{"id":9219,"date":"2023-05-16T17:00:46","date_gmt":"2023-05-16T17:00:46","guid":{"rendered":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9219"},"modified":"2023-05-16T08:23:38","modified_gmt":"2023-05-16T08:23:38","slug":"4c-o-18-21-nukleotid_derivate","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9219","title":{"rendered":"4c O 18\/21 – Nukleotid-Derivate"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3267<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 07. Juli 2022, Az. 4c O 18\/21<\/p>\n

 <\/p>\n

    \n
  1. I. Die Beklagten werden verurteilt,<\/li>\n
  2. 1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu \u20ac 250.000,00 \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollstrecken ist, zu unterlassen:<\/li>\n
  3. eine chemische Verbindung mit der Formel I:<\/li>\n
  4. wobei: R ausgew\u00e4hlt ist aus der Gruppe Alkyl, Aryl und Alkylaryl;
    \nR\u2019 und R“ unabh\u00e4ngig ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe H, Alkyl und Alkylaryl, oder R\u2019 und R“ zusammen eine Alkylenkette bilden, so dass zusammen mit dem C-Atom, an das sie gebunden sind, ein cyclisches System bereitgestellt wird;
    \nQ aus der Gruppe -O- und -CH2-ausgew\u00e4hlt ist; X unabh\u00e4ngig ausgew\u00e4hlt ist aus der Gruppe F, Br und Methyl(-CH3); Y F ist;
    \nAr eine monocyclische aromatische Ringgruppe oder eine fusionierte bicyclische aromatische Ringgruppe ist, wobei die Ringgruppen
    \ncarbocyclisch oder heterocyclisch sind und gegebenenfalls substituiert sind;
    \nZ aus der Gruppe H, Alkyl und Halogen ausgew\u00e4hlt ist; und n 0 oder 1 ist,
    \nwobei, wenn n 0 ist, Z\u2019 -NH2 ist und eine Doppelbindung zwischen Position 3 und Position 4 vorliegt, und
    \nwenn n 1 ist, Z\u2019=O ist;
    \noder ein pharmazeutisch unbedenkliches bzw. unbedenklicher Salz, Ester oder Salz eines derartigen Esters,<\/li>\n
  5. insbesondere den Wirkstoff Sofosbuvir und ihn enthaltende Arzneimittel, insbesondere die Arzneimittel X<\/li>\n
  6. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/li>\n
  7. 2. der Kl\u00e4gerin in EDV auswertbarer, elektronischer Form Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 28. M\u00e4rz 2018 begangen haben, und zwar unter Angabe:<\/li>\n
  8. a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
    \nb) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,
    \nc) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/li>\n
  9. wobei zum Nachweis der Angaben entsprechende Einkaufs- und Verkaufsbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in elektronischer Form vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  10. 3. der Kl\u00e4gerin Rechnung zu legen in welchem Umfang sie (die Beklagten) die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 28. April 2018 begangen haben, und zwar unter Vorlage eines schriftlichen und eines mittels EDV auswertbaren, elektronischen, gesonderten Verzeichnisses, unter Angabe:<\/li>\n
  11. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
    \nb) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, und -preisen unter Einschluss von Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
    \nc) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, und
    \nd) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n
  12. wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  13. 4. (nur die Beklagte zu 2)) die in der Bundesrepublik Deutschland im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen, unter Ziffer I.1. bezeichneten Erzeugnisse auf ihre \u2013 der Beklagten zu 2) \u2013 Kosten zu vernichten oder an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben;<\/li>\n
  14. 5. die unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 28. M\u00e4rz 2018 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse:<\/li>\n
  15. a) zur\u00fcckzurufen, indem die Beklagten die gewerblichen Abnehmer unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten, patentverletzenden Zustand der Sache und unter Angabe des Urteils schriftlich auffordern, die Erzeugnisse zur\u00fcckzusenden, verbunden mit der verbindlichen Zusage, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und indem die Beklagten die Erzeugnisse wieder an sich nehmen; und
    \nb) endg\u00fcltig aus den Vertriebswegen zu entfernen, indem die Beklagten diese Erzeugnisse entweder wieder an sich nehmen und mit ihnen gem\u00e4\u00df Ziffer I.4. verfahren oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlassen.<\/li>\n
  16. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der seit dem 28. April 2018 begangenen Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffer I.1. entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  17. III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.<\/li>\n
  18. IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung hinsichtlich des Tenors zu I.1., 4. und 5. in H\u00f6he von 25.000.000,- Euro, hinsichtlich des Tenors zu I.2. und I.3. jeweils in H\u00f6he von 1.500.000,- Euro und hinsichtlich des Tenors zu III. in H\u00f6he von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/li>\n
  19. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  20. Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des Europ\u00e4ischen Patents EP X (nachfolgend Klagepatent, Anlage HE 1, deutsche \u00dcbersetzung Anlage HE 1a). Es wurde von der Kl\u00e4gerin noch unter der Firma X als Teilanmeldung zu der Anmeldung EP X vom 20. Juli 2004 unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t der GB X vom 21. Juli 2003 angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung erfolgte am 16. Dezember 2015, diejenige seiner Erteilung am 28. M\u00e4rz 2018. In einem von X gef\u00fchrten Einspruchsverfahren wurde das Klagepatent in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 8. Februar 2021 im Umfang des Hilfsantrages 13 aufrechterhalten. Auf die Gr\u00fcnde der Entscheidung, welche als Anlagen HE 4, deutsche \u00dcbersetzung HE 4a, zur Akte gereicht wurden, wird Bezug genommen.<\/li>\n
  21. Patentanspruch 1 hatte in seiner erteilten Fassung folgenden Wortlaut:<\/li>\n
  22. \u201eChemische Verbindung der Formel<\/li>\n
  23. wobei: R ausgew\u00e4hlt ist aus der Gruppe Alkyl, Aryl und Alkylaryl;
    \nR\u2019 und R“ unabh\u00e4ngig ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe H, Alkyl und Alkylaryl, oder R\u2019 und R“ zusammen eine Alkylenkette bilden, so dass zusammen mit dem C-Atom, an das sie gebunden sind, ein cyclisches System bereitgestellt wird;
    \nQ aus der Gruppe -O- und -CH2-ausgew\u00e4hlt ist;
    \nX unabh\u00e4ngig ausgew\u00e4hlt ist aus der Gruppe H, F, Cl, Br, I, OH und Methyl (-CH3);
    \nY F ist;
    \nAr eine monocyclische aromatische Ringgruppe oder eine fusionierte bicyclische aromatische Ringgruppe ist, wobei die Ringgruppen carbocyclisch oder heterocyclisch sind und gegebenenfalls substituiert sind;
    \nZ aus der Gruppe H, Alkyl und Halogen ausgew\u00e4hlt ist; und n 0 oder 1 ist,<\/li>\n
  24. worin, wenn n 0 ist, Z ‚ -NH2 ist und eine Doppelbindung zwischen Position 3 und Position 4 vorliegt,
    \nund wenn n 1 ist, Z‘ =O ist;
    \noder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz, ein pharmazeutisch vertr\u00e4glicher Ester oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz eines solchen Esters einer Verbindung der Formel I.\u201c<\/li>\n
  25. In der urspr\u00fcnglichen Anmeldung \u2013 WO 2005\/XXX \u2013 war soweit vorliegend von Interesse:<\/li>\n
  26. \u201eX and Y are independently selected from the group comprising H, F, Cl, Br, I, OH and
    \nmethyl (-CH 3 );\u201c<\/li>\n
  27. und<\/li>\n
  28. \u201eor a pharmaceutically acceptable derivative or metabolite of a compound of formula I\u201c.<\/li>\n
  29. Der Hilfsantrag 13, mit welchem die Einspruchsabteilung das Klagepatent im Einspruchsverfahren eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten hat, hat nachfolgenden Wortlaut:<\/li>\n
  30. \u201eChemische Verbindung mit der Formel I:<\/li>\n
  31. wobei: R ausgew\u00e4hlt ist aus der Gruppe Alkyl, Aryl und Alkylaryl;
    \nR\u2019 und R“ unabh\u00e4ngig ausgew\u00e4hlt sind aus der Gruppe H, Alkyl und Alkylaryl, oder R\u2019 und R“ zusammen eine Alkylenkette bilden, so dass zusammen mit dem C-Atom, an das sie gebunden sind, ein cyclisches System bereitgestellt wird;
    \nQ aus der Gruppe -O- und -CH2-ausgew\u00e4hlt ist;
    \nX unabh\u00e4ngig ausgew\u00e4hlt ist aus der Gruppe F, Br und Methyl (-CH3);
    \nY F ist;
    \nAr eine monocyclische aromatische Ringgruppe oder eine fusionierte bicyclische aromatische Ringgruppe ist, wobei die Ringgruppen carbocyclisch oder heterocyclisch sind und gegebenenfalls substituiert sind;
    \nZ aus der Gruppe H, Alkyl und Halogen ausgew\u00e4hlt ist; und n 0 oder 1 ist,
    \nworin, wenn n 0 ist, Z ‚-NH2 ist und eine Doppelbindung zwischen Position 3 und Position 4 vorliegt,
    \nund wenn n 1 ist, Z’=O ist;
    \noder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz, ein pharmazeutisch vertr\u00e4glicher Ester oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz eines solchen Esters einer Verbindung der Formel I.<\/li>\n
  32. Nach der Entscheidung im Einspruchsverfahren erhob die Kl\u00e4gerin im April 2021 Klage gegen die Beklagten vor dem angerufenen Gericht. Gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung legte X am 4. Juni 2021 Beschwerde (Anlage BB 2) ein, \u00fcber die noch nicht entschieden ist.<\/li>\n
  33. Die Kl\u00e4gerin ist ein forschendes Pharmaunternehmen, das sich insbesondere mit der Entwicklung von Arzneimitteln auf dem Gebiet der Onkologie befasst. Ihre Firma X leitet sich von X ab und wird in der derzeitigen Form seit dem Jahr 2017 verwendet. Sie ist ein biopharmazeutisches Unternehmen mit dem Fokus auf der Behandlung von Krebserkrankungen. Dabei konzentriert sich die Kl\u00e4gerin auf sogenannte Phosphoramidit-Prodrug-Synthesetechnologien zur Weiterentwicklung herk\u00f6mmlicher Chemotherapie-Arzneimittel. Ein dem Schutz des Klagepatentes unterfallendes Arzneimittel wird von der Kl\u00e4gerin nicht vertrieben.<\/li>\n
  34. Die Beklagten sind Unternehmen der globalen X, einem der weltweit t\u00e4tigen und forschenden Arzneimittelhersteller und -anbieter. X ist ein forschungsbasiertes, biopharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in X das innovative Arzneimittel f\u00fcr die Behandlung schwerwiegender, lebensbedrohlicher Krankheiten entwickelt, wie u.a. HIV\/AIDS, Leberkrankheiten, schwerwiegende Atemwegserkrankungen, kardiovaskul\u00e4re sowie entz\u00fcndliche Erkrankungen und Krebs. Die Beklagten vertreiben in Deutschland mehrere Arzneimittel mit dem Wirkstoff Sofosbuvir. Sofosbuvir hat die nachfolgende Struktur und macht unstreitig von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch:<\/li>\n
  35. <\/li>\n
  36. Der Wirkstoff Sofosbuvir, welcher zur Behandlung von Hepatitis C eingesetzt wird, ist in den von den Beklagten vertriebenen Arzneimitteln X(Monopr\u00e4parat als Filmtablette und befilmtes Granulat), X (Sofosbuvir und Velpatasvir), X(Sofosbuvir und Ledipasvir als Filmtablette und befilmtes Granulat) und X (Sofosbuvir, Velpatasvir und Voxilaprevir) enthalten (vgl. Anlage HE 7 bis HE 12, nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsformen). Die Beklagte zu 1) ist Zulassungsinhaberin und Lieferantin der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, welche von der Beklagten zu 2) in Deutschland angeboten und in Verkehr gebracht werden. Der Wirkstoff Sofosbuvir steht durch das Patent EP 2 XXX XXX B1 (Anlage BB 6, nachfolgend Sofosbuvir-Patent) der Unternehmensgruppe der Beklagten unter Schutz, welches am 26. M\u00e4rz 2008 angemeldet und am 21. Mai 2014 erteilt wurde. Das Sofosbuvir-Patent nimmt als fr\u00fcheste Priorit\u00e4t diejenige der US XXX P vom 30. M\u00e4rz 2007 in Anspruch.<\/li>\n
  37. Der Wirkstoff Sofosbuvir war in der Vergangenheit bereits Gegenstand eines Patentverletzungsrechtsstreits vor der Kammer (Az. 4c O 5\/14) aus dem EP X (nachfolgend: A-Verfahren oder A-Patent) zwischen dem US-amerikanischen Unternehmen A und den Beklagten, welchen die Kammer mit Beschluss vom 12. M\u00e4rz 2015 ausgesetzt hat. Patentanspruch 1 des A-Patentes hatte folgenden Wortlaut:<\/li>\n
  38. Die Einspruchsabteilung hatte sich in dem Einspruchsverfahren gegen das A-Patent mit der Fragestellung zu befassen, ob Verbindungen, in denen X eine Methylgruppe und Y Fluor ist (und die „2′-Fluor-down-2-Me-up“-Konfiguration aufweisen), bereits zum Priorit\u00e4tsdatum synthetisiert werden konnten. Dort kam sie zu dem Ergebnis, dass dem Fachmann zum Priorit\u00e4tszeitpunkt am 27. Juni 2003 nicht bekannt war, wie er Verbindungen, die auch Gegenstand des Klagepatents sind, herstellen kann. Die Technische Beschwerdekammer kam in ihrer vorl\u00e4ufigen Einsch\u00e4tzung vom 13. Dezember 2021 zur gleichen Ansicht. Eine Entscheidung erfolgte nicht mehr, da die Patentinhaberin ihre Zustimmung zur Aufrechterhaltung des Patents in der erteilten Fassung zur\u00fccknahm.<\/li>\n
  39. <\/li>\n
  40. <\/li>\n
  41. <\/li>\n
  42. <\/li>\n
  43. <\/li>\n
  44. <\/li>\n
  45. <\/li>\n
  46. <\/li>\n
  47. <\/li>\n
  48. <\/li>\n
  49. <\/li>\n
  50. <\/li>\n
  51. X<\/li>\n
  52. <\/li>\n
  53. <\/li>\n
  54. <\/li>\n
  55. <\/li>\n
  56. <\/li>\n
  57. <\/li>\n
  58. <\/li>\n
  59. <\/li>\n
  60. <\/li>\n
  61. <\/li>\n
  62. <\/li>\n
  63. <\/li>\n
  64. X<\/li>\n
  65. <\/li>\n
  66. <\/li>\n
  67. Die Beklagten erhoben unter dem 11. April 2022 (Anlage BB 20) Klage auf Erteilung einer Zwangslizenz nach \u00a7\u00a7 24, 81 PatG zum Bundespatentgericht, welche der Kl\u00e4gerin am 26. April 2022 zugestellt wurde und \u00fcber welche naturgem\u00e4\u00df noch nicht entschieden ist.<\/li>\n
  68. Hepatitis ist eine Leberentz\u00fcndung, die verursacht wird durch bestimmte Hepatitisviren (einschlie\u00dflich HCV) und 1989 zum ersten Mal beschrieben wurde. HCV geh\u00f6rt zur Hepacivirusgruppe der Virusfamilie der Flaviviridae. Zur Familie der Flaviviridae geh\u00f6ren unter anderem auch das Gelbfiebervirus, das West-Nil-Virus, das Dengue-Fieber-Virus, Zika-Virus und die Viren, die Encephalitis (akute Gehirnentz\u00fcndung) verursachen.<\/li>\n
  69. Eine HCV-Infektion greift die Leber an und verursacht zun\u00e4chst ein leichtes oder asymptomatisches Krankheitsbild. Die chronische HCV-Infektion f\u00fchrt in der deutlichen Mehrzahl aller F\u00e4lle zu einer langsam progredienten chronischen Hepatitis, reduziert die Lebensqualit\u00e4t und ist mit einer erh\u00f6hten Morbidit\u00e4t und Letalit\u00e4t assoziiert. Von der Infektion an dauert es etwa 20-30 Jahre, bis sich die Lebersch\u00e4digung manifestiert und klinisch in Erscheinung tritt. Die chronische Infektion kann zu einer irreversiblen Lebersch\u00e4digung, der Leberzirrhose, f\u00fchren. Es wird \u2013 konservativ \u2013 gesch\u00e4tzt, dass in Europa etwa 35 % der Leberzirrhosen und 32% der hepatozellul\u00e4ren Karzinome auf eine HCV-Infektion zur\u00fcckzuf\u00fchren sind. Die heute gebr\u00e4uchlichen Medikamente gegen HCV sind Maviret, Zepatier und die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen X ist entsprechend der Fachinformation kontraindiziert bei (vgl. Anlage HE 26, Ziffer 4.3):<\/li>\n
  70. <\/li>\n
  71. Zwischen den Parteien unstreitig k\u00f6nnen ausschlie\u00dflich die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bei der Behandlung von Patienten mit dekompensierter schwerer Leberzirrhose eingesetzt werden und die Ausf\u00fchrungsform X bei DAA-Versagern.<\/li>\n
  72. Die Kl\u00e4gerin vertritt die Ansicht, dass eine Beschr\u00e4nkung des Unterlassungsanspruchs wegen des Einwands der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit ausscheiden m\u00fcsse. Der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwand sei mit Blick auf die gesetzlich vorgesehene M\u00f6glichkeit einer Zwangslizenz nach \u00a7 24 PatG nur subsidi\u00e4r. Die Beklagten h\u00e4tten
    \nX
    \nEntsprechende Patienteninteressen seien auch gesch\u00fctzt. Da es f\u00fcr die ganz \u00fcberwiegende Mehrheit von Patienten mit HCV-Infektionen eine Alternative f\u00fcr die Behandlung mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen geben w\u00fcrde. Insofern best\u00fcnde daher eine klare Abgrenzungsm\u00f6glichkeit. So k\u00e4me eine Beschr\u00e4nkung allenfalls in den F\u00e4llen in Betracht, in welchen der Einsatz von Maviret kontraindiziert sei. Den Beklagten sei auch vorzuwerfen, dass eine entsprechende Zwangslizenzklage viel zu sp\u00e4t erhoben worden sei. Schlie\u00dflich sei die hiesige Klage seit mehr als einem Jahr anh\u00e4ngig und eine Entscheidung \u00fcber eine Zwangslizenz in einem Eilverfahren nach \u00a7 85 PatG h\u00e4tte daher schon erfolgen k\u00f6nnen.
    \nDer Rechtsbestand des Klagepatentes sei auch hinreichend gesichert. Die Entscheidung der Einspruchsabteilung sei nicht offensichtlich unzutreffend.<\/li>\n
  73. <\/li>\n
  74. Die Kl\u00e4gerin beantragt, nachdem sie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 17. Mai 2022 Angaben zu Herstellungsmengen unter Ziffer I.2.c) zur\u00fcckgenommen hat,<\/li>\n
  75. zu erkennen, wie geschehen sowie<\/li>\n
  76. Hilfsantrag I:
    \nDie Beklagten mit der Ma\u00dfgabe zu verurteilen, dass die dort bezeichneten Handlungen zu unterlassen sind,<\/li>\n
  77. soweit die Beklagten nicht durch geeignete Ma\u00dfnahmen sicherstellen, dass Sofosbuvir-haltige Medikamente, insbesondere X<\/li>\n
  78. nur in F\u00e4llen verwendet werden, in denen eine Sofosbuvir-freie Therapie mit direktantiviralen Wirkstoffen (DAAs), insbesondere einer Kombination der Wirkstoffe Glecaprevir und Pibrentasivir (Maviret), kontraindiziert bzw. nach den Fachinformationen nicht empfohlen ist,
    \ninsbesondere indem sie<\/li>\n
  79. (a) in s\u00e4mtlichen Werbe- und Informationsmaterialien zu X, insbesondere auch auf den Internetseiten der Beklagten, einen ausdr\u00fccklichen, gut erkennbaren Warnhinweis aufnehmen, dass diese Pr\u00e4parate nur zu verwenden sind, soweit eine Sofosbuvir-freie Therapie mit direct acting antivirals (DAA) nach den Fachinformationen der in Frage kommenden Medikamente kontraindiziert oder nicht empfohlen wird,<\/li>\n
  80. (b) sicherstellt, dass die Betreiber von pharmazeutischen Datenbanken wie die B GmbH einen entsprechenden Hinweis in den Datenbestand f\u00fcr X, aufnehmen, sowie<\/li>\n
  81. (c) die betroffenen Kreise, insbesondere Vereinigungen der praktizierenden Hepatologen und Virologen, anschreibt und darauf hinweist, dass X nur zu verwenden ist, soweit eine Sofosbuvir-freie Therapie mit direktantiviralen Wirkstoffen (DAA) nach den<\/li>\n
  82. <\/li>\n
  83. <\/li>\n
  84. <\/li>\n
  85. Fachinformationen der in Frage kommenden Medikamente kontraindiziert oder nicht empfohlen wird;<\/li>\n
  86. Hilfsantrag II:<\/li>\n
  87. Die Beklagten werden nach Hilfsantrag I verurteilt, mit der weiteren Ma\u00dfgabe, dass,<\/li>\n
  88. den Beklagten eine \u00dcbergangsfrist von nicht mehr als vier Wochen einger\u00e4umt wird,<\/li>\n
  89. Hilfsantrag III:<\/li>\n
  90. Die Beklagten werden nach Klageantrag I.1. mit der Ma\u00dfgabe zu verurteilt,<\/li>\n
  91. dass eine Vollstreckung f\u00fcr die Zeit von drei Monaten nach Verk\u00fcndung des Urteils auszusetzen ist,<\/li>\n
  92. Hilfsantrag IV:<\/li>\n
  93. Die Beklagten werden nach Klageantrag I.1 verurteilt, mit der Ma\u00dfgabe, dass<\/li>\n
  94. die Beklagten das Unterlassungsgebot au\u00dfer Kraft setzen k\u00f6nnen, indem sie einen Ausgleich in H\u00f6he eines Betrages von nicht weniger als 36 Millionen Euro an die Kl\u00e4gerin zahlen.<\/li>\n
  95. Hilfsantrag V:<\/li>\n
  96. Die Beklagten werden verurteilt,<\/li>\n
  97. einen Ausgleich in H\u00f6he eines Betrages von nicht weniger als 36 Millionen Euro an die Kl\u00e4gerin zu zahlen.<\/li>\n
  98. Die Beklagten beantragen,<\/li>\n
  99. die Klage abzuweisen,<\/li>\n
  100. <\/li>\n
  101. hilfsweise: den Rechtsstreit gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung der Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts im parallelen Einspruchsbeschwerdeverfahren (T0795\/21-3.3.01) auszusetzen.<\/li>\n
  102. Ferner regen sie an,<\/li>\n
  103. den Rechtsstreit gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zu einer Entscheidung des BPatG im parallelen Zwangslizenzverfahren 3 Li 1\/22 auszusetzen.<\/li>\n
  104. Die Beklagten vertreten die Ansicht, dass die Klage unbegr\u00fcndet sei. Der Unterlassungsanspruch wie auch die Anspr\u00fcche auf Vernichtung, R\u00fcckruf und Entfernung aus den Vertriebswegen seien wegen des Einwands der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit ausgeschlossen. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen seien Eigenentwicklungen der Unternehmensgruppe der Beklagten und h\u00e4tten die Behandlung des Hepatitis-C-Virus revolutioniert. Es handle sich gerade nicht um Generika, sondern um erfolgreiche Originalprodukte, die auf eigenen langj\u00e4hrigen sowie sehr kostenintensiven Forschungs- und Entwicklungsbem\u00fchungen der Beklagten beruhen w\u00fcrden. Die Kl\u00e4gerin habe demgegen\u00fcber keine eigenen Produkte zur Behandlung von HCV auf dem deutschen Markt und sei auf die Behandlung von Krebserkrankungen spezialisiert. Vor diesem Hintergrund sei es erkennbar unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zum Schaden der Patienten vom Markt zu nehmen. Denn die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, Polymerase-Inhibitoren, k\u00f6nnten ausschlie\u00dflich bei Patienten mit fortgeschrittener Lebenzirrhose (Child-Pugh B oder C) bei DAA-Therapieversagern zum Einsatz kommen, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Ferner gebe es noch andere Anwendungsf\u00e4lle, bei welchen eine Behandlung mit Maviret kontraindiziert sei. Dazu geh\u00f6re die Behandlung von Kindern unter 12 Jahren. Auch sei der Einsatz von Maviret bei gleichzeitiger Anwendung von CYP3A4, bei Patienten mit HIV-Koinfektion und solchen die Immunsuppressiva oder Antipsychotika nehmen, nicht indiziert. Eine Alternative stehe auch nicht f\u00fcr Patientinnen, die orale Kontrazeptiva einnehmen, zur Verf\u00fcgung. Gleiches gelte f\u00fcr Patienten mit (heimlichem) Opiodkonsum und Konsum von 4-Hydrxybutans\u00e4ure (GHB) und Patienten, die eine geringe Compliance aufweisen w\u00fcrden.
    \nHinzukomme, dass sich die Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit auch am Verhalten der Kl\u00e4gerin zeige: die Stammanmeldung (EP 1 XXX XXX), von der das Klagepatent abgeleitet ist, sei im Juli 2004 eingereicht worden. Sie beanspruchte nur Verbindungen, die 2′ F-F-substituiert waren \u2013 d. h. auf dem Krebsmittel Gemcitabin basieren \u2013 und entsprachen<\/li>\n
  105. <\/li>\n
  106. insoweit eher der Offenbarung und dem technischen Beitrag der Offenlegungsschrift. Erst im Februar 2015, nach dem technischen und kommerziellen Erfolg von X, habe die Kl\u00e4gerin die zum Klagepatent f\u00fchrende Teilanmeldung eingereicht und erst mit dieser einen breiteren Satz von Verbindungen, einschlie\u00dflich 2′-CH3-F-substituierter Verbindungen, welche Sofosbuvir beinhalten \u2013 und der damit zum ersten Mal auch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen betrifft, beansprucht.
    \nEin Zwangslizenzverfahren vor dem Bundespatentgericht
    \nX<\/li>\n
  107. Das Klagepatent werde sich im Beschwerdeverfahren \u00fcberdies nicht als rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Die Lehre nach dem Klagepatent beruhe auf einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung, unzureichenden Offenbarung sowie fehlender Erfindungsh\u00f6he. Die Entscheidung der Einspruchsabteilung sei nicht vertretbar.<\/li>\n
  108. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/li>\n
  109. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  110. Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet.<\/li>\n
  111. A.
    \nDas Klagepatent hat Nukleotid-Derivate und deren Verwendung bei der Behandlung von Krebs zum Gegenstand.<\/li>\n
  112. Zum Hintergrund der Erfindung schildert das Klagepatent, dass Nukleosid-Analoga wie Fluordesoxyuridin (1), Cytarabin (2) und Gemcitabin (3) sich als Krebsmedikamente bew\u00e4hrt haben. Nach Aktivierung zu ihrer 5′-Phosphatform wirken sie als Inhibitoren der DNA-Synthese.<\/li>\n
  113. <\/li>\n
  114. <\/li>\n
  115. <\/li>\n
  116. Als nachteilig hieran nennt es das Klagepatent, dass die freien bioaktiven Phosphatformen aufgrund ihrer schlechten Membranpermeation im Allgemeinen keine brauchbaren Arzneimittel darstellen. Um dies zu umgehen, wurde \u00fcber eine Reihe von Ans\u00e4tzen mit Phosphat-Arzneistoffvorl\u00e4ufern berichtet (Rosowsky et al., J. Med. Chem., 1982, 25, 171-8; Hong et al., J. Med. Chem., 1985, 28, 171-8; Kodama et al., Jpn. J. Cancer Res., 1989, 80, 679-85; Hong et al., 1979, 22, 1428-32; Ji et al., J. Med. Chem., 1990, 33, 2264-70; Jones et al., Nucleic Acids Res., 1989, 17, 7195-7201; Hunston et al., J. Med. Chem., 1984, 27, 440-4; Lorey et al., Nucleosides Nucleotides, 1997, 16, 1307-10; Farquhar et al., J. Med. Chem., 1983, 26, 1153-8; Shuto et al., Nucleosides Nucleotides, 1992, 11, 437-46; Le Bec et al., Tet. Letts., 1991, 32, 6553-6; Phelps et al., J. Med. Chem., 1980, 23, 1229-32). Im Allgemeinen weisen die Phosphat-Arzneistoffvorl\u00e4ufer biologische Eigenschaften und therapeutische Aktivit\u00e4ten auf, die \u00e4hnlich zu denen des urspr\u00fcnglichen Nukleosid-Analogons oder etwas niedriger als diese sind.<\/li>\n
  117. Es wurden auf diesem Gebiet umfangreiche Arbeiten, haupts\u00e4chlich zu Didesoxynukleosiden, unter dem Gesichtspunkt der antiviralen Wirkung durchgef\u00fchrt und \u00fcber einen Ansatz unter Zuhilfenahme von Phosphoramidaten berichtet, der f\u00fcr die Bereitstellung von bioaktiven Phosphaten antiviraler Nukleoside weithin \u00fcbernommen wurde. Ein Beispiel hierf\u00fcr ist das Phosphoramidat (4), das von Anti-HIV-d4T (5) abgeleitet ist.<\/li>\n
  118. <\/li>\n
  119. In diesem Zusammenhang wurden die Auswirkungen von \u00c4nderungen des Phosphoramidats im Bereich des Esters, der Aminos\u00e4ure und des Aryls sowie die Auswirkungen der Stereochemie der Aminos\u00e4ure, des Phosphats und des Nukleosids beobachtet.<\/li>\n
  120. Das Klagepatent beschreibt weiter, dass C et al. (Biochem Pharmacol., 2001, 61, 179-89) \u00fcber die Anwendung der Methode mit Phosphoramidat-Arzneistoffvorl\u00e4ufern f\u00fcr antivirale Nukleoside auf das Anti-Herpes-Mittel Bromvinyl-2′-desoxyuridin (BVDU) (6) berichteten. Insbesondere haben sie festgestellt, dass das Phenylmethoxy<\/li>\n
  121. alaninylphosphoramidat (7) eine erhebliche Aktivit\u00e4t gegen Krebs aufweist. Dies steht in deutlichem Gegensatz zum (antiviralen) Ausgangsnukleosid (6).<\/li>\n
  122. \u00dcberraschenderweise wurde nun herausgefunden, dass andere Derivate von Oxyaminos\u00e4urephosphoramidatnukleosid-Analoga bei der Behandlung von Krebs wesentlich wirksamer sind als das Phenylmethoxyalaninylphosphoramidat (7).<\/li>\n
  123. Die US 2 003 XXX XXX offenbart Verbindungen, Zusammensetzungen und Verfahren zur Behandlung von Krebs, Infektionskrankheiten, einer Autoimmunerkrankung oder einer entz\u00fcndlichen Erkrankung.<\/li>\n
  124. Das Klagepatent schl\u00e4gt nun, ohne eine technische Aufgabe zu formulieren, in dem eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Hilfsanspruch 13 nachfolgende Verbindungen vor:<\/li>\n
  125. 1. Die chemische Verbindung hat die Formel I<\/li>\n
  126. 2. R ist ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe Alkyl, Aryl und Alkylaryl;
    \n3. R\u2019 und R“ sind unabh\u00e4ngig ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe H, Alkyl und Alkylaryl, oder R\u2019 und R“ bilden zusammen eine Alkylenkette, so dass zusammen mit dem C-Atom, an das sie gebunden sind, ein cyclisches System bereitgestellt wird;
    \n4. Q ist aus der Gruppe -O- und -CH2-ausgew\u00e4hlt;
    \n5. X ist unabh\u00e4ngig ausgew\u00e4hlt aus der Gruppe F, Br, und Methyl(-CH3);
    \n6. Y ist F;<\/li>\n
  127. <\/li>\n
  128. 7. Ar ist eine monocyclische aromatische Ringgruppe oder eine fusionierte bicyclische aromatische Ringgruppe, wobei die Ringgruppen carbocyclisch oder heterocyclisch sind und gegebenenfalls substituiert sind;
    \n8. Z ist aus der Gruppe H, Alkyl und Halogen ausgew\u00e4hlt; und
    \n9. n ist 0 oder 1,
    \na) wenn n 0 ist, ist Z\u2019 -NH2 und zwischen Position 3 und Position 4 liegt eine Doppelbindung vor
    \nb) wenn n 1 ist, ist Z\u2019=O.<\/li>\n
  129. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machen von der so beschriebenen Lehre nach dem Klagepatent unstreitig Gebrauch, so dass sich weitere Ausf\u00fchrungen hierzu er\u00fcbrigen.<\/li>\n
  130. B.
    \nAus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich nachfolgende Rechtsfolgen:<\/li>\n
  131. I.
    \nDa die Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind sie gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der tenorierten Benutzungshandlungen verpflichtet. Gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 1 PatG kann der Verletzte denjenigen auf Unterlassung in Anspruch nehmen, der entgegen \u00a7\u00a7 9 bis 13 PatG eine patentierte Erfindung benutzt.<\/li>\n
  132. 1.
    \nDer geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach \u00a7 139 Abs. 1 PatG ist nicht wegen des Einwands der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit ausgeschlossen. Der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwand nach \u00a7 139 Abs. 1 Satz 3 PatG, der mit dem 2. Patentrechtsmodernisierungsgesetz vom 10. August 2021 (BGBl. v. 17. August 2021, Teil I Nr. 53) in das PatG eingef\u00fchrt wurde, sieht vor:<\/li>\n
  133. \u201eDer Anspruch ist ausgeschlossen, soweit die Inanspruchnahme aufgrund der besonderen Umst\u00e4nde des Einzelfalls und der Gebote von Treu und Glauben f\u00fcr den Verletzer oder Dritte zu einer unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigen, durch das Ausschlie\u00dflichkeitsrecht nicht gerechtfertigten H\u00e4rte f\u00fchren w\u00fcrde. In diesem Fall ist dem Verletzten ein angemessener Ausgleich in Geld zu gew\u00e4hren.\u201c<\/li>\n
  134. \u00a7 139 Abs. 1 Satz 3 PatG als Auspr\u00e4gung von Treu und Glauben sanktioniert damit eine unzul\u00e4ssige Rechtsaus\u00fcbung. Voraussetzung ist, dass im Einzelfall die sofortige Befolgung des Unterlassungsgebots den Patentverletzer (oder Dritte) aufgrund besonderer Umst\u00e4nde \u00fcber die mit der Unterlassung bestimmungsgem\u00e4\u00df<\/li>\n
  135. <\/li>\n
  136. einhergehenden Beeintr\u00e4chtigungen hinaus in einem Ma\u00dfe tr\u00e4fe und benachteiligte, das die unbedingte Untersagung als unzumutbar erscheinen l\u00e4sst (BGH GRUR 2016, 1031 \u2013 W\u00e4rmetauscher). Dennoch darf die Ber\u00fccksichtigung des Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatzes in \u00a7 139 PatG nicht zu einer Entwertung des Patentrechts f\u00fchren; vielmehr soll die Einschr\u00e4nkung des Unterlassungsanspruchs \u2013 wie in der Rechtsprechung des BGH angelegt \u2013 auf besonders gelagerte Ausnahmef\u00e4lle beschr\u00e4nkt bleiben (BT-Drucksache 19\/25821 v. 13. Januar 2021, S. 31 und 52).<\/li>\n
  137. Nach der Intention des Gesetzgebers handelt es sich bei \u00a7 139 Abs. 1 Satz 3 PatG um eine \u201egesetzgeberische Klarstellung\u201c, wie der Regierungsentwurf an mehreren Stellen hervorhebt (BT-Drucksache 19\/25821 v. 13. Januar 2021, S. 30 und 52, nachfolgend RegE). Auch f\u00fcr die Ber\u00fccksichtigung von Drittinteressen stellt \u00a7 139 Abs. 1 Satz 3 PatG die bislang geltende Rechtslage lediglich klar. Entsprechend strenge Anforderungen legt der RegE an die Ber\u00fccksichtigung von Drittinteressen an (BT-Drucksache 19\/25821 v. 13. Januar 2021, S. 55):<\/li>\n
  138. \u201eDie Neuregelung sieht deshalb nunmehr ausdr\u00fccklich vor, dass neben den Interessen des Verletzten und des Verletzers auch die Interessen Dritter bei der Frage zu ber\u00fccksichtigen sein k\u00f6nnen, ob der Unterlassungsanspruch ausnahmsweise aus Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitserw\u00e4gungen einzuschr\u00e4nken ist. Insoweit ist jedoch zu ber\u00fccksichtigen, dass die blo\u00dfe Beeintr\u00e4chtigung von Interessen Dritter nicht ausreicht um den Unterlassungsanspruch des Verletzten auszuschlie\u00dfen. Denn auch (mittelbare) Nachteile f\u00fcr Dritte stellen eine regelm\u00e4\u00dfige Folge einer Unterlassungsverf\u00fcgung dar, die grunds\u00e4tzlich bei einer Patentverletzung hinzunehmen sind. Eine Beschr\u00e4nkung des Unterlassungsanspruchs kann deshalb nur in F\u00e4llen in Betracht kommen, in denen die Beeintr\u00e4chtigung von Grundrechten Dritter f\u00fcr diese eindeutig eine solche H\u00e4rte darstellt, die ausnahmsweise die uneingeschr\u00e4nkte Anerkennung des ausschlie\u00dflichen Rechts und die Interessen des Patentinhabers zur\u00fccktreten lassen. Dies kann beispielsweise in F\u00e4llen relevant werden, in denen eine Unterlassungsverf\u00fcgung dazu f\u00fchrt, dass die Versorgung von Patienten mit lebenswichtigen Produkten des Patentverletzers nicht mehr gew\u00e4hrleistet werden kann oder wichtige Infrastrukturen erheblich beeintr\u00e4chtigt werden.\u201c<\/li>\n
  139. Auch nach der Reform des PatG kommt eine Ber\u00fccksichtigung von Drittinteressen im Rahmen des Unterlassungsanspruchs damit nur im \u00e4u\u00dfersten Einzelfall und allenfalls subsidi\u00e4r nach Durchf\u00fchrung eines Zwangslizenzverfahrens in Betracht. Denn bereits aus rechtssystematischen Gr\u00fcnden darf der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwand durch Ber\u00fccksichtigung von Patienteninteressen nicht zur Umgehung der Voraussetzungen einer Zwangslizenz f\u00fchren. Entsprechendes hat die Schwesterkammer vor der Gesetzesreform mit Urteil vom 9. M\u00e4rz 2017 (Az. 4a O 137\/15) festgestellt:<\/li>\n
  140. <\/li>\n
  141. \u201eEine Zwangslizenz nach \u00a7 24 PatG ist gegen\u00fcber einer Aufbrauchfrist vorrangig. Die Regelung des \u00a7 24 PatG w\u00fcrde unterlaufen, wenn man nur auf der Basis der Interessen Dritter eine Aufbrauchfrist einr\u00e4umt, ohne dass die Voraussetzungen von \u00a7 24 Abs. 1 PatG gegeben sind \u2013 also insbesondere, ohne dass der Patentverletzer sich erfolglos um eine Lizenz bem\u00fcht hat.\u201c<\/li>\n
  142. Hieran hat auch die Einf\u00fchrung des Satzes 3 zu \u00a7 139 Abs. 1 PatG nichts ge\u00e4ndert. Der RegE selbst enth\u00e4lt hierzu zwar keine Ausf\u00fchrungen, sondern verweist lediglich auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen der Institute (BT-Drucksache 19\/25821 v. 13. Januar 2021, S. 55).<\/li>\n
  143. In der Literatur (K\u00fchnen, Hdb. der Patentverletzung, 14. Aufl. Kap. D 560) wird aber die Ansicht vertreten, dass die Durchf\u00fchrung eines Zwangslizenzverfahrens erforderlich ist, bevor entgegenstehende Drittinteressen im Rahmen der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung gepr\u00fcft werden. Insoweit hei\u00dft es:<\/li>\n
  144. \u201eBei der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit einer Unterlassungsverurteilung aufgrund entgegenstehender Drittinteressen von Patienten kann es deshalb nur darum gehen, dann, wenn ein Zwangslizenzverfahren keinen Erfolg gehabt hat oder haben kann, weniger einschneidend in die Rechte des Verletzten einzugreifen, um zB eine vor\u00fcbergehende, behutsame Umstellung der Patienten oder den Abschluss eigener Forschungen f\u00fcr eine Alternativl\u00f6sung im Interesse der Patienten zu erm\u00f6glichen. Gest\u00fctzt auf den Einwand der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit kommt deshalb wegen solcher Umst\u00e4nde, die Gegenstand der Pr\u00fcfung im Zwangslizenzverfahren sind, kein dauerhafter Anspruchsausschluss in Betracht, sondern allenfalls eine weniger einschneidende vor\u00fcbergehende Versagung des Anspruchs auf Unterlassung. Sie muss freilich \u2013 abgesehen davon, dass dem Verletzer eine Fortsetzung seines deliktischen Tuns gestattet wird, was als solches nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein kann \u2013 von objektivem Nutzen sein, zB dergestalt, dass eine Patientengruppe, die aktuell mit dem Verletzungsgegenstand medizinisch behandelt wird und deren Umstellung auf ein anderes Medikament nicht m\u00f6glich oder nicht zumutbar ist, geordnet zu Ende therapiert werden kann.\u201c<\/li>\n
  145. Dem ist zuzustimmen. Denn die Einf\u00fchrung des Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwandes darf nicht dazu f\u00fchren, dass die spezialgesetzliche Regelung des \u00a7 24 PatG mit dessen Voraussetzungen und der Zust\u00e4ndigkeit des BPatG unterlaufen wird. Ansonsten w\u00fcrden die technisch nicht fachkundig besetzten Verletzungsgerichte gezwungen, inzident das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu pr\u00fcfen, insbesondere die Frage des \u00f6ffentlichen Interesses, welches eine tiefgehende Auseinandersetzung mit technischen und h\u00e4ufig wohl pharmakologischen Fragestellungen bedarf. Denn \u00fcber den Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwand wegen m\u00f6glicher bestehender Drittinteressen, welche in vielen F\u00e4llen dem \u00f6ffentlichen Interesse des \u00a7 24 PatG entsprechen d\u00fcrften, w\u00fcrde die Pr\u00fcfung des \u00f6ffentlichen Interesses auf die \u2013 an sich<\/li>\n
  146. \u2013 nicht zust\u00e4ndigen Verletzungsgerichte verlagert, was nicht die Intention des Gesetzgebers sein kann.<\/li>\n
  147. Mit dieser Ansicht werden auch nicht die gesetzgeberischen Vorstellungen bei der Einf\u00fchrung des \u00a7 139 Abs. 1 Satz 3 PatG unterlaufen. Denn der Schutz der Dritten erfolgt \u2013 bei Vorliegen der Voraussetzungen f\u00fcr eine Zwangslizenz \u2013 umfassend, da dem Patentverletzer \u00fcber eine Zwangslizenz ein umf\u00e4ngliches Nutzungsrecht einger\u00e4umt wird und somit die betroffenen Dritten umfassend gesch\u00fctzt werden k\u00f6nnen. Der Patentverletzer wird durch das Erfordernis, eine Zwangslizenzklage zu erheben, auch nicht unangemessen in die Pflicht genommen. Vielmehr ist dieser als Sachwalter der Drittinteressen anzusehen, weil es nur ihm und nicht auch den Dritten zur Durchsetzung ihrer eigenen Interessen selbst m\u00f6glich ist, eine Klage auf Zwangslizenz einzureichen. Aufgrund seiner Position als Sachwalter ist ihm die Erhebung einer Zwangslizenzklage ohne weiteres zumutbar, um diese Interessen zu sch\u00fctzen, die ja gerade durch seine patentverletzenden Handlungen und einen diese umfassenden Unterlassungstitel bedroht werden.<\/li>\n
  148. Dementsprechend bleibt der von den Beklagten begehrte vollst\u00e4ndige Ausschluss des Unterlassungsanspruchs mangels erfolgreich durchgef\u00fchrten Zwangslizenzverfahrens vor dem BPatG ohne Erfolg.<\/li>\n
  149. 2.
    \nEin vollst\u00e4ndiger oder auch nur teilweiser Ausschluss des Unterlassungsanspruchs hat vorliegend allerdings auch keinen Erfolg, wenn eine Subsidiarit\u00e4t des Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwand gegen\u00fcber einer Zwangslizenzklage nicht zugrunde gelegt wird. Denn die Voraussetzungen f\u00fcr ein Durchgreifen des Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwands, der zu einer vollst\u00e4ndigen oder teilweisen Begrenzung des Unterlassungsausspruchs f\u00fchren k\u00f6nnte, liegen nicht vor.<\/li>\n
  150. Dem Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwand liegt eine umfassende Gesamtabw\u00e4gung zugrunde. In diese sind das Interesse des Patentinhabers am Unterlassungsanspruch, die Art und der Umfang des Eingriffs in das gesch\u00fctzte Recht, das angegriffene Produkt und das Verh\u00e4ltnis zur gesch\u00fctzten technischen Lehre\/Komplexit\u00e4t, wirtschaftliche Auswirkungen des Nutzungsverbots beim Verletzer, subjektive Elemente auf Seiten von Patentinhaber und Verletzer sowie die Drittinteressen einzustellen.<\/li>\n
  151. Auf Seiten des Patentinhabers ist in die Betrachtung einzubeziehen, ob bis zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs ungerechtfertigt abgewartet wird, so<\/li>\n
  152. dass bereits erhebliche Investitionen auf Seiten des Verletzers getroffen wurden. Auf Seiten des Patentverletzers sind zwar kein objektives Verschulden, aber subjektive Elemente zu ber\u00fccksichtigen und hierbei die Frage, ob zumutbare Vorkehrungen zur Vermeidung einer Verletzung getroffen wurden, wie das Bem\u00fchen um den Abschluss einer Lizenzvereinbarung, die Suche nach Ausweichl\u00f6sungen und das vorprozessuale Verhalten. Der Schutz von Drittinteressen allein ist nicht ausschlaggebend. Denn nach der Konzeption des RegE muss auch der Verletzer, der sich auf die angebliche Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit des Unterlassungsanspruchs beruft, sein Verhalten an Treu und Glauben messen lassen. In diesem Zusammenhang kann sich der Verletzer nicht einfach hinter Drittinteressen verstecken, wenn die Herbeif\u00fchrung der Nachfrage bed\u00fcrftiger Dritter von ihm selbst geschaffen worden ist (vgl. Schacht, GRUR 2021, 440, 445, Anlage HE 21). Die Interessen Dritter k\u00f6nnen daher nicht unabh\u00e4ngig vom Verhalten des Patentverletzers ber\u00fccksichtigt werden. Im eigenen Verhalten des Verletzers muss zum Ausdruck kommen, sich ernstlich f\u00fcr die Interessen der Patienten einsetzen zu wollen. Denn gerade bei lebenswichtigen Medikamenten muss der Verletzer den risiko\u00e4rmsten Weg w\u00e4hlen, damit den Patienteninteressen Gen\u00fcge getan werden kann. D.h. er muss sich um Alternativl\u00f6sungen bem\u00fchen und wenn dies aufgrund regulatorischer Anforderungen nicht m\u00f6glich ist, jedenfalls ernsthaft eine Lizenznahme ersuchen.<\/li>\n
  153. Diese Grunds\u00e4tze ber\u00fccksichtigend gibt es keinen Anlass \u00fcber den Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwand weniger einschneidend in die Rechte der betroffenen Patienten einzugreifen.<\/li>\n
  154. Im Rahmen der Gesamtabw\u00e4gung ist der Kl\u00e4gerin kein \u201eFehlverhalten\u201c vorzuwerfen. Sie hat mit der klageweisen Geltendmachung ihrer Anspr\u00fcche nicht abgewartet, sondern kurz nach Vorliegen der erstinstanzlichen Entscheidung im Einspruchsverfahren Klage erhoben. Zwar w\u00e4re eine fr\u00fchere Klageerhebung m\u00f6glich gewesen. Das Klagepatent, welches am 20. Juli 2004 angemeldet wurde, wurde jedoch erst erteilt (28. M\u00e4rz 2018) als die angegriffene Ausf\u00fchrungsform (vgl. X seit 15. Februar 2014) schon auf dem Markt war, so dass Investitionen auf Seiten der Beklagten schon getroffen waren. Gegen die Kl\u00e4gerin kann ferner nicht angef\u00fchrt werden, dass sie selbst nicht mit einem Arzneimittel auf dem Markt ist, welches von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch macht. X<\/li>\n
  155. Die Beklagten k\u00f6nnen demgegen\u00fcber zwar grunds\u00e4tzlich den Schutz der Patienten als Drittinteressen f\u00fcr sich beanspruchen, welche unstreitig im Hinblick auf die Patientengruppe mit schwerer dekompensierter Leberzirrhose und derjenige der DAA-<\/li>\n
  156. <\/li>\n
  157. Therapieversager mangels Alternativl\u00f6sung auf die Behandlung mit den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen angewiesen sind.<\/li>\n
  158. Es kann allerdings nicht festgestellt werden, dass sie ihren Pflichten nachgekommen sind und sich ernsthaft um eine Lizenznahme bem\u00fcht haben.<\/li>\n
  159. Die Frage, ob sich der Lizenzsucher ausreichend um eine Lizenz bem\u00fcht hat, ist vergleichbar zu dem bei \u00a7 24 PatG vorausgesetzten Bem\u00fchen um eine Lizenz zu angemessenen gesch\u00e4fts\u00fcblichen Bedingungen. Der Lizenzsucher muss sich dort zuerst um eine Lizenz zu angemessenen gesch\u00e4fts\u00fcblichen Bedingungen bem\u00fcht haben, bevor er die Erteilung einer Zwangslizenz durch staatlichen Hoheitsakt beantragt. Seine Lizenzbem\u00fchungen m\u00fcssen folglich auf die Erteilung einer \u00fcblichen Lizenz gerichtet sein, wie sie im Rahmen der freien Lizenzierbarkeit (\u00a7 15 PatG, vgl. auch\u2009Art. 28 II TRIPS) vereinbart wird (vgl. BPatG, GRUR 2017, 313 \u2013 Isentress).<\/li>\n
  160. Bei der Frage, ob sich der Lizenzsucher ausreichend um eine solche Lizenz zu angemessenen gesch\u00e4fts\u00fcblichen Bedingungen bem\u00fcht hat, ist naturgem\u00e4\u00df in erster Linie auf die Perspektive des Lizenzsuchers abzustellen. Von ihm werden nur Bem\u00fchungen um eine Lizenz zu Bedingungen verlangt werden k\u00f6nnen, die ein vern\u00fcnftiger und wirtschaftlich handelnder Dritter an seiner Stelle zu tragen bereit w\u00e4re. Kein Bem\u00fchen um eine Lizenz zu angemessenen und gesch\u00e4fts\u00fcblichen Bedingungen im Sinne des \u00a7 24 Abs. 1 PatG w\u00fcrde etwa dann vorliegen, wenn das Verhalten des Lizenzsuchers erkennbar von zielgerichteten Bem\u00fchungen um eine \u201enormale\u201c rechtsgesch\u00e4ftliche Lizenz abweicht und bei objektiver Sicht den Schluss zul\u00e4sst, dass es ihm nicht darum ging, eine Lizenz zu \u00fcblichen Bedingungen zu erhalten, sondern er nur zum Schein verhandelt hat, um beispielsweise einen Rechtsstreit hinauszuz\u00f6gern. M\u00f6glich w\u00e4re die Annahme solcher Scheinverhandlungen auch, wenn der Lizenzsucher erkennbar von vornherein nur an einer staatlich verliehenen Zwangslizenz interessiert war, etwa in Erwartung eines Abschlags wegen der Nichtausschlie\u00dflichkeit der Lizenz oder wegen der bei Zwangslizenzen nach wie vor gegebenen M\u00f6glichkeit, das Patent mit der Nichtigkeitsklage anzugreifen. Bestehen hierf\u00fcr zureichende Anhaltspunkte, so werden ausreichende Lizenzbem\u00fchungen im Sinne des \u00a7 24 Abs. 1 PatG zu verneinen sein.<\/li>\n
  161. Die Anforderungen an ernsthafte Bem\u00fchungen um eine Lizenz zu angemessenen gesch\u00e4fts\u00fcblichen Bedingungen sind daher bei international gef\u00fchrten Verhandlungen angesichts der Vielgestaltigkeit von m\u00f6glichen Verhandlungssituationen, -hintergr\u00fcnden, -mentalit\u00e4ten, -kulturen usw. nicht zu eng anzusetzen. Insbesondere<\/li>\n
  162. wird man jedem Lizenzsucher Spielr\u00e4ume f\u00fcr individuelle unternehmerische Erw\u00e4gungen ebenso wie auch Verhandlungsspielr\u00e4ume einr\u00e4umen m\u00fcssen (BPatG, a.a.O. \u2013 Isentress).<\/li>\n
  163. Legt man diese Grunds\u00e4tze, was sachgerecht ist, dem vorliegenden Sachverhalt zugrunde kann ein ernsthaftes Bem\u00fchen der Beklagten um eine Lizenz zu angemessenen gesch\u00e4fts\u00fcblichen Bedingungen nicht festgestellt werden.<\/li>\n
  164. <\/li>\n
  165. <\/li>\n
  166. <\/li>\n
  167. X<\/li>\n
  168. <\/li>\n
  169. <\/li>\n
  170. <\/li>\n
  171. <\/li>\n
  172. <\/li>\n
  173. <\/li>\n
  174. <\/li>\n
  175. X<\/li>\n
  176. <\/li>\n
  177. <\/li>\n
  178. <\/li>\n
  179. <\/li>\n
  180. <\/li>\n
  181. <\/li>\n
  182. <\/li>\n
  183. <\/li>\n
  184. <\/li>\n
  185. <\/li>\n
  186. <\/li>\n
  187. <\/li>\n
  188. X<\/li>\n
  189. <\/li>\n
  190. <\/li>\n
  191. <\/li>\n
  192. <\/li>\n
  193. In Anbetracht dieses X Bem\u00fchens, welches sich auch darin zeigt, dass die Beklagten kein Eilverfahren nach \u00a7 85 PatG vor dem BPatG angestrengt haben, was man allerdings von einem Sachwalter der Dritt-\/Patienteninteressen erwarten kann und auch vor dem Hintergrund, dass X<\/li>\n
  194. ist auf Seiten der Beklagten ein hinreichendes Bem\u00fchen nicht zu erkennen, so dass der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwand weder eine vollst\u00e4ndige noch eine teilweise Versagung des Unterlassungsanspruchs begr\u00fcnden kann. Der Kammer ist dabei bewusst, dass dies f\u00fcr einzelne Patientengruppen eine gro\u00dfe H\u00e4rte bedeutet, die gerade durch den Einwand der Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit abgemildert werden sollte. Bei der Frage der Drittinteressen und insbesondere des Interesses von betroffenen Patienten darf jedoch, wie ausgef\u00fchrt, das Verhalten des Patentverletzers nicht au\u00dfer Betracht bleiben und dies f\u00fchrt vorliegend dazu, dass eine umf\u00e4ngliche Unterlassung auszusprechen ist.<\/li>\n
  195. 2.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 2 PatG folgt. Als Fachunternehmen h\u00e4tten die Beklagten die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB.<\/li>\n
  196. Da \u00fcberdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Kl\u00e4gerin aber noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/li>\n
  197. Der Verletzer haftet f\u00fcr schuldhafte Benutzungshandlungen in der Zeit nach Ver\u00f6ffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung einschlie\u00dflich einer einmonatigen Karenzzeit.<\/li>\n
  198. 3.
    \nDer Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagten ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Die Kl\u00e4gerin ist auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sei ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt; die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/li>\n
  199. Die Kl\u00e4gerin kann Auskunft und Rechnungslegung \u2013 auch zus\u00e4tzlich \u2013 in elektronischer Form beanspruchen (vgl. K\u00fchnen, Hdb, der Patentverletzung, 14. Aufl. Kap. D Rn. 884). Angesichts der weitgehenden Digitalisierung der Gesch\u00e4ftswelt kann der Gl\u00e4ubiger des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs regelm\u00e4\u00dfig vom Schuldner desselben verlangen, die Auskunft und Rechnungslegung in elektronisch auswertbarer Form zu erhalten. Als elektronisch auswertbare Form ist hierbei eine Form zu verstehen, bei der die Daten von einem Computer unmittelbar ausgewertet werden k\u00f6nnen \u2013 also beispielsweise Microsoft Excel. Nicht gen\u00fcgend ist dagegen die \u00dcbermittlung von digitalisierten Fotos oder Scans schriftlicher Dokumente (au\u00dfer im Rahmen der Belegvorlage; so auch: LG D\u00fcsseldorf, Mitt. 2018, 73 Rn. 224 f. = BeckRS 2017, 142249; a.A.: OLG Karlsruhe, Urt. v. 24. Februar 2016 \u2013 6 U 51\/14, BeckRS 2016, 14986 Rn. 57; LG Mannheim, Urt. v. 3. August 2018 \u2013 7 O 150\/17, BeckRS 2018, 30053 Rn. 44). Es entspricht den heutigen Gepflogenheiten im Gesch\u00e4ftsverkehr, dass die entsprechenden Daten beim Schuldner bereits digital verf\u00fcgbar sind. Dementsprechend ist es ihm regelm\u00e4\u00dfig m\u00f6glich und zumutbar, dem<\/li>\n
  200. <\/li>\n
  201. Gl\u00e4ubiger dasjenige elektronische Element zu \u00fcberlassen, das ohnehin die Basis einer Auskunftserteilung und Rechnungslegung in Papierform bildet. Der Schuldner wird hierdurch offensichtlich nicht belastet und dem Gl\u00e4ubiger wird die Verwertung der Ausk\u00fcnfte zum Zwecke der weiteren Rechtsverfolgung entscheidend erleichtert. Liegen die entsprechenden Daten dem Schuldner ausnahmsweise nur in analoger Form vor, ist es ihm ein Leichtes, dies im Verletzungsprozess einzuwenden und seinen Einwand mit entsprechendem Sachvortrag zu untermauern. Unterbleibt dies, wie hier, besteht regelm\u00e4\u00dfig kein Grund, dem Gl\u00e4ubiger einen Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung in elektronischer Form zu versagen (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 25. Juni 2020, I-2 U 54\/19, GRUR-RS 2020, 44647).<\/li>\n
  202. Der Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt war auch auf Angebotsempf\u00e4nger zu erstrecken, wobei es sich hierbei um eine rein redaktionelle \u00c4nderung handelt, da die Kl\u00e4gerin bereits beantragt hatte, dass der Wirtschaftspr\u00fcfer auf konkrete Anfrage mitzuteilen hat, \u201eob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist\u201c, und es sich daher um ein offensichtliches Versehen handelt, dass die Angebotsempf\u00e4nger nicht genannt wurden.<\/li>\n
  203. Weiterhin war durch Streichung des Worts \u201einsbesondere\u201c vor der Aufz\u00e4hlung der zu machenden Angaben klarzustellen, dass die aufgez\u00e4hlten Daten abschlie\u00dfen die geschuldete Rechnungslegung definieren und nicht nur beispielshaft sind.<\/li>\n
  204. Soweit die Beklagten mit der Duplik ferner geltend gemacht haben, dass die Auskunft- und Rechnungslegung vor dem Hintergrund schutzbed\u00fcrftiger Geheimhaltungsinteressen zu beschr\u00e4nken sei, wird diesem durch den Umstand entsprochen, dass sich die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung damit einverstanden erkl\u00e4rt hat (vgl. Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 17. Mai 2022),
    \nX
    \nso dass etwaigen Geheimhaltungsinteressen der Beklagten hinreichend Gen\u00fcge getan wird.<\/li>\n
  205. 4.
    \nDer gegen die Beklagten gerichtete Anspruch auf R\u00fcckruf und Entfernung aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 3 PatG ist vorliegend ebenso zuzuerkennen, wie derjenige auf Vernichtung gegen die Beklagte zu 2). Die Beklagten haben gegen\u00fcber den genannten Anspr\u00fcchen den Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitseinwand erhoben, der allerdings \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 keinen Erfolg hat. Andere Argumente, welche die Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit der Anspr\u00fcche auf R\u00fcckruf\/Entfernung und Vernichtung begr\u00fcnden k\u00f6nnten, wurden nicht vorgetragen.<\/li>\n
  206. <\/li>\n
  207. Sofern sich die Beklagten dagegen wenden, dass der Anspruch auf Entfernung aus den Vertriebswegen \u2013 Antrag zu Ziffer. I.5.b) \u2013 unbestimmt sei, entspricht die Formulierung dem Gesetzeswortlaut des \u00a7 140a Abs. 3 PatG, was nach g\u00e4ngiger Praxis den Bestimmtheitsgrunds\u00e4tzen gen\u00fcgt (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 8. April 2015, 6 U 92\/13).<\/li>\n
  208. C.
    \nEs besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits, da es nicht hinreichend wahrscheinlich ist, dass die geltend gemachte Fassung des Klagepatents wegen der Widerrufsgr\u00fcnde der unzul\u00e4ssigen Erweiterung, der unzureichenden Offenbarung und mangelnder Erfindungsh\u00f6he von der Technischen Beschwerdekammer vollst\u00e4ndig vernichtet werden wird (nachfolgend I.). Ferner besteht kein Anlass zur Aussetzung wegen der von den Beklagten erhobenen Zwangslizenzklage zum Bundespatentgericht (nachfolgend II.).<\/li>\n
  209. I.
    \nNach Auffassung der Kammern (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; Mitt. 1997, 257, 258 \u2013 Steinknacker) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug; GRUR 2014, 1237 ff. – Kurznachrichten) best\u00e4tigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen.<\/li>\n
  210. Wenn das Klagepatent mit einem Einspruch oder mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grunds\u00e4tzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es eine Nichtigerkl\u00e4rung nicht f\u00fcr (hinreichend) wahrscheinlich h\u00e4lt; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach \u00a7 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich \u00fcber die Nichtigkeitsklage entschieden ist (BGH, GRUR 2014 1238 \u2013 Kurznachrichten). Denn eine \u2013 vorl\u00e4ufig vollstreckbare \u2013 Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, zum R\u00fcckruf sowie zur Vernichtung patentgem\u00e4\u00dfer Erzeugnisse ist regelm\u00e4\u00dfig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch die Nichtigerkl\u00e4rung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus<\/li>\n
  211. dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verb\u00fcrgte Justizgew\u00e4hrungsanspruch gebietet es, dem Verletzungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verf\u00fcgung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangriff auf den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive M\u00f6glichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtigerkl\u00e4rung bzw. durch Erhebung eines Einspruchs f\u00fchren zu k\u00f6nnen, sondern auch eine angemessene Ber\u00fccksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein \u2013 und gegebenenfalls das einzige \u2013 Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die f\u00fcr die Anspr\u00fcche nach \u00a7\u00a7 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und f\u00fcr die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschlie\u00dfliche Zust\u00e4ndigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verf\u00fcgung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Verletzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerkl\u00e4rung gef\u00fchrt werden. Dies darf indessen nicht dazu f\u00fchren, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grunds\u00e4tzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch\/der anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1238 \u2013 Kurznachrichten).<\/li>\n
  212. Wurde das Klagepatent bereits in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren best\u00e4tigt, so hat das Verletzungsgericht grunds\u00e4tzlich die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Klagepatents hinzunehmen.<\/li>\n
  213. Grund, die parallele Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einer Verurteilung vorerst abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn der Angriff auf den Rechtsbestand nunmehr auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 6. Dezember 2012, Az.: I-2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744; K\u00fchnen, a.a.O. Kap. E, Rn. 720). Im Regelfall ist es nicht ang\u00e4ngig, den Verletzungsrechtsstreit trotz der erstinstanzlichen Aufrechterhaltung des Schutzrechts auszusetzen und von einer Verurteilung (vorerst) abzusehen, indem das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der ebenso gut vertretbaren Beurteilung durch die zust\u00e4ndige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (zum Verf\u00fcgungsverfahren:<\/li>\n
  214. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 31. August 2017, Az.: I-2 U 71\/16, BeckRS 2017,129336; Urt. v. 05. Juli 2018, Az.: I-2 U 41\/17; Urt. v. 19. Februar 2016, Az.: I-2 U 55\/15, BeckRS 2016, 06345; Urt. v. 18. Dezember 2014, Az.: I-2 U 60\/14, BeckRS 2015, 01029; Urt. v. 10. November 2011, Az.: I-2 U 41\/11). Geht es nicht darum, dass z.B. Passagen einer Entgegenhaltung von der Einspruchsabteilung oder dem Bundespatentgericht \u00fcbersehen und deshalb bei seiner Entscheidungsfindung \u00fcberhaupt nicht in Erw\u00e4gung gezogen worden sind, sondern dreht sich der Streit der Parteien darum, welche technische Information dem im Bestandsverfahren gew\u00fcrdigten Text aus fachm\u00e4nnischer Sicht zu entnehmen ist und welche Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann hieraus aufgrund seines allgemeinen Wissens zu ziehen imstande gewesen ist, sind die Rechtsbestandsinstanzen aufgrund der technischen Vorbildung und der auf dem speziellen Fachgebiet gegebenen beruflichen Erfahrung ihrer Mitglieder eindeutig in der besseren Position, um hier\u00fcber ein Urteil abzugeben. Es ist daher prinzipiell ausgeschlossen, dass sich das Verletzungsgericht mit (notwendigerweise laienhaften) eigenen Erw\u00e4gungen \u00fcber das Votum der technischen Fachleute hinwegsetzt (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 22. M\u00e4rz 2019, Az.: I-2 U 31\/16, BeckRS 2019, 6087).<\/li>\n
  215. Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen kommt eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des Einspruchsbeschwerdeverfahrens vorliegend nicht in Betracht. Die von den Beklagten gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung erhobenen Einw\u00e4nde f\u00fchren die nicht fachkundig besetzte Kammer nicht zu der Auffassung, dass die Entscheidung nicht mehr vertretbar w\u00e4re. Die mit der Entscheidung ge\u00e4u\u00dferte Auffassung der Einspruchsabteilung erscheint der Kammer nachvollziehbar. Neue Einw\u00e4nde gegen den Rechtsbestand des Klagepatents im hier streitgegenst\u00e4ndlichen Umfang haben die Beklagten (bisher) nicht erhoben. Im Einzelnen:<\/li>\n
  216. 1. Unzul\u00e4ssige Erweiterung<\/li>\n
  217. Die Kammer vermag zun\u00e4chst nicht festzustellen, dass der Einwand der unzul\u00e4ssigen Erweiterung durch die Einspruchsabteilung unzureichend gew\u00fcrdigt und beurteilt worden ist.<\/li>\n
  218. Die Beklagten vertreten die Ansicht, dass durch die Pr\u00e4zisierung, dass Y gleich F ist, von der Kl\u00e4gerin eine zweifache Auswahl get\u00e4tigt worden sei: erstens dadurch, dass gerade Y und nicht X beschr\u00e4nkt wurde; und zweitens dadurch, dass Y gerade auf F beschr\u00e4nkt wurde anstelle einer der anderen Alternativen f\u00fcr diese Position. Ferner sei eine Auswahl aus der urspr\u00fcnglichen Definition von X vorgenommen worden. Eine<\/li>\n
  219. weitere Auswahl sei von der Kl\u00e4gerin get\u00e4tigt worden, indem pr\u00e4zisiert wurde, dass die Verbindung ein Salz oder Ester anstelle eines Metabolits oder eines anderen Derivats sein kann. Anspruch 1 wie urspr\u00fcnglich eingereicht spezifiziere, dass \u201eX und Y unabh\u00e4ngig ausgew\u00e4hlt werden aus der Gruppe umfassend H, F, Cl, Br, I, OH und Methyl (-CH3)\u201c. Im Laufe des Pr\u00fcfungsverfahrens sei dieser Text ge\u00e4ndert worden, um zu pr\u00e4zisieren, dass \u201eX unabh\u00e4ngig ausgew\u00e4hlt wird aus der Gruppe umfassend H, F, Cl, Br, I, OH und Methyl (-CH 3); Y ist F\u201c. Die Entscheidung, Y als eine konkrete Alternative (F) aus einer Liste mehrerer Alternativen (H, F, Cl, Br, I, OH und Methyl) zu spezifizieren, stelle offensichtlich eine Listenauswahl dar. Nachdem bereits die Substituenten H, OH und I in den vorherigen Hilfsantr\u00e4gen entfernt worden seien, habe die Kl\u00e4gerin in ihrem Hilfsantrag 13 (Anlage AR 13) auch die weitere Alternative, dass X gleich Cl ist, gestrichen; dadurch wird X so definiert , dass es nur aus F, Br und Methyl (Me) ausgew\u00e4hlt wird. Zusammen mit den Auswahlen, die getroffen werden m\u00fcssen, dass Y fix F ist, stelle dies entgegen Artikel 123 Abs. 2 EP\u00dc eine grundlegend neue technische Lehre dar.<\/li>\n
  220. Grunds\u00e4tzlich gilt, dass, um den Voraussetzungen von Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc zu entsprechen, eine europ\u00e4ische Patentanmeldung oder ein europ\u00e4isches Patent nicht in einer Weise ge\u00e4ndert werden darf, die dazu f\u00fchrt, dass nun ein Gegenstand erfasst wird, der \u00fcber den Inhalt der eingereichten Anmeldung hinausgeht. Nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern lautet das Leitprinzip, dass das Streichen von in jeweiligen Listen aufgez\u00e4hlten Bedeutungen von Substituenten in einer generischen chemischen Formel nicht zum Herausgreifen einer bestimmten Kombination von jeweils einer einzigen spezifischen, urspr\u00fcnglich nicht offenbarten Substituentenbedeutung f\u00fchren darf. In der grundlegenden Entscheidung T 615\/95 enthielt der Anspruch drei unabh\u00e4ngige Listen gr\u00f6\u00dferen Umfangs, in denen unterschiedliche Bedeutungen f\u00fcr drei Reste in einer allgemeinen Formel aufgelistet waren. Die urspr\u00fcngliche Bedeutung wurde aus allen drei Listen gestrichen. Eine solche Streichung wurde als zul\u00e4ssig erachtet, da die Streichungen nicht zur Abgrenzung einer Kombination bestimmter Bedeutungen f\u00fchrten; der verbleibende Gegenstand war eine allgemeine Gruppe von Verbindungen. Insofern gilt, dass eine Verkleinerung einer allgemeinen Gruppe nicht zu beanstanden ist, sofern keine spezielle, urspr\u00fcnglich nicht offenbarte Kombination bestimmter Bedeutungen der jeweiligen Reste, d.h. keine neue Erfindung entsteht (vgl. auch T 859\/94).<\/li>\n
  221. Dass die Einspruchsabteilung von diesen Grunds\u00e4tzen abgewichen ist, ist nicht zu erkennen. Mit Blick auf eine mehrfache Listenauswahl hat die Einspruchsabteilung nachvollziehbar dargelegt, dass man zun\u00e4chst Y und X als getrennte Listen betrachten m\u00fcsse und die Beschr\u00e4nkung von X auf F, Br und Methyl dazu f\u00fchrt, dass der<\/li>\n
  222. <\/li>\n
  223. Anspruch weiterhin generisch bleibt. Nicht offensichtlich unzutreffend ist daher die Annahme, dass lediglich eine Verkleinerung der Markush-Formel unter Beibehaltung der generischen Form vorgenommen wurde. Daran \u00e4ndert auch die Auswahl des Substituenten Y auf F nichts. Denn hierdurch wird nicht eine bestimmte Kombination herausgegriffen, sondern der Rest bleibt generisch unabh\u00e4ngig von der Anzahl der nunmehr noch vorhandenen Kombinationsm\u00f6glichkeiten.<\/li>\n
  224. Soweit die Beklagten darauf verweisen, dass statt der urspr\u00fcnglichen 49-Kominationsm\u00f6glichkeiten der Substituenten X und Y, nunmehr nur noch drei Varianten im aufrechterhaltenen Anspruch des Hilfsantrages AR 13 zur Verf\u00fcgung stehen w\u00fcrden, steht dieser Umstand den vorstehend dargestellten Grunds\u00e4tzen nicht entgegen. Denn die Beschr\u00e4nkung der m\u00f6glichen Anzahl von Verbindungen ist nicht erheblich, solange der Rest generisch bleibt, was vorliegend der Fall ist.<\/li>\n
  225. Soweit die Parteien zur Begr\u00fcndung ihrer jeweiligen Ansicht auf unterschiedliche Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammer verweisen, betrifft naturgem\u00e4\u00df keine der aufgezeigten Entscheidungen die vorliegende Sachverhaltskonstellation. Insofern kann auch nicht abgesch\u00e4tzt werden, welcher Entscheidungspraxis die Technische Beschwerdekammer im vorliegenden Fall zuneigen wird. Es ist insoweit auch nicht zu erkennen, dass die T 1160\/18 vom 6. September 2021, auf welche die Beklagten mehrfach verwiesen haben, von der Technischen Beschwerdekammer als einzig ma\u00dfgeblich erachtet wird. In der T1160\/18 wurde im relevanten Anspruch eine Tagesdosis von 480 mg aus 8 unterschiedlichen Parameter-Endpunkten der urspr\u00fcnglichen Offenbarung ausgew\u00e4hlt. Als ein weiteres Merkmal enthielt der erteilte Anspruch 1 eine Liste aus 14 Krankheiten, die behandelt werden sollten, wohingegen in der Beschreibung bzw. den Anspr\u00fcchen der urspr\u00fcnglichen Anmeldung jedoch mindestens 20 Indikationen aufgelistet waren. Diese Auswahl stellt laut der Technischen Beschwerdekammer eine unzul\u00e4ssige Erweiterung dar.<\/li>\n
  226. Ob die Technische Beschwerdekammer die dortige Schlussfolgerung auch im vorliegenden Fall ziehen wird, ist zumindest fraglich. Denn in der T 1160\/18 stand keine Markush-Formel zur Beurteilung, sondern eine klassische Auswahl einer Kombination aus zwei unabh\u00e4ngigen Listen von Tagesdosierungen einerseits und Krankheiten andererseits, wobei die Tagesdosierung zudem einen aus einem Bereich entnommenen Endwert darstellte. Der der T 1160\/18 zugrundliegende Sachverhalt unterscheidet sich daher von dem vorliegenden. Demgegen\u00fcber hat die Technische Beschwerdekammer in der T 783\/09 ausgef\u00fchrt, dass auch eine Beanspruchung von nur drei Kombinationen aus urspr\u00fcnglich 44 keinen Versto\u00df gegen Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc darstellt, sondern zul\u00e4ssig sein kann, insbesondere wenn \u2013 wie auch im vorliegenden Fall \u2013 den drei Kombinationen keine besondere Qualit\u00e4t gegen\u00fcber den 41 anderen zukommt.<\/li>\n
  227. Eine unzul\u00e4ssige Erweiterung stellt auch nicht die Beschr\u00e4nkung auf ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz, einen pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Ester oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz eines solchen Esters der Verbindung der Formel I dar, wie auch die Einspruchsabteilung unter Ziffer 3.2 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat. Urspr\u00fcnglich wurde von der Kl\u00e4gerin ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Derivat oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4glicher Metabolit einer Verbindung der Formel I als zur Erfindung geh\u00f6rig angemeldet. Die Formulierung \u201epharmazeutisch vertr\u00e4glicher Metabolit\u201c wurde sp\u00e4ter vollst\u00e4ndig gestrichen und die Formulierung \u201epharmazeutisch vertr\u00e4gliches Derivat\u201c durch die auf Seite 4 Zeilen 12 bis 14 der Stammanmeldung WO 2005\/XXX, nachfolgend unterstrichene Formulierung: by „a pharmaceutically acceptable derivative“ is meant any pharmaceutically acceptable salt, ester or salt of such ester or any other compound which upon administration to a recipient is capable of providing (directly or indirectly) a compound of formula (I)\u201c ersetzt. Insoweit mag zwar auch hier eine teilweise Beschr\u00e4nkung auf die vorstehend unterstrichene Formulierung vorgenommen worden sein. Allerdings bleibt nach der Streichung eine generische Formulierung zur\u00fcck, was auch die Einspruchsabteilung angenommen hat.<\/li>\n
  228. Ebenso wenig ist eine unzul\u00e4ssige Erweiterung mit Blick auf die Stereochemie an der C2-Position zu erkennen. Insofern ist von Seiten der Beklagten geltend gemacht worden, dass durch die Darstellung der Stereochemie an der Position C2 als nicht bestimmt der Schutzbereich der Markush-Formel erweitert wurde. Das \u00fcberzeugt nicht, wie die Einspruchsabteilung nachvollziehbar erl\u00e4utert hat. Denn eine unzul\u00e4ssige Erweiterung liegt bereits nicht vor, da die Strukturformel I sowohl in den Anmeldeunterlagen wie auch in der erteilten und eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Fassung vollst\u00e4ndig \u00fcbereinstimmen.<\/li>\n
  229. Ferner kann dem Klagepatent nicht entnommen werden, dass die Markush-Formel der Formel I eine konkrete Orientierung in der Weise zeigt, dass sich der Substituent X oberhalb und der Substituent Y unterhalb der Zeichenebene in der Hayworth-Projektion befinden m\u00fcssen. Eine konkrete Anordnung l\u00e4sst sich der Formel nicht entnehmen. Vielmehr d\u00fcrfte die Stereochemie der Substituenten in der C2-Position offen sein, da die Striche in der C2-Position, welche die Anordnung der Substituenten X und Y wiedergeben, eine nicht n\u00e4her definierte Richtung aufweisen, was daran deutlich wird, dass die Anordnung der Substituenten an den weiteren C-Atomen der Ribose klar definiert sind \u2013 nach oben oder unten.<\/li>\n
  230. Die Beklagten verweisen f\u00fcr ihre gegenteilige Ansicht auf den vom Klagepatent in Bezug genommenen Stand der Technik in Abs. [0002]. Dort wird auf Nukleosidanaloga Bezug genommen und in der Figur 2 Cytarabin \u2013 wie einleitend bei der Beschreibung des Standes der Technik gezeigt \u2013 zeichnerisch dargestellt. Zwar ist dort die Hydroxylgruppe in der C2-Position schr\u00e4g gezeichnet und dem Fachmann insoweit auch bekannt, dass die Struktur von Cytarabin \u201e2\u2018-OH-oben\u201c entspricht. Daraus kann allerdings nicht der Schluss gezogen werden, dass im Anspruch in der Markush-Formel in der C2-Position X auch nach oben und Y nach unten gerichtet sein muss. Zweifelhaft hieran ist bereits der Umstand, dass ein offen gefasster Anspruch \u2013 hier die Markush-Formel \u2013 allein mit Blick auf den Stand der Technik und das dortige fachm\u00e4nnische Verst\u00e4ndnis ausgelegt und hier beschr\u00e4nkt wird. Die zeichnerische Darstellung von X und Y in der Markush-Formel I im Anspruch, welcher f\u00fcr die Auslegung ma\u00dfgeblich ist, die im Vergleich zu den weiteren Positionen an der Ribose keine konkrete Ausrichtung zeigt, verdeutlicht demgegen\u00fcber, dass die konkrete Anordnung offen ist, was vor dem Hintergrund, dass X und Y in der angemeldeten Fassung urspr\u00fcnglich die gleichen Substituenten aufwiesen, auch Sinn macht. Insofern kann das von der Einspruchsabteilung getroffene Ergebnis nicht als offensichtlich unrichtig angenommen werden.<\/li>\n
  231. 2. Unzureichende Offenbarung<\/li>\n
  232. Es kann ferner nicht festgestellt werden, dass die Einspruchsabteilung den Einwand der unzureichenden Offenbarung nach Art. 83 EP\u00dc unzutreffend gew\u00fcrdigt hat.<\/li>\n
  233. Um Artikel 83 EP\u00dc zu gen\u00fcgen, muss es m\u00f6glich sein, die Erfindung auf der Grundlage der urspr\u00fcnglichen Anmeldungsunterlagen ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbaren Aufwand nachzuarbeiten (T 692\/05). Der Fachmann kann die in der Anmeldung enthaltenen Informationen durch sein allgemeines Fachwissen vervollst\u00e4ndigen (T 206\/83, T 212\/88), aber Informationen, die erst durch eine umfassende Recherche gefunden werden k\u00f6nnen, sind nicht dem allgemeinen Fachwissen zuzurechnen (T 206\/83, T 654\/90). Dokumente, die nicht zum allgemeinen Fachwissen geh\u00f6ren und auf die in der Anmeldung in der eingereichten Fassung nicht Bezug genommen wird, k\u00f6nnen nicht zur Klarheit und Vollst\u00e4ndigkeit der Offenbarung beitragen. Nach der Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammern ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Erfindung hinreichend deutlich und vollst\u00e4ndig offenbart ist, ein Herumexperimentieren in gewissen Grenzen vertretbar, zum Beispiel auf einem noch unerforschten Gebiet oder wenn gro\u00dfe technische Schwierigkeiten vorliegen. Die Beschreibung oder das allgemeine Fachwissen m\u00fcssen jedoch dem<\/li>\n
  234. <\/li>\n
  235. Fachmann eine brauchbare Anleitung liefern, die ihn nach Auswertung anf\u00e4nglicher Fehlschl\u00e4ge zwangsl\u00e4ufig und ohne Umwege zum Erfolg f\u00fchrt (T 226\/85; T 14\/83; T 48\/85; T 307\/86 und T 326\/04). Wenn der Fachmann nur durch Herumexperimentieren feststellen kann, ob er die vielen Parameter so gew\u00e4hlt hat, dass sich ein befriedigendes Ergebnis einstellt, ist dies ein unzumutbarer Aufwand (T 32\/85).<\/li>\n
  236. Die Darlegungslast f\u00fcr den Einwand unzureichender Offenbarung und damit auch f\u00fcr die Ausf\u00fchrbarkeit durch den Fachmann liegt beim Einsprechenden. Dieser muss nachweisen, dass bei Abw\u00e4gen der Wahrscheinlichkeit ein fachkundiger Leser des Patents anhand seines allgemeinen Fachwissens nicht in der Lage w\u00e4re, die Erfindung auszuf\u00fchren. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Einspruchsabteilung die genannten Grunds\u00e4tze unzutreffend oder gar nicht angewandt hat.<\/li>\n
  237. Die Einspruchsabteilung vertritt zusammengefasst die Ansicht (vgl. Anlage HE 4a unter Ziffer 4.), dass die offenbarte Synthese der Beispielverbindungen CPF-31, CPF-40 und CPF-41 unter Verwendung von \u201eGemcitabin\u201c (das ein 2′,2′-Difluor-Substitutionsmuster aufweist) als Ausgangsnukleosid den Fachmann veranlassen w\u00fcrde, eine analoge Route zu erw\u00e4gen, mit der ein Nukleosid mit dem in der Diskussion stehenden 2′-Me-2′-F-Substitutionsmuster erhalten wird. Die Einspruchsabteilung fand den Nachweis, dass die analoge Gemcitabin-Route durchf\u00fchrbar ist, ohne dass eine Auswahl getroffen werden muss \u2013 weder beim Ausgangsmaterial noch bei den Reagenzien oder Bedingungen \u2013 \u00fcberzeugend und konnte der Ansicht nicht folgen, dass die Durchf\u00fchrung einer analogen Synthese in 8-10 Schritten einen unzumutbaren Aufwand darstellt, obwohl die analoge Route \u00fcber viele nicht offengelegte Schritte f\u00fchrt.<\/li>\n
  238. Diese Begr\u00fcndung ist ohne weiteres nachvollziehbar und es ist f\u00fcr die Kammer eine offensichtliche Unrichtigkeit nicht feststellbar.<\/li>\n
  239. Das Klagepatent offenbart unstreitig, wie ein Nukleosid phosphoramidiert wird. Nach dem in Abs. [0085] des Klagepatentes beschriebenen Standardverfahren 5 (Synthese von Phosphoramidat-Derivaten) wird ein Nucleosid der Formel III mit einer Phosphoramidatgruppe der Formel IV umgesetzt, wie nachfolgende, dem Klagepatent
    \nentnommene Zeichnung zeigt.<\/li>\n
  240. <\/li>\n
  241. Das Klagepatent offenbart drei konkrete anspruchsgem\u00e4\u00dfe Verbindungen, die ausgehend von dem Nucleosid Gemcitabin mit dem Standardverfahren 5 synthetisiert wurden, n\u00e4mlich die Verbindungen CPF 31 (Abs. [0193]):<\/li>\n
  242. CPF 40 ([0195]) und CPF 41 ([0197]). Alle drei Verbindungen weisen an der 2\u2018-Position des Pentoserings zwei Fluoratome auf. Ausgangspunkt f\u00fcr alle drei Verbindungen ist Gemcitabin. Gemcitabin ist im Klagepatent daher als einziger Ausgangspunkt f\u00fcr eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Difluorverbindung genannt.<\/li>\n
  243. Hiervon ausgehend konnte der Fachmann entweder eine Synthese \u00fcber die Difluor-Verbindung w\u00e4hlen, wobei ihm dabei unweigerlich bewusst war, dass es erheblicher Anstrengungen bedarf das Substitutionsmuster einer Difluor-Verbindung aufgrund deren Inertheit zu ver\u00e4ndern. Dies ist \u2013 wie zwischen den Parteien unstreitig ist \u2013 nur unter extremen Reaktionsbedingungen unter der Gefahr zu bewerkstelligen, dass Nebenreaktionen an den weiteren Substituenten erfolgen. Diese k\u00f6nnten zwar \u00fcber Schutzgruppen vor den Reaktionsbedingungen gesch\u00fctzt werden, was allerdings mit erheblichem Aufwand verbunden ist.<\/li>\n
  244. Als Alternative ist es daher ohne weiteres nachvollziehbar, was auch die Einspruchsabteilung angenommen hat, dass der Fachmann eine Ab\u00e4nderung der Gemcitabin-Route und zwar von deren Beginn an, in Betracht ziehen w\u00fcrde.<\/li>\n
  245. Die Gemcitabin-Herstellung war dem Fachmann aufgrund der Prim\u00e4rliteratur \u201eXXX\u201c (Anlage D 88)<\/li>\n
  246. <\/li>\n
  247. und den dort genannten Ver\u00f6ffentlichung von XXX (Anlagen D 54und D 90) bekannt. Der Fachmann musste daher lediglich die Ausgangsverbindung \u00e4ndern, wenn er ein alternatives Substitutionsmuster in der 2\u2018-Position erzielen wollte. Die Ausgangsverbindung f\u00fcr Gemcitabin ist der Bromdifluoressigs\u00e4ureethylester BrCF2COOEt, die Ausgangsverbindung f\u00fcr Sofosbuvir der Bromfluormethylessigs\u00e4ureethylester BrCFMeCOOEt. Letzteren konnte der Fachmann aufgrund seines Fachwissens ohne weiteres herstellen oder ihn in der CAS-Datenbank nachschlagen, wo er seit Mai 1987 unter der Nummer 108221-67-6 gef\u00fchrt wird und auch eine Herstellvorschrift referenziert ist (vgl. Anlage D 93). Weitere Anpassungen der Hertel-Synthese, welche in der allgemeinen Fachliteratur, dem Merck-Index (Anlage D 88) als Prim\u00e4rliteratur zitiert ist, waren nicht erforderlich, wie die nachfolgende, von der Einspruchsabteilung in der angefochtenen Entscheidung wiedergegebene Darstellung zeigt:<\/li>\n
  248. Die linke Seite zeigt die Gemcitabin-Synthese, wie sie aus dem Stand der Technik bekannt war; die rechte Darstellung gibt den Weg f\u00fcr die analoge Gemcitabin-Synthese wieder, bei welcher zun\u00e4chst die Verbindung 7 mit BrCFMeCOOEt umgesetzt wird. Bei beiden Synthesen, der Gemcitabin-Route und der analogen Gemcitabin-Route wird ein Lacton (5 bzw. 6) erhalten, welches zu Gemcitabin bzw. der 2\u2019-Fluor\/Me-Verbindung f\u00fchrt.<\/li>\n
  249. Der Einwand der Beklagten, dass in der CAS-Datenbank (Anlage D 94) \u2013 wie nachfolgend wiedergegeben \u2013 \u201enur“ die Umsetzung mit Butyraldehyd (BuCHO), einem einfachen geradkettigen Aldehyd, offenbart w\u00fcrde, \u00fcberzeugt nicht.<\/li>\n
  250. Die Reformatsky-Reaktion von BrCFMeCOOEt funktioniert mit dem gleichen Aldehyd und unter den gleichen Bedingungen genauso wie die Reformatsky-Reaktion von BrCF2COOEt in der Hertel-Synthese (Anlage D 54), und es ist nicht aufgezeigt worden, dass diese Standardreaktion gerade mit dem Aldehyd aus der Gemcitabin-Synthese nicht funktionieren sollte; entsprechendes zeigt auch die Erkl\u00e4rung von X (Anlage D 87).<\/li>\n
  251. Der Fachmann konnte daher statt als Ausgangspunkt den Bromdifluoressigs\u00e4ureethylester BrCF2OOEt die Bromfluormethyl-Verbindung einsetzen. Die weiteren Reaktionsschritte bedurften keiner Anpassung. Resultat dieser Reaktionsfolge ist dann eine 2\u2019F\/Me-substitutierte Verbindung, welche \u00fcber das vom Klagepatent genannte Standardverfahren 5 zu der erfindungsgem\u00e4\u00dfen phosphoramidierten Verbindung f\u00fchrt.<\/li>\n
  252. <\/li>\n
  253. <\/li>\n
  254. An der vorstehenden Ansicht \u00e4ndert auch der Verweis der Beklagten auf das A-Verfahren nichts. Die Beklagten machen in diesem Zusammenhang geltend, dass unabh\u00e4ngige zeitlich relevante Belege daf\u00fcr bestehen w\u00fcrden, was erfahrene Chemiker zu der betreffenden Zeit tats\u00e4chlich getan haben, als sie mit demselben Problem konfrontiert waren, n\u00e4mlich 2′-Fluor-2′-Methylnucleoside zu synthetisieren. Insofern nehmen die Beklagten Bezug auf das A-Patent betreffende Entscheidungen (vgl. u.a. Anlage D 10, D 11, D 22, D 44, D 119, D 120 und D 121).<\/li>\n
  255. Diesen Umstand hat die Einspruchsabteilung unter Ziffer 4.4b) der Anlage HE 4a adressiert und ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  256. \u201eDie Einspruchsabteilung konnte diesem Argument nicht folgen, da jede Entscheidung [Gerichtsverfahren und Einspruchsverfahren bez\u00fcglich EPXXX B1 (D1), von dem A Pharmaceutical die Patentinhaberin ist] nicht res iudicata f\u00fcr den vorliegenden Fall ist. Weder ist D1 eine Teilanmeldung dieses Streitpatents, noch ein Familienmitglied, noch sind die Anmelder des Streitpatents und von D1 dieselben, noch ist der Grad an Offenbarung zwischen dem Streitpatent und D1 der gleiche.\u201c<\/li>\n
  257. Insofern wird deutlich gemacht, dass es sich um unterschiedliche Sachverhalte handelt und, was die Kammer aus eigener Anschauung beurteilen kann, die jeweiligen Patente \u2013 Klagepatent und A-Patent \u2013 unterschiedliche Inhalte aufweisen.<\/li>\n
  258. So wird Gemcitabin im A-Patent an keiner Stelle genannt, so dass f\u00fcr eine etwaige Synthese der Zielverbindung Sofosbuvir schon ein unterschiedlicher Ausgangspunkt besteht. Zur Begr\u00fcndung einer anderen Ansicht kann auch nicht pauschal auf das fachm\u00e4nnische Wissen zum Priorit\u00e4tszeitpunkt abgestellt werden, was mit Blick auf das A-Patent dazu f\u00fchrte, dass die Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform einen unzumutbaren Aufwand darstellt. Dies entspricht der Ansicht, die auch die Kammer in ihrem Aussetzungsbeschluss vertreten hat.<\/li>\n
  259. Mit Blick auf das A-Patent gab es weder einen Ausgangspunkt noch einen Syntheseweg, welcher zum allgemeinen Fachwissen geh\u00f6rte. Dort wurden zwei Routen, welche als Zucker- und Nukleosid-Route beschrieben wurden, genannt. Das dortige Patent nannte keinen Syntheseweg f\u00fcr die beanspruchte Erfindung und insbesondere nicht f\u00fcr ein Nukleosid mit einer Substitution in der 2\u2018-Position Methyl-oben und Fluor-unten. Ging man von der Zuckerroute aus, musste ein Fachmann, wenn er im Wege der Retrosynthese und unter Zuhilfenahme des in den Schemata 3 und 9 gezeigten Syntheseweges versuchte einen Weg zu der bevorzugten Verbindung zu finden, zun\u00e4chst die Hydroxyl-Gruppe in der 2\u2018-Position in eine Carbonyl-Gruppe oxidieren. Dies wird in Abs. [0149] beschrieben, ohne jedoch eine Angabe zu den
    \nReaktionsbedingungen und einzusetzenden Reagenzien. Anschlie\u00dfend m\u00fcsste eine Methylierung an der 2\u2019 Position erfolgen, was in Abs. [0118] beschrieben wird. Hieran schlie\u00dft sich die komplexe Fluorierung an der 2\u2018-Position mit dem Ziel einer Methyl-Gruppe oben und einem Fluor unten. Hierzu gibt das Patent keinen Anhaltspunkt und es war im Stand der Technik keine Standardprozedur beschrieben. Anschlie\u00dfend musste dann noch eine Kopplung mit einer Nukleinbase erfolgen. Gleiches gilt f\u00fcr die Nukleosid-Route. Insoweit gab das Schema 4 des A-Patentes keinen Anhalt auf einen m\u00f6glichen Syntheseweg. Der Fachmann war dort allein auf sein Fachwissen angewiesen. Im Gegensatz zur Lehre der Erfindung nach dem Klagepatent wird in dem A-Patent Gemcitabin nicht erw\u00e4hnt. Die Offenbarung dieses Patents gibt dem Fachmann daher keinen Hinweis auf Gemcitabin als Ausgangspunkt. A hat daher im Wesentlichen vorgetragen, dass die Fachperson von einer anderen Verbindung (im Einspruchsverfahren mit \u201eCompound 22\u201c bezeichnet) ausgegangen w\u00e4re, die bereits das gew\u00fcnschte Pentose-Ger\u00fcst aufweist, jedoch am C2\u2018-Atom ein 2\u2019Me\/2\u2018OH Substitutionsmuster aufweist. Durch Fluorieren dieser Verbindung unter geeigneten Bedingungen h\u00e4tte man ebenfalls das Nucleosid von Sofosbuvir erhalten. Diesen Weg, der im Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent als \u201eRoute 22\u201c bezeichnet wird (vgl. etwa Anlage HE 4, 4.3), hat die Einspruchsabteilung im vorliegenden Fall nicht f\u00fcr offenbart erachtet und wurde in den zitierten Entscheidungen auch nicht auf Grund allgemeinem Fachwissen als ausf\u00fchrbar angesehen, da der Fachmann nicht ohne weiteres insbesondere auf das Fluorierungsmittel DAST gekommen w\u00e4re.<\/li>\n
  260. Insofern ist nicht zu erkennen, dass die Einspruchsabteilung, den relevanten Zeitraum betreffende und relevante Belege f\u00fcr alle Routen, die erfahrene Chemiker zu der betreffenden Zeit tats\u00e4chlich ausprobiert haben, \u00fcbersehen hat.<\/li>\n
  261. Von Beklagtenseite wird ferner darauf verwiesen, dass viele andere M\u00f6glichkeiten der Synthese bestanden h\u00e4tten, was die Einspruchsabteilung nicht in den Blick genommen habe, so dass eine \u201eEinbahnstra\u00dfensituation\u201c nicht habe angenommen werden k\u00f6nnen. Dies \u00fcberzeugt nicht, da nicht dargelegt wurde, welche Alternativrouten dem Fachmann unter R\u00fcckgriff auf sein allgemeines Fachwissen zur Verf\u00fcgung gestanden h\u00e4tten. Soweit es sich nicht um allgemeines Fachwissen gehandelt h\u00e4tte, w\u00e4re nicht zu ersehen, welchen Anhalt das Klagepatent f\u00fcr eine alternative Synthese gegeben h\u00e4tte. Soweit die Beklagten auf das A-Verfahren verweisen, kann auf die vorstehenden Ausf\u00fchrungen verwiesen werden.<\/li>\n
  262. Vielmehr kann der von der Einspruchsabteilung vertretenen Ansicht (Anlage HE 4a):<\/li>\n
  263. \u201eDie Einspruchsabteilung kann der Patentinhaberin in der Ansicht folgen, dass das Erw\u00e4hnen von \u201eGemcitabin\u201c als Ausgangsmaterial f\u00fcr die beanspruchten<\/li>\n
  264. <\/li>\n
  265. Verbindungen den Fachmann veranlassen konnte, eine analoge Route f\u00fcr andere (nicht offenbarte) Derivate in Betracht zu ziehen.\u201c<\/li>\n
  266. ohne weiteres beigetreten werden.<\/li>\n
  267. Der weitere Hinweis der Beklagten, dass die Einspruchsabteilung die Ausf\u00fchrungen von Professor X in seiner Erkl\u00e4rung nach Anlage D 105 nicht ber\u00fccksichtigt habe, der unter anderem ausgef\u00fchrt hat:<\/li>\n
  268. „Fluor und Methyl sind sehr unterschiedliche Elemente. Fluor ist das elektronegativste Element und ist klein. Das Vorhandensein von Fluor in einem Molek\u00fcl oder einer Reaktion wird voraussichtlich eine gro\u00dfe elektronische Auswirkung haben, da es stark elektronenziehend ist, aber eine geringe Auswirkung auf die sterische Hinderung. Im Gegensatz dazu ist eine Methylgruppe eine leicht elektronenziehende Gruppe. Sie ist wesentlich gr\u00f6\u00dfer als ein Fluoratom und hat einen entsprechend gr\u00f6\u00dferen Einfluss auf sterische Faktoren in einem Molek\u00fcl oder einer Reaktion. Das Ersetzen eines Fluoratoms durch eine Methylgruppe stellt keinen geringen Unterschied dar und hat erhebliche Auswirkungen auf chemische Umwandlungen.“<\/li>\n
  269. f\u00fchrt auch nicht zu einer anderen Sichtweise.<\/li>\n
  270. Die Ausf\u00fchrungen sind mit Sicherheit in der Sache zutreffend, stehen jedoch der Annahme, dass der Fachmann als Ausgangspunkt f\u00fcr die Synthese von Sofosbuvir die analoge Gemcitabin-Route ergriffen h\u00e4tte, nicht entgegen. Denn die von X (Anlage D 87) im Auftrag der Patentinhaberin durchgef\u00fchrte Synthese zeigt, dass dieser Grundsatz auf die analoge Gemcitabin-Synthese keine Auswirkungen hat, da eben nicht ein Fluor-Atom in der 2\u2018-Position ausgehend von Gemcitabin durch eine Methyl-Gruppe ausgetauscht wurde, sondern bereits eine andere Ausgangsverbindung gew\u00e4hlt wurde.<\/li>\n
  271. Auch der Verweis der Beklagten, die Einspruchsabteilung habe fehlerhaft Dokumente ber\u00fccksichtigt, die kein allgemeines Fachwissen sind, um die mangelhafte Offenbarung der Anmeldung in der eingereichten Fassung in Bezug auf die bekannte Gemcitabin-Synthese zu heilen, bleibt ohne Erfolg. Ausgangspunkt der Synthese ist der Merck-Index (Anlage D 88), der unter Verweis auf die Prim\u00e4rliteratur die Herstellung von Gemcitabin beschreibt. Mit Blick auf den dort beschriebenen Herstellungsweg musste der Fachmann gerade nicht Dokumente in Betracht ziehen, die kein allgemeines Fachwissen sind. Er musste lediglich im Rahmen seiner \u00dcberlegungen, eine analoge Gemcitabin-Route zu entwickeln, eine andere Ausgangsverbindung w\u00e4hlen, die jedoch im CAS-Index seit 1987 auch mit Blick auf ihre Herstellung beschrieben ist. Eine fehlerhafte Ber\u00fccksichtigung ist daher nicht<\/li>\n
  272. erkennen, wenn der Fachmann als ersten Ausgangspunkt auf die allgemeine Fachliteratur \u2013 hier den Merck-Index \u2013 zur\u00fcckgreift, welche dann Bezug nimmt auf weitere Fachliteratur.<\/li>\n
  273. Letztlich stellt auch die Ansicht der Beklagten, dass die Anzahl der nicht offenbarten Schritte und die Zeit, die f\u00fcr die Durchf\u00fchrung dieser Schritte erforderlich w\u00e4re, keinen relevanten Faktor f\u00fcr die Beurteilung der Frage dar, ob f\u00fcr den Fachmann ein unzumutbarer Aufwand bestanden h\u00e4tte. Die Einspruchsabteilung vertritt insofern die Ansicht (Anlage HE 4a, Ziffer 4.5):<\/li>\n
  274. \u201eDie Einsprechende bestritt, dass es \u201eallgemeines Fachwissen\u201c ist, Syntheserouten analog zu einer offenbarten Route durchzuf\u00fchren, die \u00fcber nicht weniger als 8-10 nicht offenbarte Schritte verl\u00e4uft, die nicht im Stand der Technik beschrieben sind. Die Einsprechende trug vor, dass dies einen \u201eunzumutbaren Aufwand\u201c darstellen w\u00fcrde, der eine Zur\u00fcckweisung aufgrund unzureichender Offenbarung rechtfertigen w\u00fcrde. Die Einsprechende trug vor, dass dies einen unzumutbaren Aufwand darstellt, der den Fachmann vor viele Entscheidungen stellt, ohne eine Anleitung zu geben.<\/li>\n
  275. Die Einspruchsabteilung konnte diesem Argument nicht folgen, da die Rechtsprechung der Beschwerdekammern II.C.6.6.5 bez\u00fcglich \u201enicht offenbarter Schritte\u201c ausdr\u00fccklich besagt:<\/li>\n
  276. \u201eDas EP\u00dc enth\u00e4lt keine Vorschrift, wonach die beanspruchte Erfindung dann, wenn ihre Ausf\u00fchrung nicht ausdr\u00fccklich beschrieben ist, mithilfe einiger weniger nicht offenbarter Zusatzschritte nacharbeitbar sein muss. Das einzige wesentliche Erfordernis, das erf\u00fcllt sein muss, besteht vielmehr darin, dass jeder dieser weiteren Schritte f\u00fcr den Fachmann so nahe liegt, dass eine detaillierte Beschreibung im Lichte seines allgemeinen Fachwissens \u00fcberfl\u00fcssig ist (T 721\/89).\u201c<\/li>\n
  277. In Anwendung dieses rechtlichen Rahmens auf den vorliegenden Fall erwog die Einspruchsabteilung, dass nicht die absolute Anzahl der nicht offenbarten Schritte relevant sei, sondern wie offensichtlich sie seien. Wie bereits erw\u00e4hnt, betrachtete Einspruchsabteilung den Weg von der aus dem Stand der Technik bekannten Verbindung \u201e7\u201c (siehe D98) zum finalen Zwischenprodukt 1a, 1b als festgelegt, wenn das Konzept der analogen Gemcitabin-Synthese einmal im Sinn war. Dies bedeutet, dass \u201enicht viele Entscheidungen zu treffen sind, bei denen der Fachmann eine Anleitung ben\u00f6tigt\u201c, und die Einspruchsabteilung konnte daher keiner der Argumente der Einsprechenden folgen.\u201c<\/li>\n
  278. Ferner wird unter Ziffer 4.7 ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  279. \u201eDie Einsprechende trug vor, dass die \u201eanaloge Gemcitabin-Route\u201c eher ein Forschungsprojekt erheblicher Komplexit\u00e4t ist und deswegen einen unzumutbaren Aufwand f\u00fcr die Person darstellt, die versuche, die Erfindung \u00fcber die Breite des Anspruchs auszuf\u00fchren.<\/li>\n
  280. <\/li>\n
  281. Die Einspruchsabteilung konnte auch diesem Argument der Einsprechenden nicht folgen, da – wie unter Punkt 4.5 erkl\u00e4rt – nicht die Anzahl der Schritte entscheidend ist. Dies trifft auch f\u00fcr den Zeitrahmen zu, der zur Durchf\u00fchrung dieser nicht offenbarten Schritte ben\u00f6tigt wird. F\u00fcr die Einspruchsabteilung war relevant, dass es mit dem Konzept der analogen Synthese im Hinterkopf keine Entscheidungen zu treffen gab. Die analoge Synthese startete von einer aus dem Stand der Technik bekannten Verbindung (Verbindung 7, siehe D98).\u201c<\/li>\n
  282. Damit hat die Einspruchsabteilung die Grunds\u00e4tze ihrer Entscheidung mit Blick auf die Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammern begr\u00fcndet und es ist insofern nicht zu erkennen, dass es andere Grunds\u00e4tze gibt, welche die Einspruchsabteilung verkannt hat.<\/li>\n
  283. Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass eine offensichtliche Unrichtigkeit der Entscheidung der Einspruchsabteilung mit Blick auf den Einwand der unzureichenden Offenbarung nicht festgestellt werden kann.<\/li>\n
  284. 3. Erfinderische T\u00e4tigkeit<\/li>\n
  285. Zuletzt vermag die Kammer auch nicht festzustellen, dass die Einspruchsabteilung die Frage der erfinderischen T\u00e4tigkeit unzutreffend beurteilt hat.<\/li>\n
  286. Die Einspruchsabteilung nahm als Ausgangspunkt die US 2003\/0XXXXXX A1 (D36) als n\u00e4chstliegenden Stand der Technik (closest prior art\/CPA). Diese offenbart in ihrem Anspruch 12 eine Verbindung, die der im Klagepatent offenbarten Verbindung CPF-2 entspricht ([0107]):<\/li>\n
  287. Dieses Molek\u00fcl weist in struktureller Hinsicht zwei Unterschiede zu den vom Klagepatent beanspruchten Verbindungen auf. Erstens weist es keinen Fluor-Substituent an der 2′ Position des Pentoserings auf und zweitens eine Bromvinylgruppe an der Position Z im Gegensatz zu den beanspruchten Verbindungen.<\/li>\n
  288. <\/li>\n
  289. Dabei kann vorweggeschickt werden, dass der Begriff Alkyl, wie ihn das Klagepatent f\u00fcr den Substituenten Z vorsieht, nicht auch Bromvinyl umfasst. Entsprechendes hat schon die Einspruchsabteilung unter Ziffer 5.1 (Anlage HE 4a) festgestellt und im Zuge des Einspruchsverfahrens wurde die Beschreibung angepasst und klargestellt, dass der Begriff Alkyl keine unges\u00e4ttigten und substituierten Kohlenwasserstoffreste umfasst (vgl. Ersatzseite 75 des Anhangs zu Anlage HE 4). Zwar mag im Unteranspruch 10 wie auch in der Beschreibung in Abs. [0015] und [0017] Alkyl breiter definiert sein. Unter einem Alkyl nach der IUPAC-Nomenklatur ist demgegen\u00fcber eine CnH2n+1-Verbindung zu verstehen, so dass der Begriff Alkyl klar auf Alkylverbindungen ohne Doppelbindungen und Substituenten begrenzt ist, so dass insoweit kein Anlass besteht ihn vor dem Hintergrund der Beschreibung und des Unteranspruchs anderweitig auszulegen, was nunmehr klargestellt wurde.<\/li>\n
  290. Die Einspruchsabteilung hat dann anhand der Daten in der Tabelle auf Seite 63 ff. des Klagepatents die Wirksamkeit der beanspruchten Beispielsverbindungen (CPF-31, 40 und -41) \u2013 allesamt mit 2’F\/2’F -Substitutionsmuster \u2013 mit der des n\u00e4chstliegenden Stands der Technik (Verbindung CPF-2) verglichen:<\/li>\n
  291. <\/li>\n
  292. Die Einspruchsabteilung hat daraus den Schluss gezogen, dass jede der drei anspruchsgem\u00e4\u00dfen Beispielsverbindungen (CPF-31, CPF-40 und CPF-41) jeweils bez\u00fcglich mindestens einer der drei getesteten Zelllinien einen besseren EC-Wert (Effective Concentration) aufweist als die Verbindung CPF-2 (je kleiner der EC-Wert, desto wirksamer die Verbindung). CPF-40 und CPF-41 etwa wirken deutlich st\u00e4rker gegen Brustkrebs als CPF-2 (3,1 bzw. 9,2 \u00b5M gg\u00fc. 34 \u00b5M). CPF-31 wirkt deutlich st\u00e4rker gegen Prostatakrebs (0,22 \u00b5M gg\u00fc. 19 \u00b5M).<\/li>\n
  293. Anhand der von der Kl\u00e4gerin\/Patentinhaberin gem\u00e4\u00df D51 und D115 vorgelegten Daten stellte die Einspruchsabteilung des Weiteren fest, dass eine zytotoxische Wirkung f\u00fcr die ebenfalls beanspruchten Verbindungen mit einem 2’Me\/2’F-Substitutionsmuster belegt ist. Auf dieser Grundlage sah die Einspruchsabteilung eine Wirksamkeit auch bei einem 2’Br\/2’F-Substitutionsmuster als plausibel an.<\/li>\n
  294. Dass diese Ansicht offensichtlich unzutreffend ist, vermag die Kammer nicht festzustellen.<\/li>\n
  295. Ausgangspunkt ist, dass f\u00fcr die Frage der Zytotoxizit\u00e4t kein absoluter CC\/IC 50-Wert ma\u00dfgebend ist, sondern es ausreicht, wenn eine Zytotoxizit\u00e4t \u00fcberhaupt gezeigt werden kann, wovon auch die Einspruchsabteilung ausgegangen ist. Es gen\u00fcgt daher, wenn das Zellwachstum in in-vitro-Tests gehindert wird oder die Zelle vollst\u00e4ndig abstirbt, wof\u00fcr jeder bestimmbare IC50-Wert ausreicht, der zwangsl\u00e4ufig von der Konzentration des Wirkstoffs abh\u00e4ngig ist. So zeigt die aus dem n\u00e4chstliegenden Stand der Technik D 36 bekannte Verbindung NB1011 in der Ver\u00f6ffentlichung von C et al., Enzyme-catalyzed therapeutic agent (ECTA) design: activation of the antitumor ECTA compound NB 1011 by thymidylate synthase, Biochemical Phramacology 61 (2011) 179-189 (Anlage D 104) in Tabelle 3 hohe IC50-Werte, w\u00e4hrend Tabelle 9 wiederum zeigt, dass in vivo eine Wirksamkeit von NB 1011 bei verschiedenen Krebsarten gezeigt werden konnte. Insofern entbehrt die Annahme eines absoluten IC50-Wertes einer wissenschaftlichen Grundlage. Daher kommt es nicht darauf an, ob eine entsprechende Verbindung in der pharmazeutischen Industrie als Antikrebsmittel herangezogen werden w\u00fcrde, wovon der Gutachter der Beklagten Professor X in seiner als Anlage D 129 vorgelegten Stellungnahme ausgeht. Seiner Ansicht nach d\u00fcrften entsprechende Verbindungen einen IC 50 von nicht mehr als 5 \u00b5M haben (Anlage D 129, Rn. 13). Hierauf kommt es allerdings bei der Beurteilung der Wirksamkeit erfindungsgem\u00e4\u00dfer Verbindungen mit Blick auf eine Zytotoxizit\u00e4t nicht an. Es gen\u00fcgt vielmehr, wenn die Verbindungen eine gewisse Aktivit\u00e4t zeigen.<\/li>\n
  296. Die Beklagten machen demgegen\u00fcber geltend, dass alle relevanten Entgegenhaltungen IC50-Werte kleiner 10 \u00b5M aufzeigen w\u00fcrden, was die Einspruchsabteilung mit Blick auf die zytotoxische Wirkung der 2\u2019Cl-Verbindung auch von Relevanz gesehen habe.<\/li>\n
  297. Die Einspruchsabteilung ist dort mit Blick auf die Ver\u00f6ffentlichung von XXX et al., 2′-Chloro,2′-fluoro Ribonucleotide Prodrugs with Potent Pangenotypic Activity against Hepatitis C Virus Replication in Culture, J. Med. Chem., 2017, 60, 5424-5437 (Anlage<\/li>\n
  298. <\/li>\n
  299. D 107) zu der Ansicht gelangt, dass die 2\u2018Cl\/2\u2019F-Verbindung keine zytotoxische Aktivit\u00e4t zeige. Dabei wird auf Seite 5428 verwiesen, wo ausgef\u00fchrt wird, dass eine zytotoxische Wirkung nicht habe festgestellt werden k\u00f6nnen. Eine entsprechende Aussage ist auch auf Seite 5427 getroffen worden.<\/li>\n
  300. Diese Begr\u00fcndung steht der Annahme, dass es gen\u00fcgt, wenn \u00fcberhaupt eine zytotoxische Wirkung gemessen werden kann, nicht entgegen. Denn in der D 126 wird als CC50-Wert in Huh7-Zellen gr\u00f6\u00dfer 10 \u00b5M und in den weiteren Zellen gr\u00f6\u00dfer 100 \u00b5M genannt, mithin also unbestimmte Werte, welche nachvollziehbar von der Einspruchsabteilung als nicht ausreichend erachtet wurden. Ein Widerspruch zu der Annahme, dass die Messung irgendeiner Zytotoxizit\u00e4t ausreicht, kann daher nicht festgestellt werden. Vielmehr kann festgestellt werden, dass der Ausgangspunkt der Einspruchsabteilung, dass irgendeine Art von krebshemmender Aktivit\u00e4t gezeigt wird, nachvollziehbar ist.<\/li>\n
  301. Geht man von diesem Grundsatz aus, hat die Einspruchsabteilung vertretbar angenommen, dass das Klagepatent die objektive Aufgabe der Bereitstellung alternativer krebshemmender Phosphoramidate-Verbindungen l\u00f6st.<\/li>\n
  302. a) 2\u2018-Me\/F-Verbindung
    \nHinsichtlich der 2\u2018-Me\/F-Verbindung vertritt die Einspruchsabteilung die Ansicht (Anlage HE 4a, Ziffer 5.7.1):<\/li>\n
  303. \u201eDie Einspruchsabteilung erkannte D51 als Nachweis daf\u00fcr an, dass Sofosbuvir gegen SKBR3-Brustkrebszellen aktiv war, da es eine IC50 von 5-50 \u00b5M zeigte. Die Einspruchsabteilung konnte das Vorbringen von D108 durch die Einsprechende als Beleg daf\u00fcr, dass Sofosbuvir keine krebshemmende Aktivit\u00e4t aufweist, nicht nachvollziehen. Im Gegensatz zu D51, in der Daten pr\u00e4sentiert werden, zeigt D108 keine Daten, sondern dr\u00fcckt die Meinung einer Partei aus, die vom Umfang des Patents betroffen ist. Nach Ansicht der Einspruchsabteilung versucht D108, die Daten von D51 als nicht reproduzierbar zu diskreditieren, da es \u201eunm\u00f6glich sei, irgendeine sinnvolle Schlussfolgerung daraus zu ziehen\u201c. Die Einspruchsabteilung h\u00e4lt solche Behauptungen in D108 f\u00fcr nicht wissenschaftlich und voreingenommen. Die Einspruchsabteilung k\u00f6nnte sich der in D115 ge\u00e4u\u00dferten Ansicht anschlie\u00dfen, dass es sich bei dem strittigen Sulforhodamin-B-Assay um einen Standard-Assay handelt, der von einem Fachmann bei Bedarf sehr wohl h\u00e4tte reproduziert werden k\u00f6nnen. Sulforhodamin-B-Assay-Kits sind im Handel z. B. von Merck erh\u00e4ltlich. Selbst wenn es irgendwelche Unsicherheiten beim Erstellen des Assays gegeben h\u00e4tte, h\u00e4tte dar\u00fcber hinaus ein Zytotoxizit\u00e4tswert gemessen werden k\u00f6nnen, falls gew\u00fcnscht – wenn nicht mit einem Sulforhodamin-B-Assay, dann mit jedem anderen Assay, wozu Dr. Keegan, der Autor von D108, sicherlich in der Lage ist. D108 antwortete jedoch nicht mit Daten, sondern mit Behauptungen, obwohl die Partei, die die Behauptung aufstellt (d. h. die Einsprechende), die Beweislast tr\u00e4gt. Die<\/li>\n
  304. <\/li>\n
  305. Einspruchsabteilung fand daher, dass D51 einen akzeptablen Beweis daf\u00fcr liefert, dass Sofosbuvir eine Aktivit\u00e4t gegen Brustkrebszelllinien aufweist. F\u00fcr die Einspruchsabteilung war es unerheblich, wie hoch der absolute IC50-Wert ist. F\u00fcr die Einspruchsabteilung reichte es aus, dass Sofosbuvir irgendeine Art von krebshemmender Aktivit\u00e4t zeigt.\u201c<\/li>\n
  306. Dieser Ansicht verm\u00f6gen die Beklagten nicht die Ergebnisse neuer Untersuchungen entgegen zu halten. Als Anlage D 135 wurden Ergebnisse von Untersuchungen des Biology Departments der Beklagten vorgelegt:<\/li>\n
  307. <\/li>\n
  308. Gezeigt wird damit, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform IC50-Werte von 64 \u00b5M bei der Brustzelllinie SKBR3 zeigt. Mithin kann \u00fcber die Anlage D 135 nicht nachgewiesen werden, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcber keinerlei Zytotoxizit\u00e4t verf\u00fcgt, da jedenfalls eine gewisse Zytotoxizit\u00e4t gemessen wurde.<\/li>\n
  309. Ferner soll die D 138 (A 143A) zeigen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in 56 Krebszelllinien keine Aktivit\u00e4t zeigt. Unabh\u00e4ngig von der Frage, ob diese neuen Dokumente im Beschwerdeverfahren \u00fcberhaupt zugelassen werden, m\u00f6gen diese zwar zeigen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei den dort untersuchten Zelllinien keine Zytotoxizit\u00e4t zeigt. Die Brustzelllinie SKBR3, f\u00fcr welche auch die Beklagten einen IC50-Wert von 64 \u00b5M ermittelt haben, wurde jedoch nicht untersucht, so dass das in der D 138 gefundene Ergebnis dem nicht entgegenstehen kann.<\/li>\n
  310. Die Kl\u00e4gerin hat demgegen\u00fcber mit verschiedenen Erkl\u00e4rungen ihres Mitarbeiters Professor X (Anlage D 51) aufgezeigt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gegen die Brustkrebszelllinie SKBR3 eine Zytotoxizit\u00e4t aufweist. In der zweiten Erkl\u00e4rung von Professor X (Anlage D 115) hat dieser Daten und Methoden n\u00e4her spezifiziert (siehe Anhang zu D115) und einen IC50-Wert von 27 +\/-3 \u00b5M gegen SKBR3 Brustkrebszellen angegeben, der mit einem Standardverfahren bestimmt worden war (D115, Rn. 7).<\/li>\n
  311. <\/li>\n
  312. Dieser Wert wird von Professor X, dem Privatgutachter der Beklagten, nicht in Frage gestellt, sondern lediglich deutlich gemacht, dass er Sofosbuvir nicht als Krebsmedikament ausw\u00e4hlen w\u00fcrde. Hierauf kommt es jedoch \u2013 wie oben ausgef\u00fchrt \u2013 nicht an. Es gen\u00fcgt eine gewisse Aktivit\u00e4t, welche ohne weiteres festgestellt werden konnte, auch von den Beklagten.<\/li>\n
  313. Soweit die Beklagten geltend machen, die Einspruchsabteilung habe XXX et al., Role of Mitochondrial RNA Polymerase in the Toxicity of Nucleotide Inhibitors of Hepatitis C Virus, Antimicrob Agents Chemother, 2016. Vol. 60, 806ff. (Anlage D 37) nicht gew\u00fcrdigt, bleibt dieser Einwand ohne Erfolg. Denn die D 37 besagt lediglich, dass Sofosbuvir nicht gegen die darin erw\u00e4hnten Krebszelllinien wirkt. Die Auswirkungen auf die Brustzelllinie SKBR3 wurden hingegen nicht untersucht. Gleiches folgt mit Blick auf die Ver\u00f6ffentlichung von Zhou et al., 2′-Chloro, 2′-fluoro Ribonucleotide Prodrugs with Potent Pangenotypic Activity against Hepatitis C Virus Replication in Culture, J.Med.Chem. 2017, 60, 5424-5437 (Anlage D 107). Dort wurde nicht die zytotoxische Aktivit\u00e4t gegen zahlreiche Krebszelllinien untersucht, sondern vielmehr die Wirksamkeit von Testverbindungen gegen das Hepatitis C Virus. Die in D107 untersuchten Huh-7 Zellen sind Leberkrebszellen. Sie werden nach den Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin in solchen Studien nicht deswegen eingesetzt, weil sie Krebszellen sind, sondern weil sie sehr empfindlich auf eine HCV Infektion reagieren und mit HCV Replikon-Systemen kompatibel sind. Die Daten in Tabelle 1 der D107 zeigen, dass gegen diese Huh-7 Zellen sowohl die dort besonders interessierende Verbindung 16 als auch die Verbindung 20 und Sofosbuvir eine gewisse zytotoxische Aktivit\u00e4t zeigen, weil dort ein CC 50-Wert von \u201e>10\u201c angegeben wird, wohingegen in Bezug auf andere Verbindungen und Zelllinien entweder konkrete Werte oder \u201e>100\u201c \u00b5M angegeben werden. Die Zusammenschau der Daten f\u00fchrt somit zu dem Schluss, dass Sofosbuvir jedenfalls eine gewisse Wirkung gegen die Huh 7-Krebszelllinie bei Konzentrationen oberhalb von 10 \u00b5M aufweisen.<\/li>\n
  314. Sowohl die Untersuchungen der Beklagten wie auch diejenigen der Kl\u00e4gerin zeigen daher eine gewisse Zytotoxizit\u00e4t von Sofosbuvir. Diese mag zwar nicht in einem Ausma\u00df vorliegen, dass sie als Antikrebsmittel kommerziell eingesetzt werden k\u00f6nnte. Hierauf kommt es allerdings nicht an.<\/li>\n
  315. b) 2\u2018-Br\/F-Verbindung
    \nDie obigen Ausf\u00fchrungen, wonach die Einspruchsabteilung vertretbar eine zytotoxische Wirkung von Sofosbuvir festgestellt hat, gelten auch f\u00fcr die 2\u2019-Fluor\/Brom-Verbindung.<\/li>\n
  316. Mit Bezug auf die 2\u2018-Br-2\u2018-F-Variante f\u00fchrt die Einspruchsabteilung unter Ziffer 9.5 aus (Anlage HE 4a):<\/li>\n
  317. \u201eDie Einspruchsabteilung kam zu dem Schluss, dass HiA-13 erfinderisch ist. Die Einspruchsabteilung sah es als erwiesen an, dass die beanspruchten Varianten \u201e2′,2′-Difluor\u201c und \u201e2′-Me-2′-F\u201c eine Form von krebshemmender Aktivit\u00e4t besitzen. In Bezug auf die beanspruchte Variante \u201e2′-Br-2′-F\u201c hatte die Einspruchsabteilung weder einen Beleg daf\u00fcr, dass diese Verbindungen die zugrunde liegende Aufgabe l\u00f6sen, noch hatte die Einspruchsabteilung einen Nachweis daf\u00fcr, dass diese Variante die zugrunde liegende Aufgabe NICHT l\u00f6st. Die Einspruchsabteilung gab der Patentinhaberin den Vorteil des Zweifels und nahm an, dass solche Substitutionsvarianten die zugrundeliegende Aufgabe der Bereitstellung von krebshemmenden Verbindungen l\u00f6sten. Die Einspruchsabteilung fand die L\u00f6sung der objektiven technischen Aufgabe, alternative krebshemmende Phosphoramidat-Nukleoside bereitzustellen, erfinderisch gegen\u00fcber D36 oder Gemcitabin als n\u00e4chstliegenden Stand der Technik.\u201c<\/li>\n
  318. Die Einwendungen der Beklagten gegen\u00fcber diesen Ausf\u00fchrungen f\u00fchren nicht zu der Feststellung, dass das gefundene Ergebnis offensichtlich unrichtig ist.<\/li>\n
  319. Die Beklagten verweisen in diesem Zusammenhang auf XXX et al., Discovery of a Series of 2\u2032-\u03b1-Fluoro,2\u2032-\u03b2-bromo-ribonucleosides and Their Phosphoramidate Prodrugs as Potent Pan-Genotypic Inhibitors of Hepatitis C Virus, J Med Chem, 2019, 62(4), 1859-1874 (Anlage D 127), welche im Beschwerdeverfahren vorgelegt wurde und welche aufzeigt, dass Untersuchungen der 2\u2019Br\/F-Variante IC50-Werte gr\u00f6\u00dfer 10 bzw. 100 \u00b5M ergeben, wie der nachfolgend wiedergegebenen Tabelle entnommen werden kann.<\/li>\n
  320. <\/li>\n
  321. Demgegen\u00fcber macht der Experimental Report der D GmbH (Anlage A 140) deutlich, dass die 2’Br\/2’F-Verbindung 28 aus A126 in den Krebszelllinien MV4-11, SK-BR-3 und SK-ES-1 sehr wohl eine zytotoxische Aktivit\u00e4t (IC50) im Bereich von 29-52 \u00b5M hat, wie die nachfolgende Tabelle zeigt:<\/li>\n
  322. <\/li>\n
  323. Da mithin eine zytotoxische Wirkung festgestellt werden kann, ist die Feststellung der Einspruchsabteilung, dass eine erfinderische T\u00e4tigkeit besteht, nicht unvertretbar. Die Einspruchsabteilung hat in diesem Zusammenhang ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  324. \u201eAusgehend von D36 als n\u00e4chstliegendem Stand der Technik vertrat die Einspruchsabteilung die Auffassung, dass die beanspruchten Verbindungen gegen\u00fcber der strukturell n\u00e4chstgelegenen Verbindung CPF-2 (siehe Punkt 5.4 f\u00fcr die Argumentation, davon auszugehen) zwei strukturelle Unterschiede aufweisen:
    \nAn der Position der Variablen \u201eZ\u201c weisen die beanspruchten Varianten \u201eH, Alkyl, Halogen\u201c auf, w\u00e4hrend CPF-2 \u201e2-Bromovinyl\u201c aufweist.
    \nAn der Position des C2′-Kohlenstoffatoms weisen die beanspruchten Verbindungen:
    \n\u201e2′,2′-Difluor\u201c, \u201e2′-Br-2′-F\u201c und \u201e2′-Me-2′-F\u201c auf, w\u00e4hrend CPF-2 \u201e2′-H-oben-2′-F-unten\u201c offenbart.
    \nW\u00e4hrend f\u00fcr einige \u201e2′,2′-Difluor\u201c-Varianten eine technische Wirkung gegen\u00fcber der aus dem Stand der Technik bekannten Verbindung CPF-2 nachgewiesen wurde (siehe Punkt 5.5), liegen f\u00fcr \u201e2′-Br-2′-F\u201c und \u201e2′-Me-2′-F\u201c keine Vergleichsdaten vor, so dass die Einspruchsabteilung nicht auf eine technische Wirkung im gesamten beanspruchten Bereich schlie\u00dfen kann.
    \nDie Einspruchsabteilung war daher der Ansicht, dass die objektive technische Aufgabe als die \u201eBereitstellung alternativer krebshemmender Phosphoramidat-Nukleoside“ formuliert werden m\u00fcsse.
    \nAus dem Obigen folgt, dass es die Einspruchsabteilung f\u00fcr glaubhaft h\u00e4lt, dass diese Aufgabe \u00fcber den beanspruchten Bereich gel\u00f6st ist.
    \nDie Einspruchsabteilung ist der Ansicht, dass der L\u00f6sung der objektiven technischen Aufgabe eine erfinderische T\u00e4tigkeit innewohnt, da die beanspruchten Verbindungen keine Auswahl aus der Lehre der Markush-Formel von D36 darstellen. Die beanspruchten Verbindungen umfassen keine Verbindungen mit \u201eBromvinyl\u201c-Gruppe an der Position der Variablen \u201eZ\u201c, wohingegen D36 diese Gruppe als relevant lehrt, da sie in allen beispielhaften Verbindungen vorhanden ist. Schlie\u00dflich f\u00fchrt auch die Tatsache, dass es zwei strukturelle Unterschiede gibt, nicht dazu, dass die L\u00f6sung der objektiven technischen Aufgabe naheliegend ist.
    \nDie Einspruchsabteilung befand die Anspr\u00fcche von HiA-13 ebenfalls als erfinderisch gegen\u00fcber \u201eGemcitabin\u201c als n\u00e4chstliegendem Stand der Technik. Der technische Unterschied ist die Phosphoramidat-Einheit, von der bekannt ist, dass sie eine Ver\u00e4nderung des pharmakologischen Profils bewirkt (erh\u00f6hte Potenz, verringertes Toxizit\u00e4tsprofil, \u00dcberwindung der Krebsresistenz; siehe Streitpatent, Figuren 1-4).\u201c<\/li>\n
  325. <\/li>\n
  326. <\/li>\n
  327. Gegen diese weiteren Feststellungen haben die Beklagten keine Einw\u00e4nde erhoben.<\/li>\n
  328. II.
    \nAuch die Zwangslizenzklage vom 11. April 2022 (Anlage BB 20), welche der Kl\u00e4gerin am 26. April 2022 zugestellt wurde, rechtfertigt keine Aussetzung. In die nach \u00a7 148 ZPO gebotene Ermessensentscheidung ist zum einen einzustellen, dass die Zwangslizenzklage erst sehr sp\u00e4t erhoben wurde und auch kein Antrag nach \u00a7 85 PatG gestellt wurde. Die vorliegende Klage wurde im April 2021 eingereicht \u2013 nachdem die Unternehmensgruppe der Beklagten das Klagepatent ohne Erfolg im Einspruchsverfahren vor dem Einspruchsverfahren angegriffen hat. Die Beklagten haben auch bereits in der Klageerwiderung vom 17. August 2021 im Zusammenhang mit dem Vorbringen zur Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit diejenigen Umst\u00e4nde vorgebracht, die nun im Wesentlichen Gegenstand der Zwangslizenzklage sind. Daf\u00fcr, dass die Zwangslizenzklage erst kurz vor dem Verhandlungstermin eingereicht wurde, sind keine Rechtfertigungsgr\u00fcnde zu erkennen. Insbesondere erscheint es nicht \u00fcberzeugend, dass X<\/li>\n
  329. Hinzukommt, dass die Beklagten eine Entscheidung im Eilverfahren nach \u00a7 85 Abs. 1 PatG bereits zum jetzigen Zeitpunkt h\u00e4tten herbeif\u00fchren k\u00f6nnen. Die Beklagten haben von einer Einlegung abgesehen und sich einen solchen Antrag lediglich f\u00fcr den Fall vorbehalten, dass \u201edas Verletzungsgericht einen Unterlassungsanspruch ausurteilen und die Beklagte [die hiesige Kl\u00e4gerin] diesen vollstrecken k\u00f6nnte“ (Anlage BB 20, Seite 3 Rn. 3). Eine Entscheidung h\u00e4tte bei rechtzeitiger Einlegung auch im vorliegenden erstinstanzlichen Verletzungsrechtsstreit vorliegen k\u00f6nnen. In dem Verfahren XXX betrug die Verfahrenslaufzeit bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung beim BPatG sieben Monate.<\/li>\n
  330. Zum anderen ist in die Ermessensentscheidung X. Auf die insoweit erfolgten Ausf\u00fchrungen kann verwiesen werden.<\/li>\n
  331. Eine Aussetzung aufgrund einer Zwangslizenzklage nach \u00a7 24 Abs. 2 PatG, wie in der m\u00fcndlichen Verhandlung geltend gemacht, kommt auch nicht mit Blick auf das Sofosbuvir-Patent der Beklagten in Betracht. Insoweit ist eine Vorgreiflichkeit nicht zu erkennen. Entsprechende, einen Anspruch nach \u00a7 24 Abs. 2 PatG begr\u00fcndende Tatsachen sind bisher nicht Gegenstand der Zwangslizenzklage (Anlage BB 20). Im \u00dcbrigen X.<\/li>\n
  332. <\/li>\n
  333. <\/li>\n
  334. D.
    \nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  335. Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf 30.000.000,00 \u20ac festgesetzt. Davon entf\u00e4llt 2.000.000,00 EUR auf die Feststellung der gesamtschuldnerischen Pflicht zur Schadensersatzleistung (Antrag zu Ziffer II.).<\/li>\n
  336. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 709, 108 ZPO.<\/li>\n
  337. F\u00fcr eine h\u00f6here Vollstreckungssicherheit besteht kein Raum. Die Beklagten haben in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht dargelegt, welcher voraussichtliche Vollstreckungsschaden bis zu einer Entscheidung im Berufungsverfahren erfolgen kann. Relevant f\u00fcr die Vollstreckungssicherheit, die einen Schadensersatzanspruch nach \u00a7 717 Abs. 2 ZPO abdecken soll, ist nicht eine Umsatzerwartung, sondern nur die Gewinne, die den Beklagten bei Einstellung der Vertriebshandlungen bis zum Ende der Berufungsinstanz entgehen werden. Hierzu haben die Beklagten auch nach Hinweis durch die Kammer in der m\u00fcndlichen Verhandlung keine Angaben gemacht. Schrifts\u00e4tzlich wurde f\u00fcr 2021 ein Umsatz von 66.000.000,00 \u20ac bzw. 56.000.000,00 \u20ac angegeben, der als Vollstreckungssicherheit jedoch nicht zugrundegelegt werden kann, da es eben auf einen etwaigen entgangenen Gewinn ankommt. Es ist nicht nachvollziehbar, dass den Beklagten konkretere Angaben zu einem etwaigen Gewinn anhand von \u00f6ffentlich zug\u00e4nglichen Daten nicht m\u00f6glich sind. Insofern kommt eine Festsetzung nicht in der begehrten H\u00f6he in Betracht.<\/li>\n
  338. Auch der von der Kl\u00e4gerin beantragten H\u00f6he der Vollstreckungssicherheit f\u00fcr den Unterlassungsanspruch in H\u00f6he von 9.500.000,00 \u20ac kann nicht entsprochen werden. Die von der Kl\u00e4gerin vorgeschlagene Vollstreckungssicherheit in H\u00f6he von 9.500.000,00 \u20ac f\u00fcr den Unterlassungsanspruch spiegelt nicht den vorgeschlagenen und festgesetzten Streitwert in H\u00f6he von 30.000.000,00 \u20ac wieder. \u00dcblicherweise betr\u00e4gt der Unterlassungsanspruch 2\/3tel des Gesamtstreitwertes, mithin nicht 9.500.000,00 \u20ac.<\/li>\n
  339. Von der Kammer ist daher eine Vollstreckungsteilsicherheit in H\u00f6he von 25.000.000,00 \u20ac f\u00fcr die Anspr\u00fcche auf Unterlassung, R\u00fcckruf\/Entfernung und Vernichtung festgesetzt worden, was dem \u00fcblichen Anteil am Gesamtstreitwert entspricht. F\u00fcr eine getrennte Festsetzung von Teilsicherheiten mit Blick auf Unterlassung, R\u00fcckruf\/Entfernung und Vernichtung besteht keine Veranlassung. Denn mit der Vollstreckung des Vernichtungs- oder R\u00fcckrufanspruchs wird de facto auch der Unterlassungsanspruch in wesentlichem Umfang mit durchgesetzt, so dass eine einheitliche Festsetzung geboten ist.<\/li>\n
  340. Die nicht nachgelassenen Schrifts\u00e4tze der Beklagten vom 10. Juni 2022 und 27. Juni 2022 fanden bei der Entscheidung keine Ber\u00fccksichtigung. Eine Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung ist nicht geboten, \u00a7\u00a7 296a, 156 ZPO.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3267 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 07. Juli 2022, Az. 4c O 18\/21<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[96,2],"tags":[],"class_list":["post-9219","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-96","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9219","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=9219"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9219\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9221,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9219\/revisions\/9221"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=9219"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=9219"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=9219"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}