{"id":926,"date":"2001-04-05T17:00:57","date_gmt":"2001-04-05T17:00:57","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=926"},"modified":"2016-04-21T08:44:57","modified_gmt":"2016-04-21T08:44:57","slug":"4-o-6600-blutplasmapraeparat","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=926","title":{"rendered":"4 O 66\/00 &#8211; Blutplasmapr\u00e4parat"},"content":{"rendered":"<div class=\"field field-type-text field-field-nummer\">\n<div class=\"field-items\">\n<div class=\"field-item odd\">\n<div class=\"field-label-inline-first\"><strong>D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 8<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<p>Landgericht D\u00fcsseldorf<br \/>\nUrteil vom 05. April 2001, Az. 4 O 66\/00<\/p>\n<p><!--more--><\/p>\n<p>Tatbestand:<br \/>\nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des am 17. M\u00e4rz 1987 unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 31. M\u00e4rz 1986 angemeldeten und u.a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 239 859 (Klagepatent, Anlage W 3). Die Patentanmeldung wurde am 7. Oktober 1987 ver\u00f6ffentlicht und die Patenterteilung am 28. Januar 1998 bekannt gemacht. Im Pr\u00fcfungsverfahren war der Antrag auf Erteilung des Patents zun\u00e4chst zur\u00fcckgewiesen worden. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Kl\u00e4gerin f\u00fchrte zur Aufhebung der Entscheidung der Pr\u00fcfungsabteilung und zur Erteilung des Patents.<\/p>\n<p>Das Klagepatent, gegen dessen deutschen Teil die Beklagte zu 1) nunmehr Nichtigkeitsklage beim Bundespatentgericht erhoben hat, betrifft ein Verfahren zu Entfernung lipidl\u00f6slicher Proze\u00dfchemikalien aus biologischen Materialien. Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 hat in seiner deutschen \u00dcbersetzung (Anlage W 3a) folgenden Wortlaut:<\/p>\n<p>&#8222;Verfahren zur Entfernung lipidl\u00f6slicher Proze\u00dfchemikalien aus biologischen, diese lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalien enthaltenden Materialien, ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe, bestehend aus Blutplasma, Fraktion I, Fraktion II, Fraktion III, Fraktion IV-1, Fraktion IV-4, Fraktion V, Fraktion VI, Fibronectin, Antih\u00e4mophiliefaktor, Pr\u00e4albumin, Retinol bindendes Protein, Albumin, Alphaglobuline, Betaglobuline, Gammaglobuline, Antithrombin III, Prothrombin, Plasminogen, Fibrinogen, Faktor XIII, Immunoglubin G; Immunoglubin A, Immunoglubin M, Immunoglubin D und Immunoglubin E, Plasmininhibitor, Prothrombin, Thrombin, Antithrombin, Faktor V, Faktor VII, Faktor VIII, Faktor IX und Faktor X, wobei die lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalie ein Virus schw\u00e4chendes L\u00f6sungsmittel mit einem hohen Flammpunkt, ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe, bestehend aus Di- oder Trialkylphosphat mit verzweigten oder unverzweigten, substituierten oder nicht substituierten Alkylgruppen, die 3 bis 30 Kohlenstoffatome enthalten, und Mischungen hieraus in eine Menge zwischen 0,01 mg\/ml und 100 mg\/ml und ein Detergenz ist, wobei das biologische Material, das die lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalien enth\u00e4lt, mit einer wirksamen Menge eines nat\u00fcrlich vorkommenden \u00d6ls, das aus einer Pflanze oder einem Tier extrahiert wurde, oder einer synthetischen Verbindung mit einer \u00e4hnlichen chemischen Struktur in Ber\u00fchrung gebracht wird, wobei das \u00d6l nicht entflammbar, nicht explosiv, vertr\u00e4glich mit parenteral verabreichbaren biologischen Materialien und Blutderivaten und pharmazeutisch und physiologisch vertr\u00e4glich bei einem Menschen ist, worin das \u00d6l in einer Menge von 5 bis 50 Gew.-%, bezogen auf das Gewicht des fl\u00fcssigen biologischen Materials, enthalten ist, das erhaltene Gemisch gesch\u00fcttelt wird, eine obere und eine untere Phase durch Sedimentation oder Zentrifugieren getrennt werden und die obere Phase dekantiert wird.&#8220;<\/p>\n<p>Die in \u00d6sterreich ans\u00e4ssige Beklagte zu 2) stellt unter der Bezeichnung &#8222;O3&#8220; ein in der Humanmedizin verwendetes Blutplasmapr\u00e4parat her. Bei der Herstellung wird zur Inaktivierung von Lipid enthaltenden Viren Tri(n-butyl)phophat (TNBP) in einer Menge von 10 mg\/ml und Triton X-100 verwendet und anschlie\u00dfend aus der mit dem L\u00f6sungsmittel-\/Detergenzgemisch behandelten biologischen Fl\u00fcssigkeit entfernt. Zur Entfernung wird das Gemisch u.a. mit Kastor\u00f6l in Kontakt gebracht und gesch\u00fcttelt, wobei das spezifische Gewicht des \u00d6ls zwischen 0,952 und 0,964 g\/ml und das spezifische Gewicht des Blutplasmas ca. 1,02 g\/ml betr\u00e4gt. Anschlie\u00dfend wird das Gemisch sedimentiert und dadurch in eine \u00f6lhaltige obere und eine w\u00e4ssrige untere Phase getrennt. Die w\u00e4ssrige wird von der \u00f6ligen Phase abgeschieden und das nach Abschlu\u00df dieses Verfahrensschritts f\u00fcr den Menschen physiologisch noch nicht vertr\u00e4gliche biologische Material der w\u00e4ssrigen Phase weiterverarbeitet. Die Weiterverarbeitung sieht u.a. die Anwendung eines Verfahrens vor, bei dem mittels hydrophober Austauschchromatographie die Konzentration des L\u00f6sungsmittel-\/Detergenzgemisches in der biologischen L\u00f6sung auf ein f\u00fcr den Menschen vertr\u00e4gliches Ma\u00df verringert wird. Wegen der weiteren Einzelheiten der Herstellung und Zusammensetzung des angegriffenen Blutplasmapr\u00e4parats wird auf die von der Kl\u00e4gerin zur Akte gereichte Produktmonographie (Anlage W 18) und Produktbeschreibung (Anlage W 50) Bezug genommen.<\/p>\n<p>Die Beklagte zu 3) &#8211; die deutsche Niederlassung der Beklagten zu 1) -, deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte zu 4) ist, bezieht von der Beklagten zu 2) das angegriffene Blutplasmapr\u00e4parat bzw. erh\u00e4lt es von dieser geliefert und vertreibt es anschlie\u00dfend in der Bundesrepublik Deutschland. Die Beklagte zu 3) ist f\u00fcr die organisatorische Seite des Vertriebes und das Produktmarketing zust\u00e4ndig.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin sieht hierdurch ihre Rechte am Klagepatent wortsinngem\u00e4\u00df, zumindest aber mit \u00e4quivalenten Mitteln als verletzt an und nimmt die Beklagten deshalb im vorliegenden Rechtsstreit aus dem Gesichtspunkt der Patentverletzung auf Unterlassung, Rechnungslegung, Entsch\u00e4digung, Schadensersatz und Vernichtung der Verfahrenserzeugnisse in Anspruch. Ihr Unterlassungsbegehren richtet sich einerseits auf die Vertriebshandlungen s\u00e4mtlicher Beklagten in Deutschland und andererseits auf die Herstellungshandlungen der Beklagten zu 2) in \u00d6sterreich.<\/p>\n<p>Mit Vertrag vom 4. Mai 1987 (Anlage W 9) vereinbarten die Kl\u00e4gerin und die zu dieser Zeit noch unter &#8222;L7 S.A.&#8220; firmierende Beklagte zu 1), bei der Entwicklung, Herstellung und Vermarktung von virusinaktiviertem Plasma zusammenzuarbeiten. Die Vereinbarung sieht u.a. vor, da\u00df der Beklagten zu 1) die Herstellung und Qualit\u00e4tskontrolle der Vertragsprodukte (zu denen auch solche nach dem Klagepatent geh\u00f6ren) obliegt und die Beklagten zu 1) das ausschlie\u00dfliche Recht zur Vergabe von Unterlizenzen f\u00fcr die Herstellung und den Vertrieb der Vertragsprodukte in Europa erh\u00e4lt.<\/p>\n<p>Im Wege der Zwischenfeststellungsklage hat die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst die Unwirksamkeit des Vertrages vom 4. Mai 1987 geltend gemacht. Mit rechtskr\u00e4ftigem Urteil vom 12. Januar 2000 hat das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf antragsgem\u00e4\u00df festgestellt, da\u00df der Vertrag wegen Versto\u00dfes gegen \u00a7 34 GWB a.F. formnichtig ist. Im \u00fcbrigen wird auf den Inhalt des Urteils Bezug genommen.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin hat zun\u00e4chst geltend gemacht: Aus dem Fu\u00dfnotenverweis der Produktmonographie zu &#8222;O3&#8220; (dort S. 11) auf den englischprachigen Aufsatz gem\u00e4\u00df Anlage W 19 (&#8222;Solvent\/Detergent-Treated Plasma &#8230;&#8220;), in dem auf S. 827 dargestellt sei, da\u00df &#8222;5% vol\/vol&#8220; \u00d6l dem biologischen Material hinzugegeben werde, folge, da\u00df der Mengenanteil des von der Beklagten zu 2) im Rahmen des Herstellungsverfahrens zugef\u00fcgten Kastor\u00f6ls 5 Gew.-% \u00fcbersteige.<\/p>\n<p>Nunmehr tr\u00e4gt die Kl\u00e4gern vor: Bei der Herstellung von &#8222;O3&#8220; setze die Kl\u00e4gerin bezogen auf das Gewicht des biologischen Materials exakt 5 Gew.-% Kastor\u00f6l zu. Dies ergebe sich aus dem Herstellungsprotokoll der Beklagten zu 2), welches dem Herstellungsprotokoll des DRK-Blutspendedienstes H4 (Anlage zu Anlage W 47) entsprechen m\u00fcsse, da der Blutspendedienst H4 als ehemaliger (Unter-)Lizenznehmer der Beklagten zu 1) ein Generikum von &#8222;O3&#8220; herstelle. Sofern die Beklagte zu 2) geringf\u00fcgig weniger als 5 Gew.-% an Kastor\u00f6l einsetzen sollte, verwirkliche sie die technische Lehre des Klagepatents zumindest mit \u00e4quivalenten Mitteln.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin beantragt:<\/p>\n<p>I.<\/p>\n<p>Die Beklagten zu verurteilen,<\/p>\n<p>1.<\/p>\n<p>es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM &#8211; ersatzweise Ordnungshaft &#8211; oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n<p>durch ein Verfahren zum Entfernen von lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalien aus biologischen, diese lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalien enthaltenden biologischen Materialien, ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe, bestehend aus Blutplasma, Fraktion I, Fraktion II, Fraktion III, Fraktion IV-1, Fraktion IV-4, Fraktion V, Fraktion VI, Fibronectin, Antih\u00e4mophiliefaktor, Pr\u00e4albumin, Retinol bindendes Protein, Albumin, Alphaglobuline, Betaglobuline, Gammaglobuline, Antithrombin III, Prothrombin, Plasminogen, Fibrinogen, Faktor XIII, Immunoglubin G; Immunoglubin A, Immunoglubin M, Immunoglubin D und Immunoglubin E, Plasmininhibitor, Prothrombin, Thrombin, Antithrombin, Faktor V, Faktor VII, Faktor VIII, Faktor IX und Faktor X, wobei die lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalie ein Virus schw\u00e4chendes L\u00f6sungsmittel mit einem hohen Flammpunkt, ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe, bestehend aus Di- oder Trialkylphosphat mit verzweigten oder unverzweigten, substituierten oder nicht substituierten Alkylgruppen, die 3 bis 30 Kohlenstoffatome enthalten, und Mischungen hieraus in eine Menge zwischen 0,01 mg\/ml und 100 mg\/ml und ein Detergenz ist, wobei das biologische Material, das die lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalien enth\u00e4lt, mit einer wirksamen Menge eines nat\u00fcrlich vorkommenden \u00d6ls, das aus einer Pflanze oder einem Tier extrahiert wurde, oder einer synthetischen Verbindung mit einer \u00e4hnlichen chemischen Struktur in Ber\u00fchrung gebracht wird, wobei das \u00d6l nicht entflammbar, nicht explosiv, vertr\u00e4glich mit parenteral verabreichbaren biologischen Materialien und Blutderivaten und pharmazeutisch und physiologisch vertr\u00e4glich bei einem Menschen ist, worin das \u00d6l in einer Menge von 5 bis 50 Gew.-%, bezogen auf das Gewicht des fl\u00fcssigen biologischen Materials, enthalten ist, das erhaltene Gemisch gesch\u00fcttelt wird, eine obere und eine untere Phase durch Sedimentation oder Zentrifugieren getrennt werden und die obere Phase dekantiert wird (EP 0 239 859 Anspruch 1),<\/p>\n<p>unmittelbar hergestellte Erzeugnisse in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, ausgenommen antih\u00e4mophiler Faktor VIII, antih\u00e4mophiler Faktor IX, intraven\u00f6ses Gammaglobulin, Fibrinogen oder PPSB (rohes Thrombin);<\/p>\n<p>2.<\/p>\n<p>der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 7. November 1987 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n<p>a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n<p>b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n<p>c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n<p>d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n<p>e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n<p>wobei<\/p>\n<p>&#8211; sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung f\u00fcr die Zeit vor dem 1. Mai 1992 auf Handlungen in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in den bis zum 2. Oktober 1990 bestehenden Grenzen beschr\u00e4nkt;<\/p>\n<p>&#8211; die Angaben zu e) nur f\u00fcr die Zeit ab dem 28. Februar 1998, zu machen sind;<\/p>\n<p>&#8211; den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/p>\n<p>3.<\/p>\n<p>die in ihrem Besitz befindlichen unmittelbaren Verfahrenserzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziffer 1. zu vernichten.<\/p>\n<p>II.<\/p>\n<p>Die Beklagte zu 2) ferner zu verurteilen,<\/p>\n<p>1.<\/p>\n<p>es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM &#8211; ersatzweise Ordnungshaft &#8211; oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n<p>a)<\/p>\n<p>Verfahren zur Entfernung lipidl\u00f6slicher Proze\u00dfchemikalien aus biologischen, diese lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalien enthaltenden biologischen Materialien, wie es unter I. 1. bezeichnet ist,<\/p>\n<p>in \u00d6sterreich anzuwenden oder zur Anwendung anzubieten, wenn der Angebotsempf\u00e4nger wei\u00df oder es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, da\u00df die Anwendung der Verfahren ohne Zustimmung der Patentinhaberin verboten ist, es sei denn, die Nutzung der Verfahren erfolgt zur Herstellung von antih\u00e4mophilem Faktor VIII, antih\u00e4mophilem Faktor IX, intraven\u00f6sem Gammaglobulin, Fibrinogen oder PPSB (rohes Thrombin)<\/p>\n<p>und\/oder<\/p>\n<p>b)<\/p>\n<p>durch das unter a) bezeichnete Verfahren unmittelbar hergestellte Erzeugnisse in \u00d6sterreich anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen, ausgenommen antih\u00e4mophiler Faktor VIII, antih\u00e4mophiler Faktor IX, intraven\u00f6ses Gammaglobulin, Fibrinogen oder PPSB (rohes Thrombin);<\/p>\n<p>der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 2), die unter 1. bezeichneten Handlungen seit dem 7. November 1987 begangen hat, und zwar Angabe der auch unter I. 2. beantragten Angaben<\/p>\n<p>III.<\/p>\n<p>festzustellen,<\/p>\n<p>1.<\/p>\n<p>da\u00df die Beklagten verpflichtet sind, f\u00fcr die unter I. 1. bezeichneten, und die Beklagte zu 2) zus\u00e4tzlich verpflichtet ist, f\u00fcr die unter II. 1 bezeichneten, in der Zeit vom 11. November 1987 bis 27. Februar 1998 begangenen Handlungen der Kl\u00e4gerin eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/p>\n<p>2.<\/p>\n<p>da\u00df die Beklagten verpflichtet sind, den durch die unter I. 1. bezeichneten, und die Beklagte zu 2) zus\u00e4tzlich verpflichtet ist, den durch die unter II. 1 bezeichneten, seit dem 28. Februar 1998 begangenen Handlungen der Kl\u00e4gerin entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.<\/p>\n<p>Die Beklagte zu 2) r\u00fcgt die Zust\u00e4ndigkeit des angerufenen Gerichts, soweit die Klage auf eine Verletzung des \u00f6sterreichischen Teils des Klagepatents gest\u00fctzt wird. Im \u00fcbrigen beantragen die Beklagten,<\/p>\n<p>1.<\/p>\n<p>die Klage abzuweisen;<\/p>\n<p>2.<\/p>\n<p>hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung \u00fcber die von der Beklagten zu 1) gegen die Kl\u00e4gerin beim Kantonsgericht Glarus erhobene Klage auf einen in Deutschland formwirksamen Neuabschluss des Vertrages vom 4. Mai 1987 auszusetzen;<\/p>\n<p>3.<\/p>\n<p>\u00e4u\u00dferst hilfsweise, den Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung \u00fcber die von der Beklagten zu 1) gegen das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts eingelegte Berufung auszusetzen.<\/p>\n<p>Die Beklagten tragen vor, bei dem von der Beklagten zu 2) praktizierten Verfahren zu Herstellung von &#8222;O3&#8220; liege die Menge an \u00d6l sowohl bezogen auf das Volumen als auch bezogen auf das Gewicht des biologischen Materials deutlich unter 5%. Sie machen au\u00dferdem geltend, da\u00df es sich bei dem Endprodukt &#8222;O3&#8220; nicht um ein unmittelbares Erzeugnis des von ihr angewandten \u00d6lextraktionsverfahrens handle.<\/p>\n<p>Unabh\u00e4ngig vom Gegenstand des Klagepatents sehen die Beklagten aus den bereits in den Parallelverfahren 4 O 65\/00 und 4 O 67\/00 geltend gemachten Gr\u00fcnden eine Patentverletzung nicht als gegeben oder doch zumindest den hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag (Ziff. 2.) als gerechtfertigt an.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin tritt dem Vorbringen der Beklagten und den Aussetzungsantr\u00e4gen entgegen.<\/p>\n<p>Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schrifts\u00e4tze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n<p>Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n<p>Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtet Klage ist unzul\u00e4ssig, soweit sie auf eine Verletzung des \u00f6sterreichischen Teils des Klagepatents gest\u00fctzt wird. Im \u00fcbrigen ist die Klage zwar zul\u00e4ssig in der Sache jedoch unbegr\u00fcndet, da nicht festgestellt werden kann, da\u00df die Beklagten von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen und da\u00df es sich bei dem angegriffenen Blutplasmapr\u00e4parat um ein unmittelbares Erzeugnis des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens handelt.<\/p>\n<p>I.<\/p>\n<p>Da die Beklagte zu 2) ihren Sitz au\u00dferhalb des Gebietes der Bundesrepublik Deutschland hat, kann sich die internationale Zust\u00e4ndigkeit des von der Kl\u00e4gerin angerufenen Landgerichts D\u00fcsseldorf allein aus Art. 5 Nr. 3 oder Art. 6 Nr. 1 EuGV\u00dc ergeben. Die Voraussetzungen beider Regelungen sind nicht erf\u00fcllt. Wegen der Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf die Ausf\u00fchrungen in den Entscheidungsgr\u00fcnden (dort unter I.) der in den Parallelverfahren 4 O 65\/00 und 4 O 67\/00 am 22. M\u00e4rz 2001 verk\u00fcndeten Urteile Bezug genommen.<\/p>\n<p>II.<\/p>\n<p>Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Entfernung lipidl\u00f6slicher Proze\u00dfchemikalien aus biologischen Materialien durch Extraktion mit nat\u00fcrlich vorkommenden \u00d6len oder deren synthetischen Substitutionsprodukten.<\/p>\n<p>Nach den Erl\u00e4uterungen der Klagepatentschrift werden Verfahren zur Inaktivierung von Viren in Blutprodukten verwendet, bei denen Lipid-L\u00f6sungsmittel verwendet werden. Dabei sind aus den US-Patenten 4 481 189 und 4 540 573 die Verwendung von Paaren aus organischen L\u00f6sungsmitteln\/Detergenzien bekannt, zu denen auch Tri-n-butylphoshat (organisches L\u00f6sungsmittel) und TRITON X-100 (nicht-ionisches Detergenz bzw. Tensid) geh\u00f6ren. Zur Vermeidung von Unvertr\u00e4glichkeiten und gesundheitssch\u00e4dlichen Auswirkungen auf den Menschen ist es notwendig, die Blutprodukte bzw. das biologische Material zumindest soweit von dem organischen L\u00f6sungsmittel-\/Detergenzgemisch zu befreien, bis lediglich noch eine f\u00fcr den Menschen physiologisch vertr\u00e4gliche Konzentration von L\u00f6sungmittel und Detergenz im biologischen Material verbleibt.<\/p>\n<p>Nach den weiteren Darlegungen der Klagepatentschrift ist in der Druckschrift Clinical Chemistry, Vol. 18, Nr. 6. S. 554-562, 1972, ein H\u00e4modialysesystem zur Entfernung von unerw\u00fcnschten Substanzen durch Extraktion des Blutes mit \u00d6l beschrieben. Aus der US 3 647 624 ist ferner ein Verfahren zur Extraktion von lipidl\u00f6slichen Arzneimitteln und anderer unerw\u00fcnschter Substanzen aus Blut und anderen K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten bekannt, bei dem die K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten durch Fl\u00fcssig\/Fl\u00fcssigkontakt mit einer \u00f6ligen Substanz gereinigt werden.<\/p>\n<p>Nach den Ausf\u00fchrungen der Klagepatentschrift soll die Erfindung ein Verfahren bereitstellen, welches die Extraktion von L\u00f6sungsmitteln und Detergenzien erm\u00f6glicht, die zuvor zur Virusinaktivierung eingesetzt wurden. Ziel ist die Bereitstellung eines sicheren, physiologisch vertr\u00e4glichen Plasmas, dessen therapeutische Wirksamkeit erhalten bleibt.<\/p>\n<p>Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe sieht Patentanspruch 1 die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n<p>1.<\/p>\n<p>Verfahren zur Entfernung lipidl\u00f6slicher Proze\u00dfchemikalien aus<\/p>\n<p>2.<\/p>\n<p>biologischen, diese lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalien enthaltenden Materialien, ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe, bestehend aus Blutplasma, Fraktion I, Fraktion II, Fraktion III, Fraktion IV-1, Fraktion IV-4, Fraktion V, Fraktion VI, Fibronectin, Antih\u00e4mophiliefaktor, Pr\u00e4albumin, Retinol bindendes Protein, Albumin, Alphaglobuline, Betaglobuline, Gammaglobuline, Antithrombin III, Prothrombin, Plasminogen, Fibrinogen, Faktor XIII, Immunoglubin G; Immunoglubin A, Immunoglubin M, Immunoglubin D und Immunoglubin E, Plasmininhibitor, Prothrombin, Thrombin, Antithrombin, Faktor V, Faktor VII, Faktor VIII, Faktor IX und Faktor X, wobei<\/p>\n<p>3.<\/p>\n<p>die lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalie<\/p>\n<p>a)<\/p>\n<p>ein Virus schw\u00e4chendes L\u00f6sungsmittel mit einem hohen Flammpunkt, ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe, bestehend aus Di- oder Trialkylphosphat mit verzweigten oder unverzweigten, substituierten oder nicht substituierten Alkylgruppen, die 3 bis 30 Kohlenstoffatome enthalten, und Mischungen hieraus<\/p>\n<p>b)<\/p>\n<p>in einer Menge zwischen 0,01 mg\/ml und 100 mg\/ml und<\/p>\n<p>c)<\/p>\n<p>ein Detergenz ist, wobei<\/p>\n<p>4.<\/p>\n<p>das biologische Material, das die lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalien enth\u00e4lt, mit einer wirksamen Menge \u00d6l in Ber\u00fchrung gebracht wird, wobei es sich<\/p>\n<p>a)<\/p>\n<p>entweder um ein nat\u00fcrlich vorkommendes \u00d6l handelt, das aus einer Pflanze oder einem Tier extrahiert wurde, oder um eine synthetische Verbindung mit einer \u00e4hnlichen chemischen Struktur, wobei das \u00d6l nicht entflammbar, nicht explosiv, vertr\u00e4glich mit parenteral verabreichbaren biologischen Materialien und Blutderivaten und pharamzeutisch und physiologisch vertr\u00e4glich bei einem Menschen ist, worin<\/p>\n<p>b)<\/p>\n<p>das \u00d6l in einer Menge von 5 bis 50 Gew.-%, bezogen auf das Gewicht des fl\u00fcssigen biologischen Materials, enthalten ist,<\/p>\n<p>5.<\/p>\n<p>das erhaltene Gemisch gesch\u00fcttelt wird,<\/p>\n<p>6.<\/p>\n<p>eine obere und eine untere Phase durch Sedimentation oder Zentrifugieren getrennt werden und<\/p>\n<p>7.<\/p>\n<p>die obere Phase dekantiert wird.<\/p>\n<p>III.<\/p>\n<p>Die Beklagte macht von der technischen Lehre Klagepatents keinen Gebrauch.<\/p>\n<p>Es fehlt an der Verwirklichung der Merkmals 4 b), welches verlangt, da\u00df das \u00d6l bezogen auf das Gewicht des fl\u00fcssigen biologischen Materials (einschlie\u00dflich der darin enthaltenen Proze\u00dfchemikalien), in einer Menge von 5 bis 50 Gew.-% enthalten ist. Die Kl\u00e4gerin hat die Verwirklichung des Merkmals weder hinreichend konkret dargelegt noch in zul\u00e4ssiger Weise Beweis daf\u00fcr angetreten.<\/p>\n<p>1.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin behauptet zwar, aus dem Herstellungsprotokoll der Beklagten zu 2) ergebe sich, da\u00df die Menge des \u00d6ls bezogen auf das Gewicht des fl\u00fcssigen biologischen Materials bei exakt 5 Gew.-% liege. Dieser Behauptung liegt jedoch kein tats\u00e4chliches Vorbringen zugrunde, auf Grundlage dessen die Kammer tatrichterliche Feststellungen zur Verwirklichung des streitigen Merkmals treffen k\u00f6nnte.<\/p>\n<p>Das von der Kl\u00e4gerin in Bezug genommene Herstellungsprotokoll hat sie auch auf den Hinweis der Kammer in der Sitzung vom 15. M\u00e4rz 2001 hin nicht vorgelegt. Der Proze\u00dfbevollm\u00e4chtigte der Kl\u00e4gerin hat in jener Sitzung vielmehr einger\u00e4umt, nicht im Besitz des Herstellungsprotokolls der Beklagten zu 2) zu sein. Die Kl\u00e4gerin hat den Inhalt des Protokolls auch nicht substantiiert vorgetragen. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, welches spezifische Gewicht das \u00d6l und das biologische Material einschlie\u00dflich der Verfahrenschemikalien nach dem Herstellungsprotokoll haben sollen und in welchem Verh\u00e4ltnis \u00d6l und biologisches Material einschlie\u00dflich der Verfahrenschemikalien in Kontakt gebracht werden.<\/p>\n<p>Hinzu kommt, da\u00df die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst vorgetragen hat, da\u00df die Beklagte zu 2) das in der Anlage W 19 beschriebene Verfahren verfolge, also 5 Vol.-% Kastor\u00f6l verwende. Ihr jetziger Vortrag, die Beklagte zu 2) verwende 5 Gew.-% Kastor\u00f6l steht dazu in Widerspruch, ohne da\u00df durch Einsichtnahme in das in Bezug genommenen Herstellungsprotokoll festgestellt werden k\u00f6nnte, welche Angabe richtig ist.<\/p>\n<p>Da\u00df der DRK-Blutspendedienst H4 nach seinem Herstellungsprotokoll (Anlage zu W 47, dort unter II. 4.3) 5 Gew.-% \u00d6l verwendet, f\u00fchrt zu keiner anderen Beurteilung, da die Verfahrensweise des DRK-Blutspendedienstes H4 keinen zwingenden R\u00fcckschlu\u00df auf die Verfahrensweise der Beklagten zu 2) zul\u00e4\u00dft. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Kl\u00e4gerin als Anlage W 47 zur Akte gereichten &#8222;Audit-Bericht&#8220; vom 11. Juni 1997. F\u00fcr ihr in der Sitzung vom 15. M\u00e4rz 2001 ge\u00e4u\u00dfertes, jedoch nicht durch Vorlage des Herstellungsprotokolls der Beklagten zu 2) belegte Vorbringen, der DRK-Blutspendedienst H4 stelle ein Generikum von &#8222;O3&#8220; her, was eine exakte \u00dcbereinstimmung im Herstellungsverfahren verlange, ist die Kl\u00e4gerin beweisf\u00e4llig geblieben.<\/p>\n<p>Vor diesem Hintergrund war auch dem Beweisantritt der Kl\u00e4gerin zum Inhalt des Herstellungsprotokolls der Beklagten zu 2) &#8211; Vernehmung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers der Beklagten zu 2) (Bl. 167 GA) &#8211; nicht nachzugehen, da es sich insoweit um einen unzul\u00e4ssigen, der Ausforschung dienenden Beweisermittlungsantrag handelt. Denn die Kl\u00e4gerin stellt &#8211; wie dargelegt &#8211; ohne greifbare tats\u00e4chliche Anhaltspunkte die willk\u00fcrliche Behauptung auf, aus dem Herstellungsprotokoll der Beklagten zu 2) ergebe sich, da\u00df sie exakt 5 Gew.-% Kastor\u00f6l verwende. Der Beweisantritt ist damit letztlich darauf gerichtet, die Beklagte zu 2) durch Vernehmung ihres Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers zur Offenbarung von Einzelheiten ihres Herstellungsverfahrens zu zwingen, n\u00e4mlich welches spezifische Gewicht das \u00d6l und das biologische Material einschlie\u00dflich der Verfahrenschemikalien nach dem Herstellungsprotokoll der Beklagten zu 2) haben und in welchem Verh\u00e4ltnis \u00d6l und biologisches Material einschlie\u00dflich der Verfahrenschemikalien in Kontakt gebracht werden. Damit dient die beantragte Parteivernehmung aber nur dazu, den Proze\u00dfgegner zur Verschaffung von Erkenntnissen zu n\u00f6tigen, die der Kl\u00e4gerin erst einen substantiierten Vortrag zum Herstellungsverfahren der Beklagten zu 2) erm\u00f6glichen w\u00fcrde.<\/p>\n<p>2.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin kann sich zur Darlegung des Herstellungsverfahrens des angegriffenen Blutplasmaprodukts &#8222;OCTAPLAS&#8220; auch nicht mit Erfolg (hilfsweise) auf die Produktmonographie gem\u00e4\u00df Anlage W 18 st\u00fctzen.<\/p>\n<p>a)<\/p>\n<p>Zwar werden auf S. 11 der Produktmonographie u.a. die Verfahrensschritte nach der Virusinaktivierung -&#8222;Castor Oil Extraction&#8220;, &#8222;Filtration&#8220; und &#8222;Hydrophobic Chromatography (C 18)&#8220; &#8211; genannt und in Bezug zu der Druckschrift gem\u00e4\u00df Anlage W 19 gebracht, in der auf S. 827 u.a. folgendes ausgef\u00fchrt ist:<\/p>\n<p>&#8222;After treatment, soybean oil (5% vol\/vol) was added, mixed gently for 30 minutes, and then removed bei centrifugation at 10,000g for 20 minutes.&#8220;<\/p>\n<p>Bei der Druckschrift nach Anlage W 19 handelt es sich jedoch nicht um eine Ver\u00f6ffentlichung der Beklagten, sondern &#8211; im Gegenteil &#8211; um eine der Kl\u00e4gerin. Die Art der Bezugnahme l\u00e4\u00dft \u00fcberdies nicht den Schlu\u00df zu, da\u00df auf jede Einzelheit der Ver\u00f6ffentlichung verwiesen werden soll. Bezeichnenderweise gibt die Kl\u00e4gerin denn auch in ihrem Schriftsatz vom 6. M\u00e4rz 2001 bez\u00fcglich des Merkmals 7 selbst an, da\u00df die Beklagte zu 2) insofern abweichend von Anlage W 19 vorgeht, als die \u00d6lschicht nicht zentrifugiert, sondern sedimentiert wird. Zwar mag Anlage W 19 einen gewissen Anhalt zur allgemeinen Verfahrensweise der Beklagten zu 2) geben, als exaktes Herstellungsprotokoll ist sie jedoch nicht zu werten.<\/p>\n<p>b)<\/p>\n<p>Aber auch unabh\u00e4ngig von diesen Erw\u00e4gungen ergibt sich aus Anlage W 19 keine Verwirklichung des Merkmals 4 b), da nach dieser Druckschrift 5 Volumen-% \u00d6l dem biologischen Gemisch zugesetzt werden und sich damit wegen des geringeren spezifischen Gewichts des \u00d6ls gegen\u00fcber dem spezifischen Gewicht von Blutplasma ein Gewichtsanteil von weniger als 5 % ergibt.<\/p>\n<p>Entgegen der Ansicht der Kl\u00e4gerin kann die Unterschreitung des Wertes von 5 Gew.-% auch nicht ohne weiteres als derart geringf\u00fcgig angesehen werden, da\u00df zumindest eine \u00e4quivalente Verwirklichung von Merkmal 4 b) gegeben ist. Im vorliegenden Fall ist die Verwendung von geringf\u00fcgig weniger als 5 Gew.-% \u00d6l n\u00e4mlich bereits nicht gleichwirkend im Verh\u00e4ltnis zur Verwendung von mindestens 5 Gew.-%.<\/p>\n<p>In der deutschen \u00dcbersetzung der Patentschrift (Anlage W 3a) ist in Bezug auf die Aufgabenstellung und Wirkung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens folgendes ausgef\u00fchrt:<\/p>\n<p>&#8222;Die Entfernung der Detergenzien wie auch der organischen L\u00f6sungsmittel aus biologischen Produkten kann insbesondere erforderlich sein, wenn ein bestimmtes Tensid durch den Menschen oder welches biologische System auch immer, in dem das Produkt anzuwenden ist, nicht gut vertragen wird.&#8220; (S. 2 vorletzter Absatz)<\/p>\n<p>&#8222;Die obere Phase enth\u00e4lt \u00d6l und die extrahierten Proze\u00dfchemikalien. Die untere Phase ist vergleichsweise frei von den Proze\u00dfchemikalien und enth\u00e4lt das Produkt.&#8220; (S. 4 zweiter Absatz)<\/p>\n<p>&#8222;Die Erfindung bezieht sich auf ein Blutplasma, das &#8230; nicht mehr als die physiologisch vertr\u00e4gliche Menge der lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalien enth\u00e4lt. &#8230; Nachdem das Plasma einer Behandlung zur Virusinaktivierung unterzogen wurde, erm\u00f6glicht die Erfindung die Extraktion von sch\u00e4dlichen L\u00f6sungsmitteln, die zur Virusinaktivierung eingesetzt wurden, zur Bereitstellung eines sicheren Plasmas, dessen therapeutische Wirksamkeit erhalten ist.&#8220; (S. 4 letzter Absatz \u00fcbergehend auf S. 5 erster Absatz)<\/p>\n<p>&#8222;Als erfindungsgem\u00e4\u00df wird eine Protein enthaltende Zusammensetzung angesehen, deren Blutplasma eine Virusinaktivierung von mehr als 4 Zehnerpotenzen erfahren hat &#8230; und nicht mehr als die physiologisch vertr\u00e4gliche Konzentrationen der lipidl\u00f6slichen Proze\u00dfchemikalien enthalten sind. Das erfindungsgem\u00e4\u00dfe (virussterile) gesamte Blutplasma kann einem Menschen direkt infundiert werden.&#8220; (S. 16 letzter und vorletzter Absatz)<\/p>\n<p>Diesen Textstellen entnimmt der Fachmann, da\u00df allein schon durch die Anwendung des patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens die Konzentration an L\u00f6sungsmittel und Detergenz in dem biologischen Material soweit verringert wird, da\u00df es f\u00fcr den Menschen vertr\u00e4glich ist und das Pr\u00e4parat in Bezug auf die L\u00f6sungsmittelkonzentration unbedenklich angewendet werden kann. Werte von 5 bis 50 Gew.-% \u00d6l stellen dabei f\u00fcr den Fachmann erkennbar den Bereich dar, in Rahmen dessen die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Wirkung eintreten soll, wobei nach Seite 14 vorletzter Absatz der deutschen \u00dcbersetzung der Patentbeschreibung die bevorzugten Bereiche f\u00fcr jedes der angegebenen Mittel &#8222;der geringst m\u00f6gliche Wert&#8220; ist, &#8222;der eine wirksame Virusinaktivierung und quantitative Extraktion des L\u00f6sungsmittels erm\u00f6glicht&#8220;.<\/p>\n<p>Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Wirkung, n\u00e4mlich die Extraktion des L\u00f6sungsmittel-\/Detergenz-Gemisches in einer Menge zu erreichen, die eine unmittelbare Verwendung des Blutpr\u00e4parats erm\u00f6glicht, wird bei der von der Beklagten zu 2) zugegebenen Menge an Kastor\u00f6l &#8211; auch wenn sie nur ganz geringf\u00fcgig unter 5 Gew.-% liegen sollte &#8211; unstreitig nicht erreicht. Die Beklagten haben n\u00e4mlich unwidersprochen vorgetragen, da\u00df sich das biologische Material nach der Anwendung des angegriffenen Extraktionsverfahrens mittels Kastor\u00f6ls noch nicht in einem physiologisch vertr\u00e4glichen Zustand befindet und noch einem weiteren Extraktionsverfahren (hydrophobe Austauschchromatographie) unterzogen werden mu\u00df, bevor es ohne gesundheitliche Risiken einem Menschen infundiert werden kann.<\/p>\n<p>3.<\/p>\n<p>Da das von der Beklagten angewandte \u00d6lextraktionsverfahren &#8211; wie soeben dargelegt &#8211; unstreitig die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Wirkung nicht erzielt, also nach Anwendung dieses Verfahrensschrittes ein f\u00fcr den Menschen vertr\u00e4gliches Produkt noch nicht vorliegt, kommt zugunsten der Kl\u00e4gerin auch keine Erleichterung bzw. Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 3 PatG in Betracht.<\/p>\n<p>IV.<\/p>\n<p>Die Klage ist aber auch unabh\u00e4ngig davon, da\u00df die Kl\u00e4gerin die Verwirklichung des Merkmals 4 b) nicht hinreichend konkret dargelegt und insoweit auch keinen zul\u00e4ssigen Beweis angetreten hat, deshalb unbegr\u00fcndet, weil es sich bei dem unter der Bezeichnung &#8222;O3&#8220; in den Verkehr gebrachten Produkt nicht im Sinne von \u00a7 9 Nr. 3 PatG um ein unmittelbares Erzeugnis des beanspruchten Verfahrens nach Anspruch 1 des Klagepatents handelt.<\/p>\n<p>Unmmittelbarkeit im Sinne von \u00a7 9 Nr. 3 PatG ist gegeben, wenn das gesch\u00fctzte Verfahren bestimmungsgem\u00e4\u00df bei der Hervorbringung des Erzeugnisses beigetragen hat und das so geschaffene Erzeugnis nach der Verkehrsanschauung seine charakteristischen Eigenschaften und seine Selbst\u00e4ndigkeit nicht durch eine weitere Behandlung einb\u00fc\u00dft; nicht ausreichend ist, wenn neben dem patentierten Verfahren noch andere Verfahren zur Herstellung des Endprodukts beigetragen haben, sofern nicht das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren nach der Verkehrsanschauung f\u00fcr die Herstellung des Endprodukts entscheidend ist (vgl. Benkard\/Bruchhausen, PatG, 9. Aufl., \u00a7 9 Rdn. 54; Schulte, PatG, 5. Aufl., \u00a7 9 Rdn. 62). Dabei steht allein der Umstand, da\u00df die Beklagte zu 2) das angegriffene \u00d6lextraktionsverfahren zur Herstellung eines &#8222;Zwischenprodukts&#8220; verwendet, welches noch weiteren Reinigungsschritten unterzogen wird, der Annahme der Unmittelbarkeit nicht entgegen. Auch in derartigen F\u00e4llen ist das fertige Erzeugnis als &#8222;unmittelbares&#8220; Verfahrenserzeugnis anzusehen, wenn es von den wesentlichen Eigenschaften des Zwischenprodukts noch unmittelbar beeinflu\u00dft und so stark gepr\u00e4gt wird, da\u00df der Verkehr das Zwischenprodukt und das Fertigerzeugnis im wesentlichen gleichsetzt (Kammer, Urteil v. 6. Mai 1997, Entsch. 1997, 31, 37 &#8211; Halbleiterbauelemente).<\/p>\n<p>Hieran fehlt es jedoch im Entscheidungsfall. Nach der Verkehrsanschauung ist nicht das Verfahren nach dem Klagepatent, sondern die Anwendung der hydrophoben Austauschchromatographie letztlich f\u00fcr die Herstellung des Endprodukts ma\u00dfgeblich. Denn nach Abschlu\u00df des \u00d6lextraktionsverfahrens liegt nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten noch kein physiologisch vertr\u00e4gliches und therapeutisch anwendbares Produkt vor. Da\u00df eine Extraktion des L\u00f6sungsmittels-\/Detergenzgemischs aus der Plasmal\u00f6sung in hinreichender Gr\u00f6\u00dfenordnung stattfindet, wird vielmehr erst durch die im Anschlu\u00df an das \u00d6lextraktionsverfahren angewandte hydrophobe Austauschchromatographie erreicht. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, da\u00df das \u00d6lextraktionsverfahren bei der Herstellung von &#8222;O3&#8220; im Vordergrund steht und das Produkt nach der Verkehrsanschauung seinem Wesen nach pr\u00e4gt. Auch wenn die durch die Anwendung des \u00d6lextraktionsverfahrens erreichte Verringerung der Konzentration des L\u00f6sungsmittel-\/Detergenz-Gemisches im Endprodukt &#8222;O3&#8220; erhalten bleibt, wird der Verkehr Zwischen- und Endprodukt nicht als im wesentlichen identisch ansehen, da das Zwischenprodukt die &#8211; auch vom Klagepatent &#8211; geforderte Eigenschaft unmittelbarer physiologischer Vertr\u00e4glichkeit f\u00fcr den Menschen nicht aufweist.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 8 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 05. 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