzeugnisse oder Dienstleistungen umfasst, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, ihrer Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (EuG, Urt. v. 12.12.2018, Az.: T-691\/14, BeckRS 2018, 37325 Rn. 1382), wobei die Besonderheiten des Arzneimittelsektors in verschiedener Hinsicht eine angepasste Bewertung erfordern (EuG, a.a.O, Rn. 1384 ff.). Die Heranziehung dieses wettbewerbsrechtlichen Pr\u00fcfungsma\u00dfstabs ist gerechtfertigt, weil es auch bei der hypothetischen Gewinnermittlung darum geht, welcher Markterfolg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ohne die vollzogene Unterlassungsverf\u00fcgung beschieden gewesen w\u00e4re, was sich sinnvoll nur durch eine Betrachtung derjenigen Konkurrenzprodukte feststellen l\u00e4sst, gegen die sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform am Markt aufgrund ihrer gleichen Verwendungstauglichkeiten und der dadurch bedingten Gleichwertigkeit aus Nachfragersicht h\u00e4tte durchsetzen m\u00fcssen. Weiter zutreffend hat das Landgericht auch ber\u00fccksichtigt, dass bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln wie den GA 40-Produkten die Nachfrage ma\u00dfgeblich von dem verschreibenden Arzt gesteuert wird. Ausgehend hiervon hat es unter Ber\u00fccksichtigung der identischen Wirkstoffmenge und des damit in Zusammenhang stehenden \u00e4hnlichen Behandlungsregimes die als Fertigspritzen zu verabreichenden GA 40-Produkte als relevanten Markt angesehen. Die Einbeziehung von GA 20-Produkten hat das Landgericht hingegen mit der Begr\u00fcndung abgelehnt, dass sich eine Substituierbarkeit auch mit Blick auf das Behandlungsregime nicht feststellen lasse. Dass diese Ausf\u00fchrungen, denen sich der Senat anschlie\u00dft und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht zutreffen, hat die Beklagte mit ihren Berufungsangriffen nicht aufzuzeigen vermocht.<\/li>\n
  154. Soweit die Beklagte darauf verweist, die Bestimmung des Referenzmarkts unter dem Stichwort der Austauschbarkeit basiere offenbar nicht auf der wirtschaftlichen Analyse von Wettbewerb auf dem Markt der Erstlinienbehandlung von MS, sondern auf der Frage der Austauschbarkeit bzw. Substituierbarkeit im Sinne von \u00a7 129 Abs. 1 S. 2 SGB V, wobei es sich dabei lediglich um eine Verg\u00fctungsregelung handele, bleibt offen, worin genau die Beklagte eine Fehlerhaftigkeit des angegriffenen Urteils erkennt. Weder l\u00e4sst sich ihrem Vortrag entnehmen, an welchem Teil der Ausf\u00fchrungen sie die Anwendung einer Vorschrift aus dem SGB V durch das Landgericht festmacht, noch zeigt sie die aus ihrer Sicht bestehenden Unterschiede in dem Verst\u00e4ndnis der Begriffe der Austauschbarkeit bzw. Substituierbarkeit auf. Sollte die Beklagte auf die erstinstanzlich wiederholt angesprochene fehlende Substituierbarkeit des N abstellen, ist diese zur \u00dcberzeugung des Senats weder nach dem Rahmenvertrag \u00fcber die Arzneimittelversorgung und die daraus unter Umst\u00e4nden folgende Pflicht zur Abgabe eines anderen als des verordneten Arzneimittels (\u00a7 129 Abs. 1 S. 2 SGB V) noch im Rahmen einer kartellrechtlichen Marktabgrenzung gegeben.<\/li>\n
  155. Dass Patienten generell h\u00e4ufig eine orale Verabreichung von Medikamenten bevorzugen und Neurologen die Verabreichungsform f\u00fcr das zweitwichtigste Kriterium bei der Wahl der Erstlinienbehandlung halten, mag zwar zutreffen. Mit diesem Hinweis allein vermag die Beklagte aber nicht aufzuzeigen, dass sich GA 40-Fertigspritzen-Pr\u00e4parate durch die von ihr genannten oral zu verabreichenden Pr\u00e4parate mit verschiedenen Wirkstoffen substituieren lassen. Unstreitig war GA 40 in oral zu verabreichender Darreichungsform im Vollziehungszeitraum auf dem Markt nicht verf\u00fcgbar.<\/li>\n
  156. Soweit die Beklagte schlie\u00dflich auf einen wachsenden Markt der Erstlinienbehandlung f\u00fcr MS bei sinkender perspektivischer Relevanz von GA und auf die Notwendigkeit der Ber\u00fccksichtigung konkreter Switchraten verweist, ist nicht zu erkennen, dass dies der vorgenommenen Marktabgrenzung entgegensteht. Wie die Kl\u00e4gerin zu Recht betont, liegen der im folgenden Schritt vorzunehmenden Sch\u00e4tzung hypothetischer Marktanteile die tats\u00e4chlichen Daten auf dem Markt der GA 40-Produkte zugrunde. Absolut sinkende Marktanteile, sei es aufgrund von wettbewerblichem Druck oder infolge von aus sonstigen Gr\u00fcnden erfolgenden Switches, sind darin bereits enthalten.<\/li>\n
  157. (b)
    \nAusgehend von dieser Marktbestimmung ist zu ermitteln, welchen Anteil die Kl\u00e4gerin auf dem GA 40-Fertigspritzenmarkt mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Zeitraum von dem Verlassen des Markts Ende Juni 2019 bis zur Verpachtung des Betriebs mit Wirkung zum 01.02.2020 gehabt h\u00e4tte.<\/li>\n
  158. (aa)
    \nEntgegen der Auffassung der Beklagten kann auch der Senat nicht feststellen, dass die Entwicklung von Verkaufsanteilen von C 20 im Segment GA 20 ein geeigneter Ausgangspunkt f\u00fcr die Ermittlung einer hypothetischen Entwicklung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Segment GA 40 ist.<\/li>\n
  159. Die Kl\u00e4gerin hat unter Verweis auf ihr Zahlenmaterial \u00fcberzeugend dargelegt, dass ihr Produkt C 20 im Verh\u00e4ltnis zum GA 20-Gesamtmarkt in den ersten eineinhalb Jahren nach Markteinf\u00fchrung einen anderen Verlauf genommen hat als dies bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im Verh\u00e4ltnis zum GA 40-Gesamtmarkt der Fall gewesen ist. Diese statistische Aufbereitung hat die Kl\u00e4gerin zudem bereits in erster Instanz unter Verweis auf die von ihr eingeholten Gutachten untermauert. Demnach ist der GA 20-Markt zum Zeitpunkt des Markteintritts von C 20 davon gepr\u00e4gt gewesen, dass der \u00fcberwiegende Teil der Patienten bereits zuvor auf GA 40-Produkte umgestellt gewesen ist und die verbleibenden Patienten eher nicht mehr h\u00e4tten umgestellt werden wollen oder sollen, weshalb aus ihrer, der Kl\u00e4gerin, Sicht auch eine kostenintensive Bewerbung durch den Au\u00dfendienst nicht wirtschaftlich gewesen w\u00e4re (vgl. zweites E-Gutachten, Anlage TW 12, S. 8).<\/li>\n
  160. Dem setzt die Beklagte unter Verweis auf das H-Gutachten zwar eigenes Zahlenmaterial entgegen und verweist auf einen vergleichbaren Anteil von C 20 und der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform an Open-House-Vertr\u00e4gen im Zeitraum Juni 2018 bis Mai 2019 sowie auf \u00e4hnliche Anteilsentwicklungen beider Produkte nach Abschluss des jeweiligen Rabattvertrages mit der K-Krankenversicherung. Dies vermag aber nicht die von der Kl\u00e4gerin dargestellte unterschiedliche Entwicklung in dem Zeitraum nach der Markteinf\u00fchrung zu entkr\u00e4ften. Nachdem die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zum Zeitpunkt des durch die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung erzwungenen Marktaustritts lediglich eineinhalb Jahre auf dem Markt war, erscheint dem Senat die Gegen\u00fcberstellung der relativen Entwicklung beider Produkte im Verh\u00e4ltnis zu dem Gesamtmarkt, wie es die Kl\u00e4gerin getan hat, und die sich daraus ergebende fehlende Vergleichbarkeit \u00fcberzeugend.<\/li>\n
  161. (bb)
    \nDer hypothetische Marktanteil der Kl\u00e4gerin ist, wovon auch die Parteien \u00fcbereinstimmend ausgehen, aufgrund unterschiedlicher Marktmechanismen f\u00fcr die insgesamt vier Teilm\u00e4rkte J (gesetzliche Krankenversicherung), K (gesetzliche Krankenversicherung), \u00fcbrige gesetzliche Krankenversicherungen und private Krankenversicherungen eigenst\u00e4ndig zu ermitteln.<\/li>\n
  162. J
    \nSoweit es den Teilmarkt der J (Marktanteil am Gesamtmarkt der gesetzlichen Krankenversicherungen: 27 %) angeht, f\u00fcr den das Landgericht den hypothetischen Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mit Werten zwischen 2 % und 4 % bemessen hat, ist schon nicht zu erkennen, dass sich die Kl\u00e4gerin hiergegen mit der Berufung wenden will. Sie beanstandet lediglich, dass der Marktanteil von 16 % der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf dem J-Teilmarkt im Juni 2019 entweder bei der Erfassung der Marktdynamik unter den Open House-Vertr\u00e4gen auf dem Teilmarkt \u201e\u00dcbrige GKVen\u201c oder bei der Bestimmung der Marktanteile auf dem J-Teilmarkt h\u00e4tte ber\u00fccksichtigt werden m\u00fcssen. Dass und in welcher H\u00f6he das Landgericht den Markanteil auf dem J-Teilmarkt aber h\u00e4tte anders (h\u00f6her) bemessen m\u00fcssen, geht aus dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin nicht hervor.<\/li>\n
  163. Jedenfalls schlie\u00dft sich der Senat der Bewertung des Landgerichts an. Die Annahme eines Marktanteils von 2 % bei Beginn der Vollziehung l\u00e4sst sich nachvollziehbar mit dem Anteil von \u201enec aut idem-Verschreibungen\u201c von 12 % der Verordnungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zum Zeitpunkt des Beginns des ab Juli 2019 geltenden exklusiven Rabattvertrages der J mit dem Konkurrenten I und dem von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von 16 % im Juni 2019 erkl\u00e4ren, woraus sich ein unter dem Rabattvertrag zugrunde zu legender Marktanteil von ca. 2 % ergibt. Nachdem auch die Beklagte davon ausgeht, dass unter der Geltung eines exklusiven Rabattvertrages die Quote von \u201enec aut idem-Verordnungen\u201c ansteigt und sich \u2013 wenn auch unter dem Vorbehalt, dass dies f\u00fcr Nichtoriginalpr\u00e4parate nicht nachgewiesen sei \u2013 den Annahmen der Kl\u00e4gerin anschlie\u00dft, legt der Senat seiner Sch\u00e4tzung ebenfalls einen Anstieg auf 4 % innerhalb des Vollziehungszeitraums zugrunde.<\/li>\n
  164. K
    \nDer Bemessung des hypothetischen Marktanteils im Teilmarkt K (Marktanteil am Gesamtmarkt der gesetzlichen Krankenversicherungen: 16 %) legt der Senat seiner Schadenssch\u00e4tzung einen innerhalb des Vollziehungszeitraums sukzessive auf 72 % ansteigenden Marktanteil unter der hypothetischen Fortgeltung des exklusiven Rabattvertrages der K mit der Kl\u00e4gerin zugrunde.<\/li>\n
  165. Die Kl\u00e4gerin hat plausibel erl\u00e4utert, dass Vergleichsprodukte unter der Geltung eines exklusiven Rabattvertrages innerhalb eines Jahres einen Marktanteil von 70 % bis 90 % erreicht haben. Sie hat damit dargetan, wie sich die Marktanteile unter der Geltung eines exklusiven Rabattvertrages nach dem gew\u00f6hnlichen Lauf der Dinge entwickeln (\u00a7 252 BGB) und somit den an sie zu stellenden Anforderungen gen\u00fcgt. Die behauptete Entwicklung steht \u00fcberdies in Einklang mit dem im Kern unstreitigen Umstand, dass Arzneimittel unter der Geltung exklusiver Rabattvertr\u00e4ge \u00fcblicherweise \u2013 wenn nicht besondere Umst\u00e4nde dem entgegenstehen \u2013 hohe Marktanteile zu erzielen in der Lage sind und ist ferner kongruent zu der bei Bewertung der hypothetischen Marktanteile auf dem Teilmarkt J zugrunde gelegten Betrachtungsweise.<\/li>\n
  166. Soweit das Landgericht die Ausf\u00fchrungen zu den Vergleichsprodukten aus dem Feld der Hybrid-Arzneimittel bzw. Generika (erstes E-Gutachten, Anlage TW 2, S. 20 ff.) dahingehend beanstandet, die konkrete Marktsituation auf den in Bezug genommenen M\u00e4rkten sei nicht bekannt, schlie\u00dft sich der Senat dem nicht an. In dem ersten E-Gutachten wird ausf\u00fchrlich dargelegt, dass es einen eindeutigen Referenzmarkt zu dem GA-Markt aufgrund der Eigenarten der Substanz nicht geben kann und dass es deshalb erforderlich ist, den Markt \u00fcber seine Charakteristika zu beschreiben (Anlage TW 2, S. 19 f.). Aus diesem Grund hat der Gutachter der Kl\u00e4gerin Referenzm\u00e4rkte herangezogen, die (a) durch Fach\u00e4rzte dominiert sind und Indikationen mit (b) schwerwiegenden Erkrankungen und (c) chronischen Krankheitsverl\u00e4ufen vorweisen und ausgehend hiervon untersucht, welchen Marktanteil die nach diesen Kriterien ausgew\u00e4hlten Arzneimittel in einem nicht rabattierten Markt und sodann unter der Geltung eines exklusiven Rabattvertrages zugunsten eben dieses Arzneimittels erzielen (Anlage TW 2, S. 20). Soweit die Beklagte betont, es handele sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um eine sogenannte NBCD (non-biological complex drug) und damit um ein \u201eschwieriges\u201c Produkt, ist nicht feststellbar, dass dies der Heranziehung \u2013 auch \u2013 herk\u00f6mmlicher Generika als Referenzprodukt entgegenstehen w\u00fcrde. So handelt es sich bei dem im ersten E-Gutachten erl\u00e4uterten Produkt O, dem eine Steigerung des Marktanteils innerhalb von zw\u00f6lf Monaten nach Inkrafttreten des exklusiven Vertrages auf 70 % gelungen ist, ebenfalls um ein Hybrid-Arzneimittel (vgl. Anlage TW 2, S. 21). Im \u00dcbrigen ist nicht erkennbar, inwiefern sich der Umstand, dass es sich nicht um ein herk\u00f6mmliches Generikum handelt, konkret auf die Verordnungspraxis der \u00c4rzte oder die Abgabepraxis der Apotheken auswirken sollte. Auch die Argumentation im H-Gutachten (Anlage B 16a, Rn. 99) vermag greifbare Gr\u00fcnde hierf\u00fcr nicht aufzuzeigen.<\/li>\n
  167. Dass der Anstieg des Marktanteils der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im ersten Monat der Geltung des exklusiven Rabattvertrages von 8 % auf (nur) 40 % sowie das relativ gleichbleibende Niveau auch in den zwei folgenden Monaten bis zur Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung der dargestellten Sichtweise entgegenst\u00fcnde, ist nicht erkennbar. Es erscheint dem Senat nachvollziehbar und steht in Einklang mit der tabellarischen \u00dcbersicht der Entwicklung von Vergleichsprodukten in dem ersten E-Gutachten (Anlage TW 2, S. 23), dass der Anstieg von Marktanteilen unter der Geltung eines exklusiven Rabattvertrages eine Entwicklung vollzieht. Dass diese Entwicklung bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in den ersten drei Monaten langsamer verlaufen ist als dies bei einigen \u2013 nicht allen \u2013 Referenzprodukten der Fall war, hat die Kl\u00e4gerin plausibel begr\u00fcndet. Sie hat diesem Umstand zudem dadurch Rechnung getragen, dass sie auch in den f\u00fcr die Berechnung des entgangenen Gewinns bedeutsamen Folgemonaten ihrem Zahlenmaterial einen vergleichsweise langsamen Anstieg der Marktanteile zugrunde gelegt hat. Soweit das H-Gutachten von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrte Vergleichspr\u00e4parate mit einer vergleichbaren Entwicklung in den ersten drei Monaten, die im Laufe der Zeit gleichwohl Marktanteile von mindestens 70 % erreicht haben, von der Betrachtung ausschlie\u00dft und sodann darlegt, dass die \u00fcbrigen Vergleichsprodukte bereits in den ersten drei Monaten im Durchschnitt einen Anteil von 68 % erreicht haben (Anlage B 16a, S. 34 f.), entkr\u00e4ftet dies unter Ber\u00fccksichtigung der Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin nicht das anzunehmende hypothetische Wachstum der Marktanteile der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf bis zu 72 %. Insbesondere erscheint das Ausnehmen einzelner Produkte aus der Betrachtung vor dem Hintergrund nicht sinnvoll, dass angesichts der Besonderheiten des Marktes vollst\u00e4ndig vergleichbare Produkte nicht existieren \u2013 auch die Beklagte behauptet dies nicht \u2013 und dass vor diesem Hintergrund stets ein Argument daf\u00fcr gefunden werden k\u00f6nnte, das eine oder andere Produkt aus der Betrachtung auszuschlie\u00dfen.<\/li>\n
  168. \u00dcbrige GKVen
    \nIn Bezug auf den von sogenannten Open House-Vertr\u00e4gen gepr\u00e4gten Teilmarkt der \u00fcbrigen GKVen (Marktanteil am Gesamtmarkt der gesetzlichen Krankenversicherungen: 57 %) legt der Senat seiner Schadenssch\u00e4tzung, wie das Landgericht, einen Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von 8 % im Juni 2019 zugrunde, der im Zeitraum der Marktabstinenz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf bis zu 12 % gestiegen w\u00e4re.<\/li>\n
  169. Ausgehend von dem Marktanteil von 8 % vor Beginn der Vollziehung entspricht eine solche Entwicklung zur \u00dcberzeugung des Senats dem gew\u00f6hnlichen Lauf der Dinge (\u00a7 252 BGB). Dabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zum Zeitpunkt der Vollziehung rund eineinhalb Jahre auf dem Markt befand, ein weiteres Wachstum schon aus diesem Grund naheliegend erscheint (vgl. zweites E-Gutachten, Anlage TW 12, S. 12) und zus\u00e4tzlich, wie es das Landgericht zu Recht angenommen hat, ein additiver positiver Effekt des ab April 2019 bestehenden exklusiven Rabattvertrages mit der K auch auf den Teilmarkt der \u00fcbrigen gesetzlichen Krankenversicherungen zu ber\u00fccksichtigen ist (beispielsweise aufgrund erh\u00f6hter Vorratshaltung in den Apotheken). Eine Steigerung von mehr als 4 % innerhalb des Vollziehungszeitraums, nachdem die angegriffene Ausf\u00fchrungsform innerhalb von eineinhalb Jahren einen Anteil von 8 % erreicht hatte, entspricht hingegen nicht dem \u00fcblichen Lauf der Dinge.<\/li>\n
  170. Dies schlie\u00dft zwar die Darlegung einer dar\u00fcber hinausgehenden Dynamik und somit auch die Zugrundelegung eines h\u00f6heren Wachstums in der Schadenssch\u00e4tzung nicht aus. Der Senat ist indes auch unter Ber\u00fccksichtigung der von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Argumente von einem weitergehenden Wachstum oder gar der von ihr behaupteten Verdreifachung der urspr\u00fcnglichen Marktanteile auf bis zu 25 % nicht \u00fcberzeugt. So ist hinsichtlich der von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Faktoren f\u00fcr anhaltende bzw. zunehmende Markanteilsgewinne (Preisvorteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gegen\u00fcber B, hypothetische Vertriebsbem\u00fchungen, zunehmende \u201enec aut idem-Verordnungen\u201c f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform) nicht zu erkennen, dass diese Aspekte in der zugrunde gelegten Marktanteilsentwicklung nicht bereits abgebildet sind. Zu Recht weist die Kl\u00e4gerin zwar auf die Bedeutung eines Preisvorteils hin, zumal \u00c4rzte und Apotheken nach \u00a7\u00a7 12, 70 SGB V bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln dem Wirtschaftlichkeitsgebot unterliegen (vgl. zweites E-Gutachten, Anlage TW 12, S. 18). Dabei handelt es sich jedoch um eine grunds\u00e4tzliche Erw\u00e4gung, die bereits seit Markteinf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zum Tragen kommt und hinsichtlich derer nicht erkennbar ist, dass sie sich im Zeitraum der Marktabstinenz dar\u00fcber hinausgehend ausgewirkt h\u00e4tte. Zudem darf bei der Beurteilung des hypothetischen Szenarios nicht unber\u00fccksichtigt bleiben, dass die Beklagte zus\u00e4tzlichen Vertriebsbem\u00fchungen der Kl\u00e4gerin nach dem gew\u00f6hnlichen Lauf der Dinge eigene verst\u00e4rkte Bem\u00fchungen entgegengesetzt h\u00e4tte. Die Beklagte hat durch Verweis auf das H-Gutachten zudem nachvollziehbar dargetan, dass B unter Open House-Bedingungen in der Regel als wirtschaftlich angesehen worden und abgabef\u00e4hig gewesen w\u00e4re (Anlage B 16a, S. 42 f.), was gegen eine deutlich st\u00e4rkere Ber\u00fccksichtigung des Preisvorteils der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform spricht. Auch die von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Gr\u00fcnde f\u00fcr eine weitere Beschleunigung des Wachstums (Spill-over-Effekte aus dem exklusiven K-Rabattvertrag, zunehmendes Vertrauen aller Beteiligten in Bezug auf die Sicherheit und Qualit\u00e4t der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, Reduzierung der Verunsicherung im Markt in Bezug auf die Patentsituation, erh\u00f6hte Vorratshaltung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in den Apotheken) lassen eine \u00fcber die bereits ber\u00fccksichtigte Dynamik hinausgehende Steigerung nicht als wahrscheinlich erscheinen.<\/li>\n
  171. PKVen
    \nIm Teilmarkt der PKVen betr\u00e4gt nach den Feststellungen des Landgerichts, gegen die sich die Parteien in der Berufungsinstanz nicht wenden, der hypothetische Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 6 %.<\/li>\n
  172. (cc)
    \nEine Verschiebung der dargestellten Marktanteile aufgrund des sogenannten \u201ePen-Effekts\u201c ist, wie es auch das Landgericht gesehen hat, nicht vorzunehmen. Unter dem Pen-Effekt versteht die Kl\u00e4gerin, dass der Anstieg der Marktanteile zugunsten des im September 2019 auf dem Markt eingef\u00fchrten N \u2013 und die damit einhergehende Abnahme der Gr\u00f6\u00dfe des GA 40-Fertigspritzen-Markts \u2013 ohne die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung weniger stark ausgefallen w\u00e4re. Die Kl\u00e4gerin f\u00fchrt den von ihr behaupteten Effekt insbesondere darauf zur\u00fcck, dass durch die Bewerbung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und die Besprechung seitens der Au\u00dfendienst-Mitarbeiter auch die Nachteile des Pens (Umweltbelastung, Kosten) hervorgehoben worden w\u00e4ren. Der Senat vermag indes nicht festzustellen, dass die Hervorhebung beider Faktoren kurzfristigen Einfluss auf die Verordnungspraxis der \u00c4rzte gehabt h\u00e4tte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass \u00c4rzten Faktoren wie eine etwaige gr\u00f6\u00dfere Umweltbelastung und h\u00f6here Kosten des Pens auch ohne ihre Herausstellung durch Vertriebsmitarbeiter der Kl\u00e4gerin bekannt sind und sie diese bei ihrer Entscheidung f\u00fcr oder gegen die Verordnung des unstreitig f\u00fcr die Patienten auch Vorteile bietenden Pens ber\u00fccksichtigen. Dar\u00fcber hinaus war zu bedenken, dass derartige Vertriebsma\u00dfnahmen \u2013 ihre Wirksamkeit unterstellt \u2013 Zeit ben\u00f6tigen, um sich in einer tats\u00e4chlich ge\u00e4nderten Verordnungspraxis niederzuschlagen. Dass sich solche Ma\u00dfnahmen im Vollziehungszeitraum in einer tats\u00e4chlichen Steigerung von Marktanteilen ausgewirkt h\u00e4tten, l\u00e4sst sich daher nicht feststellen. Schlie\u00dflich darf auch insoweit nicht unber\u00fccksichtigt bleiben, dass die Beklagte in einem hypothetischen Szenario der Darstellung der Kl\u00e4gerin eigene Vertriebsma\u00dfnahmen entgegengesetzt h\u00e4tte. Soweit die Kl\u00e4gerin auf eine mit Wiedereinf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zusammenfallende Verlangsamung des Wachstums verweist, vermag der Senat der entsprechenden Darstellung (vgl. LGU S. 36) schon keinen \u00fcber die sich bereits zuvor abzeichnende Verlangsamung des Wachstums hinausgehenden zeitlichen Zusammenhang zu entnehmen; erst recht ist ein kausaler Zusammenhang daraus nicht erkennbar.<\/li>\n
  173. (c)
    \nAusgehend von den festgestellten Marktanteilen ist der hypothetische Nettoumsatz zu ermitteln, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der Produkteinheiten (Verpackungen), die die Kl\u00e4gerin h\u00e4tte ver\u00e4u\u00dfern k\u00f6nnen, mit dem daf\u00fcr hypothetisch erzielten Nettoverkaufspreis ergibt. Dieser betr\u00e4gt 5.718.071 Euro.<\/li>\n
  174. (aa)
    \nDie Gesamtzahl der hypothetisch auf die Kl\u00e4gerin entfallenden Verpackungen f\u00fcr den Markt der GA 40-Fertigspritzen l\u00e4sst sich f\u00fcr den Zeitraum bis 31.01.2020 wie folgt ermitteln:<\/li>\n
  175. J<\/li>\n
  176. Monat Packungen gesamt
    \nAnteil der Kl\u00e4gerin Anzahl
    \nJuli 2019 1515 2 % 23
    \nAugust 2019 1258 2 % 25
    \nSeptember 2019 1246 2 % 26
    \nOktober 2019 1425 2 % 28
    \nNovember 2019 1223 2 % 29
    \nDezember 2019 1228 3 % 31
    \nJanuar 2020 1252 3 % 32
    \n194<\/li>\n
  177. Das den Teilmarkt J betreffende Zahlenmaterial (Gesamtzahl der Verpackungen, Anzahl der Packungen auf der Basis des Anteils der Kl\u00e4gerin) ist zwischen den Parteien unstreitig (vgl. Anlage TW 11 S. 4, H-Gutachten, Anlage B 16a S. 96) und entspricht, wie anhand der Gesamtanzahl der Packungen in der Anlage zum Urteil (LGU S. 46) erkennbar ist, auch dem vom Landgericht f\u00fcr den von diesem angenommenen Schadenszeitraum zugrunde gelegten Wert. Dass die auf den Anteil der Kl\u00e4gerin bezogene Gesamtzahl der Packungen rechnerisch nicht nachvollziehbar ist, beruht auf von den Parteien vorgenommenen \u2013 zul\u00e4ssigen \u2013 Rundungen (insbesondere der hypothetischen Marktanteile) und stellt die Eignung des Zahlenmaterials als Grundlage der Schadenssch\u00e4tzung nicht in Frage.<\/li>\n
  178. K<\/li>\n
  179. Monat Packungen gesamt
    \nAnteil der Kl\u00e4gerin Anzahl
    \nJuli 2019 805 45 % 358
    \nAugust 2019 690 47 % 324
    \nSeptember 2019 682 50 % 338
    \nOktober 2019 775 52 % 403
    \nNovember 2019 683 55 % 372
    \nDezember 2019 664 57 % 378
    \nJanuar 2020 727 60 % 433
    \n2.606<\/li>\n
  180. Hinsichtlich des Teilmarkts K ist die Gr\u00f6\u00dfe des Markts (Gesamtzahl der Verpackungen) zwischen den Parteien unstreitig (vgl. Anlage TW 11 S. 5, H-Gutachten, Anlage B 16a S. 95) und auch vom Landgericht seiner Berechnung zugrunde gelegt worden (LGU S. 46). Der Anteil der Kl\u00e4gerin ist, weil sich der Senat insoweit ihrer Darstellung anschlie\u00dft, der Aufstellung der Kl\u00e4gerin entnommen (Anlage TW 11 S. 5). Hinsichtlich der auch hier bestehenden Rundungsdifferenzen wird auf die Erl\u00e4uterung zum Teilmarkt J Bezug genommen.<\/li>\n
  181. \u00dcbrige GKVen<\/li>\n
  182. Monat Packungen gesamt
    \nAnteil der Kl\u00e4gerin Anzahl
    \nJuli 2019 3060 9 % 275,40
    \nAugust 2019 2642 11 % 290,62
    \nSeptember 2019 2508 12 % 300,96
    \nOktober 2019 2860 12 % 343,20
    \nNovember 2019 2632 12 % 315,84
    \nDezember 2019 2524 12 % 302,88
    \nJanuar 2020 2698 12 % 323,76
    \n\u2248 2.153<\/li>\n
  183. Soweit es den Teilmarkt \u00dcbrige GKVen betrifft, hat der Senat seiner Berechnung die vom Landgericht festgestellten Zahlen einschlie\u00dflich der Nachkommastellen (LGU S. 46) zugrunde gelegt und erst bei dem Gesamtergebnis eine Rundung vorgenommen. Die Gesamtzahl der Packungen ist auch insoweit zwischen den Parteien unstreitig (vgl. Anlage TW 11 S. 6, H-Gutachten, Anlage B 16a S. 98).<\/li>\n
  184. PKVen<\/li>\n
  185. Monat Packungen gesamt Anteil der Kl\u00e4gerin Anzahl
    \nJuli 2019 754 6 % 42
    \nAugust 2019 662 6 % 36
    \nSeptember 2019 690 6 % 38
    \nOktober 2019 655 6 % 36
    \nNovember 2019 687 6 % 38
    \nDezember 2019 608 6 % 34
    \nJanuar 2020 723 6 % 40
    \n264<\/li>\n
  186. Schlie\u00dflich hat der Senat f\u00fcr die Ermittlung der hypothetisch abgesetzten Packungen auf dem Teilmarkt PKVen hinsichtlich der Gesamtpackungen das zwischen den Parteien unstreitige Zahlenmaterial (Anlage TW 11 S. 7, H-Gutachten, Anlage B 16a S. 99) zugrunde gelegt. Die Ermittlung der auf die Kl\u00e4gerin entfallenden Packungen auf der Grundlage ihres als solchen unstreitigen hypothetischen Marktanteils von 6 % folgt der Darstellung der Beklagten (H-Gutachten, Anlage B 16a S. 99). Die Zahlen der Parteien weichen aufgrund unterschiedlicher Rundungen leicht voneinander ab, wobei es sich bei den Zahlen der Beklagten, wie anhand der Angabe des Gesamtwerts in der Anlage zum Urteil erkennbar (LGU S. 46), um diejenigen handelt, die das Landgericht zugrunde gelegt hat. Der Senat hat mit Blick auf die durch Rundungen bedingten rechnerischen Abweichungen auch unter Ber\u00fccksichtigung der Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin in ihrem erstinstanzlichen Urteilsberichtigungsantrag keine Bedenken an der Verwertung des Zahlenmaterials im Rahmen der Schadenssch\u00e4tzung, zumal auch die Zahlen der Kl\u00e4gerin derartige rundungsbedingte Abweichungen aufweisen. Erg\u00e4nzend wird auf die Ausf\u00fchrungen zum Teilmarkt J Bezug genommen.<\/li>\n
  187. (bb)
    \nDie ma\u00dfgeblichen Nettopreise pro Verpackung k\u00f6nnen, wie es auch das Landgericht angenommen hat, auf der Grundlage der Darlegung der Kl\u00e4gerin in die Schadenssch\u00e4tzung eingestellt werden.<\/li>\n
  188. Die Kl\u00e4gerin ist bei der Ermittlung der Nettopreise wie folgt vorgegangen: Ausgehend von einem im Wesentlichen konstanten Bruttopreis je Packung (gem\u00e4\u00df der Listung in der Lauer-Taxe im Dezember 2017), und zwar in H\u00f6he von 727,38 Euro pro 12er Packung und 2.182,15 Euro pro 36er Packung, hat sie Durchschnittspreise errechnet und die jeweils einschl\u00e4gigen Rabatte abgezogen, n\u00e4mlich Gro\u00dfhandelsrabatte in H\u00f6he von 1,5 %, einen obligatorischen Rabatt gegen\u00fcber gesetzlichen Krankenversicherungen in H\u00f6he von 6 % sowie den Rabatt gem\u00e4\u00df dem exklusiven Rabattvertrag mit der K-Krankenversicherung. Davon ausgehend ist die Kl\u00e4gerin zu folgenden durchschnittlichen Nettopreisen pro Packung gelangt:<\/li>\n
  189. J \u20ac 1.534
    \nK \u20ac 735
    \n\u00dcbrige GKVen \u20ac 1.473
    \nPKVen \u20ac 1.264<\/li>\n
  190. Die Rechnung ist f\u00fcr den Senat nachvollziehbar und zur Ermittlung des Schadens im Rahmen des \u00a7 287 ZPO geeignet. Der hiergegen von der Beklagten erhobene Einwand, es sei davon auszugehen, dass sich bei zunehmenden Volumen der Preis in dem Segment GA 40 insgesamt nach unten entwickelt h\u00e4tte, greift nicht durch. Es l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass die von ihr dargestellte Preisentwicklung ihres Produktes B (siehe zuletzt Schriftsatz vom 26.07.2023, dort S. 15, Bl. 370 E-Akte OLG) auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform, bei der es sich gerade nicht um das Originalprodukt, sondern um ein generisches bzw. hybrides Arzneimittel handelt, \u00fcbertragbar ist. Soweit die Beklagte einen gleichbleibenden Nettopreis in Frage stellt, l\u00e4sst sich ihrem Vortrag schon nicht die (konkrete) Behauptung entnehmen, dass und in welchem Umfang im Vollziehungszeitraum weitere Rabatte gew\u00e4hrt worden w\u00e4ren.<\/li>\n
  191. (cc)
    \nDavon ausgehend errechnet sich der hypothetische Nettoumsatz wie folgt:<\/li>\n
  192. Anzahl
    \nVerpackungen Nettopreis
    \npro Verpackung in \u20ac Nettoumsatz
    \nin \u20ac
    \nJ 194 1.534 297.596
    \nK 2.606 735 1.915.410
    \n\u00dcbrige GKVen 2.153 1.473 3.171.369
    \nPKVen 264 1.264 333.696
    \nGesamt 5.718.071<\/li>\n
  193. (d)
    \nKosten sind f\u00fcr den Schadenszeitraum insgesamt in H\u00f6he von 3.478.536 Euro in Abzug zu bringen.<\/li>\n
  194. (aa)
    \nZun\u00e4chst sind produktspezifische Kosten, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist, der Darstellung der Kl\u00e4gerin wie folgt von dem Nettoumsatz in Abzug zu bringen:<\/li>\n
  195. Eingesparte Kosten
    \nAnteil des
    \nNettoumsatzes in %
    \nEinkaufspreis 39
    \nVerpackung 0,54
    \nTransport-\/Logistik 0,2
    \n\u2248 39,75<\/li>\n
  196. Ausgehend von dem dargestellten hypothetischen Nettoumsatzverlust in H\u00f6he von 5.718.071 Euro ergeben sich also produktspezifische Kosten in H\u00f6he von \u2248 2.272.933 Euro.<\/li>\n
  197. Hypothetische Kosten f\u00fcr Marketing sind in H\u00f6he von 850.521 Euro in Abzug zu bringen, f\u00fcr Vertrieb in H\u00f6he von 355.082 Euro. Dabei legt der Senat ebenfalls die von der Kl\u00e4gerin dargelegten Werte zugrunde, wobei diese wie folgt auf den Schadenszeitraum umzurechnen waren:<\/li>\n
  198. Marktabstinenz
    \ngesamt
    \n(\u2248 15 Monate) Marktabstinenz bis
    \nVerpachtung
    \n(\u2248 7 Monate)<\/li>\n
  199. Marketingkosten in \u20ac 1.822.544 \u2248 850.521
    \nVertriebskosten in \u20ac 760.891 \u2248 355.082<\/li>\n
  200. \n(bb)
    \nGemeinkosten, die sich nicht derart der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zuordnen lassen, dass sie \u2013 wenn es dieses Produkt nicht g\u00e4be \u2013 als Kostenposition entfielen, sind bei der Ermittlung des Gewinns nicht zu ber\u00fccksichtigen. Dieser f\u00fcr den Schadenausgleich nach begangener Schutzrechtsverletzung durch Absch\u00f6pfung des Verletzergewinns anerkannte Grundsatz (BGH, GRUR 2001, 329 \u2013 Gemeinkostenanteil) findet auch bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns im Rahmen des \u00a7 945 ZPO Anwendung.<\/li>\n
  201. Der Bundesgerichtshof begr\u00fcndet die mangelnde Relevanz solcher Gemeinkosten in der genannten Entscheidung zwar damit, dass der Verletzergewinn und die Art seiner Berechnung der Sanktionierung des sch\u00e4digenden Verhaltens und auf diese Weise der Pr\u00e4vention gegen weitere Schutzrechtsverletzung dient, wobei diese Erw\u00e4gung auf die Durchsetzung eines redlich erstrittenen Unterlassungstitels nicht ohne Weiteres \u00fcbertragbar ist. Gleichwohl gilt auch im Rahmen der Haftung aus \u00a7 945 ZPO, dass Fixkosten, die \u201esowieso\u201c angefallen w\u00e4ren, das durch die sich als ungerechtfertigt erweisende Vollziehung einer einstweiligen Verf\u00fcgung betroffene Unternehmen auch ohne das vom Markt genommene Produkt belastet h\u00e4tten. Sie schm\u00e4lern vor diesem Hintergrund nicht die f\u00fcr die Ermittlung des entgangenen Gewinns ma\u00dfgebliche Verm\u00f6genslage, die sich ohne die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung und somit bei fortdauerndem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eingestellt h\u00e4tte. Jedenfalls dann, wenn die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u2013 f\u00fcr etwas Anderes bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte \u2013 nur eines von diversen Umsatztr\u00e4gern des Vollstreckungsschuldners war, hat sich die Gewinnsituation durch die Vollziehung der Unterlassungsverf\u00fcgung um genau denjenigen \u00dcberschuss des Umsatzes \u00fcber die produktspezifischen Kosten verringert, weil die identischen Gemeinkosten angefallen und durch die anderweitige Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit des Gesch\u00e4digten gedeckt worden w\u00e4ren.<\/li>\n
  202. (cc)
    \nDer Vortrag der Kl\u00e4gerin zu ihren in Abzug zu bringenden Kosten, den diese bereits erstinstanzlich unter Verweis auf eine eidesstattliche Versicherung ihres Finance Director Germany Commercial (Anlage TW 19) n\u00e4her erl\u00e4utert hat, ist nachvollziehbar und stellt eine geeignete Grundlage f\u00fcr die Schadenssch\u00e4tzung dar. Die Einw\u00e4nde der Beklagten verm\u00f6gen die Darstellung der Kl\u00e4gerin nicht zu entkr\u00e4ften.<\/li>\n
  203. Soweit die Beklagte den Gewinnanteil von rund 60 % als zu hoch beanstandet und auf den Gesch\u00e4ftsbericht der Kl\u00e4gerin f\u00fcr das Jahr 2018 verweist, wonach im Durchschnitt 27 % Gewinn erwirtschaftet wurden, zeigt sie damit Fehler in der Darstellung der Kl\u00e4gerin nicht auf. Die Angabe im Gesch\u00e4ftsbericht ist schon deshalb nicht aussagekr\u00e4ftig, weil Gewinnmargen sich produktspezifisch unterscheiden k\u00f6nnen und der Gesch\u00e4ftsbericht den Gewinnanteil unternehmensbezogen unter Ber\u00fccksichtigung s\u00e4mtlicher Gemeinkosten ausweist. Der pauschale Hinweis, dass ein hybrides Arzneimittel h\u00f6here Kosten verursache als eher \u201eeinfach\u201c zu verkaufende herk\u00f6mmliche Generika, stellt die Berechnung der Kl\u00e4gerin ebenfalls nicht in Frage. Auf den entsprechenden Hinweis der Kl\u00e4gerin in ihrer Berufungserwiderung, wonach nicht ersichtlich sei, inwiefern sich aus dem hybriden Zulassungsverfahren der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zus\u00e4tzliche abzugsf\u00e4hige Kosten ergeben sollten, ist die Beklagte nicht mehr eingegangen.<\/li>\n
  204. Soweit die Beklagte hinsichtlich der Kosten f\u00fcr Marketing und Vertrieb \u2013 zu denen auch die Bewerbungen durch den Au\u00dfendienst sowie Patientenunterst\u00fctzungsprogramme geh\u00f6ren \u2013 eine nicht ausreichend belegte Darstellung der Kl\u00e4gerin beanstandet, ist darauf hinzuweisen, dass die Kl\u00e4gerin zu einem Abzug dieser prozentual bestimmten Kosten nach der bereits erw\u00e4hnten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2001, 329 \u2013 Gemeinkostenanteil) schon nicht verpflichtet gewesen w\u00e4re. Nimmt sie, wie geschehen, gleichwohl einen Abzug vor, kann dieser von der Beklagten nicht mit Erfolg als zu niedrig oder als unsubstantiiert dargelegt ger\u00fcgt werden.<\/li>\n
  205. (e)
    \nDer entgangene Gewinn im Zeitraum bis zur Verpachtung des Gesch\u00e4ftsbetriebs errechnet sich also wie folgt:<\/li>\n
  206. Hypothetischer Nettoumsatzverlust 5.718.071 \u20ac
    \nProduktspezifische Kosten – 2.272.933 \u20ac
    \nMarketingkosten – 850.521 \u20ac
    \nVertriebskosten – 355.082 \u20ac
    \n= 2.239.535 \u20ac<\/li>\n
  207. (4)
    \nF\u00fcr den Zeitraum ab der Verpachtung des Gesch\u00e4ftsbetriebs an die D mit Wirkung zum 01.02.2020 bis Ende September 2020 legt der Senat seiner Schadenssch\u00e4tzung einen entgangenen Gewinn der Kl\u00e4gerin in H\u00f6he von 137.608 Euro zugrunde.<\/li>\n
  208. F\u00fcr die Ermittlung des entgangenen Gewinns der Kl\u00e4gerin in diesem Zeitraum ist zun\u00e4chst der hypothetische Umsatz der D auf dem auch insoweit ma\u00dfgeblichen Referenzmarkt der GA 40-Fertigspritzenprodukte zu bestimmen (dazu unter (a)). Die hypothetische Pacht der Kl\u00e4gerin entspricht 2 % dieser Ums\u00e4tze (dazu unter (b)). Zur Gewinnermittlung w\u00e4ren hiervon hypothetische Kosten der Verpachtung in Abzug zu bringen (dazu unter (c)).<\/li>\n
  209. (a)
    \nIm Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die D bereits vor der Verpachtung auf dem Markt der mutma\u00dflichen Verletzungsprodukte t\u00e4tig gewesen ist oder dass sonst in ihrem Gesch\u00e4ftsbetrieb irgendwelche Vorkehrungen daf\u00fcr getroffen waren, in den einschl\u00e4gigen Markt einzutreten. Ihre hypothetische Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit beruht daher ma\u00dfgeblich auf der mit der Kl\u00e4gerin vereinbarten Betriebspacht, weswegen es gerechtfertigt ist, im Rahmen der Schadenssch\u00e4tzung (die keine vollkommene, sondern nur eine die verl\u00e4ssliche Sch\u00e4tzung erlaubende Identit\u00e4t erfordert) von demjenigen fortgeschriebenen Zahlenmaterial auszugehen, das f\u00fcr die Ermittlung des hypothetischen Umsatzes der Kl\u00e4gerin im Zeitraum bis zur Verpachtung ma\u00dfgeblich ist. Auf die Erl\u00e4uterungen zur Quelle dieses Zahlenwerkes unter (3) (c)) wird insoweit Bezug genommen.<\/li>\n
  210. (aa)
    \nDie Gesamtzahl der hypothetisch auf die D entfallenden Verpackungen f\u00fcr den Markt der GA 40-Fertigspritzen l\u00e4sst sich f\u00fcr den Zeitraum vom 01.02.2020 bis Ende September 2020 wie folgt ermitteln:<\/li>\n
  211. J<\/li>\n
  212. Monat Packungen gesamt
    \nAnteil der D Anzahl
    \nFebruar 2020 1063 3 % 34
    \nM\u00e4rz 2020 1462 2 % 35
    \nApril 2020 1092 3 % 37
    \nMai 2020 1019 4 % 38
    \nJuni 2020 1148 3 % 40
    \nJuli 2020 1255 3 % 40
    \nAugust 2020 1049 4 % 40
    \nSeptember 2020 1092 4 % 40
    \n304
    \nK<\/li>\n
  213. Monat Packungen gesamt
    \nAnteil der D Anzahl
    \nFebruar 2020 608 62 % 377
    \nM\u00e4rz 2020 828 65 % 534
    \nApril 2020 593 67 % 397
    \nMai 2020 613 70 % 426
    \nJuni 2020 595 72 % 428
    \nJuli 2020 699 72 % 503
    \nAugust 2020 595 72 % 428
    \nSeptember 2020 593 72 % 427
    \n3.520<\/li>\n
  214. \u00dcbrige GKVen<\/li>\n
  215. Monat Packungen gesamt
    \nAnteil der D Anzahl
    \nFebruar 2020 2390 12 % 286,80
    \nM\u00e4rz 2020 3099 12 % 371,88
    \nApril 2020 2335 12 % 280,20
    \nMai 2020 2276 12 % 273,12
    \nJuni 2020 2288 12 % 274,56
    \nJuli 2020 2715 12 % 325,80
    \nAugust 2020 2245 12 % 269,40
    \nSeptember 2020 2236 12 % 268,32
    \n\u2248 2.350<\/li>\n
  216. PKVen<\/li>\n
  217. Monat Packungen gesamt Anteil der D Anzahl
    \nFebruar 2020 604 6 % 33
    \nM\u00e4rz 2020 814 6 % 45
    \nApril 2020 617 6 % 34
    \nMai 2020 545 6 % 30
    \nJuni 2020 656 6 % 36
    \nJuli 2020 837 6 % 46
    \nAugust 2020 540 6 % 30
    \nSeptember 2020 630 6 % 35
    \n289<\/li>\n
  218. (bb)
    \nAusgehend von den auch insoweit entsprechend der Darstellung der Kl\u00e4gerin zugrunde zu legenden durchschnittlichen Nettopreisen pro Packung (siehe dazu unter (3) (c) (bb)) errechnet sich der hypothetische Umsatz der D wie folgt:<\/li>\n
  219. Anzahl
    \nVerpackungen Nettopreis
    \npro Verpackung in \u20ac Nettoumsatz
    \nin \u20ac
    \nJ 304 1.534 466.336
    \nK 3.520 735 2.587.200
    \n\u00dcbrige GKVen 2.350 1.473 3.461.550
    \nPKVen 289 1.264 365.296
    \nGesamt 6.880.382<\/li>\n
  220. (b)
    \nDie bei dem angenommenen Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hypothetisch erzielbare Pacht der Kl\u00e4gerin bel\u00e4uft sich auf 2 % dieses Umsatzes, somit auf \u2248 137.608 Euro.<\/li>\n
  221. (c)
    \nDass der Kl\u00e4gerin als Verp\u00e4chterin bei einer Marktteilnahme der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Kosten entstanden w\u00e4ren, die nicht als Gemeinkosten ohnehin au\u00dfer Betracht zu bleiben h\u00e4tten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die entgangene Pacht in H\u00f6he von 137.608 Euro entspricht daher ihrem entgangenen Gewinn.<\/li>\n
  222. bb)
    \nDar\u00fcber hinaus kann die Kl\u00e4gerin 851.392 Euro als Ersatz des Wertes solcher Chargen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verlangen, die aufgrund ihres Ablaufdatums (absehbar) nicht mehr vertrieben werden konnten und daher vernichtet werden mussten.<\/li>\n
  223. (1)
    \nBei dem Wert der vernichteten Chargen handelt es sich um einen nach \u00a7\u00a7 249 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB ersatzf\u00e4higen Schaden. Die Kl\u00e4gerin hat den Wert der Packungen basierend auf dem Einkaufspreis angegeben, weshalb auch keine doppelte Ber\u00fccksichtigung im Verh\u00e4ltnis zu der Schadensposition des entgangenen Gewinns droht.<\/li>\n
  224. (2)
    \nDass die Vernichtung der Chargen erforderlich war und tats\u00e4chlich erfolgt ist, hat die Kl\u00e4gerin in erster Instanz durch den Verweis auf die als Anlage TW 25 vorgelegte eidesstaatliche Versicherung des Herrn L, Head of Operations bei der D Germany GmbH, vorgetragen und auf den Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 14.09.2023 konkretisiert.<\/li>\n
  225. Danach sei hinsichtlich der Chargen 160186A und 160185B die im Dezember 2019 erfolgte Vernichtung erforderlich gewesen, weil die Chargen nur bis Dezember 2019 bzw. Januar 2020 haltbar gewesen seien und somit festgestanden habe, dass die Chargen vor einer etwaigen g\u00fcnstigen Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer nicht mehr h\u00e4tten vertrieben werden k\u00f6nnen. Hingegen w\u00e4ren die Chargen im Juni\/Juli 2020 noch absetzbar gewesen, weil das Produkt C 40 sechs Monate vor dem Marktdatum noch marktf\u00e4hig sei. Zwar hatte die Kl\u00e4gerin ausweislich des landgerichtlichen Urteils in der m\u00fcndlichen Verhandlung erster Instanz noch behauptet, die Marktf\u00e4higkeit ende bereits neun Monate vor dem Ablaufdatum. Die Beklagte ist den entsprechenden Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin im Schriftsatz vom 14.09.2023, mit denen sie das Vorbringen korrigiert hat, indes nicht entgegengetreten. In der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat am 21.09.2023 hat der Prozessvertreter der Beklagten zwar erkl\u00e4rt, es sei keine gesetzliche Bestimmung zur Haltbarkeit bekannt. Dem l\u00e4sst sich ein Bestreiten des Vorbringens der Kl\u00e4gerin jedoch nicht entnehmen, zumal sich die Kl\u00e4gerin auf das Bestehen einer gesetzlichen Bestimmung nicht berufen hat. Sie hat vielmehr ausgef\u00fchrt, dass es sich um eine bekannte Standardregel f\u00fcr viele Produkte in Deutschland handele, die der Beklagten, die mit B ebenfalls ein GA 40-Produkt vertreibe, bekannt sein m\u00fcsse. Dass es eine solche (ungeschriebene) Standardregel gibt, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt und erst recht nicht einen gegen\u00fcber der Behauptung der Kl\u00e4gerin l\u00e4ngeren oder k\u00fcrzen Zeitraum vor dem Ablaufdatum behauptet, in dem das Produkt nicht mehr marktf\u00e4hig ist. Das diesbez\u00fcgliche Vorbringen der Kl\u00e4gerin ist damit als unstreitig anzusehen (vgl. \u00a7 138 Abs. 3 ZPO) und als solches unabh\u00e4ngig von den Voraussetzungen des \u00a7 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zu ber\u00fccksichtigen (BGHZ 76, 133 = NJW 1980, 945; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 05.07.2018, Az.: I-2 U 51\/17, BeckRS 2018, 23974 Rn. 94 \u2013 Anschlussarmaturen; Urt. v. 22.03.2019, Az.: I-2 U 31\/16, BeckRS 2019, 6087 Rn. 222 \u2013 improving handovers; Urt. v. 30.9.2021, Az.: I-2 U 52\/20, GRUR-RS 2021, 32045 Rn. 75 \u2013 Entfernbare Schutzgruppe).<\/li>\n
  226. Die im Oktober 2020 erfolgte Vernichtung der Charge 1703318B sei, so die Kl\u00e4gerin weiter, ebenfalls notwendig gewesen, weil die Charge nach Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung im September 2020 nicht mehr marktf\u00e4hig gewesen sei. Von der Firma Q seien f\u00fcr die Vernichtung 465,00 Euro in Rechnung gestellt worden.<\/li>\n
  227. (3)
    \nAuf der Grundlage des mit Schriftsatz vom 14.09.2023 konkretisierten Vorbringens der Kl\u00e4gerin, dem die Beklagte auch in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat am 21.09.2023 nicht mehr entgegengetreten ist, lassen sich Eintritt und H\u00f6he des Schadens wie geschehen feststellen.<\/li>\n
  228. Soweit es die im Oktober 2020 vernichtete Charge 1703318B angeht, ist der Schaden zur \u00dcberzeugung des Senats trotz der Verpachtung an die D noch bei der Kl\u00e4gerin eingetreten. Denn die Kl\u00e4gerin hatte bereits in erster Instanz im Zusammenhang mit der aus ihrer Sicht fehlenden M\u00f6glichkeit eines Markteintritts der D vorgetragen, dass sie sich an der \u00dcberlassung der Lagerbest\u00e4nde durch die einstweilige Verf\u00fcgung gehindert gesehen hat (Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 22.03.2022 S. 21, Bl. 141 E-Akte LG).<\/li>\n
  229. Der Senat hat auf der Grundlage des, wie ausgef\u00fchrt, unstreitigen Vorbringens zur sechs Monate vor dem Ablaufdatum noch bestehenden Marktf\u00e4higkeit auch keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Charge 160185B ohne die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung noch absetzbar gewesen w\u00e4re und nicht auch ohne diese h\u00e4tte vernichtet werden m\u00fcssen. Die Kl\u00e4gerin hat konkret behauptet, dass auch diese Charge mit dem Ablaufdatum im Dezember 2019 im Juni 2019 noch absetzbar gewesen w\u00e4re, dies jedoch durch die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung verhindert worden sei. Der Senat versteht den entsprechenden Vortrag, den auch die Beklagte nicht in Zweifel gezogen hat, dahingehend, dass die Abgabe an den Gro\u00dfhandel unmittelbar bevorstand, was in den letzten Tagen des Monats Juni 2019 m\u00f6glich gewesen w\u00e4re. Angesichts des zu dieser Zeit bestehenden erheblichen Marktanteils der Kl\u00e4gerin und der daraus folgenden Menge abzugebender Packungen erscheint dies durchaus plausibel und kann der Senat auch diese Charge bei der Schadensberechnung ber\u00fccksichtigen.<\/li>\n
  230. (4)
    \nDer durch die Vernichtung eingetretene Schaden errechnet sich wie folgt:<\/li>\n
  231. Charge Wert pro Packung
    \n(basierend auf Einkaufspreis) Menge Schaden
    \n160186A 268,50 \u20ac 1.935 520.224,75 \u20ac
    \n160185B 806,70 \u20ac 390 314.613,00 \u20ac
    \n1703318B 22,01 \u20ac 731 16.089,31 \u20ac<\/p>\n

    = 850.927,06 \u20ac<\/p>\n

    Kosten
    \nQ 465,00 \u20ac<\/li>\n

  232. Gesamt
    \n\u2248 851.392 \u20ac<\/li>\n
  233. \ncc)
    \nDie Kl\u00e4gerin kann schlie\u00dflich die Feststellung einer ab Oktober 2020 bestehenden Schadenersatzpflicht der Beklagten verlangen, weil ihr aufgrund des auch noch nach erneutem Markteintritt beeintr\u00e4chtigten Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Gewinn entgangen sein kann. Dieser entspricht der Differenz zwischen ihren auf dem tats\u00e4chlichen Umsatz der D beruhenden Pachteinnahmen und denjenigen Pachteinnahmen, den sie in einem hypothetischen Szenario ohne den aufgrund der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung auch noch ab Oktober 2020 beeintr\u00e4chtigten Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erzielt h\u00e4tte.<\/li>\n
  234. dd)
    \nDer von der Beklagten infolge der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung zus\u00e4tzlich generierte Gewinn stellt, wovon auch die Parteien zu Recht ausgehen, keine im Rahmen des Anspruchs nach \u00a7 945 ZPO ersatzf\u00e4hige Schadensposition dar. Nach den f\u00fcr die Bemessung des Umfangs dieses Anspruchs ma\u00dfgeblichen \u00a7\u00a7 249 ff. BGB gilt der Grundsatz der Naturalrestitution, weswegen also derjenige Zustand herzustellen ist, der ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand bestehen w\u00fcrde (\u00a7 249 Abs. 1 BGB), wobei bei Unm\u00f6glichkeit der Herstellung eine Entsch\u00e4digung in Geld zu leisten (\u00a7 251 Abs. 1 BGB). Danach kommt, weil die Marktabstinenz der Kl\u00e4gerin nicht ungeschehen gemacht werden kann, nur eine Geldentsch\u00e4digung in Betracht, die sich nach dem sogenannten Wert- oder Summeninteresse bemisst, das der durch das Schadensereignis ausgel\u00f6sten Minderung im Gesamtverm\u00f6gen des Gesch\u00e4digten entspricht (Dauner-Lieb\/Langen-Magnus, 4. Aufl., \u00a7 251 Rn. 8; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl., Abschn. I Rn. 43). Ein solche Minderung liegt jedoch in Bezug auf den Vollstreckergewinn der Beklagten nicht vor, weil das Verm\u00f6gen der Kl\u00e4gerin um die infolge der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung durch die Beklagte erzielten Zusatzgewinne nicht erh\u00f6ht worden w\u00e4re.<\/li>\n
  235. f)
    \nEs ist kein mitwirkendes Verschulden der Kl\u00e4gerin bei der Schadensentstehung (\u00a7 254 BGB) zu ber\u00fccksichtigen. Ein solches folgt insbesondere nicht daraus, dass sie es unterlassen hat, ein auf Nichtvollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung gest\u00fctztes Aufhebungsbegehren mit dem Argument zu betreiben, die von der Beklagten innerhalb der Vollziehungsfrist beigebrachte Bankb\u00fcrgschaft sei nicht ordnungsgem\u00e4\u00df.<\/li>\n
  236. aa)
    \nDa auf den Schadenersatzanspruch aus \u00a7 945 ZPO die allgemeinen Vorschriften der \u00a7\u00a7 249 ff. BGB anzuwenden sind, ist auch ein mitwirkendes Verschulden der Kl\u00e4gerin (\u00a7 254 BGB) zu ber\u00fccksichtigen (BGH, NJW 2006, 2767 Rn. 30; GRUR 2016, 406 Rn. 38 \u2013 Piadina-R\u00fcckruf; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 07.05.2009, Az.: 6 U 185\/07, BeckRS 2009, 139326 Rn. 43). Nach \u00a7 254 Abs. 1 BGB h\u00e4ngen die Verpflichtung zum Schadenersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Gesch\u00e4digten mitgewirkt hat, von den Umst\u00e4nden, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Gesch\u00e4digten darauf beschr\u00e4nkt, dass er es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern (\u00a7 254 Abs. 2 S. 1 BGB). Ein derartiger Versto\u00df gegen die Obliegenheit des Gesch\u00e4digten zur Schadensminderung kommt in Betracht, wenn der Gesch\u00e4digte die Einlegung eines aussichtsreichen Rechtsbehelfs unterl\u00e4sst (BGH, NJW 2016, 2557 Rn. 27; NJW 2017, 1600 Rn. 25; Z\u00f6ller-Vollkommer, 34. Aufl., \u00a7 945 Rn. 14c; vgl. auch OLG M\u00fcnchen, GRUR 1996, 998, 999 \u2013 Unterlassener Widerspruch) oder wenn er eine sich aufdr\u00e4ngende Verteidigungsm\u00f6glichkeit nicht nutzt (BGH, GRUR 2016, 406 Rn. 46 \u2013 Piadina-R\u00fcckruf). Hingegen wird ein Mitverschulden durch die fehlende Einlegung eines nicht aussichtsreichen Rechtsmittels nicht begr\u00fcndet (OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 07.05.2009, Az.: 6 U 185\/07, BeckRS 2009, 139326 Rn. 46).<\/li>\n
  237. bb)
    \nDie Kl\u00e4gerin hat durch das fehlende Betreiben eines Aufhebungsbegehrens keine Obliegenheit zur Schadensminderung verletzt, insbesondere bei der notwendigen Gesamtw\u00fcrdigung aller Umst\u00e4nde keine in diesem Sinne aussichtsreiche, ihr aber zugleich zumutbare Verteidigungsm\u00f6glichkeit unterlassen.<\/li>\n
  238. Es liegt bereits kein eindeutiger, etwa bereits in der Rechtsprechung gekl\u00e4rter Fall einer unzureichenden Sicherheitsleistung vor. Dabei ist zun\u00e4chst zu ber\u00fccksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung Ende Juni 2019 die M\u00f6glichkeit eines Aufhebungsbegehrens wegen einer unzureichenden Bankb\u00fcrgschaft nicht in dem Ma\u00dfe im Fokus der (anwaltlichen) Aufmerksamkeit stand, wie es seit der Entscheidung des Senats vom 25.06.2020 (GRUR 2020, 1126 \u2013 Vollziehungssicherheit) der Fall ist, in dem ein auf eine nicht ordnungsgem\u00e4\u00dfe Vollziehung infolge unzureichender Sicherheitsleistung wegen Fehlern der Bankb\u00fcrgschaft gest\u00fctztes Aufhebungsverfahren in der Berufungsinstanz Erfolg hatte. Dar\u00fcber hinaus muss in die Bewertung einbezogen werden, dass die von der Beklagten beanstandeten M\u00e4ngel ihrer Bankb\u00fcrgschaft weit weniger eindeutig ins Auge springen als dies etwa in dem der erw\u00e4hnten Senatsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall war, in dem als Sicherungsfall einzig und allein die Aufhebung oder Ab\u00e4nderung des Unterlassungsausspruchs aus dem landgerichtlichen Urteil genannt war und demzufolge den Unterschieden zwischen einer Haftung aus \u00a7 717 Abs. 2 ZPO und \u00a7 945 ZPO nicht ansatzweise Rechnung getragen wurde. Demgegen\u00fcber sind die von der Beklagten beanstandeten M\u00e4ngel der B\u00fcrgschaftserkl\u00e4rung, die \u00a7 945 ZPO \u2013 zumindest beispielhaft \u2013 immerhin nennt, nicht in vergleichbarem Ma\u00dfe \u201eauf den ersten Blick\u201c erkennbar, sondern bed\u00fcrfen einer eingehenderen Pr\u00fcfung.<\/li>\n
  239. Dar\u00fcber hinaus ist zu bedenken, dass der Widerruf des Verf\u00fcgungspatents erst deutlich nach dem Ablauf der Vollziehungsfrist erfolgt ist und die Kl\u00e4gerin zum Zeitpunkt des m\u00f6glichen Aufhebungsantrages somit noch nicht wissen konnte, ob es zu dem sp\u00e4teren Widerruf kommt. Selbst wenn man annimmt, dass eine Schadensminderungspflicht bereits im Vorfeld eines sp\u00e4ter m\u00f6glicherweise entstehenden Schadenersatzanspruchs aus \u00a7 945 ZPO bestehen kann, tritt im Streitfall hinzu, dass zur Vermeidung eines Schadenseintritts nicht nur der Aufhebungsantrag gestellt werden musste. Die Kl\u00e4gerin h\u00e4tte vielmehr im Anschluss daran auch die durch die aufgehobene einstweilige Verf\u00fcgung untersagten Benutzungshandlungen wieder aufnehmen und sich damit dem Risiko einer Haftung wegen Patentverletzung aussetzen m\u00fcssen, obgleich der Ausgang des Rechtsbestandsverfahrens unsicher war.<\/li>\n
  240. 2.
    \nDer Zinsanspruch folgt aus \u00a7\u00a7 291 S. 1, S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.<\/li>\n
  241. 3.
    \nDie Kl\u00e4gerin kann die von ihr begehrte Feststellung verlangen, dass die Beklagte ihr denjenigen Gewinn zu erstatten hat, den sie (die Beklagte) bzw. die A GmbH infolge der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung erzielt hat, soweit dieser den ihr bereits aus \u00a7 945 ZPO zu ersetzenden Schaden \u00fcbersteigt. Ein entsprechender Anspruch der Kl\u00e4gerin folgt aus \u00a7 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB (Leistungskondiktion). Die Kl\u00e4gerin kann diesen Anspruch noch nicht konkret beziffern, weshalb sie ihn im Wege der Feststellungsklage geltend machen kann.<\/li>\n
  242. a)
    \nDie Anwendung von Bereicherungsrecht wird durch \u00a7 945 ZPO nicht ausgeschlossen.<\/li>\n
  243. Sofern eine Handlung die Tatbest\u00e4nde mehrerer anspruchsbegr\u00fcndender Normen erf\u00fcllt, treten die daraus resultierenden Anspr\u00fcche, soweit sie auf dasselbe Ziel gerichtet sind, grunds\u00e4tzlich in sogenannter echter Anspruchskonkurrenz nebeneinander mit der Folge, dass jeder Anspruch nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbstst\u00e4ndig zu beurteilen ist und seinen eigenen Regeln folgt (BGH, NJW 2014, 3089 Rn. 53 m.w.N.). Eine abweichende Beurteilung ist nur dann geboten, wenn einer Vorschrift zu entnehmen ist, dass sie einen Sachverhalt ersch\u00f6pfend regeln und dementsprechend die Haftung aus anderen Anspruchsgrundlagen ausschlie\u00dfen oder in bestimmter Hinsicht beschr\u00e4nken will (vgl. BGH, a.a.O.).<\/li>\n
  244. F\u00fcr den Anspruch aus \u00a7 717 Abs. 2 ZPO hat der Bundesgerichtshof bereits angenommen, dass durch diesen die Anwendung der Bereicherungsvorschriften des B\u00fcrgerlichen Rechts nach Abschluss des Verfahrens nicht ausgeschlossen werden (BGH, Urt. v. 26.10.2006, Az.: IX ZR 147\/04 Rn. 23). Diese Vorschrift diene dem besonderen Schutz der Prozesspartei, die die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil hingenommen oder zur Abwendung der Vollstreckung geleistet hat, indem der R\u00fcckforderungsanspruch bereits nach Aufhebung des Urteils durchgesetzt werden k\u00f6nne. Diese als Instrument innerprozessualer Waffengleichheit ausgestaltete Norm verwehre es der Partei jedoch nicht, bis zum Vorliegen einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung abzuwarten und sodann die daraus folgenden Bereicherungsanspr\u00fcche geltend zu machen (BGH, a.a.O.). Ein Grund, diese Frage mit Blick auf \u00a7 945 ZPO anders zu beurteilen, ist nicht ersichtlich. Mit dem Anspruch aus \u00a7 945 ZPO wird dem von der Vollziehung einer sich als von Anfang an als ungerechtfertigt erweisenden einstweiligen Verf\u00fcgung betroffenen Vollziehungsschuldner ein verschuldensunabh\u00e4ngiger Schadenersatzanspruch zur Verf\u00fcgung gestellt; eine Begrenzung der Haftung des ehemaligen Vollziehungsgl\u00e4ubigers ist damit nicht verbunden. Der zwischen den Parteien eingehend diskutierte Wertungswiderspruch zu der Haftung nach \u00a7 717 Abs. 3 ZPO droht zudem auch mit Blick auf \u00a7 945 ZPO: Betrachtete man die Haftung aus \u00a7 945 ZPO als abschlie\u00dfend, w\u00e4re im Rahmen des Bereicherungsausgleichs nach \u00a7 717 Abs. 3 ZPO \u2013 nach der Vollstreckung eines nach der gesetzlichen Wertung mit h\u00f6herem Vertrauen verbundenen Berufungsurteils \u2013 der Vollstreckergewinn herauszugeben, w\u00e4hrend im Rahmen der Risikohaftung des \u00a7 945 ZPO \u2013 nach Vollziehung einer nach der gesetzlichen Wertung mit einer erh\u00f6hten Unsicherheit verbundenen einstweiligen Verf\u00fcgung \u2013 nur der dem Vollziehungsschuldner entgangene Gewinn zu ersetzen w\u00e4re (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl., Abschn. I Rn. 44 zu \u00a7 717 Abs. 2 ZPO).<\/li>\n
  245. b)
    \nDie Voraussetzungen eines Anspruchs aus \u00a7 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB (Leistungskondiktion) liegen vor.<\/li>\n
  246. aa)
    \nEine bereicherungsrechtliche \u201eLeistung\u201c der Kl\u00e4gerin liegt in dem Unterlassen ihres eigenen Marktauftritts w\u00e4hrend der Vollziehung. Unter einer Leistung versteht man die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Verm\u00f6gens, wobei es in erster Linie darauf ankommt, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen mit der Zuwendung verfolgt haben und wobei, sofern die Vorstellungen der Beteiligten nicht \u00fcbereinstimmen, eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempf\u00e4ngers geboten ist (st. Rspr., siehe nur BGH, NJW 2004, 1169 m.w.N.). Mit dem Unterlassen weiterer Vertriebshandlungen hat die Kl\u00e4gerin als Vollstreckungsschuldnerin eine Wettbewerbslage geschaffen, die die Beklagte beg\u00fcnstigt, indem sich ihr Produkt B dem zus\u00e4tzlichen Wettbewerb durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht mehr stellen musste und sie die bislang von dieser vereinnahmten Marktanteile (zumindest teilweise) \u00fcbernehmen konnte. Die Einstellung der Vertriebshandlungen ist zwar durch die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung erzwungen, jedoch gleichwohl bewusst und zielgerichtet erfolgt. Die Freiwilligkeit der Verm\u00f6gensmehrung ist keine Voraussetzung des bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriffs; vielmehr ist auch eine unter dem Druck der Zwangsvollstreckung erfolgte Verm\u00f6gensmehrung eine Leistung (vgl. M\u00fcKo BGB-Schwab, 8. Aufl., \u00a7 812 Rn. 51). Die Schwelle der Eingriffskondiktion ist erst dann \u00fcberschritten, wenn der Gl\u00e4ubiger selbst \u2013 im Sinne eines aktiven Tuns \u2013 Vollstreckungshandlungen vornimmt und sich somit gleichsam etwas \u201enimmt\u201c (vgl. Schwab, a.a.O.; siehe auch OLG Schleswig, NJW 2017, 1970). Solches ist hier indes nicht der Fall, weil es die Kl\u00e4gerin war, die die Vertriebshandlungen nach Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung (wenn auch unfreiwillig) eingestellt hat.<\/li>\n
  247. Das Vorliegen eines bereicherungsrechtlichen Leistungsverh\u00e4ltnisses wird durch die Verpachtung des Gesch\u00e4ftsbetriebs an die D nicht ausgeschlossen. Eine dem Unterlassen des eigenen Marktauftritts durch die Kl\u00e4gerin gleich zu erachtende bewusste und zweckgerichtete Mehrung des Verm\u00f6gens der Beklagten ist auch dadurch gegeben, dass die D – wie ausgef\u00fchrt – ad\u00e4quat kausal von einem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform abgesehen hat. Da der erg\u00e4nzende Bereicherungsausgleich letztlich der vollst\u00e4ndigen und umfassenden Schadenskompensation dient, mit der verhindert wird, dass der rechtswidrig Vollstreckende aus seiner widerrechtlichen Vollstreckungsma\u00dfnahme einen wirtschaftlichen Vorteil beh\u00e4lt, kann es keinen Unterschied machen, ob der bereichernde Vollstreckergewinn auf der erzwungenen Marktabstinenz des Vollstreckungsschuldners beruht oder darauf, dass ein P\u00e4chter des betreffenden Gesch\u00e4ftsbetriebes unter dem Eindruck der bestehenden Unterlassungsverf\u00fcgung \u2013 ad\u00e4quat kausal \u2013 von Vertriebshandlungen absieht. Es kommt deswegen nicht darauf an, ob Vertriebsaktivit\u00e4ten der D ohne eine Mitwirkung der Kl\u00e4gerin (\u00dcberlassung von Lagerbest\u00e4nden, etc.) \u00fcberhaupt nicht m\u00f6glich gewesen w\u00e4ren, so dass die Kl\u00e4gerin die ma\u00dfgebliche Ursache f\u00fcr das andauernde Fernbleiben der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vom Markt zu verantworten hat, oder ob die D zwar auf den Markt h\u00e4tte treten k\u00f6nnen, solches jedoch angesichts einer voraussichtlichen eigenen Inanspruchnahme wegen Patentverletzung unterblieben ist. Auch im letztgenannten Fall ist der bereichernde Vollstreckergewinn, der nicht beim Vollstreckungsgl\u00e4ubiger verbleiben darf, demjenigen zugute zu halten, der durch die unberechtigte Vollstreckungsma\u00dfnahme gesch\u00e4digt ist. Das ist der Verp\u00e4chter des Gesch\u00e4ftsbetriebes, der bedingt durch die Vollziehungsma\u00dfnahme in eine schwierige und nachteilige Position insofern geraten ist, als er \u2013 wie dargelegt \u2013 entweder vom vornherein Abschl\u00e4ge vom markt\u00fcblichen Pachtzins hinnehmen muss oder einer Rechtsm\u00e4ngelhaftung ausgesetzt ist.<\/li>\n
  248. bb)
    \nInfolge der Leistung hat die Beklagte \u201eetwas erlangt\u201c, wobei dieser Begriff dem bereits f\u00fcr die Leistung konstitutiven Vorteil des Empf\u00e4ngers entspricht (BeckOK BGB-Wendehorst, Stand: 01.08.2023, \u00a7 812 Rn. 54). Der von der Beklagten erlangte Verm\u00f6gensvorteil liegt in dem Ma\u00dfe vor, in dem es ihr gelungen ist, die vollziehungsbedingt ver\u00e4nderte Wettbewerbssituation zu ihren Gunsten zu nutzen, indem sie anderenfalls der Kl\u00e4gerin zugefallene Marktanteile durch ihr eigenes Produkt besetzt (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl., Abschn. I Rn. 48).<\/li>\n
  249. Der Annahme einer auf Seiten der Beklagten eingetretenen Verm\u00f6gensmehrung steht auch nicht entgegen, dass der Vertrieb von B in Deutschland nicht durch die Beklagte, sondern durch ihre Tochtergesellschaft, die A GmbH, erfolgt. Die Kl\u00e4gerin hat ausf\u00fchrlich dargelegt, dass die A GmbH an dem Konzernabschluss der Beklagten als der Muttergesellschaft des A-Konzerns teilnimmt und die Gewinne der A GmbH somit solche der Beklagten sind. Dem ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht konkret entgegengetreten.<\/li>\n
  250. cc)
    \nDie Leistung ist auch ohne rechtlichen Grund erfolgt. Es liegt aus den bereits unter 1. a) er\u00f6rterten Gr\u00fcnden aufgrund des mit ex tunc-Wirkung erfolgten Widerrufs des Verf\u00fcgungspatents ein Fall anf\u00e4nglicher Rechtsgrundlosigkeit vor.<\/li>\n
  251. dd)
    \nIn der Folge ist die Beklagte der Kl\u00e4gerin zur Herausgabe ihres durch die rechtsgrundlose Leistung erlangten Verm\u00f6gensvorteils verpflichtet. Der Bereicherungsanspruch kann, wie es im Antrag der Kl\u00e4gerin auch Niederschlag gefunden hat, neben dem auf den Ersatz ihres eigenen entgangenen Gewinns gerichteten Anspruch aus \u00a7 945 ZPO nur in dem Umfang zum Zuge kommen, wie der Vollstreckergewinn der Beklagten ihren eigenen entgangenen Gewinn \u00fcbersteigt. Nur in diesem Umfang ist die Beklagte angesichts der bestehenden Haftung aus \u00a7 945 ZPO noch bereichert (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl., Abschn. I Rn. 52).<\/li>\n
  252. 4.
    \nDie Kl\u00e4gerin kann auch in dem begehrten Umfang zur Bezifferung des Vollstreckergewinns der Beklagten Auskunft verlangen.<\/li>\n
  253. a)
    \nDer Auskunftsanspruch folgt aus \u00a7 242 BGB, weil der Kl\u00e4gerin notwendige Detailkenntnisse unverschuldet fehlen, sie aber zur Bezifferung ihres Anspruchs auf diese angewiesen ist, w\u00e4hrend die Beklagte \u00fcber das erforderliche Wissen verf\u00fcgt und es der Kl\u00e4gerin in zumutbarer Weise verschaffen kann (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl., Abschn. I Rn. 49). Der Anspruch umfasst auch die seitens der Beklagten als Konzernmuttergesellschaft \u00fcber den Vertrieb der A GmbH zu erteilenden Ausk\u00fcnfte, derer sie sich f\u00fcr den Vertrieb von B in Deutschland bedient.<\/li>\n
  254. Die Kl\u00e4gerin kann auch, wie von ihr begehrt, die Auskunft bereits f\u00fcr den Zeitraum ab etwa einem Jahr vor der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung verlangen, um beurteilen zu k\u00f6nnen, in welchem Umfang das Gesch\u00e4ftsvolumen und der Gewinn der Beklagten durch ihre, der Kl\u00e4gerin, Marktabstinenz gestiegen sind.<\/li>\n
  255. Nicht ersichtlich ist allerdings in Folge der obigen Ausf\u00fchrungen zur Nichtber\u00fccksichtigung des von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten \u201ePen-Effekts\u201c (siehe dazu unter 1. e) aa) (3) (b) (cc)), dass f\u00fcr die Bezifferung des Anspruchs auch Angaben zu dem Absatz des N erforderlich sind.<\/li>\n
  256. b)
    \nDass der Titulierung eines Auskunftsanspruchs das anh\u00e4ngige Verfahren der EU-Kommission entgegenst\u00fcnde, wie die Beklagte meint, ist nicht zu erkennen. Die Beklagte bezieht sich auf Artikel 6 (5) lit. a) der Kartellschadensersatz-Richtlinie der Europ\u00e4ischen Kommission (RL 2014\/104\/EU), wonach die nationalen Gerichte die Offenlegung von Informationen, die von einer nat\u00fcrlichen oder juristischen Person eigens f\u00fcr das wettbewerbsbeh\u00f6rdliche Verfahren erstellt wurden, erst dann anordnen d\u00fcrfen, wenn eine Wettbewerbsbeh\u00f6rde ihr Verfahren durch Erlass einer Entscheidung oder in anderer Weise beendet hat. Die hier in Rede stehenden Informationen, m\u00f6gen sie im Rahmen des kartellrechtlichen Verfahrens auch von Bedeutung sein, sind indes nicht \u201eeigens f\u00fcr das wettbewerbsbeh\u00f6rdliche Verfahren erstellt\u201c worden.<\/li>\n
  257. c)
    \nSoweit die Beklagte anregt, die Pflicht zur Auskunftserteilung im Tenor von dem Abschluss einer angemessenen Vertraulichkeitsvereinbarung abh\u00e4ngig zu machen und deren Wortlaut vorzugeben, sieht der Senat f\u00fcr eine entsprechende Anordnung keinen Anlass.<\/li>\n
  258. Dabei ist zun\u00e4chst zu bedenken, dass es nicht um die \u00dcberpr\u00fcfung eines dem Auskunftsgl\u00e4ubiger vorenthaltenen Wissens geht, wie dies im Rahmen solcher Rechnungslegungspositionen der Fall ist, bei denen von der Rechtsprechung die Anordnung eines Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalts in Betracht gezogen wird. Der Beklagten kommt es vielmehr entscheidend darauf an, dass die Kl\u00e4gerin das von ihr selbst zur Bezifferung des Vollstreckergewinns ben\u00f6tigte Wissen bei sich beh\u00e4lt und dieses nicht mit Dritten teilt. Es ist allerdings schon nicht erkennbar, dass die Kl\u00e4gerin \u00fcberhaupt ein Interesse daran haben k\u00f6nnte, Dritten die fraglichen Informationen zur Verf\u00fcgung zu stellen. Soweit es nicht konzernverbundene Dritte angeht, fehlt jeder Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass der Kl\u00e4gerin daran gelegen sein k\u00f6nnte, diesen den Vorteil derartiger Zusatzinformationen zu verschaffen. Innerhalb des kl\u00e4gerischen Konzerns mag eine solche Motivation zwar grunds\u00e4tzlich denkbar sein. Es fehlt insoweit jedoch an Vortrag dazu, dass es im Konzern der Kl\u00e4gerin Gesellschaften gibt, die in einem Konkurrenzverh\u00e4ltnis zu der Beklagten stehen und somit aus den in Rede stehenden Informationen einen Vorteil ziehen k\u00f6nnten.<\/li>\n
  259. 5.
    \nEine Aussetzung der Verhandlung in entsprechender Anwendung des \u00a7 148 ZPO ist nicht veranlasst.<\/li>\n
  260. a)
    \nMit Blick auf die zu den Parallelpatenten EP \u2018XXB und EP \u2018XXC am 06.\u201308.02.2024 anstehende Verhandlung der Technischen Beschwerdekammer ist eine Aussetzung bereits deshalb nicht veranlasst, weil ma\u00dfgeblicher Zeitpunkt f\u00fcr die Beurteilung einer aus anderen Gr\u00fcnden bestehenden Unterlassungspflicht im Vollziehungszeitraum der Zeitpunkt der Entscheidung im Verfahren \u00fcber den Anspruch aus \u00a7 945 ZPO ist (dazu unter 1. b)).<\/li>\n
  261. b)
    \nEine Aussetzung bis zu einer Entscheidung im kartellrechtlichen Pr\u00fcfverfahren der EU-Kommission (AT.40588 A B) kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil von dem Ergebnis der Untersuchung keinerlei Auswirkungen auf die Entscheidung des hiesigen Rechtsstreits zu erwarten sind. Dies gilt auch f\u00fcr die Frage der dort vorgenommenen Marktabgrenzung, die zwar auch im vorliegenden Fall nach europarechtlichen Ma\u00dfst\u00e4ben vorzunehmen ist, sich aber mit dem Kartellverfahren gleichwohl nicht decken muss.<\/li>\n
  262. c)
    \nSchlie\u00dflich sieht der Senat keinen Anlass f\u00fcr ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV und die Aussetzung der vorliegenden Verhandlung bis zu einer Entscheidung des EuGH.<\/li>\n
  263. Dies gilt mit Blick auf die Frage, ob die verschuldensunabh\u00e4ngige Ausgestaltung des \u00a7 945 ZPO im Lichte des Art. 9 (7) der Enforcement-Richtlinie, auch unter Ber\u00fccksichtigung des Urteils des EuGH vom 12.09.2019 in der Rechtssache C-688\/17 (GRUR 2019, 1168 \u2013 Bayer\/Richter ua), europarechtskonform ist, bereits deshalb, weil sich f\u00fcr den hier zu entscheidenden Fall ein Verschulden der Beklagten feststellen l\u00e4sst (siehe dazu unter 1. c)). In Bezug auf die weiteren von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Gefahr einer uferlosen Haftung aus \u00a7 945 ZPO sowie einer Haftung aus Bereicherungsrecht angeregten Vorlagefragen vermag der Senat bereits nicht die Entscheidungserheblichkeit der Auslegung unionsrechtlicher Vorschriften zu erkennen.<\/li>\n
  264. III.<\/li>\n
  265. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 92 Abs. 1 S. 1 ZPO und, soweit es die Kosten erster Instanz angeht, aus \u00a7 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/li>\n
  266. Bei seiner Kostenentscheidung hat sich der Senat f\u00fcr die Bestimmung des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens im Grundsatz an der schon erstinstanzlich vorgenommenen Streitwertaufteilung der Kl\u00e4gerin (siehe die tabellarische Auflistung in der Berufungsbegr\u00fcndung der Kl\u00e4gerin vom 30.01.2023, S. 27, Bl. 204 E-Akte OLG) orientiert. Abweichend hiervon ist allerdings der auf die Herausgabe des Vollstreckergewinns gerichtete Feststellungs- und Auskunftsantrag mit einem h\u00f6heren Betrag zu bemessen, weil \u2013 abweichend von der Streitwertaufteilung der Kl\u00e4gerin \u2013 diejenigen Gewinnbetr\u00e4ge, die nach dem Klagevorbringen sachlich Gegenstand der geltend gemachten Drittschadensliquidation sind, aufgrund der anderweitigen rechtlichen Beurteilung durch den Senat im Feststellungsantrag aufgehen. Im Rahmen des Feststellungsantrages betreffend den nachlaufenden Schaden ab Oktober 2020 hat der Senat ferner ber\u00fccksichtigt, dass ein Schaden der Kl\u00e4gerin in diesem Zeitraum nur hinsichtlich verminderter Pachteinnahmen eingetreten sein kann. Soweit es den Auskunftsanspruch zur Ermittlung des Vollstreckergewinns der Beklagten betrifft, ist mindernd in Abzug zu bringen, dass durch den N erzielte Marktanteile au\u00dfer Betracht zu bleiben haben.<\/li>\n
  267. Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.<\/li>\n
  268. Die Revision war gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache mit Blick auf die bislang h\u00f6chstrichterlich noch nicht gekl\u00e4rten Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer Anwendung der Grunds\u00e4tze der Drittschadensliquidation, der Herausgabe des Vollstreckergewinns nach Bereicherungsrecht, des Mitverschuldens bei fehlendem Aufhebungsantrag und der Ber\u00fccksichtigung von Gemeinkosten im Rahmen eines Anspruchs nach \u00a7 945 ZPO \u2013 ohne dass hiermit eine Beschr\u00e4nkung der Zulassung verbunden w\u00e4re \u2013 sowohl grunds\u00e4tzliche Bedeutung hat als auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (\u00a7 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).<\/li>\n
  269. <\/li>\n
  270. <\/li>\n
  271. Prof. Dr. X<\/li>\n
  272. <\/li>\n
  273. \nDr. Y<\/li>\n
  274. <\/li>\n
  275. <\/li>\n
  276. Dr. Z<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3328 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 02. November 2022, I-2 U 124\/22 Vorinstanz: 4c O 48\/21<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[96,20],"tags":[],"class_list":["post-9395","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-96","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9395","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=9395"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9395\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9398,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9395\/revisions\/9398"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=9395"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=9395"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=9395"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}