{"id":9333,"date":"2024-02-27T17:00:30","date_gmt":"2024-02-27T17:00:30","guid":{"rendered":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9333"},"modified":"2024-02-27T12:50:42","modified_gmt":"2024-02-27T12:50:42","slug":"i-2-u-42-23-sphingosine-1-phosphat","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9333","title":{"rendered":"I-2 U 42\/23 – S1P-Rezeptormodulator"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3307<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 03. August 2023, I-2 U 42\/23<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 85\/22<\/p>\n

    \n
  1. I. Auf die Berufung wird das am 26. Januar 2023 verk\u00fcndete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf abge\u00e4ndert.<\/li>\n
  2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 12. Oktober 2022 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/li>\n
  3. II. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.<\/li>\n
  4. III. Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 3.000.000,- \u20ac festgesetzt.<\/li>\n
  5. <\/li>\n
  6. \u2003Gr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  7. I.<\/li>\n
  8. Von einer Darstellung des Sachverhaltes wird gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.<\/li>\n
  9. II.<\/li>\n
  10. Die zul\u00e4ssige Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten hat Erfolg.<\/li>\n
  11. Richtigerweise h\u00e4tte das Landgericht dem Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht stattgeben d\u00fcrfen.<\/li>\n
  12. A.<\/li>\n
  13. Das Verf\u00fcgungspatent (EP 2 959 XXA) betrifft die Bereitstellung eines Sphingosine-1-phosphat (= S1P)-Rezeptormodulators zur Behandlung von multipler Sklerose (MS), die schubf\u00f6rmig remittiert.<\/li>\n
  14. Multiple Sklerose ist eine Autoimmunerkrankung, bei der sich die Autoimmunaktivit\u00e4t gegen Antigene des Zentralen Nervensystems (ZNS) richtet. Entz\u00fcndungen in Teilen des ZNS f\u00fchren zum Verlust der Myelinscheide um die Nervenfasern herum (Demyelinisierung), zum Verlust von Nervenfasern und schlie\u00dflich zum Absterben von Neuronen, Oligodendrozyten und Gliazellen. MS ist eine chronische, fortschreitende, behindernde Krankheit, wobei sich die schubf\u00f6rmig remittierende MS (RRMS) in wiederkehrenden Sch\u00fcben mit fokalen oder multifokalen neurologischen St\u00f6rungen \u00e4u\u00dfert.<\/li>\n
  15. Ein grunds\u00e4tzliches Problem bei der Therapie von MS besteht darin, dass die Behandlung nur teilweise wirksam ist und sich trotz einer entz\u00fcndungshemmenden und immunsuppressiven Behandlung in den meisten F\u00e4llen lediglich eine kurze Verz\u00f6gerung beim Fortschreiten der Krankheit einstellt.<\/li>\n
  16. Die Wirkstoffklasse der S1P-Rezeptormodulatoren sind bekannte Immunmodulatoren. Sie haben die F\u00e4higkeit, G-Protein-gekoppelte S1P-Rezeptoren zu modulieren, indem sie in den Lymphknoten an die Rezeptoren binden und dadurch verhindern, dass bestimmte lymphatische Immunzellen aus den Lymphknoten abwandern (sogenanntes \u201eLymphozyten-Homing\u201c) und von dort zun\u00e4chst in das Blut und letztlich in das zentrale Nervensystem gelangen. Dank der S1P-Modulatoren wird eine Verringerung der Lymphozyten im Blutkreislauf erreicht, die, w\u00fcrden die lymphatischen Immunzellen das zentrale Nervensystem erreichen, sich durch Fehlregulierung gegen k\u00f6rpereigene Strukturen richten und sogenannte pro-inflammatorische Zytokine freisetzen w\u00fcrden, welche wiederum die sch\u00e4dliche Zerst\u00f6rung der Myelinscheide von Nervenzellen zur Folge h\u00e4tten.<\/li>\n
  17. Ein bekannter Vertreter eines S1P-Rezeptormodulators, der gegen RRMS eingesetzt wird, ist der Wirkstoff 2-Amino-2-[2-(4-octylphenyl)ethyl]propan-1,3-diol mit dem Internationalen Freinamen \u201eF\u201c.<\/li>\n
  18. Das Verf\u00fcgungspatent schl\u00e4gt dessen Verwendung in einer t\u00e4glichen oralen Dosis von 0,5 mg vor. Demgem\u00e4\u00df stellt der einzige Patentanspruch – in der Form eines zweckgebundenen Stoffanspruchs – die Kombination folgender Merkmale unter Schutz:<\/li>\n
  19. 1. S1P-Rezeptormodulator zur Verwendung bei der Behandlung von schubf\u00f6rmig-remittierender multipler Sklerose.<\/li>\n
  20. 2. Der S1P-Rezeptormodulator ist 2-Amino-2-[2-(4-octylphenyl)ethyl]propan-1,3-diol in freier Form oder in Form eines pharmazeutisch unbedenklichen Salzes.<\/li>\n
  21. 3. Der S1P-Rezeptormodulator wird oral in einer Tagesdosis von 0,5 mg verabreicht.
    \nIm Vergleich zu am Priorit\u00e4tstag des Klagepatents erfolgreich erprobten Dosierungen des F-Wirkstoffs in einer Menge von 1,25 mg und 5 mg pro Tag liegt dem Verf\u00fcgungspatent die Erkenntnis zugrunde, dass sich der therapeutische Erfolg schon bei einer Tagesdosis von nur 0,5 mg einstellt, dessen Einsatz dank der geringeren Wirkstoffmenge f\u00fcr den Patienten vorteilhaft ist.<\/li>\n
  22. B.<\/li>\n
  23. Das Landgericht hat angenommen, dass es f\u00fcr die Befolgung der im Verf\u00fcgungspatent gemachten Dosierungsangabe allein auf den eigentlichen Wirkstoff F ankommt, und ausgehend davon festgestellt, dass das angegriffene Generikum \u201eD 0,5 mg Hartkapseln\u201c wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch macht und der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin als eingetragener Patentinhaberin deshalb ein (Verf\u00fcgungs-)Anspruch auf Unterlassung weiterer Angebots- und Vertriebshandlungen (\u00a7 139 Abs. 1 Satz 1 PatG) sowie ein durch die angeordnete amtliche Verwahrung zu sichernder (Verf\u00fcgungs-)Anspruch auf Vernichtung der im inl\u00e4ndischen Besitz und\/oder Eigentum der Verf\u00fcgungsbeklagten befindlichen Verletzungsprodukte (\u00a7 140a Abs. 1 Satz 1 PatG) zusteht. Diese Ausf\u00fchrungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen.<\/li>\n
  24. C.<\/li>\n
  25. Zu Unrecht hat das Landgericht allerdings einen Verf\u00fcgungsgrund bejaht (\u00a7 935 ZPO). Die Annahme, der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents sei in dem f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderlichen Umfang gesichert, h\u00e4lt einer rechtlichen \u00dcberpr\u00fcfung nicht stand.<\/li>\n
  26. 1.
    \nEs entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Senats (InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; GRUR-RR 2011, 81, 82 \u2013 Gleitsattel-Scheibenbremse II; Urt. v. 06.12.2012, Az.: I-2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744; GRUR-RR 2013, 236, 239 f. \u2013 Flupirtin-Maleat; Urt. v. 07.11.2013, Az.: I-2 U 94\/12, GRUR-RS 2014, 04902 \u2013 Desogestrel; Urt. v. 18.12.2015, Az.: I-2 U 35\/15, GRUR-RS 2016, 6208 Rn. 18 \u2013 diagnostisches Verfahren; Urt. v. 31.08.2017, Az.: I-2 U 11\/17, BeckRS 2017, 125974 Rn. 48; Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 18\/17, GRUR-RS 2017, 142305 Rn. 12 \u2013 Kombinationszusammensetzung; Urt. v. 26.09.2019, Az.: I-2 U 28\/19, GRUR-RS 2019, 33227 = GRUR-RR 2020, 240 [Ls.] \u2013 MS-Therapie; GRUR-RR 2021, 249, 250 \u2013 Cinacalcet II; GRUR-RR 2021, 400, 402 \u2013 MS-Therapie II; GRUR-RS 2023, 5166 – Fumars\u00e4ureester), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Verf\u00fcgungskl\u00e4gers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist.<\/li>\n
  27. Allerletzte Sicherheit in diesem Sinne kann es freilich – und muss es deshalb auch – nicht geben, weil der Rechtsbestand eines Patents – anders als vielfach die Verletzungsfrage – typischerweise von Wertungsfragen abh\u00e4ngt, deren Beantwortung keine mathematische Aufgabe mit sicher voraussagbarem Ausgang ist, weswegen sich das Schicksal eines Patents \u00fcber den f\u00fcr den Rechtsbestand vorgesehenen gesetzlichen Instanzenzug hinweg ergebnisrelevant \u00e4ndern kann. M\u00f6glich ist h\u00e4ufig nur eine momentane, die zur fraglichen Zeit der Entscheidung \u00fcber das Verf\u00fcgungsbegehren aktuelle Rechtsbestandssituation widerspiegelnde Gewissheit, die – mangels einer besseren Alternative – nichtsdestotrotz die prinzipiell ma\u00dfgebliche Orientierung f\u00fcr das Verletzungsgericht sein muss.<\/li>\n
  28. a)
    \nBesondere Vorsicht ist allerdings bei der Erteilungsentscheidung geboten, die nach einer rein internen Diskussion zwischen Anmelder und Patentamt ergeht. Angesichts der anhaltend hohen Widerrufs- und Vernichtungsquote erteilter Patente, nach der sich von 10 mit einem Einspruch oder einer Nichtigkeitsklage angegriffenen Schutzrechten nur etwa 3 im erteilten Umfang als rechtsbest\u00e4ndig erweisen (vgl. die Nachweise bei K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl., Kap. G Rn. 57), kann die Tatsache der Patenterteilung als solche eine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung nicht ohne weiteres tragen, sondern l\u00e4sst sich von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand regelm\u00e4\u00dfig nur ausgehen, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; GRUR-RR 2011, 81, 82 \u2013 Gleitsattel-Scheibenbremse II; Urt. v. 07.11.2013, Az.: I-2 U 94\/12, GRUR-RS 2014, 04902 \u2013 Desogestrel; Urt. v. 18.12.2014, Az.: I-2 U 60\/14, BeckRS 2015, 01829 Rn. 17; Urt. v. 18.12.2015, Az.: I-2 U 35\/15, GRUR-RS 2016, 6208 Rn. 18 \u2013 diagnostisches Verfahren; Urt. v. 31.08.2017, Az.: I-2 U 11\/17, BeckRS 2017, 125974 Rn. 48; Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 18\/17, GRUR-RS 2017, 142305 Rn. 12 \u2013 Kombinationszusammensetzung; Urt. v. 26.09.2019, Az.: I-2 U 28\/19, GRUR-RS 2019, 33227 = GRUR-RR 2020, 240 [Ls.] \u2013 MS-Therapie; GRUR-RR 2021, 249, 250 \u2013 Cinacalcet II, GRUR-RR 2021, 400, 402 \u2013 MS-Therapie II; GRUR-RS 2023, 5166 – Fumars\u00e4ureester). Um ein Verf\u00fcgungsschutzrecht f\u00fcr ein einstweiliges, die Hauptsache vorwegnehmendes Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es deshalb grunds\u00e4tzlich einer positiven Entscheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen in einem kontradiktorischen Verfahren.<\/li>\n
  29. Ob sich an der Zul\u00e4ssigkeit dieser Handhabung durch die Vorabentscheidung des EuGH in der Rechtssache C-44\/21 (GRUR 2022, 811 \u2013 Phoenix Contact\/Harting) etwas ge\u00e4ndert hat (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Kap. G Rn. 81 ff; Deichfu\u00df, GRUR 2022, 800; Ke\u00dfler\/Palzer, EuZW 2022, 562; Stierle, Mitt 2022, 277), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, weil sich eine kontradiktorische Rechtsbestandsentscheidung im Streitfall schon nach der bisherigen Senatsrechtsprechung er\u00fcbrigt.<\/li>\n
  30. b)
    \nVon dem Erfordernis einer dem Verf\u00fcgungskl\u00e4ger g\u00fcnstigen Rechtsbestandsentscheidung – nicht von der Notwendigkeit, das mit dem Verf\u00fcgungsbegehren befasste Verletzungsgericht von dem Rechtsbestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts zu \u00fcberzeugen (Senat, Urt. v. 10.12.2015 \u2013 I-2 U 35\/15) – kann in Sonderf\u00e4llen abgesehen werden. Sie zeichnen sich durch Umst\u00e4nde aus, die eine von dem Gew\u00f6hnlichen abweichende Interessenlage begr\u00fcnden, unter der die Gefahr einer Fehlentscheidung des Verletzungsgerichts, das sich auf den Erteilungsakt verl\u00e4sst, hingenommen werden kann und\/oder muss. Die in der bisherigen Instanzrechtsprechung anerkannten Ausnahmef\u00e4lle – bei denen es sich ausdr\u00fccklich um nicht abschlie\u00dfende Beispiele handelt – lassen sich im Wesentlichen in drei Kategorien einteilen, n\u00e4mlich in solche Sachverhalte, bei denen der Erteilungsakt f\u00fcr sich eine besondere Verl\u00e4sslichkeit beanspruchen kann (z.B. wegen der Beteiligung eines Wettbewerbers am Erteilungsverfahren oder der best\u00e4tigenden Rechtsbestandsentscheidung durch ein renommiertes ausl\u00e4ndisches Gericht), in solche Sachverhalte, bei denen der Patentinhaber eines besonderen Rechtsschutzes bedarf (z.B. wegen eines bevorstehenden Schutzrechtsablaufs oder der Schutzrechtsverletzung durch ein Generikum), und in solche Sachverhalte, bei denen der Schutzbestandsangriff schon vom Verletzungsgericht als aussichtslos entlarvt werden kann.<\/li>\n
  31. Dementsprechend bedarf es einer kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung zugunsten des Verf\u00fcgungspatents u.a. dann nicht, wenn sich der Verf\u00fcgungsbeklagte (oder ein anderer ernstzunehmender Wettbewerber) bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, oder wenn (z.B. mit R\u00fccksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde gegeben sind, die es f\u00fcr den Verf\u00fcgungskl\u00e4ger ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (vgl. Senat, InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset; Urt. v. 07.11.2013, Az.: I-2 U 94\/12, GRUR-RS 2014, 04902 \u2013 Desogestrel; GRUR-RR 2013, 236, 240 \u2013 Flupirtin-Maleat; Urt. v. 18.12.2015, Az.: I-2 U 35\/15, GRUR-RS 2016, 6208 Rn. 19 \u2013 diagnostisches Verfahren; Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 18\/17, GRUR-RS 2017, 142305 Rn. 12 \u2013 Kombinationszusammensetzung; zuletzt: GRUR-RS 2023, 5166 – Fumars\u00e4ureester).<\/li>\n
  32. aa)
    \nIm Falle von Dritteinwendungen kommt es – anders als das Landgericht meint – nicht darauf an, ob im Erteilungsverfahren diejenigen Einspruchsgr\u00fcnde und diejenigen Entgegenhaltungen gepr\u00fcft worden sind, auf die sich im Verf\u00fcgungs- und Rechtsbestandsverfahren der Antragsgegner st\u00fctzt. Allein der Umstand, dass ein Wettbewerber die fraglichen Einw\u00e4nde bei seinem Dritteinwand nicht vorgebracht hat, spricht indiziell daf\u00fcr, dass sie nicht von Bedeutung sind. Denn ein Dritter wird sich regelm\u00e4\u00dfig nur dann an einem fremden Erteilungsverfahren beteiligen, wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran hat, dass eine Patenterteilung unterbleibt. Dieses Interesse wird sich typischerweise daraus ergeben, dass er bereits auf dem einschl\u00e4gigen Produktmarkt t\u00e4tig ist oder dies zumindest beabsichtigt und durch die Abwendung einer Patenterteilung zugunsten des Anmelders eigene Handlungsfreiheiten zu gewinnen hofft. Solches kann nur gelingen, wenn er mit seinen Dritteinwendungen s\u00e4mtliche verf\u00fcgbaren Einw\u00e4nde vorbringt und insbesondere die besten Argumente nicht ausspart.<\/li>\n
  33. Das Gesagte bedeutet nicht, dass im Rahmen der Dritteinwendungen nicht angef\u00fchrte Schriften und\/oder Widerrufs\/Nichtigkeitsgr\u00fcnde belanglos w\u00e4ren, sondern lediglich, dass es, um trotz Patenterteilung unter Drittbeteiligung eine Unterlassungsverf\u00fcgung abzuwenden, vielmehr Sache des Antragsgegners ist, dem Verletzungsgericht darzutun, dass die neuen Entgegenhaltungen (zu denen auch solche Druckschriften z\u00e4hlen, die von einem Dritten vorgebracht, im Erteilungsverfahren jedoch aus Gr\u00fcnden der Versp\u00e4tung nicht ber\u00fccksichtigt worden sind) entscheidend n\u00e4her beim Erfindungsgegenstand liegen als die im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigten, und es davon zu \u00fcberzeugen, dass erstmals thematisierte Widerrufsgr\u00fcnde mit der gebotenen Gewissheit tragen werden (Senat, GRUR-RR 2021, 249 \u2013 Cinacalcet II).<\/li>\n
  34. bb)
    \nEin \u201eau\u00dfergew\u00f6hnlicher\u201c Sachverhalt liegt regelm\u00e4\u00dfig bei Verletzungshandlungen von Generikaunternehmen vor. W\u00e4hrend der von ihnen angerichtete Schaden im Falle einer sp\u00e4teren Aufrechterhaltung des Patents vielfach enorm und (z.B. mit R\u00fccksicht auf den durch eine entsprechende Festsetzung von Festbetr\u00e4gen verursachten Preisverfall) nicht wiedergutzumachen ist, hat eine (wegen sp\u00e4terer Vernichtung des Patents) unberechtigte Verf\u00fcgung lediglich zur Folge, dass das Generikaunternehmen vor\u00fcbergehend zu Unrecht vom Markt ferngehalten wird, was durch entsprechende Schadenersatzanspr\u00fcche gegen den Patentinhaber vollst\u00e4ndig ausgeglichen werden kann. Das Generikaunternehmen notfalls auf eine sp\u00e4tere Schadensliquidation zu verweisen, ist umso mehr angebracht, als es f\u00fcr seine Marktpr\u00e4senz im Allgemeinen keine eigenen wirtschaftlichen Risiken eingeht, weil das Pr\u00e4parat dank des Patentinhabers medizinisch hinreichend erprobt und am Markt etabliert ist. Gleichzeitig kommt hinzu, dass der wirkungsvollen Durchsetzung eines Patents im Bereich der Pharmazie eine ganz besonders herausgehobene Bedeutung zukommt, weil der Patentschutz den zentralen Anreiz und Motor f\u00fcr die pharmazeutische Entwicklung – und damit letztlich f\u00fcr die Volksgesundheit – repr\u00e4sentiert. Denn wegen der mit der Forschung und anschlie\u00dfenden Arzneimittelzulassung verbundenen immensen Kosten findet eine kommerzielle Entwicklungst\u00e4tigkeit nur bei gesicherten Amortisationsaussichten statt, und diese wiederum h\u00e4ngen entscheidend von der effektiven Durchsetzung eines dem forschenden Unternehmen gew\u00e4hrten Patentschutzes ab.<\/li>\n
  35. Es hat deswegen eine Verbotsverf\u00fcgung zu ergehen, auch wenn f\u00fcr das Verletzungsgericht mangels einer fachkundigen Rechtsbestandsentscheidung keine endg\u00fcltige und eindeutige Sicherheit \u00fcber den Rechtsbestand gewonnen werden kann, sofern das Verletzungsgericht (aufgrund der ihm angesichts der betroffenen technischen Materie m\u00f6glichen eigenen Einsch\u00e4tzung) f\u00fcr sich die \u00dcberzeugung (im Sinne hinreichender Glaubhaftmachung) davon gewinnt, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht rechtsbest\u00e4ndig ist, weil sich die mangelnde Patentf\u00e4higkeit seines Erfindungsgegenstandes nicht feststellen lassen wird. Hierf\u00fcr m\u00fcssen aus der Sicht des Verletzungsgerichts entweder die besseren Argumente f\u00fcr die Patentf\u00e4higkeit sprechen, so dass sich diese positiv bejahen l\u00e4sst, oder es muss (mit R\u00fccksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) die Frage der Patentf\u00e4higkeit mindestens ungekl\u00e4rt bleiben, so dass das Verletzungsgericht, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu befinden h\u00e4tte, dessen Rechtsbestand zu bejahen h\u00e4tte (Senat, GRUR-RR 2013, 236, 240 \u2013 Flupirtin-Maleat; Urt. v. 07.11.2013, Az.: I-2 U 94\/23, GRUR-RS 2014, 04902 \u2013 Desogestrel; Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 6344 Rn. 13; Urt. v. 14.12.2017; Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 18\/17, GRUR-RS 2017, 142305 Rn. 12 \u2013 Kombinationszusammensetzung; GRUR-RR 2021, 249, 252 \u2013 Cinacalcet II; GRUR-RR 2021, 400, 403 \u2013 MS-Therapie II; zuletzt: GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester).<\/li>\n
  36. c)
    \nIm Streitfall liegen gleich zwei der in der Senatsrechtsprechung anerkannten Ausnahmetatbest\u00e4nde vor, die eine Rechtsbestandsentscheidung zum Verf\u00fcgungspatent er\u00fcbrigen.<\/li>\n
  37. aa)
    \nDie Patenterteilung ist – erstens – unter Ber\u00fccksichtigung von Einwendungen Dritter, n\u00e4mlich einer ganzen Reihe von generischen Wettbewerbern der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, zustande gekommen, wobei dem Erteilungsbeschluss vorliegend deshalb ein ganz besonderes Gewicht beikommt, weil er nicht – wie gew\u00f6hnlich – von der erstinstanzlich zust\u00e4ndigen Pr\u00fcfungsabteilung, sondern – umfangreich begr\u00fcndet – von der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes erlassen worden ist, die auch im laufenden Einspruchsverfahren vor dem EPA voraussichtlich die instanzbeendende Entscheidung \u00fcber den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents treffen wird.<\/li>\n
  38. Dass die Technische Beschwerdekammer diverse Stellungnahmen Dritter, die diese trotz ihrer Beteiligung am erstinstanzlichen Pr\u00fcfungsverfahren und des dort bereits identisch verfolgten Patentbegehrens erstmals nach der Beschwerdebegr\u00fcndung eingereicht haben, aus Versp\u00e4tungsgr\u00fcnden nicht zugelassen hat, bleibt ohne rechtliche Bedeutung. Bereits die Drittbeteiligung am erstinstanzlichen Pr\u00fcfungsverfahren suspendiert von einer kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung, weil anzunehmen ist, dass ein Wettbewerber, der naturgem\u00e4\u00df im Ungewissen \u00fcber den Ausgang des Pr\u00fcfungsverfahrens ist, gegen die nachgesuchte Patenterteilung beizeiten alle Argumente vorgebracht haben w\u00fcrde, die irgendeine ernstzunehmende Aussicht auf Erfolg haben k\u00f6nnten. W\u00e4re es deshalb bereits vor der Pr\u00fcfungsabteilung zur Erteilung des Verf\u00fcgungspatents gekommen, h\u00e4tten die dort vergeblich vorgebrachten 11 Dritteinwendungen gen\u00fcgt, um eine Unterlassungsverf\u00fcgung ohne streitige Rechtsbestandsentscheidung erlangen zu k\u00f6nnen. Das Ergebnis kann kein anderes sein, wenn es deshalb nicht zu einer Patenterteilung gekommen ist, weil die Pr\u00fcfungsabteilung – aus der Sicht der Beschwerdeinstanz – rechtsfehlerhaft entschieden hat und \u2013 wie die korrigierende Beschwerdeentscheidung zeigt \u2013 bereits von ihr richtigerweise die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents h\u00e4tte beschlossen werden m\u00fcssen. Die im Laufe des Beschwerdeverfahrens vorgebrachten weiteren 15 Dritteinwendungen rechtfertigen deswegen – bis zur Darlegung des Gegenteils durch den Verletzer – die Vermutung, dass ihnen keine gr\u00f6\u00dfere Relevanz zukommt als denjenigen Dritteinwendungen, die bereits im erstinstanzlichen Pr\u00fcfungsverfahren vorgebracht worden sind.<\/li>\n
  39. Gest\u00fctzt wird diese Annahme zus\u00e4tzlich dadurch, dass der Zur\u00fcckweisung neuen Vorbringens in der Beschwerdeinstanz vor dem EPA eine Pr\u00fcfung daraufhin vorauszugehen hat, ob die fraglichen Dokumente prima facie von hoher Relevanz f\u00fcr die Beurteilung der Patentf\u00e4higkeit sind, was bejahendenfalls ihre Zulassung zum Beschwerdeverfahren zur Folge haben muss (Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, 10. Aufl., Abschnitt 5.13.2). Auch wenn sich die Beschwerdekammerentscheidung nicht ausdr\u00fccklich zu diesem Relevanzkriterium verh\u00e4lt, f\u00fchrt sie doch aus, dass die zur\u00fcckgewiesenen Stellungnahmen s\u00e4mtlich bereits im Verfahren vor der Pr\u00fcfungsabteilung h\u00e4tten pr\u00e4sentiert werden k\u00f6nnen und m\u00fcssen, und die Kammer in Anbetracht dessen beschlossen hat, die Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren nicht mehr zu ber\u00fccksichtigen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts lassen diese Bemerkungen hinreichend deutlich erkennen, dass sich die Beschwerdekammer Gedanken \u00fcber die Zulassung der neuen, versp\u00e4teten Dritteinwendungen gemacht und insoweit eine (den Dritten nachteilige) Entscheidung getroffen hat. Gegenstand dieser Entscheidung kann sinnvollerweise nur die Frage gewesen sein, ob die festgestellte verfahrensm\u00e4\u00dfige Versp\u00e4tung bestimmter Dritteinwendungen ausnahmsweise deshalb im Interesse materieller Gerechtigkeit zur\u00fcckzutreten hat, weil die sp\u00e4ten Einwendungen eine hohe Relevanz f\u00fcr die Erteilungsentscheidung haben.<\/li>\n
  40. bb)
    \nZweitens handelt es sich um einen Generika-Fall, der aufgrund seiner wirtschaftlichen Besonderheiten schon f\u00fcr sich au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde begr\u00fcndet, die von einer streitigen Rechtsbestandsentscheidung suspendieren. Dass der regulatorische Vermarktungsschutz der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin (Art. 14 Nr. 11 VO (EG) 726\/2004, \u00a7 24b Abs. 1 Satz 2 AMG) am 22.03.2022 abgelaufen und die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erst am 12.10.2022 erfolgt ist, so dass sich ein schutzrechtsfreier \u00dcbergangszeitraum von ca. 7 Monaten (22.03. bis 11.10.2022) ergeben hat, w\u00e4hrend dessen generische Anbieter auf den Markt treten konnten, \u00e4ndert daran nichts.<\/li>\n
  41. Dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin – in grober Weise gegen ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen! – die Patenterteilung ohne vern\u00fcnftigen Sachgrund bewusst verz\u00f6gert haben soll, ist nicht zu erkennen. Entscheidend kommt es darauf aber nicht einmal an. Selbst wenn der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin irgendein Verz\u00f6gerungsvorwurf zu machen sein sollte, w\u00e4re er ohne jede Auswirkung geblieben, wenn die Pr\u00fcfungsabteilung die dem Verf\u00fcgungspatent zugrundeliegende Anmeldung – aus der Sicht der Beschwerdeinstanz – rechtsfehlerfrei behandelt h\u00e4tte. Dann n\u00e4mlich w\u00e4re bereits am 19.11.2020 (und nicht erst mit der korrigierenden Beschwerdeentscheidung), mithin weit vor Ablauf des Vermarktungsschutzes, eine die Patenterteilung beschlie\u00dfende Entscheidung ergangen, so dass ein schutzrechtsfreier Zeitraum nicht h\u00e4tte entstehen k\u00f6nnen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin muss jedoch keinen rechtlichen Nachteil deswegen auf sich nehmen, weil die Erteilungsbeh\u00f6rde fehlerhaft entschieden hat.<\/li>\n
  42. Es kann dahinstehen, ob es sich aus demselben Grund verbietet, der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin anzulasten, dass es infolge des vom 22.03. bis 11.10.2022 vor\u00fcbergehenden Auftretens generischer Produkte zu einer Marktsituation gekommen ist, die den Streitfall wegen der dadurch in gewissem Umfang rechtm\u00e4\u00dfig eingetretenen Preiserosion von den typischen Generika-F\u00e4llen unterscheidet. Abgesehen davon, dass die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin als Folge der fehlerhaften Zur\u00fcckweisung ihrer Patentanmeldung durch die Pr\u00fcfungsabteilung hinzunehmenden wirtschaftlichen Nachteile keine Rechtfertigung daf\u00fcr sein k\u00f6nnen, den Schaden auf Seiten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin noch weiter zu perpetuieren, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt (LGU 53-57), dass der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, sollten keine Unterlassungsverf\u00fcgungen gegen den weiteren Vertrieb generischer Produkte ergehen, betr\u00e4chtliche zus\u00e4tzliche Umsatzeinbu\u00dfen dadurch drohen, dass f\u00fcr F die Festsetzung von Festbetr\u00e4gen droht. Jedenfalls ihretwegen ist es der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin billigerweise nicht zuzumuten, vor einer Durchsetzung ihres Patents die Einspruchsentscheidung abzuwarten.<\/li>\n
  43. Gleichzeitig ist die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht schutzw\u00fcrdiger als ein gew\u00f6hnliches Generikaunternehmen, f\u00fcr das die Rechtsprechung bisher eine Ausnahme vom Erfordernis einer streitigen Rechtsbestandsentscheidung angenommen hat. Zwar waren die nach dem Auslaufen des Vermarktungsschutzes (22.03.2022) bis zur Ver\u00f6ffentlichung des Verf\u00fcgungspatents (12.10.2022) vorgenommenen Benutzungshandlungen der Verf\u00fcgungsbeklagten rechtm\u00e4\u00dfig. Wie das Landgericht (LGU 57\/58) richtig erkannt hat, war f\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagte jedoch schon vor Beginn ihrer allerersten Vertriebshandlung aufgrund der am 08.02.2022 ergangenen, die Patenterteilung anordnenden Beschwerdekammerentscheidung zweifelsfrei ersichtlich, dass der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin demn\u00e4chst ein Patent zustehen w\u00fcrde, in dessen Schutzbereich mit dem Generikum widerrechtlich eingegriffen wird. S\u00e4mtliche Benutzungen geschahen deswegen in der sicheren Erkenntnis und unter bewusster Inkaufnahme dessen, dass die Benutzungen augenblicklich nach der Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung wieder eingestellt werden m\u00fcssen. Wenn die Verf\u00fcgungsbeklagte unter solchen Rahmenbedingungen den – von vornherein auf eine begrenzte Zeitspanne angelegten – Vertrieb ihres Generikums aufgenommen hat, weil sie die Ertragsaussichten trotz allem als lohnend genug eingesch\u00e4tzt hat, so kann sie jetzt nicht damit argumentieren, dass ein durch die Patenterteilung bedingtes Abtreten vom Markt f\u00fcr sie mit wirtschaftlich unangemessenen Konsequenzen verbunden w\u00e4re. Vielmehr hat sich lediglich dasjenige Risiko verwirklicht, das die Verf\u00fcgungsbeklagte mit ihrem Generikum bewusst auf sich genommen hat.<\/li>\n
  44. d)
    \nAus der regelm\u00e4\u00dfigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt, dass, sobald sie vorliegt, prinzipiell von einem ausreichend gesicherten Bestand des Verf\u00fcgungspatents auszugehen ist (Senat, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 6344 Rn. 12; Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 18\/17, GRUR-RS 2017, 142305 Rn. 12 \u2013 Kombinationszusammensetzung; Urt. v. 26.09.2019, Az.: I-2 U 28\/19, GRUR-RS 2019, 33227 = GRUR-RR 2020, 240 [Ls.] \u2013 MS-Therapie; GRUR-RR 2021, 249, 251 \u2013 Cinacalcet II; zuletzt: GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester).<\/li>\n
  45. aa)
    \nDas Verletzungsgericht hat zwar als diejenige Stelle, die die Unterlassungsverf\u00fcgung erl\u00e4sst, die rechtliche Pflicht, auch nach erstinstanzlichem Abschluss eines Rechtsbestandsverfahrens selbst ernsthaft die Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Angriffe zu pr\u00fcfen, um sich in eigener Verantwortung ein Bild von der Schutzf\u00e4higkeit der Erfindung als Grundlage f\u00fcr die nachgesuchte Unterlassungsverurteilung zu machen. Diese Pr\u00fcfung hat jedoch nat\u00fcrliche, strukturell bedingte Grenzen. Mit R\u00fccksicht auf die gesetzliche Zust\u00e4ndigkeitsverteilung, die die Entscheidung \u00fcber den Bestand erteilter Patente nun einmal den mit technischen Fachleuten ausgestatteten Rechtsbestandsinstanzen zuweist, und mit R\u00fccksicht auf die Tatsache, dass nur diese fundierte einschl\u00e4gige Kenntnisse und Erfahrungen auf dem jeweils betroffenen Technikgebiet besitzen, w\u00e4hrend den Verletzungsgerichten infolge ihrer rein juristischen Besetzung eine blo\u00df laienhafte Beurteilung technischer Fragen m\u00f6glich ist, hat ein Verletzungsgericht bei seiner Rechtsbestandspr\u00fcfung grunds\u00e4tzlich die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umst\u00e4nde vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft (Senat, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 6344 Rn. 12; Urt. v. 14.12.2017; Urt. v. 26.09.2019, Az.: I-2 U 28\/19, GRUR-RS 2019, 33227 = GRUR-RR 2020, 240 [Ls.] \u2013 MS-Therapie; GRUR-RR 2021, 249, 251 \u2013 Cinacalcet II; zuletzt: GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester).<\/li>\n
  46. Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (Senat, Urt. v. 06.12.2012, Az.: I-2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744; GRUR-RR 2021, 249, 251 f. \u2013 Cinacalcet II; zuletzt: GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester). Demgegen\u00fcber ist es f\u00fcr den Regelfall nicht ang\u00e4ngig, den Verf\u00fcgungsantrag trotz erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts allein deshalb zur\u00fcckzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene (laienhafte) Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der Beurteilung durch die zust\u00e4ndige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (Senat, Urt. v. 18.12.2014, Az.: I\u20132 U 60\/14, BeckRS 2015, 01829 Rn. 17; Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 6344 Rn. 12; Urt. v. 14.12.2017; GRUR-RR 2021, 249, 252 \u2013 Cinacalcet II; zuletzt: GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester). Solches verbietet sich ganz besonders dann, wenn es sich um eine technisch komplexe Materie (z.B. aus dem Bereich der Chemie, Pharmazie oder Elektronik) handelt, in Bezug auf die die Einsichten und Beurteilungsm\u00f6glichkeiten des technisch nicht vorgebildeten Verletzungsgerichts von vornherein limitiert sind (Senat, GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester).<\/li>\n
  47. Denn w\u00e4hrend sich ein Verletzungsgericht bei komplexen technischen Gegenst\u00e4nden ein zumindest einigerma\u00dfen fundiertes eigenes Bild gegebenenfalls insoweit machen kann, als es darum geht, ob der Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents in der zugrunde liegenden Ursprungsanmeldung eindeutig und unmittelbar offenbart gewesen ist, und sich m\u00f6glicherweise auch die Neuheitsfrage noch halbwegs eigenst\u00e4ndig \u00fcberblicken l\u00e4sst, h\u00e4ngt die Entscheidung dar\u00fcber, ob der Fachmann in naheliegender Weise vom vorbekannten Stand der Technik zu der Erfindung gelangen konnte, von einem tiefgreifenden technischen Verst\u00e4ndnis und Einblick in das Fachwissen, die F\u00e4higkeiten sowie die Denk- und Vorgehensweise eines Durchschnittsfachmanns im Priorit\u00e4tszeitpunkt ab. Dazu besitzt auch ein erfahrenes Verletzungsgericht, jedenfalls wenn es sich nicht um einfach mechanische, sondern \u2013 wie hier \u2013 um komplexe Erfindungen handelt, in aller Regel keinerlei eigene Expertise (Senat, GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester). Hingegen ist es die tagt\u00e4gliche Aufgabe von Einspruchsabteilungen, Beschwerdekammern und Nichtigkeitssenaten, sich auf dem ihnen jeweils zugewiesenen, eng begrenzten technischen Fachgebiet Gedanken dar\u00fcber zu machen, welche Vorkenntnisse der einschl\u00e4gige Fachmann zum ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt besessen hat, mit welchem Wissenshorizont er deshalb den Stand der Technik wahrgenommen und mit welcher Strategie er diesen fortzuentwickeln versucht hat. Aufgrund ihrer stetigen und im Zweifel langj\u00e4hrigen Befassung mit genau diesen Fragestellungen haben die Spruchk\u00f6rper der Rechtsbestandsinstanzen einen reichen Erfahrungsschatz, der die Handhabung des Kriteriums der erfinderischen T\u00e4tigkeit auf eine rechtssichere Basis stellt (Senat, GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester). Vor diesem Hintergrund verbietet es sich, dass ein Verletzungsgericht, welches weder \u00fcber ein ann\u00e4hernd vergleichbares Wissen noch \u00fcber Erfahrungen bez\u00fcglich der Entwicklungsarbeit von Technikern verf\u00fcgt, seine eigene, notwendigerweise g\u00e4nzlich laienhafte Einsch\u00e4tzung \u00fcber die \u00dcberlegungen einer fundierten Rechtsbestandsentscheidung stellt.<\/li>\n
  48. Der technische Wissens- und Erfahrungsvorsprung begrenzt gleichzeitig aber auch den Gegenstand dessen, wof\u00fcr ein Vorrang der getroffenen Rechtsbestandsentscheidung anzuerkennen ist. Er existiert dort nicht, wo Wissens- und Erfahrungsdefizite des Verletzungsgerichts, die dessen Zur\u00fcckhaltung gebieten, nicht bestehen, was der Fall ist, wenn und soweit es um rein patentrechtliche und\/oder denkgesetzliche Fragestellungen geht, deren angemessene Beurteilung nicht von einer speziellen technischen Expertise abh\u00e4ngt.<\/li>\n
  49. bb)
    \nWegen der unmittelbar vergleichbaren Interessen- und Entscheidungslage gilt das zuvor Gesagte genauso, wenn f\u00fcr das Verf\u00fcgungspatent – wie hier – zwar (noch) keine kontradiktorische Rechtsbestandsentscheidung streitet, ihr aber eine begr\u00fcndete Erteilungsentscheidung zugrunde liegt, die unter namhaften Dritteinwendungen zustande gekommen ist. Unter den besagten Umst\u00e4nden hat sich das Verletzungsgericht mit einer abweichenden technischen Einsch\u00e4tzung dessen, was die Erteilungsbeschwerdeinstanz entschieden hat, im Zweifel zur\u00fcckzuhalten und kann von deren fachlicher Beurteilung nur bei wirklich triftigen Gr\u00fcnden abr\u00fccken. Das gilt nicht zuletzt deshalb, weil deren Spruchk\u00f6rper im Zweifel auch \u00fcber den gegen das Verf\u00fcgungspatent laufenden Rechtsbestandsangriff entscheiden werden.<\/li>\n
  50. Schon bisher ist dabei in der Senatsrechtsprechung anerkannt, dass speziell die Rechtsbestandsentscheidungen einer Technischen Beschwerdekammer des EPA (gleiches w\u00fcrde f\u00fcr die Technischen Beschwerdesenate des BPatG gelten) aufgrund ihrer \u00fcbergeordneten Stellung im Rechtsschutzsystem ein hohes Vertrauen in ihre Richtigkeit rechtfertigen, weswegen ein Abweichen des Verletzungsgerichts von deren Erkenntnissen nur ganz ausnahmsweise denkbar ist (Senat, Urt. v. 21.01.2016 \u2013 I-2 U 48\/15). Da es f\u00fcr die prominente Bedeutung ma\u00dfgeblich auf die durch die Stellung des Spruchk\u00f6rpers im Instanzenzug verb\u00fcrgte Qualit\u00e4t der getroffenen Entscheidung ankommt, und nicht darauf, in welchem formellen Rechtszug – einem Einspruchs- oder einem Erteilungsverfahren – sie zustande gekommen ist, m\u00fcssen die erw\u00e4hnten Restriktionen f\u00fcr eine abweichende Beurteilung technischer Sachverhalte durch das Verletzungsgericht selbstverst\u00e4ndlich auch f\u00fcr eine Beschwerdekammerentscheidung gelten, die nach einer zur\u00fcckgewiesenen Patentanmeldung ergangen ist.<\/li>\n
  51. cc)
    \nSie werden prinzipiell auch nicht dadurch relativiert, dass zur Erteilungsentscheidung gegens\u00e4tzliche Erkenntnisse eines ausl\u00e4ndischen, ebenfalls mit technischer Expertise ausgestatteten Gerichts vorliegen, so dass sich die technischen Fachleute mit jeweils beachtlichen Gr\u00fcnden uneins dar\u00fcber sind, ob eine bestimmte technische Lehre schutzf\u00e4hig ist oder nicht.<\/li>\n
  52. Haben die sich einander widersprechenden Entscheidungen – wie hier die Erteilungsentscheidung der Technischen Beschwerdekammer und verschiedene ausl\u00e4ndische Verletzungsentscheidungen, die den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents negativ eingesch\u00e4tzt haben – einen identischen technischen Sachverhalt zum Gegenstand, weil sie sich mit derselben technischen Lehre (sic.: dem Verf\u00fcgungspatent) und denselben Entgegenhaltungen aus dem Stand der Technik befassen, so dass die Argumentation der einen Stelle in unaufl\u00f6slichem Widerspruch zu der gegenl\u00e4ufigen Argumentation der anderen Stelle steht, kann der bestehende Streit naturgem\u00e4\u00df nicht abschlie\u00dfend von dem mit technischen Laien besetzten Verletzungsgericht entschieden werden, das aus Rechtsgr\u00fcnden daran gehindert ist, sich externer technischer Sachverst\u00e4ndigenhilfe, derer es bed\u00fcrfte, zu versichern. Das bedeutet allerdings nicht, dass unter den besagten Umst\u00e4nden zwingend von einem nicht hinreichend gesicherten Rechtsbestand auszugehen w\u00e4re. Denn nicht schon jede anderslautende, die Schutzf\u00e4higkeit der Erfindung verneinende Entscheidung, die irgendwo unter Beteiligung technischen Sachverstandes (sei es technischer Richter oder externer Sachverst\u00e4ndiger) getroffen worden ist, kann rechtsschutzhindernd sein. Erforderlich ist vielmehr, dass die gegenl\u00e4ufige Erkenntnis von einem Entscheider herr\u00fchrt, der Zugriff auf das Verf\u00fcgungsschutzrecht hat, weil er in den f\u00fcr die Beurteilung seines Rechtsbestandes vorgesehenen Instanzenzug eingebunden ist (Senat, Urt. v. 31.08.2017 \u2013 I-2 U 11\/17). Dass nur deren Erkenntnisse relevant sind, folgt aus dem gesetzlichen Zust\u00e4ndigkeitsregime, das die Frage der Patenterteilung und des Rechtsbestandes technischen Entscheidungsinstanzen \u00fcberantwortet, deren Erkenntnisse die Verletzungsgerichte zu respektieren haben, indem sie die einstweilen getroffene Erteilungs- oder Rechtsbestandsentscheidung mit ihrer Unterlassungsverf\u00fcgung nachzuvollziehen haben. Die vom Gesetz vorgenommene Zust\u00e4ndigkeits- und Verantwortlichkeitsverteilung rechtfertigt aber nicht nur im Grundsatz die Unterlassungsverurteilung, sondern sie limitiert zugleich die Reichweite, in der dem Erteilungsakt widersprechende Entscheidungen die zum Verf\u00fcgungsschutzrecht ergangene Erkenntnis als Grundlage f\u00fcr eine vorl\u00e4ufige Verurteilung wegen Patentverletzung entwerten k\u00f6nnen. Denkbar ist dies nur dort, wo die einstweilen positive Erteilungs- oder Rechtsbestandsentscheidung als verl\u00e4ssliche Beurteilungsgrundlage f\u00fcr das einstweilige Verf\u00fcgungsverfahren wegf\u00e4llt, weil mit ihrer inhaltlichen Ab\u00e4nderung im weiteren europ\u00e4ischen oder anschlie\u00dfenden nationalen Instanzenzug mit hinreichender Gewissheit deshalb zu rechnen ist, weil dort bereits widerrufende oder vernichtende Erkenntnisse zu dem fraglichen technischen Sachverhalt ergangen sind (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. G Rn. 100).<\/li>\n
  53. Dem Patentinhaber nachteilige Erkenntnisse (z.B. ausl\u00e4ndischer Verletzungsgerichte), die diesen besonderen institutionellen Anforderungen nicht gen\u00fcgen, stellen als technisch fachkundige \u00c4u\u00dferungen allerdings Indizien dar, die das Verletzungsgericht zwar ohne jede Bindungswirkung, aber dennoch im Rahmen seiner Pr\u00fcfung ernsthaft zu erw\u00e4gen hat, ob es die getroffene Erteilungsentscheidung oder die aufrechterhaltende Rechtsbestandsentscheidung zum Verf\u00fcgungsschutzrecht f\u00fcr vertretbar h\u00e4lt (und ihr deshalb folgt) oder nicht (Senat, GRUR-RS 2019, 33227 \u2013 MS-Therapie). Ihr indizieller Wert ist dabei tendenziell umso h\u00f6her einzusch\u00e4tzen, je umfangreicher die Erfahrung der ausl\u00e4ndischen Instanz in der Behandlung von Rechtsbestandsfragen ist und umso gr\u00f6\u00dfer die technische Expertise ist, die dem ausl\u00e4ndischen Entscheider bei seiner Beurteilung zur Verf\u00fcgung gestanden hat (Senat, GRUR-RR 2021, 400 \u2013 MS-Therapie II).<\/li>\n
  54. Durch die vorgenommene Differenzierung – und nur durch sie – bleibt zugunsten des Schutzrechtsinhabers ein – gerade im Bereich der Generika unverzichtbarer – effektiver einstweiliger Rechtsschutz gew\u00e4hrleistet. Denn selbstverst\u00e4ndlich ist es denkbar und auch realistisch, dass der Rechtsbestand eines Patents in verschiedenen Jurisdiktionen letztlich unterschiedlich beurteilt wird, und dies betrifft vordringlich den Streit um die Erfindungsh\u00f6he, mit der eine wertend abw\u00e4gende Frage aufgeworfen ist, die im Einzelfall mit ebenso guten Gr\u00fcnden in die eine wie in die andere Richtung beantwortet werden kann. Weil dem so ist, kann es nicht sein, dass dem Patentinhaber eine vorl\u00e4ufige Durchsetzung seines Schutzrechts trotz einer von ihm erstrittenen Erteilungs- oder Aufrechterhaltungsentscheidung unter Hinweis darauf versagt bleibt, dass anderswo ein Patentamt oder Gericht zu einem (vielleicht ebenso gut vertretbaren) gegenteiligen Resultat gelangt ist (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. G Rn. 102).Neue, von der Erteilungsbeschwerdeinstanz noch nicht behandelte Angriffe gegen den Rechtsbestand stehen – wie bei Vorliegen einer erstinstanzlich aufrechterhaltenden Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung – unter dem Vorbehalt, dass die Entgegenhaltung im Vergleich mit dem von der Beschwerdeinstanz Gepr\u00fcften der Erfindung n\u00e4her steht oder, wenn der betreffende Angriff erstmals unternommen wird, f\u00fcr sich aus der Sicht des Verletzungsgerichts eine gen\u00fcgende Erfolgsaussicht bietet.<\/li>\n
  55. 2.
    \nVon diesen Grunds\u00e4tzen ausgehend ist der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents nicht in dem f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ausreichenden Ma\u00dfe gesichert. Im Nachhinein haben sich n\u00e4mlich neue Erkenntnisse aus dem Stand der Technik ergeben, die der Beschwerdekammer bei ihrer Entscheidung noch nicht vorgelegen haben und die durchgreifende Zweifel daran begr\u00fcnden, dass das Verf\u00fcgungspatent den Einspr\u00fcchen gegen seine Erteilung standhalten wird.<\/li>\n
  56. a)
    \nF\u00fcr die rechtliche Beurteilung hat es keine entscheidende Bedeutung, ob als Stand der Technik von der als Anlage FBD 15 \u00fcberreichten Pr\u00e4sentation der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, der zugeh\u00f6rigen, als Anlage FBD 14 vorgelegten Pressemitteilung, der Ver\u00f6ffentlichung von H et al. (Anlage FBD 22) oder der Schrift von I et al (Anlage FBD 26) ausgegangen wird, denn s\u00e4mtlichen Verlautbarungen kommt derselbe f\u00fcr die Rechtsbestandsbeurteilung relevante Offenbarungsgehalt zu.<\/li>\n
  57. aa)
    \nDie Pr\u00e4sentation nach Anlage FBD 15 aus dem Jahr 2005 berichtet \u00fcber die Ergebnisse einer Phase-II-Studie mit RRMS-Patienten unter der t\u00e4glichen oralen Behandlung mit 1,25 mg bzw. 5 mg F (vgl. die Folien 11 und 15) sowie die Ank\u00fcndigung eines weiteren Arms in der als n\u00e4chstes geplanten Phase-III-Studie mit einer verringerten Dosis von 0,5 mg F (Folie 26). Ausweislich des Pr\u00e4sentationsinhalts zeigten die verabreichten Tagesdosen von 1,25 mg und 5 mg F eine signifikante Reduktion der Anzahl an Gd+-L\u00e4sionen im Vergleich zum Einsatz eines Placebos (Folie 15), wobei die therapeutische Wirksamkeit der genannten Dosierungen auf Folie 24 dahingehend zusammengefasst ist, dass bei der h\u00f6heren 5 mg-Dosis vermehrt unerw\u00fcnschte Nebenwirkungen aufzutreten scheinen (vgl. die Folien 23 und 24). Auf Folie 24 hei\u00dft es in deutscher \u00dcbersetzung:<\/li>\n
  58. \u201e[\u2026] Keine offensichtlichen Unterschiede zwischen den Dosierungen in Bezug auf die Wirksamkeit, wobei einige unerw\u00fcnschte Ereignisse bei h\u00f6heren Dosierungen h\u00e4ufiger auftreten [\u2026]\u201c.<\/li>\n
  59. bb)
    \nNichts anderes besagt die (im Erteilungsverfahren gew\u00fcrdigte) Pressemitteilung vom 6. April 2006 (Anlage FBD 14). Auch sie berichtet von derselben in zwei Patientengruppen, die t\u00e4glich mit F-Dosierungen von 1,25 mg bzw. 5 mg \u00fcber einen Zeitraum von 18 Monaten behandelt wurden. Die therapeutische Wirksamkeit h\u00e4lt die Pressemitteilung wie folgt fest (Seite 1, 2. Absatz):<\/li>\n
  60. \u201eDie Daten, die auf der Tagung der American Neurological Association (AAN) vorgestellt wurden, zeigten, dass beide Gruppen von Patienten, die G (1,25 mg und 5 mg) einnahmen und bei denen in den ersten sechs Monaten der Studie im Vergleich zu Placebo eine Verringerung der annualisierten R\u00fcckfallquote um mehr als 50 % zu verzeichnen war, diese niedrige R\u00fcckfallquote auch w\u00e4hrend der anschlie\u00dfenden 12-monatigen Verl\u00e4ngerungsphase beibehielten.\u201c<\/li>\n
  61. Zus\u00e4tzlich wird ge\u00e4u\u00dfert, dass nach 12 Monaten der Einnahme die Patientengruppe, welche die Dosierung von 5 mg erhalten hat, auf die niedrigere Dosis von 1,25 mg umgestellt worden ist, weil festgestellt wurde, dass beide Dosierungen eine gleiche Wirksamkeit aufweisen, die h\u00f6here Dosis von 5 mg F jedoch vermehrt zu st\u00e4rkeren Nebenwirkungen gef\u00fchrt hat (S. 1, letzter Absatz):<\/li>\n
  62. \u201e[\u2026] Alle Patienten in der Verl\u00e4ngerungsstudie werden nun mit der 1,25-mg-Dosis Dosis fortgef\u00fchrt, da sowohl die 5-mg-Dosis, die eine h\u00f6here Rate an unerw\u00fcnschten Ereignissen aufwies, als auch die 1,25-mg-Dosis die Krankheitsaktivit\u00e4t gleich wirksam reduzieren.\u201c<\/li>\n
  63. F\u00fcr die geplante Phase-III-Studie wird ein weiterer Studienarm angek\u00fcndigt, dem eine Tagesdosis von 0,5 mg F zugrunde liegen soll (S. 2, 2. Absatz):<\/li>\n
  64. \u201eE hat seine erste Phase-III-Zulassungsstudie mit dem Namen „\u2026“ (\u2026) begonnen. [\u2026] Die Studienteilnehmer werden zu gleichen Teilen randomisiert und erhalten entweder 1,25 mg oder 0,5 mg G oder Placebo einmal t\u00e4glich bis zu 24 Monate lang.\u201c<\/li>\n
  65. Die einzige zus\u00e4tzliche Information, die der (sp\u00e4teren, aus April 2006 stammenden) Pressemitteilung (Anlage FBD 14) im Vergleich mit der (fr\u00fcheren) Pr\u00e4sentation nach Anlage FBD 15 entnommen werden kann, ist, dass der in Aussicht gestellte Studienarm bereits in diversen europ\u00e4ischen L\u00e4ndern begonnen hat.<\/li>\n
  66. cc)
    \nDer Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung von H et al. (Anlage FBD 22) geht \u00fcber den geschilderten Informationsgehalt der Anlagen FBD 14 und 15 nicht hinaus. Die Schrift befasst sich mit der angek\u00fcndigten Phase-III-Studie unter Angabe der Parameter, unter denen die Studie durchgef\u00fchrt werden soll. Insbesondere werden die zur Verabreichung vorgesehenen F-Dosierungen von 1,25 mg und 0,5 mg herausgestellt. Der vorletzte Absatz der Anlage FBD 22 belehrt den Fachmann in diesem Zusammenhang ausdr\u00fccklich dar\u00fcber, dass f\u00fcr die erw\u00e4hnten Dosierungen noch keine Ergebnisse vorliegen (\u201eResults are expected in 2009\u201c) und die Studie demgem\u00e4\u00df zur Untersuchung der Wirksamkeit eingeleitet worden ist (\u201eA large randomised, double-blind, placebo-controlled Phase-III study (Protocol 2301) has been initiated to further evaluate efficacy and safety of f in patients with RR-MS.\u201c).<\/li>\n
  67. dd)
    \nI et al. (Anlage FBD 26) befassen sich gleichfalls mit der Phase-II-Studie zu an RRMS (\u201erelapsing MS\u201c) erkrankten Studienteilnehmern, denen F in Tagesdosierungen von 1,25 mg bzw. 5 mg verabreicht wurde. In der Schlussfolgerung werden weitere Untersuchungen mit geringeren Dosierungen empfohlen (\u201eThese data support exploring potentially lower doses of G in future MS studies.\u201c). Eine Tagesdosis von 0,5 mg findet dabei keine explizite Erw\u00e4hnung (\u201elower doses\u201c).<\/li>\n
  68. b)
    \nAusgehend von der geschilderten, am Priorit\u00e4tstag (27.06.2007) gegebenen Erkenntnislage kann – wie das Landgericht im Anschluss an die Beschwerdekammerentscheidung zutreffend entschieden hat – zwar nicht angenommen werden, dass dem Fachmann die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents bereits neuheitssch\u00e4dlich, n\u00e4mlich unmittelbar und eindeutig, offenbart gewesen ist. Nachdem die Erfindung – zweckgebunden – darin besteht, den F-Wirkstoff oral in einer Tagesdosis von 0,5 mg zur Behandlung von RRMS einzusetzen, und mit den im Stand der Technik angek\u00fcndigten klinischen Tests der Phase III erst Gewissheit dar\u00fcber herbeigef\u00fchrt werden sollte, ob das zus\u00e4tzlich zu untersuchende Dosierungsschema den in Betracht gezogenen Therapieerfolg \u00fcberhaupt zeitigen kann, geh\u00f6rte es am Priorit\u00e4tstag gerade nicht zum Wissen der Fachwelt, dass sich die RRMS mit einer oralen Tagesdosis F von 0,5 mg erfolgversprechend behandeln l\u00e4sst.<\/li>\n
  69. c)
    \nDie ver\u00f6ffentlichten Resultate der Phase-II-Studie haben f\u00fcr den Fachmann – vorbehaltlich besonderer Umst\u00e4nde \uf05bdazu sp\u00e4ter unter d)\uf05d – jedoch prinzipiell einen hinreichenden Anlass gegeben, der Frage nachzugehen, ob sich nicht eine geringere als diejenige oral zu verabreichende Tagesdosis von 1,25 mg F, die sich bereits in der Phase-II-Studie als therapeutisch wirksam erwiesen hat, zur Behandlung von RRMS eignet.<\/li>\n
  70. aa)
    \nDer grunds\u00e4tzliche Anlass f\u00fcr die Suche nach einer geringeren als der bereits erfolgreich untersuchten Dosierung erkl\u00e4rt sich bereits daraus, dass zwischen der Wirkstoffmenge und etwaigen Nebenwirkungen ihrer Verabreichung im Allgemeinen ein naheliegender Zusammenhang dergestalt besteht, dass mit einer gr\u00f6\u00dferen Wirkstoffdosis vielfach auch st\u00e4rkere und\/oder umfassendere Nebenwirkungen verbunden sind, so dass die fachm\u00e4nnische \u00dcberlegung nahegelegt ist, die unerw\u00fcnschten Nebenwirkungen durch eine geringere (aber therapeutisch dennoch oder genauso n\u00fctzliche) Wirkstoffdosis g\u00fcnstig zu beeinflussen (Senat, GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester). Dass sich schon die 1,25 mg-Tagesdosis in der Phase-II-Studie als nur mit geringen Nebenwirkungen versehen herausgestellt hat, beseitigt die besagte Motivation nicht, weil die vergleichende Betrachtung des Nebenwirkungsprofils der 5 mg-Dosis f\u00fcr den Fachmann die Erwartung rechtfertigt, dass sich mit einer weiteren Absenkung der Dosierung auf einen Wert von unter 1,25 mg auch die verbliebenen (schon geringen) Nebenwirkungen weiter reduzieren und voraussichtlich vollst\u00e4ndig erledigen. Im Bereich der MS-Behandlung kommt dem beachtliches Gewicht zu, weil von einer RRMS-Erkrankung betroffene Patienten Medikamente \u00fcber au\u00dferordentlich lange Zeitr\u00e4ume, gegebenenfalls sogar Jahrzehnte, bis zu ihrem Lebensende einzunehmen haben (Senat, GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester), womit sich zugleich weitere Vorteile einer geringeren Wirkstoffdosierung jenseits einer minimalen bzw. vollst\u00e4ndig fehlenden Nebenwirkung f\u00fcr unz\u00e4hlige betroffene RRMS-Patienten offenbaren. Sie liegen \u2013 wie im Verhandlungstermin er\u00f6rtert \u2013 darin, dass ein Patient als Folge einer sp\u00fcrbar verringerten Wirkstoffmenge weniger Medikamente am Tag einzunehmen h\u00e4tte (was die Medikation unter den Bedingungen des Alltags im Zweifel erleichtert), und dass er auch mit Blick auf die stattfindende Verstoffwechselung des Medikaments von einer geringeren Dosis profitieren kann.<\/li>\n
  71. bb)
    \nDank der Phase-II-Studie war zwar die Wirksamkeit einer F-Tagesdosis von 1,25 mg belegt; es bestanden dar\u00fcber hinaus jedoch keinerlei Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass mit dieser Menge – zuf\u00e4llig – die geringste signifikant wirksame Dosierung von F gefunden war. Vielmehr bestand f\u00fcr das Gegenteil eine gewisse Erfolgserwartung allein deshalb, weil es sich um einen wirklichen Gl\u00fccksgriff gehandelt h\u00e4tte, wenn mit der minimal getesteten Tagesdosis von 1,25 mg F zuf\u00e4lligerweise die erste und niedrigste therapeutisch wirksame Dosis aufgetan worden w\u00e4re. Technisch-wissenschaftlich betrachtet bestand daher erheblicher Grund zu der Annahme, dass mit der Studie die Wirksamkeitsgrenze ggf. noch nicht ermittelt war, sondern diese weiter ihrer Aufkl\u00e4rung harrte (Senat, GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester). In diesem Zusammenhang geht es nicht darum, eine weitere Dosierung in eine au\u00dferordentlich umfangreiche, langwierige und kostspielige Studie der Phase III aufzunehmen, sondern sich z.B. in einer kosteng\u00fcnstigeren Phase II -Studie Gewissheit dar\u00fcber zu verschaffen, ob und welche Wirkstoffdosis unterhalb von 1,25 mg therapeutisch zielf\u00fchrend und f\u00fcr den Patienten weniger belastend ist (Senat, GRUR-RS 2023, 5166 \u2013 Fumars\u00e4ureester). Daran \u00e4ndert nichts, dass – wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Verhandlungstermin herausgestellt hat – die m\u00f6glichst baldige Zulassung und Bereitstellung einer wirksamen F-Therapie f\u00fcr RRMS-Patienten ein wichtiges Anliegen war, welches es vordringlich gemacht habe, die klinischen Studien in der n\u00e4chsten Phase fortzusetzen, anstatt mit einer neuen Dosierung in der Phase II zu verharren. Abgesehen davon, dass beide Ma\u00dfnahmen sich nicht gegenseitig ausschlie\u00dfen, sondern selbst von demselben Unternehmen sinnvoll nebeneinander durchgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, kommt es f\u00fcr die rechtliche Beurteilung nicht auf die spezifischen Belange der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin an, die bereits die 1,25 mg-Tagesdosis in einer Phase-II-Studie erfolgreich erprobt hatte und sich in einer klinischen Versuchsreihe befand, sondern auf dasjenige, was f\u00fcr irgendeinen Fachmann eine m\u00f6gliche Handlungsoption gewesen w\u00e4re. Ihm h\u00e4tten alle denkbaren Aufkl\u00e4rungsm\u00f6glichkeiten zur Verf\u00fcgung gestanden, die Erkenntnisse \u00fcber die therapeutische Wirksamkeit einer geringeren F-Dosis h\u00e4tten hervorbringen k\u00f6nnen.<\/li>\n
  72. Es mit einer 0,5 mg-Dosis zu versuchen, lag f\u00fcr den Fachmann vorliegend umso n\u00e4her, als die diversen Berichte \u00fcber die Ergebnisse der Phase-II-Studie an RRMS-Patienten (Anlagen FBD 14, 15, 22) schlussfolgernd selbst – sogar f\u00fcr die nachfolgende, kostenintensive Phase-III-Studie mit 1.000 (!) Probanden – ank\u00fcndigen, in diese eine F-Tagesdosis von 0,5 mg aufzunehmen, dem Fachmann also ausdr\u00fccklich denjenigen Weg weisen, der sich ihm schon aus allgemeinen pharmazeutischen \u00dcberlegungen erschlossen hat.<\/li>\n
  73. d)
    \nF\u00fcr die Frage des Naheliegens kommt es damit ma\u00dfgeblich darauf an, ob es f\u00fcr den Fachmann mit dem Wissen des Priorit\u00e4tstages verl\u00e4ssliche Hinweise darauf gegeben hat, dass sich eine F-Tagesdosis von lediglich 0,5 mg nicht als therapeutisch wirksam erweisen kann, so dass sich dahingehende Versuche (die grunds\u00e4tzlich in Betracht zu ziehen gewesen w\u00e4ren) er\u00fcbrigen.<\/li>\n
  74. aa)
    \nDazu gen\u00fcgt noch nicht das blo\u00dfe Fehlen einer angemessenen Erfolgserwartung, weil in der Rechtsprechung des Europ\u00e4ischen Patentamts der \u201etry and see\u201c-Ansatz anerkannt ist. Er besagt, dass ein Mangel an angemessener Erfolgserwartung dann nicht zur Bejahung einer erfinderischen T\u00e4tigkeit f\u00fchrt, wenn der Fachmann es angesichts der Umst\u00e4nde des Einzelfalles vorziehen w\u00fcrde zu pr\u00fcfen, ob die von ihm ersonnene m\u00f6gliche L\u00f6sung funktioniert, statt das Projekt von vornherein mit der \u00dcberlegung aufzugeben, dass sein Erfolg nicht sicher ist (Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, a.a.O., Abschnitt I. D. 7.2 \u201etry and see\u201c-Situation unter Verweis u.a. auf T 333\/97, T 377\/95 vom 24. April 2001, T 1045\/98, T 1396\/06, T 2168\/11). In Anbetracht dessen bedarf es zur Bejahung einer erfinderischen T\u00e4tigkeit also einer Situation, in der dem Fachmann der Versuch als zwecklos erscheinen muss.<\/li>\n
  75. bb)
    \nDie Technische Beschwerdekammer des EPA hat dies – ohne allerdings die \u201etry and see\u201c-Problematik ausdr\u00fccklich anzusprechen – angenommen, weil der Stand der Technik dem Fachmann die Erkenntnis vermittelt habe, dass zur wirksamen Behandlung von RRMS mindestens 70 % der in den Lymphknoten zirkulierenden Lymphozyten beseitigt werden m\u00fcssen und sich diese Rate mit einer F-Tagesdosis von (nur) 0,5 mg nicht erreichen l\u00e4sst, weswegen der Wissensstand am Priorit\u00e4tstag von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents \u201eweggelehrt\u201c habe.<\/li>\n
  76. (1)
    \nDen erstgenannten Umstand, wonach f\u00fcr eine erfolgreiche therapeutische Behandlung von RRMS ein Schwellenwert f\u00fcr die Verringerung der Lymphozytenzahl um mindestens 70 % erforderlich ist, hat die Beschwerdekammer der Ver\u00f6ffentlichung von J et al. (Anlage FBD 16) entnommen. Die fachm\u00e4nnische Erkenntnis, dass sich der geforderte Lymphozyten-Reduzierungswert mit einer F-Tagesdosis von 0,5 mg nicht erreichen l\u00e4sst, hat die Beschwerdekammer durch die Ver\u00f6ffentlichungen von M et al. (Anlage FBD 17) und K et al. (Anlage FBD 18) in Verbindung mit der Schrift von N begr\u00fcndet gesehen.<\/li>\n
  77. (2)
    \nBei ihrer diesbez\u00fcglichen Annahme hat die Beschwerdekammer nicht \u00fcbersehen, sondern ausdr\u00fccklich gew\u00fcrdigt, dass die Initiatoren der Phase-II-Studie die aufgezeigten Zweifel an dem potenziellen therapeutischen Nutzen einer 0,5 mg-Tagesdosis offenbar nicht umgetrieben haben, weil sie f\u00fcr die – sogar deutlich umfangreichere und kostspieligere – Phase-III-Studie mit insgesamt 1.000 Probanden die Aufnahme einer genau solchen Tagesdosis (von 0,5 mg F) bedenkenlos angek\u00fcndigt haben.<\/li>\n
  78. (a)
    \nNichtsdestotrotz begr\u00fcndet das tats\u00e4chliche Design der Phase-III-Studie ein ganz wichtiges Indiz f\u00fcr die damalige Sicht des Fachmanns zur Sinnhaftigkeit der geplanten Erweiterung des Studiendesigns, weil auch die Leiter einer pharmazeutischen Studie technisch sachkundig sind, Pharmaunternehmen, die solche Studien in Auftrag geben und finanzieren, ihr Geld herk\u00f6mmlicherweise nicht in absehbar aussichtslose \u201eForschung\u201c investieren, und die medizinische Versorgung von an RRMS erkrankten Patienten im Rahmen einer Phase-III-Studie mit einer Dosierung (von 0,5 mg), die – anders als die bereits als therapeutisch wirksam best\u00e4tigte Tagesdosis von 1,25 mg – ersichtlich nichts auszurichten vermag, ethisch nicht zu vertreten w\u00e4re, wenn sie – wie hier – zus\u00e4tzlich zu einer f\u00fcr die Studie ohnehin vorgesehenen Placebo-Gruppe erfolgen soll.<\/li>\n
  79. Eine Indizwirkung besteht unter den besagten Umst\u00e4nden umso mehr, als die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorgenommene, nach ihrer jetzigen Argumentation therapeutisch vorhersehbar sinnlose Erweiterung der in der Studie zu untersuchenden Tagesdosen um eine solche von 0,5 mg ohne jede Problemdiskussion (die vom technischen Standpunkt der Beschwerdekammer an sich zu erwarten gewesen w\u00e4re) und damit wie selbstverst\u00e4ndlich unternommen worden ist.<\/li>\n
  80. (b)
    \nSoweit sich die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin schrifts\u00e4tzlich und im Verhandlungstermin darauf berufen hat, eine gegen\u00fcber der 1,25 mg-Tagesdosis um 60 % reduzierte Wirkstoffmenge von lediglich 0,5 mg sei zwar ohne jede therapeutische Erfolgsaussicht gewesen, jedoch zur Beschleunigung des beh\u00f6rdlichen Zulassungsverfahrens f\u00fcr die 1,25 mg-Dosis aufgenommen worden, um das f\u00fcr die Arzneimittelzulassung bedeutsame Dosis-Wirkungs-Profil von F zu kl\u00e4ren, bestehen f\u00fcr diese Motivationslage nach dem Akteninhalt keine tragf\u00e4higen Anhaltspunkte.<\/li>\n
  81. Zun\u00e4chst schlie\u00dft das eine \u2013 die Erleichterung der angestrebten Arzneimittelzulassung f\u00fcr eine sicher therapeutisch wirksame Dosierung von 1,25 mg \u2013 das andere \u2013 die Gewinnung neuer Erkenntnisse \u00fcber die etwaige therapeutische N\u00fctzlichkeit einer (auch deutlich) herabgesetzten Tagesdosis von 0,5 mg \u2013 keineswegs aus. Ausweislich der von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin selbst angef\u00fchrten Leitlinien der US-amerikanischen Arzneimittelzulassungsbeh\u00f6rde dienen Phase-III-Studien n\u00e4mlich nicht nur dazu, die Erkenntnisse der vorausgegangenen Studien in Bezug auf Wirksamkeit und Unbedenklichkeit auf einer breiteren Datenbasis zu best\u00e4tigen, sondern k\u00f6nnen daneben den zus\u00e4tzlichen Zweck verfolgen, die Dosis-Wirkungs-Beziehung weiter aufzukl\u00e4ren oder zu erforschen, ob ein Behandlungspotenzial f\u00fcr weitere Bev\u00f6lkerungsgruppen, andere Krankheitsstadien oder im Zusammenwirken mit anderen Medikamenten besteht. Selbst wenn es deshalb seinerzeit bei den Studien der Phase III tats\u00e4chlich vordringlich um eine rasche Arzneimittelzulassung f\u00fcr die 1,25 mg-Tagesdosis gegangen sein sollte (wof\u00fcr objektive Anhaltspunkte – wie Schriftwechsel mit der Zulassungsbeh\u00f6rde, authentische interne Aktenvermerke oder dergleichen – nicht beigebracht sind), r\u00e4umt dies den weiteren sinnhaften Zweck nicht aus, mit Aufnahme der 0,5 mg-Dosierung in die Studie eine weitere Anwendung zur therapeutischen Behandlung von RRMS aufzudecken.<\/li>\n
  82. Hinzu kommt, dass es \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 ethisch unverantwortlich w\u00e4re, innerhalb einer Phase-III-Studie – neben der ohnehin vorgesehenen Placebo-Gruppe \u2013 weitere hunderte erkrankte Patienten mit einer Wirkstoffdosis zu versorgen, von der \u2013 wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Verhandlungstermin behauptet hat \u2013 sicher bekannt war, dass sie therapeutisch nichts auszurichten vermag und die deshalb dem alleinigen Zweck gedient haben soll, f\u00fcr die Zulassungsbeh\u00f6rde einen Fehlschlag zu dokumentieren. Eine solche Motivationslage hat auch deshalb auszuscheiden, weil sich sinnhafte Erkenntnisse zur Dosis-Wirkungs-Beziehung eines Medikaments nicht gewinnen lassen, wenn eine sicher absehbar wirkungslose Dosis getestet wird, sondern nur dann denkbar sind, wenn eine solche niedrigere Dosierung gew\u00e4hlt wird, dass sich mit ihr die Aussicht und Chance auf einen therapeutischen Nutzen verbindet. Denn nur unter dieser Voraussetzung kann der Zulassungsbeh\u00f6rde nachgewiesen werden, dass die f\u00fcr die Zulassung in Aussicht genommene (h\u00f6here) Wirkstoffdosis (hier: 1,25 mg) therapeutisch notwendig und dem Patienten deshalb auch zuzumuten ist. Um zu diesem Zweck auszuschlie\u00dfen, dass sich ein therapeutischer Nutzen auch unterhalb der f\u00fcr die Zulassung vorgesehenen Wirkstoffmenge einstellt, ist es geradezu unverzichtbar, einen (oder ggf. sogar mehrere) Dosierung(en) zu testen, von der\/denen der Fachmann noch berechtigterweise eine therapeutische Wirksamkeit erwarten kann, weil nur so plausibel ist, dass mit der f\u00fcr die Zulassung vorgesehenen Menge (hier: 1,25 mg) tats\u00e4chlich diejenige Wirkstoffdosis gefunden ist, derer es zur Behandlung bedarf. Die Dosis von 0,5 mg h\u00e4lt so gesehen zwar einen deutlichen Abstand von der in der Studie II erfolgreich getesteten 1,25 mg-Dosis. Der Fachmann wird daraus \u2013 mangels irgendeiner anderen sinnvollen Erkl\u00e4rung, die stattdessen in Betracht kommen k\u00f6nnte \u2013 jedoch gleichwohl den Schluss ziehen, dass sich mit der fraglichen Dosis eine berechtigte Erfolgserwartung verbindet, die es sinnhaft macht, die 0,5 mg-Dosis (ohne weitere Zwischendosierungen von z.B. 0,75 mg, 1 mg) zur Kl\u00e4rung der Frage in die Phase-III-Studie aufzunehmen, ob nicht eine Dosis unterhalb von 1,25 mg von therapeutischem Nutzen ist.<\/li>\n
  83. (c)
    \nDer tats\u00e4chliche Ausbau des Studiendesigns, das die Tagesdosis von 0,5 mg einbezieht, repr\u00e4sentiert gleichwohl nur ein (wenn auch schwergewichtiges) Indiz, womit es f\u00fcr die Einsch\u00e4tzung des Rechtsbestandes, der dem Verf\u00fcgungspatent vom Senat zu attestieren ist, schlussendlich darauf ankommen muss, ob sich bei einer notwendigerweise laienhaften technischen Beurteilung der Verh\u00e4ltnisse, die einem Verletzungsgericht ohne einen technischen Sachverst\u00e4ndigen allein m\u00f6glich ist, derartige Bedenken an der Argumentation der Beschwerdekammer ergeben, dass der Erlass einer Unterlassungsverf\u00fcgung auch unter der sich aus Art. 50 Abs. 1 TRIPS und Art. 9 Abs. 1 Enforcement-RL ergebenden Verpflichtung der Gerichte zu einer wirkungsvollen vorl\u00e4ufigen Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums nicht verantwortet werden kann.<\/li>\n
  84. Dabei ist im Blick zu behalten, dass das Verf\u00fcgungspatent zwar nur dann widerrufen werden kann, wenn sich ein gesetzlicher Widerrufsgrund zur \u00dcberzeugung der zust\u00e4ndigen Rechtsbestandsinstanz (welche innerhalb des europ\u00e4ischen Instanzenzuges voraussichtlich die Technische Beschwerdekammer des EPA sein wird) positiv feststellen l\u00e4sst, so dass verbleibende Zweifel, die dazu f\u00fchren, dass die Frage der Erfindungsh\u00f6he ungekl\u00e4rt bleibt, zugunsten des Patentinhabers und seines Verf\u00fcgungspatents gehen, dass allerdings dann, wenn – wie hier – grunds\u00e4tzlich von einem Naheliegen der Erfindung auszugehen ist, weil der Fachmann prinzipiell Anlass f\u00fcr die Suche nach einer geringeren therapeutisch wirksamen Dosis hatte, und dieser Anlass ausnahmsweise deshalb nicht bestehen soll, weil der Stand der Technik dem Fachmann die Zwecklosigkeit eines solchen Unterfangens vermittelt haben soll, die Darlegungs- und Beweislast hierf\u00fcr beim Patentinhaber liegt.<\/li>\n
  85. bb)
    \nDas Berufungsvorbringen zeigt neue, bei der Erteilungsentscheidung noch nicht ber\u00fccksichtigte Umst\u00e4nde auf, die die \u00dcberlegungen der Beschwerdekammer als nicht mehr vertretbar erscheinen und stattdessen den Widerruf des Verf\u00fcgungspatents erwarten lassen. Sie belegen, dass am Priorit\u00e4tstag eine begr\u00fcndete Aussicht bestanden hat, dass sich eine orale F-Tagesdosis von deutlich weniger als 1,25 mg als therapeutisch n\u00fctzlich erweisen kann, so dass sich die angek\u00fcndigten klinischen Studien der Phase III mit einer Dosis von 0,5 mg aus fachm\u00e4nnischer Sicht nicht nur als ein Unternehmen darstellen, das in der aussichtslosen Hoffnung auf einen Erfolg unternommen wird, sondern als ein Versuch, der zwar nicht mit einer Erfolgsgarantie, wohl aber mit einer realistischen Aussicht auf Erfolg verkn\u00fcpft ist.<\/li>\n
  86. Bei den neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen handelt sich um die Ergebnisse einer von dem Unternehmensverbund der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin finanzierten Studie, \u00fcber die L et al. (Anlage TW 18 im Verfahren I-2 U 49\/23) in einer Fachver\u00f6ffentlichung aus dem Jahr 2005 berichten. Das Dokument ist gegen\u00fcber der von der Beschwerdekammer f\u00fcr die angeblich erforderliche Lymphozyten-Verlustrate von mindestens 70 % herangezogenen Schrift von J et al. aus dem Jahr 2004 (Anlage FBD 16) aktuelleren Ver\u00f6ffentlichungsdatums und ihr Inhalt kann eine plausible Erkl\u00e4rung daf\u00fcr liefern, wieso die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nach dem Verlauf der Phase-II-Studie mit oralen F-Tagesdosen von 1,25 mg und 5 mg in die anstehende Phase-III-Studie kurzerhand und ohne weitere Diskussion eine Tagesdosis von 0,5 mg als aussichtsreiche Alternative aufgenommen hat.<\/li>\n
  87. (1)
    \nDie von der Beschwerdekammer herangezogene Druckschrift von J et al. st\u00fctzt sich auf experimentelle Modelluntersuchungen, die mit F (G) an SJL-M\u00e4usen mit einer etablierten schubf\u00f6rmig remittierenden Autoimmunenzephalitis (EAE) durchgef\u00fchrt worden sind. Ohne dazu detaillierte Untersuchungsresultate z.B. in Tabellenform oder grafisch aufbereitet zu dokumentieren, halten die Autoren folgende f\u00fcr den Streitfall relevanten Erkenntnisse fest (Anm.: Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/li>\n
  88. \u201eUrspr\u00fcnglich ging man davon aus, dass \u2026 eine Wirkung der In-vivo-Behandlung mit G (\u2026) eine tiefgreifende Lymphopenie im peripheren Blut ist, wobei die Zahl der Lymphozyten bei therapeutischen Dosen des Wirkstoffs auf 5 \u2013 10 % der Kontrollwerte f\u00e4llt. \u2026 Es scheint nun, dass zumindest einer der Mechanismen, durch den G seine Wirkungen in vivo erzielt, in der Sequestrierung von zirkulierenden Lymphozyten in den peripheren Lymphknoten besteht (\u2026).\u201c<\/li>\n
  89. \u201eWie bereits berichtet, wurde bei der Behandlung mit G \u2026 eine dosisabh\u00e4ngige und reversible Lymphopenie beobachtet. Diese erreichte bei den h\u00f6chsten verwendeten Dosen einen maximalen Abbau von etwa 70 \u2013 80 %.\u201c<\/li>\n
  90. \u201eIn Dosis-Wirkungs-Experimenten stellten wir fest, dass ein Schwellenwert von etwa 70 % der peripheren Lymphozyten erforderlich war, um eine Wirkung zu erzielen, und dass die Dosis-Wirkungs-Beziehung zwischen klinischem Nutzen und Lymphopenie sehr steil war. Trotz dieser Beobachtungen haben wir einen unterbrochenen Zusammenhang zwischen der Lymphopenie und den klinischen Ergebnissen festgestellt. \u2026 Zu Beginn der Verabreichung an kranke Tiere konnten wir eine rasche klinische Besserung feststellen, die noch vor dem Auftreten eines erheblichen Ma\u00dfes an Lymphopenie eintrat. Nach Absetzen des Pr\u00e4parates kam es zu einer Verz\u00f6gerung von 1 \u2013 2 Tagen, bevor sich die klinischen Symptome zu verst\u00e4rken begannen. \u2026 Die Korrelation zwischen Lymphopenie und klinischer Wirksamkeit ist daher unvollkommen, und obwohl die Lymphopenie ein Biomarker ist, der mit der klinischen Wirksamkeit korreliert und m\u00f6glicherweise ein Mechanismus ist, der zu dieser Wirksamkeit beitr\u00e4gt, k\u00f6nnen auch andere Mechanismen an der Erzielung des allgemeinen therapeutischen Nutzens beteiligt sein, der in Modellen f\u00fcr Transplantation und Autoimmunerkrankungen beobachtet wurde.\u201c<\/li>\n
  91. Obwohl J et al. selbst darauf hinweisen, dass der Zusammenhang zwischen der Reduzierung der Lymphozytenzahl im peripheren Blut und der therapeutischen Wirksamkeit von F kein absolut strikter ist, befasst sich die Beschwerdekammerentscheidung mit eben dieser Einschr\u00e4nkung und den Folgen f\u00fcr die Erfolgserwartung des Fachmanns im Hinblick auf eine geringere als die Maximaldosierung nicht.<\/li>\n
  92. Im Zusammenhang mit der Er\u00f6rterung der Erfindungsh\u00f6he (Abschnitt 7.10) stellt die Beschwerdekammerentscheidung lediglich apodiktisch fest, dass der Stand der Technik nach J et al., M et al., K et al. und N dem Fachmann die Erkenntnis vermittelt habe, dass sich mit einer oralen F-Tagesdosis von 0,5 mg die erforderliche Lymphopenie (Lymphozytenverlust von mindestens 70 %) nicht erreichen l\u00e4sst. Auf den n\u00e4heren Inhalt der Schriften wird dabei nicht eingegangen; stattdessen verweist die Entscheidung zur Begr\u00fcndung auf die vorausgehenden Abschnitte 5.4 (b) bis 5.4 (d), die sich allerdings lediglich mit der Frage befassen, ob der Stand der Technik f\u00fcr den Fachmann plausibel gemacht hat, dass eine orale F-Tagesdosis von 0,5 mg bei der Behandlung von RRMS therapeutisch wirksam sein kann, so dass sich die Plausibilit\u00e4t eines therapeutischen Nutzens nicht aus der Patentanmeldung selbst erschlie\u00dfen muss. Es stellt jedoch zwei grundlegend verschiedene Dinge dar, ob der Stand der Technik f\u00fcr den Fachmann glaubhaft macht, dass ein bestimmtes Dosierungsschema therapeutisch wirksam sein kann, oder ob sich aus demselben Stand der Technik f\u00fcr ihn die Botschaft ergibt, dass ein bestimmtes Dosierungsschema therapeutisch mit solcher Gewissheit zum Scheitern verurteilt ist, dass sinnvollerweise nicht einmal der Versuch unternommen zu werden braucht.<\/li>\n
  93. \u00c4hnliche Begr\u00fcndungsdefizite bestehen im Hinblick auf die weiteren von der Beschwerdekammerentscheidung abgehandelten Schriften von M et al. und K et al..<\/li>\n
  94. (2)
    \nM et al. berichten \u00fcber 23 nierentransplantierte Patienten, denen F (G) in oralen Tagesdosen von 0,25 mg, 0,5 mg, 1 mg und 2,5 mg verabreicht worden ist und bei denen sich gezeigt hat, dass \u201eG einen dosisabh\u00e4ngigen Anstieg der mittleren prozentualen Verringerung der peripheren Lymphozytenzahlen bewirkt (\u2026).\u201c Weiter hei\u00dft es (Anm.: Unterstreichung hinzugef\u00fcgt):<\/li>\n
  95. \u201eBei Verwendung der Lymphopenie als G-PD-Surrogatmarker sind hohe prozentuale Reduzierungen (ca. 80 %) der peripheren Lymphozyten erforderlich, um die beste Wirksamkeit zur Verhinderung der akuten Absto\u00dfung von Transplantaten zu erzielen.\u201c<\/li>\n
  96. Die nachfolgend eingeblendete Fig. 7A der Ver\u00f6ffentlichung zeigt die Lymphozytenreduktion (in %) in Abh\u00e4ngigkeit von der verabreichten F-Dosis.
    \n[\u2026]<\/li>\n
  97. Die Detailauswertung zeigt, dass der mutma\u00dfliche Schwellenwert von 70 % Lymphozytenreduktion bei einer F-Tagesdosis von etwa 1,7 mg erreicht wird, w\u00e4hrend die Lymphozyten-Verlustrate bei einer durch die Phase-II-Studie als therapeutisch wirksam best\u00e4tigten Dosis von 1,25 mg F gerade nicht bei mindestens 70 %, sondern bei nur etwas mehr als 60 % liegt. Eine Dosis von 0,5 mg zeigt immerhin noch eine Lymphozytenreduktion von etwa 45 %.<\/li>\n
  98. Die Beschwerdekammer erl\u00e4utert nicht, wieso sich aus dieser Offenbarung – der dosisabh\u00e4ngigen Verlustrate an Lymphozyten und der Feststellung, dass sich bei einer Verlustrate von etwa 80 % der optimale (\u201ebeste\u201c) therapeutische Effekt einstellt – ergeben soll, dass sich unterhalb eines Lymphozytenverlustes von 70 % und deshalb auch bei einer Verlustrate von z.B. 45 % kein brauchbarer klinischer Nutzen bei der Behandlung von RRMS mehr einstellen kann. Dessen h\u00e4tte es vor allem deshalb bedurft, weil die eigene Phase-II-Studie der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Wirksamkeit einer 1,25 mg-Dosis ergeben hat und nach den Untersuchungsbefunden von M et al. f\u00fcr diese (therapeutisch wirksame) Dosis der angeblich notwendige Schwellenwert eines Lymphozytenverlustes von 70 % nicht erreicht, sondern um Einiges verfehlt wird.<\/li>\n
  99. (3)
    \nDie Ver\u00f6ffentlichung von K et al. beschreibt schlie\u00dflich eine Phase-I-Studie ebenfalls mit – insgesamt 61 – nierentransplantierten Patienten, die \u00fcber die Dauer von 28 Tagen orale F-Tagesdosen von 0,125 mg, 0,25 mg, 0,5 mg, 1,0 mg, 2,5 mg oder 5 mg erhalten haben. Aus der nachfolgenden Grafik<\/li>\n
  100. [\u2026]<\/li>\n
  101. schlie\u00dfen die Autoren, dass \u201eG-Dosen von mehr oder gleich 1,0 mg\/Tag zu einer signifikanten Verringerung der Lymphozytenzahl im peripheren Blut um bis zu 85 % f\u00fchrten, die sich innerhalb von 3 Tagen nach Absetzen der Studienmedikation umkehrte.\u201c Weiter hei\u00dft es:<\/li>\n
  102. \u201ePharmakokinetische Messungen ergaben, dass G \u00fcber einen weiten Bereich lineare Beziehungen zwischen Dosen und Konzentrationen aufweist \u2026\u201c.<\/li>\n
  103. Die eingeblendete Abbildung best\u00e4tigt eindrucksvoll den Befund aus der Studie von M et al., dass sich bei einer F-Tagesdosis von 0,5 mg (offene Dreiecke) eine Lymphozytenreduktion zwischen 40 und 50 % einstellt.<\/li>\n
  104. Nimmt man die bisher diskutierten Schriften zusammen, so vermag der Senat schon nicht zu erkennen, woraus sich am Priorit\u00e4tstag genau mit der gebotenen Verl\u00e4sslichkeit ergeben haben soll, dass eine orale F-Tagesdosis von 0,5 mg f\u00fcr eine sinnvolle RRMS-Behandlung untauglich ist.<\/li>\n
  105. (4)
    \nF\u00fcr diese Annahme ist jedenfalls aber kein Raum mehr, wenn die Ver\u00f6ffentlichung von L et al. in Betracht gezogen wird, die der Beschwerdekammer noch nicht vorgelegen hat.<\/li>\n
  106. Ihr kommt schon deshalb ein ganz besonderes Gewicht bei, weil es sich um die Auswertung einer umfangreichen Phase-II-Dosisfindungsstudie handelt, bei der 167 nierentransplantierte Patienten \u00fcber 3 Monate hinweg mit G in einer Dosis von 0,25 mg, 0,5 mg, 1,0 mg oder 2,5 mg behandelt wurden. Da die Behandlungsgruppen der Studie (0,25 mg: 43; 0,5 mg: 43; 1,0 mg: 40; 2,5 mg: 41) – bei gleichzeitig mehrmonatiger Behandlungsdauer – bedeutend gr\u00f6\u00dfer waren als die der \u00fcbrigen Studien, auf die sich die Beschwerdekammer st\u00fctzt, ist es wegen der breiten Datenbasis nicht – wie bei klein angelegten Studien – erforderlich, nominelle Unterschiede zwischen den Gruppen mit Vorsicht zu interpretieren.<\/li>\n
  107. Als Resultat der durchgef\u00fchrten Untersuchungen h\u00e4lt die Schrift von L et al. fest:<\/li>\n
  108. \u201eDie immunsuppressive Wirksamkeit von Anti-Lymphozyten-Wirkstoffen ist bekannt; die Wirkungsweise von G unterscheidet sich jedoch in vielerlei Hinsicht. Der scheinbare R\u00fcckgang der peripheren Lymphozyten mit G steht nicht im Zusammenhang mit dem Absterben von Lymphozyten, sondern mit einer verst\u00e4rkten Sequestrierung beim Homing zu den Lymphknoten und Peyer`schen Flecken, wo die Zellen voll aktiv sind und auf Immunstimuli reagieren. Nach der Verabreichung von G spiegelt die rasche Wiederherstellung einer normalen Lymphozytenzahl die Pharmakologie des Medikaments wider, und die Erholung aller Lymphozyten-Untergruppen ist ebenfalls vollst\u00e4ndig.
    \n\u2026
    \nObwohl die Verarmung der peripheren Lymphozyten eine notwendige Voraussetzung f\u00fcr die Wirksamkeit von G zu sein scheint, deuten diese Ergebnisse darauf hin, dass die immunmodulierende Wirkung von G nicht ausschlie\u00dflich durch seine pharmakodynamische Wirkung auf die zirkulierenden Lymphozyten vermittelt wird.\u201c<\/li>\n
  109. In den anschlie\u00dfenden Schlussfolgerungen hei\u00dft es weiter (Anm.: Unterstreichung hinzugef\u00fcgt):<\/li>\n
  110. \u201eG ist der erste S1P-R-Agonist, der in pr\u00e4klinischen Modellen das Homing von Lymphozyten moduliert und die Absto\u00dfung von Allotransplantaten verhindert. Bei Empf\u00e4ngern von de novo-Nierentransplantaten konnte in dieser Studie nachgewiesen werden, dass dieses neuartige Medikament in einer Dosis von 1,0 oder 2,5 mg\/Tag in Kombination mit einer Standarddosis von CsA eine gleichwertige Wirksamkeit wie eine MMF-basierte Therapie zur Verhinderung einer akuten Absto\u00dfung aufweist. \u2026 Der Trend zu einer verbesserten Absto\u00dfungsprophylaxe bei Patienten, die mit G in einer Dosierung von 2,5 mg\/Tag behandelt wurden, ohne dass sich das Risiko von Infektionen oder Nebenwirkungen erh\u00f6hte, deutet darauf hin, dass von den in dieser Studie untersuchten Dosierungen G in einer Dosierung von 2,5 mg\/Tag das beste Verh\u00e4ltnis zwischen Sicherheit und Wirksamkeit bietet.\u201c<\/li>\n
  111. Mit dem letzten Satz ist eindeutig nicht gesagt, dass alle anderen untersuchten Dosierungen als diejenige von 2,5 mg therapeutisch wirkungslos sind. Mit Blick auf die Tagesdosis von 1 mg ergibt sich dies schon aus ihrer ausdr\u00fccklich empfehlenden Erw\u00e4hnung im weiter oben zitierten Text. Soweit es die noch niedrigeren Dosierungen von 0,25 mg und 0,5 mg betrifft, verh\u00e4lt sich die Ver\u00f6ffentlichung zu ihnen lediglich mit dem Hinweis, dass die \u201eWirksamkeitsparameter von G in einer Dosis von 1,0 und 2,5 mg im Vergleich zu 0,25 und 0,5 mg darauf hindeuten, dass die Wirksamkeit dosisabh\u00e4ngig ist\u201c, womit ebenfalls nicht gesagt ist, dass es den betreffenden niedrigen Dosierungen gesichert an einer therapeutischen Wirkung fehlt. Um der offen gehaltenen Bemerkung in Richtung auf die Wirksamkeit und ihrer tats\u00e4chlichen Abh\u00e4ngigkeit von der F-Dosis N\u00e4heres zu entnehmen, wird der Fachmann deshalb die – nachstehend eingeblendete – Abbildung 2 der Schrift zurate ziehen, die sich f\u00fcr alle untersuchten Dosierungsschemata zu der mittleren Ver\u00e4nderung der absoluten Lymphozytenzahl verh\u00e4lt.<\/li>\n
  112. [\u2026]<\/li>\n
  113. Vergleicht der Fachmann die Verlustrate f\u00fcr die in der Schrift ausdr\u00fccklich empfohlene 1,0 mg-Dosierung (Dreiecke) mit der f\u00fcr die 0,5 mg-Dosierung verzeichneten Verlustrate (Kreise), so stellt er fest, dass die Werte nicht signifikant voneinander abweichen. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Grafik die absoluten Lymphozytenverluste wiedergibt, weil ungeachtet der gew\u00e4hlten Darstellungsweise eine repr\u00e4sentative Aussage dazu m\u00f6glich bleibt, in welchem – ungef\u00e4hr gleichen oder ganz verschiedenen – Ausma\u00df sich unter der Therapie mit bestimmten F-Dosen eine Lymphopenie eingestellt hat. Insoweit l\u00e4sst Abbildung 2 erkennen, dass zwar die 0,25 mg-Dosis in der Verlustrate (Raute) deutlich schlechter abschneidet als alle anderen, dass dies auf die 0,5 mg-Dosis im Vergleich zur 1,0 mg-Dosis jedoch nicht zutrifft. Schon deshalb ist nicht ersichtlich, wieso es f\u00fcr den Fachmann als aussichtslos erschienen sein soll, es mit einer F-Dosis von 0,5 mg wenigstens zu versuchen.<\/li>\n
  114. Das gilt ganz besonders vor dem Hintergrund der Tatsache, dass L et al. mit der von ihnen durchgef\u00fchrten umfangreichen Studie den bereits von J et al. thematisierten Fehlschluss untermauert haben, dass der Wirkmechanismus von F nicht – wie in der Fachwelt angenommen und auch von der Beschwerdekammerentscheidung zugrunde gelegt – ma\u00dfgeblich auf dem Verlust von Lymphozyten beruht, sondern dass daneben noch andere Kausalit\u00e4ten in Betracht zu ziehen sind. Solange aber – wie dies f\u00fcr den Priorit\u00e4tstag zutrifft – die wirklichen Zusammenh\u00e4nge hinter dem klinischen Nutzen von F nicht zuverl\u00e4ssig gekl\u00e4rt und bekannt waren, konnte die Tatsache, dass sich mit einer oralen F-Tagesdosis von 0,5 mg ggf. kein Lymphozytenverlust von mindestens 70 % erzielen l\u00e4sst, nicht zu dem gesicherten Schluss f\u00fchren, dass eine Tagesdosis von 0,5 mg f\u00fcr die RRMS-Behandlung aussichtslos ist. Denn der Fachmann musste als ernstzunehmende M\u00f6glichkeit in Rechnung stellen, dass die Verlustrate an Lymphozyten nur eine von mehreren Ursachen f\u00fcr die therapeutische Wirksamkeit von F ist und dass der damals noch nicht vollst\u00e4ndig aufgedeckte tats\u00e4chliche Wirkmechanismus ein solcher ist, der auch bei einer Dosis von 0,5 mg zum Tragen kommt.<\/li>\n
  115. Gest\u00fctzt wurde diese M\u00f6glichkeit durch die Ergebnisse der von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin selbst durchgef\u00fchrten Phase-II-Studie, die ergeben hatte, dass sich – wie oben (S. 16) zitiert – die F-Dosen von 1,25 mg und 5 mg bei der therapeutischen RRMS-Behandlung als gleich wirksam herausgestellt hatten, was entweder die Annahme einer linearen Dosisabh\u00e4ngigkeit der Wirksamkeit von F infrage stellen konnte oder aber zu der Schlussfolgerung f\u00fchren musste, dass mit der 1,25 mg Dosis oder – was durch nichts ausger\u00e4umt war – mit einer noch geringeren Dosis bereits ein maximales Aktivit\u00e4tsplateau erreicht war, von dem ab eine weitere Wirkstoffmenge keinen zus\u00e4tzlichen therapeutischen Nutzen mehr mit sich bringt. Im letztgenannten Fall ist aber nicht ersichtlich, wieso eine Dosierung (ggf. auch deutlich) unterhalb von 1,25 mg verl\u00e4sslich absehbar mit keiner sinnvollen klinischen Wirksamkeit mehr verbunden sein sollte.<\/li>\n
  116. Dementsprechend empfiehlt auch I als einer der Studienautoren in einer Ver\u00f6ffentlichung vor dem Priorit\u00e4tstag (Anlage FBD 26), die der Beschwerdekammer ebenfalls nicht vorgelegen hat, dass die mit der Phase-II-Studie zu Wirkstoffdosen von 1,25 mg und 5 mg erhobenen \u201eDaten f\u00fcr die Erforschung potenziell niedrigerer Dosierungen von F in k\u00fcnftigen MS-Studien sprechen.\u201c Bei der Lekt\u00fcre dieser Empfehlung ist dem Fachmann einsichtig, dass mit einer \u201eniedrigeren Dosierung\u201c sinnvollerweise nur eine solche gemeint sein kann, die sich durch eine deutlich und nicht nur minimal geringere Wirkstoffmenge auszeichnet. Denn typischerweise ist nur unter dieser Voraussetzung ein sp\u00fcrbarer R\u00fcckgang der mit der Wirkstoffgabe verbundenen Nebenwirkungen und Stoffwechselaktivit\u00e4ten und ein nennenswerter Komfortgewinn f\u00fcr den Patienten bei der Medikamenteneinnahme zu erwarten.<\/li>\n
  117. (5)
    \nBei Ber\u00fccksichtigung aller am Priorit\u00e4tstag verf\u00fcgbaren Erkenntnisquellen (die der Beschwerdekammer bei ihrer Entscheidung nicht vorgelegen haben) ist zusammenfassend festzustellen, dass beachtliche Zweifel daran bestanden, dass die Wirksamkeit von F tats\u00e4chlich auf einem Lymphozytenverlust von mindestens 70 % beruht, womit der genaue Wirkmechanismus f\u00fcr den Fachmann offen war. Der Versuch mit einer signifikant geringeren Wirkstoffdosis als 1,25 mg war infolgedessen zwar noch nicht mit irgendeiner Erfolgsgarantie verbunden; dessen bedarf es f\u00fcr ein Naheliegen aber auch nicht. Ausreichend ist vielmehr, dass die aufgedeckte Unklarheit \u00fcber die Wirkungszusammenh\u00e4nge f\u00fcr die Verwendung einer niedrigen F-Dosis die Chance auf einen therapeutischen Effekt begr\u00fcndet hat, die es einen Versuch wert gemacht hat. Nach der Lebenserfahrung spricht manches daf\u00fcr, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Sachlage in Kenntnis der von ihrem Konzern finanzierten Dosisfindungsstudie von L et al. und der dabei gewonnenen Erkenntnisse nicht anders als vorstehend geschildert beurteilt hat. Es liegt nahe, dass sie genau deswegen – erstens – keine Hindernisse daf\u00fcr gesehen hat, es im Rahmen der anstehenden Phase-III-Studie mit einer F-Tagesdosis von 0,5 mg zu versuchen, und dabei – zweitens – in ihrer diesbez\u00fcglichen Ank\u00fcndigung nicht einmal einen weiteren Erl\u00e4uterungsbedarf f\u00fcr die in Aussicht genommene Ausweitung des Dosierungsschemas gesehen hat.<\/li>\n
  118. III.<\/li>\n
  119. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/li>\n
  120. Eines Ausspruches zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (\u00a7 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3307 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 03. August 2023, I-2 U 42\/23 Vorinstanz: 4a O 85\/22<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[105,20],"tags":[],"class_list":["post-9333","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-105","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9333","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=9333"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9333\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9344,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9333\/revisions\/9344"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=9333"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=9333"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=9333"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}