{"id":9196,"date":"2023-05-16T17:00:53","date_gmt":"2023-05-16T17:00:53","guid":{"rendered":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9196"},"modified":"2023-05-16T07:23:34","modified_gmt":"2023-05-16T07:23:34","slug":"4c-o-48-21-glatirameracetat","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9196","title":{"rendered":"4c O 48\/21 – Glatirameracetat"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3256<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 29.September 2022, Az. 4c O 48\/21<\/p>\n

    \n
  1. I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kl\u00e4gerin Schadensersatz in H\u00f6he von 5.177.826 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz sei dem 17. September 2021 zu zahlen.<\/li>\n
  2. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser bzw. der A GmbH ab Oktober 2020 in Deutschland aus der Vollziehung der unberechtigten einstweiligen Verf\u00fcgung 4c O 22\/19 entstanden ist bzw. zuk\u00fcnftig noch entstehen wird.<\/li>\n
  3. III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/li>\n
  4. IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl\u00e4gerin zu 70 % und die Beklagte zu 30 %.<\/li>\n
  5. V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  6. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  7. Die Kl\u00e4gerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz aufgrund unberechtigter Vollziehung einer einstweiligen Verf\u00fcgung bzw. eine dahingehende Feststellung sowie die weitere Feststellung, dass die Beklagte zur Herausgabe von Vollstreckergewinn verpflichtet ist. Um diesen Anspruch beziffern zu k\u00f6nnen, begehrt sie zudem Auskunftserteilung.<\/li>\n
  8. Die Beklagte war Inhaberin des Europ\u00e4ischen Patents EP 2 XXX XXX (im Folgenden: \u201eVerf\u00fcgungspatent\u201c bzw. \u201eEP\u2018XXX\u201c), welches eine niedrigfrequente Glatirameracetattherapie betraf. Am 14. Juni 2019 erwirkte sie daraus vor der Kammer eine einstweilige Urteilsverf\u00fcgung (Az. 4c O 22\/19), welche sie am 26. Juni 2019 nach Hinterlegung einer Bankb\u00fcrgschaft (vgl. Anlage BB1) vollzog. Inhaltlich wurde der zum A-Konzern geh\u00f6renden und Arzneimittel herstellenden und vertreibenden Kl\u00e4gerin mit dem Kammerurteil das Anbieten und Vertreiben ihres Glatirameracetat (\u201eGA\u201c)-Produktes mit der Bezeichnung \u201eXXX\u201c (im Folgenden auch: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) untersagt. Diese Entscheidung wurde vom OLG D\u00fcsseldorf im September 2019 best\u00e4tigt (Az. I-2 U 28\/19). Zur Zeit der Kammerentscheidung lag eine Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 28. M\u00e4rz 2019 vor, mit welcher das Verf\u00fcgungspatent eingeschr\u00e4nkt \u2013 wie im Ausgangsverfahren 4c O 22\/19 geltend gemacht \u2013 aufrechterhalten wurde.<\/li>\n
  9. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist ein sog. Hybrides Produkt, das nur teilweise auf dem Referenzprodukt XXX der Beklagten und im \u00dcbrigen auf eigenen Entwicklungen und Tests beruht. Zum Wirksamkeitsnachweis waren daher nicht nur Bio\u00e4quivalenzstudien ausreichend. Es wurde zudem eine klinische Vergleichsstudie (C) zwischen B und XXX, jeweils in der 20mg\/ml Dosierung durchgef\u00fchrt.<\/li>\n
  10. Mit der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung stellte die Kl\u00e4gerin den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ab Ende Juni 2019 ein. Im Oktober 2020 erfolgte deren Wiedereintritt in den Markt. Diesen nahm die A GmbH XXX (im Folgenden auch: D) als deutsche Schwestergesellschaft der Kl\u00e4gerin vor, weil die Kl\u00e4gerin ihren Gesch\u00e4ftsbetrieb ab dem 1. Februar 2020 an diese verpachtet hatte (vgl. Anlage BB 6).<\/li>\n
  11. Mit Entscheidung vom 10. September 2020 widerrief die Technische Beschwerdekammer das Verf\u00fcgungspatent. In dem schon auf den vorl\u00e4ufigen Hinweis der Technischen Beschwerdekammer vom 18. Mai 2020 vor der Kammer angestrengten Aufhebungsverfahren, gab die Beklagte ein Anerkenntnis ab und verzichtete auf den Unterlassungsanspruch. Den Vollstreckungstitel gab die Beklagte an die Kl\u00e4gerin heraus. Die Parteien erkl\u00e4rten das Aufhebungsverfahren \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt.<\/li>\n
  12. Bei der Beklagten handelt es sich um ein zum E-Konzern geh\u00f6rendes und weltweit t\u00e4tiges Unternehmen der Arzneimittelbranche mit Sitz in XXX. Im Jahr 2015 erfolgte f\u00fcr Europa die Marktzulassung ihres Produktes XXX\u00ae mit dem Wirkstoff Glatirameracetat zur Behandlung Multipler Sklerose in der 40-mg-Dosis. Schon zuvor war ein 20mg-Dosierung erh\u00e4ltlich.
    \nZur Behandlung von Multipler Sklerose (MS) sind\/waren vier Glatirameracetat-Produkte auf dem Markt verf\u00fcgbar (Aufstellung der Klageschrift entnommen; Bl. 25 GA:<\/li>\n
  13. <\/li>\n
  14. Die Listung von B 40mg\/ml in der XXX erfolgte im Dezember 2017, der Markteintritt erfolgte im Januar 2018. Bis Juni 2019 erlangte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einen Marktanteil von mindestens 11 %, nach Ansicht der Kl\u00e4gerin von rund 13 %.<\/li>\n
  15. Neben dem Verf\u00fcgungspatent verf\u00fcgt der Unternehmenskonzern der Beklagten \u00fcber weitere, zu derselben Patentfamilie geh\u00f6rende parallele Schutzrechte, wie insbesondere das Europ\u00e4ische Patent EP 3 XXX XXX (im Folgenden auch: EP\u2018XXX; Anlage BB2) sowie das Europ\u00e4ische Patent EP 2 XXX XXX (im Folgenden auch: EP\u2018XXX; Anlage BB 4). Beide dieser Schutzrechte wurden von der Einspruchsabteilung des EPA am 6. bzw. 7. Dezember 2021 erstinstanzlich widerrufen. Gegen diese Entscheidungen wurde mit Schrifts\u00e4tzen vom 1. bzw. 13. Juni 2022 Beschwerde eingelegt (Anlagen BB 17, BB 18).<\/li>\n
  16. \nDie Kl\u00e4gerin meint, die Klage sei zul\u00e4ssig. Insbesondere hinsichtlich der Feststellungsantr\u00e4ge verf\u00fcge sie \u00fcber das erforderliche Feststellungsinteresse. Der nachlaufende Schaden von Oktober 2020 bis Ende September 2022 sei derzeit noch nicht abschlie\u00dfend bezifferbar. Ihr sei daher gestattet, nur einen ersten Teilbetrag beziffert einzuklagen. Entsprechendes gelte f\u00fcr den Feststellungsantrag hinsichtlich des \u00fcberschie\u00dfenden Verletzergewinns. Es handele sich um einen noch nicht abgeschlossenen Vorgang und zudem sei die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Bezifferung dieses Antrags auf die im Wege der Auskunft begehrten Informationen der Beklagten angewiesen.<\/li>\n
  17. Die Klage sei auch begr\u00fcndet. Die geltend gemachten Anspr\u00fcche seien vollumf\u00e4nglich begr\u00fcndet und der Kl\u00e4gerin sei entgangener Gewinn sowie Ersatz von Kollateralsch\u00e4den zu leisten.<\/li>\n
  18. Der Anspruch sei nicht aufgrund unzureichender B\u00fcrgschaftserkl\u00e4rung der Beklagten ausgeschlossen. Die Parteien seien jedenfalls w\u00e4hrend der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung von der Wirksamkeit der geleisteten Sicherheit ausgegangen. Damit habe ein hinreichender Vollstreckungsdruck vorgelegen. Es sei mit dem Schutzzweck einer solchen Sicherheitsleistung nicht vereinbar, wenn sich der Vollziehungsgl\u00e4ubiger nachtr\u00e4glich auf deren Mangelhaftigkeit berufe.<\/li>\n
  19. Auch sei die Kl\u00e4gerin nicht mit Blick auf die parallelen Schutzrechte zur Unterlassung verpflichtet gewesen. Unbeschadet dessen, dass das EP\u2018XXX und das EP\u2018XXX erstinstanzlich widerrufen worden seien, falle die Rechtsbestandsprognose auch nicht zu deren Gunsten aus. Dies ergebe sich aus einem Vergleich mit dem Rechtsbestandsverfahren zum Verf\u00fcgungspatent, zu welchem die europ\u00e4ischen Patente sehr \u00e4hnlich seien.<\/li>\n
  20. Die Kl\u00e4gerin meint, im Wege der Drittschadensliquidation Sch\u00e4den der D geltend machen zu k\u00f6nnen. Insbesondere handele es sich um den gleichen Schaden, der verfolgt werde. Die Beklagte w\u00fcrde bessergestellt, wenn ein Ausgleich \u00fcber die Drittschadensliquidation abgelehnt w\u00fcrde.<\/li>\n
  21. Der relevante Referenzmarkt zur Bestimmung des Umsatzverlusts werde aus den drei GA 40mg\/ml-Pr\u00e4paraten gebildet. Der Pen sei hierf\u00fcr aus der Betrachtung zu lassen, da er nicht substituierbar mit den Fertigspritzen sei. Aber auch um andere etwa oral zu verabreichende Produkte oder solche in der 20mg\/ml-Dosierung sei der Markt nicht zu erweitern.<\/li>\n
  22. Im Bereich der gesetzlichen Krankenkassen (im Folgenden auch: GKV) sei eine Untergliederung in die drei Teilm\u00e4rkte F, G und restliche GKV vorzunehmen.
    \nBis zur Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung habe der Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bei der F bei 16 % gelegen. Da f\u00fcr die Zeit von Juni 2019 bis Mai 2021 ein Rabattvertrag zwischen der F und H zustande gekommen sei, h\u00e4tte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nur noch mittels nec aut idem Verordnungen abgegeben werden k\u00f6nnen. Deren Anteil habe im Juni 2019 bei 2 % aller Verschreibungen gelegen und w\u00e4re bis Ende September 2020 bis auf 4 % angestiegen. Dies liege insbesondere darin begr\u00fcndet, dass B \u00fcber ein Patientenunterst\u00fctzungsprogramm verf\u00fcge. XXX verf\u00fcge auch \u00fcber ein solches und deren Marktanteil sei w\u00e4hrend der Dauer des Rabattvertrages gestiegen. Diese Tendenz w\u00e4re daher auch bei der Kl\u00e4gerin zu verzeichnen gewesen.<\/li>\n
  23. Zwischen der G und der Kl\u00e4gerin sei, was unstreitig ist, f\u00fcr die Zeit von April 2019 bis September 2020 ein Rabattvertrag zustande gekommen. Dieser sei von der G aufgrund der ergangenen einstweiligen Verf\u00fcgung vorzeitig mit Wirkung zum 14. Juli 2019 gek\u00fcndigt worden. Zu Vertragsbeginn sei der Marktanteil von 8 auf 40% angestiegen; bis zum Vertragsende sei mit einem regelm\u00e4\u00dfig aufgrund von Rabattvertr\u00e4gen erzielten Marktanteil von 72 % zu rechnen gewesen.<\/li>\n
  24. F\u00fcr die \u00fcbrigen GKVen sei ein hypothetischer Marktanteil von ca. 25 % anzusetzen. Es habe keinerlei Rabattvertrag bestanden. Zudem komme der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ein Preisvorteil von 23 % bis 34 % zu; \u00c4rzte seien insoweit zu zweckm\u00e4\u00dfigen und wirtschaftlichen Verordnungen angehalten.<\/li>\n
  25. Der Marktanteil in den privaten Krankenkassen (PKV) belaufe sich auf 6 %, was demjenigen Marktanteil bis Ende Juni 2019 entsprechen; dieser w\u00e4re zumindest beibehalten worden.<\/li>\n
  26. Insgesamt w\u00e4ren 14.261 Packungen mit nachfolgender Aufteilung abgesetzt worden:
    \n.<\/li>\n
  27. Der Bruttopreis einer 12er Packung habe bis Ende Juni 2019 bei EUR 727,38 gelegen und f\u00fcr die 36er Packung bei EUR 2.182,15. Wegen Huziehender Gro\u00dfhandelsrabatte\/Skonti sowie einem 6 %-igen Rabatt in der GKV h\u00e4tten sich bis Ende September 2020 nachfolgende Nettopreise ergeben:<\/li>\n
  28. \nDie so ermittelten Marktanteile seien um den \u201ePen-Effekt\u201c zu korrigieren. Sofern die Kl\u00e4gerin durchg\u00e4ngig am Markt t\u00e4tig gewesen w\u00e4re, w\u00e4re eine Verschiebung der Marktanteile hin zum Pen langsamer erfolgt, weil sie erfolgreich GA 40mg\/ml beworben h\u00e4tte. Den Teilm\u00e4rkten seien daher zugunsten der Kl\u00e4gerin ca. 5 % hinzuzurechnen:<\/li>\n
  29. \nNach Ansicht der Kl\u00e4gerin ergebe sich aus diesem Zahlenmaterial nachfolgende Schadensbemessung bis Ende September 2020 mit einem Gesamtnettoumsatzverlust von EUR 17.441.842:<\/li>\n
  30. \nHinzuzuaddieren sei die Korrektur aus dem Pen-Effekt:<\/li>\n
  31. \nIn Hug zu bringen seien ersparte Produktionskosten, welche sich auf rund 39,74 % (EUR 6.931.388) belaufen w\u00fcrden. Davon w\u00fcrden 39 % (bzw. ein Mindestbetrag von EUR 5,50) auf den Einkaufspreis entfallen; 0,54 % auf Verpackungskosten sowie 0,2 % auf Transport-\/Logistikkosten. Ersparte Marketing- und Vertriebskosten w\u00fcrden EUR 2.583.445 (Marketingausgaben: EUR 1.822.544; Vertriebskosten: EUR 760.891) betragen. Der entgangene Gewinn unter Ber\u00fccksichtigung der Hugsposten belaufe sich auf EUR 7.927.009:<\/li>\n
  32. \nH\u00f6chst hilfsweise st\u00fcnden ihr als eigener Schaden verminderte Einnahmen, die n\u00e4mlich an den durch die D erwirtschafteten Umsatz gekn\u00fcpft seien, aus der Betriebsverpachtung zu.<\/li>\n
  33. Die Kl\u00e4gerin behauptet ferner, ihr sei aufgrund zerst\u00f6rter Ware zudem ein Kollateralschaden in H\u00f6he von EUR 851.392 entstanden. Au\u00dferdem meint die Kl\u00e4gerin, ihr stehe ein Anspruch auf den seitens der Beklagten erwirtschafteten Gewinn zu, soweit dieser ihren eigenen entgangenen Gewinn \u00fcbersteige.<\/li>\n
  34. Der Rechtsstreit sei nicht auszusetzen. Es sei nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass sich die parallelen europ\u00e4ischen Patente als rechtsbest\u00e4ndig erweisen werden. Ebenso wenig bestehe Raum f\u00fcr ein Vorabentscheidungsersuchen zum EuGH hinsichtlich der Handhabe des \u00a7 945 ZPO.<\/li>\n
  35. Urspr\u00fcnglich hat die Kl\u00e4gerin hinsichtlich Ziff. 1 beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Kl\u00e4gerin Schadensersatz in H\u00f6he von EUR 8.778.401 nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit des Anspruchs zu zahlen. Nachdem die Kl\u00e4gerin die Klage um den Betrag der ersparten Kosten f\u00fcr Freight & Distribution in H\u00f6he von EUR 328.491,51 zur\u00fcckgenommen hat,<\/li>\n
  36. beantragt die Kl\u00e4gerin nunmehr,<\/li>\n
  37. 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kl\u00e4gerin Schadensersatz in H\u00f6he von EUR 8.449.909,49 nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit des Anspruchs zu zahlen;<\/li>\n
  38. 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser bzw. der A GmbH ab Oktober 2020 in Deutschland aus der Vollziehung der unberechtigten einstweiligen Verf\u00fcgung 4c O 22\/19 entstanden ist bzw. zuk\u00fcnftig noch entstehen wird;<\/li>\n
  39. 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin denjenigen Gewinn herausgeben, den sie (die Beklagte) bzw. die E GmbH infolge der Vollstreckung der einstweiligen Verf\u00fcgung vom 14. Juni 2019 (Az.: 4c O 22\/19) erzielt hat, soweit dieser den nach den Antragen zu 1 und 2 zu ersetzenden Schaden \u00fcbersteigt;<\/li>\n
  40. 4. die Beklagte zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) bzw. die E GmbH seit dem 30. Juni 2018 die Produkte \u201eXXX“ und \u201eXXX“ in Verkehr gebracht haben, und zwar unter Angabe:<\/li>\n
  41. a. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
    \nb. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,
    \nc. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.<\/li>\n
  42. \nDie Beklagte beantragt,
    \ndie Klage Huweisen;<\/p>\n

    hilfsweise: den Rechtsstreit auszusetzen;<\/li>\n

  43. weiter hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union gem\u00e4\u00df Art. 267 Abs. 2 AEUV auszusetzen.<\/li>\n
  44. \nSie ist der Auffassung, dass die Klage schon unzul\u00e4ssig sei. Der Kl\u00e4gerin fehle hinsichtlich der Feststellungsantr\u00e4ge bereits das Feststellungsinteresse. Immerhin sei es der Kl\u00e4gerin auch m\u00f6glich, andere Sch\u00e4den schon jetzt zu beziffern.<\/li>\n
  45. Zudem bestehe eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach nicht. Ein Schadensersatzanspruch bestehe schon nicht, weil die einstweilige Verf\u00fcgung seinerzeit nicht wirksam vollzogen und damit kraft Gesetzes wirkungslos geworden sei. Die erbrachte Sicherheitsleistung sei nur unzureichend gewesen. Da zugunsten des Unternehmenskonzerns der Beklagten weitere Patentrechte in Kraft st\u00fcnden, welche ebenfalls Glatiramerazetat betr\u00e4fen, d\u00fcrfe die Kl\u00e4gerin ohnehin aus normativen Gr\u00fcnden und unabh\u00e4ngig vom Verf\u00fcgungspatent die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht vertreiben. Diese europ\u00e4ischen Patente w\u00fcrden sich im Beschwerdeverfahren als rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Auch deshalb m\u00fcsse ein Schadensersatzanspruch ausscheiden.\n

    F\u00fcr die Zeit ab dem 1. Februar 2020 k\u00f6nne die Kl\u00e4gerin auch im Wege der Drittschadensliquidation keine Sch\u00e4den mehr geltend machen. Dieser Liquidationsweg sei im Rahmen des \u00a7 945 ZPO nicht anwendbar. Ferner l\u00e4gen dessen Voraussetzungen nicht vor. Es handele sich um eine bewusste und nicht um eine zuf\u00e4llige Schadensverlagerung, weil der Gesch\u00e4fts\u00fcbergang willentlich und vor allem nach Beginn der Vollziehung herbeigef\u00fchrt worden sei.<\/li>\n

  46. Ein erstattungsf\u00e4higer Zeitraum liege daher allenfalls vom 27. Juni 2019 bis zum 31. Januar 2020 vor. Hilfsweise k\u00f6nne der Zeitraum bis zum 10. September 2020 erstreckt werden, als dem Tag, an dem die Beschwerdekammer das Verf\u00fcgungspatent widerrufen habe. Weiter hilfsweise w\u00fcrde der Schadensersatzzeitraum jedenfalls am 17. Februar 2021 enden. Denn zum 17. Februar 2021 sei die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in die Therapieleitlinie \u201eXXX\u201c aufgenommen worden. Eine solche Listung f\u00fchre in der Regel zu einem Erfolg des Medikaments. Ein etwaiger Misserfolg liege nicht mehr in der Vollziehung einer einstweiligen Verf\u00fcgung begr\u00fcndet.<\/li>\n
  47. Der H\u00f6he nach seien die geltend gemachten Anspr\u00fcche \u00fcbersetzt. Der relevante Referenzmarkt sei anhand aller MS-Therapiem\u00f6glichkeiten in der Erstlinienbehandlung zu bestimmen; insbesondere seien orale Behandlungsformen einzubeziehen. Orale Behandlungsformen seien \u00e4hnlich sicher wie Fertigspritzen und verf\u00fcgten \u00fcber eine sogar etwas h\u00f6here Wirksamkeit. Zudem m\u00fcsse GA 20mg\/ml in den Blick genommen werden. Es erschlie\u00dfe sich insoweit nicht, weshalb f\u00fcr GA 40mg\/ml ein anderer Verlauf der Marktanteile zu erwarten gewesen sein sollte. Die Kl\u00e4gerin widerspreche sich hierzu, wenn sie auf hohe Switch-Raten zwischen unterschiedlichen MS-Pr\u00e4paraten verweise, aber gleichwohl f\u00fcr sich einen wachsenden Marktanteil herleiten wolle.<\/li>\n
  48. Hinsichtlich des Teilmarkts der G w\u00e4re der Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform h\u00f6chstens bei 40 % verblieben, mithin auf dem Niveau, wo er sich nach Beginn des Rabattvertrages bewegt habe. Anhaltspunkte f\u00fcr eine Steigerung bis hin zu 72 % seien nicht erkennbar, zumal andere Produkte im selben Zeitraum erfolgreicher gewesen seien.<\/li>\n
  49. Die f\u00fcr den Teilmarkt der F angenommene Bestimmung der steigenden nec aut idem-Verschreibungen sei f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht stichhaltig. Eine solche Bewegung k\u00f6nne allenfalls zugunsten eines Originalpr\u00e4parats zu erwarten sein, nicht jedoch f\u00fcr ein anderes hybrides\/generisches Produkt.<\/li>\n
  50. Der erwartete Marktanteil an den \u00fcbrigen GKVen sei nicht nachvollziehbar. Allein der Preisvorteil k\u00f6nne diesen nicht begr\u00fcnden, da insbesondere auch bei \u00c4rzten gewonnenes Vertrauen in XXX-Pr\u00e4parate zu ber\u00fccksichtigen sei.<\/li>\n
  51. Gegen die angenommenen Marktanteile spreche ferner, dass nach der gutachterlichen Stellungnahme von Prof. XXX (Anlage BB 12) in der GA-Behandlung die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eine zunehmend untergeordnete Rolle spiele. Die GA-Behandlungen seien von hoher Konstanz gepr\u00e4gt; Patienten w\u00fcrden nicht von XXX auf B zur\u00fcckwechseln. Dies liege auch in dem Charakter der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform als Non-Biological Complex Drug (NBCD) begr\u00fcndet.<\/li>\n
  52. Zugunsten des XXX Pen verschobene Marktanteile seien nicht dem Segment GA 40mg\/ml hinzuzurechnen. Es sei auch nicht zu erkennen, wie die Kl\u00e4gerin diesen Prozentsatz ermittelt habe.<\/li>\n
  53. Die Beklagte erkl\u00e4rt sich hinsichtlich des geltend gemachten Kostenanteils mit Nichtwissen. Aus Gesch\u00e4ftsberichten der I zum gesamten Produktportfolio ergebe sich n\u00e4mlich ein Materialaufwand von rund 53,6%.<\/li>\n
  54. Die Kl\u00e4gerin gehe zudem von einem gleichbleibenden Preis der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aus, obwohl tats\u00e4chlich aber mit einer Preissenkung zu rechnen sei. Au\u00dferdem seien wesentliche Kostenpunkte wie Pharmakovigilanz und Patientenunterst\u00fctzung nicht in Hug gebracht worden.<\/li>\n
  55. Eigene gutachterliche Berechnungen der Beklagten k\u00e4men f\u00fcr den Zeitraum bis zum 31. Januar 2020 allenfalls auf einen Schaden von EUR 1.550.249. Wegen der genauen Berechnung wird auf S. 84 ff. des von der Beklagten vorgelegten Gutachtens (Anlage BB 16) Bezug genommen.<\/li>\n
  56. Die Kl\u00e4gerin k\u00f6nne \u00fcber Bereicherungsrecht nicht auch die Differenz zwischen einem Gewinn der Beklagten und ihrem entgangenen Gewinn verlangen. Eine solche Anspruchsgrundlage scheide neben \u00a7 945 ZPO aus. Hierf\u00fcr seien auch keine Daten ab dem 30. Juni 2018, mithin schon vor der Vollziehung, erforderlich.<\/li>\n
  57. Jedenfalls sei der Rechtsstreit im Hinblick auf die Rechtsbestandsverfahren der parallelen Patente auszusetzen. Au\u00dferdem sei die Streitigkeit als Vorabentscheidungsersuchen dem EuGH vorzulegen, um eine mit der Enforcement-Richtlinie vereinbare und flexiblere Anwendung des \u00a7 945 ZPO Hukl\u00e4ren.<\/li>\n
  58. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  59. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  60. Die Klage ist zul\u00e4ssig und im tenorierten Umfang begr\u00fcndet.<\/li>\n
  61. A.
    \nDie Klage ist zul\u00e4ssig. Insbesondere liegt das hinsichtlich der Klageantr\u00e4ge zu 2. und 3. erforderliche Feststellungsinteresse vor.<\/li>\n
  62. Gem\u00e4\u00df \u00a7 256 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverh\u00e4ltnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit Klage erhoben werden, wenn der Kl\u00e4ger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh\u00e4ltnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.<\/li>\n
  63. <\/li>\n
  64. \nI.
    \nDiese Voraussetzung ist f\u00fcr den Klageantrag zu Ziff. 2 gegeben. Die Kl\u00e4gerin hat ein Feststellungsinteresse. Sie begehrt die Feststellung, dass ihr \u00fcber den in Ziff. 1 hinausgehenden Betrag weiterer Schadensersatz dem Grunde nach zusteht, welchen sie derzeit aber noch nicht beziffern kann. Es handelt sich vorliegend n\u00e4mlich um einen Sachverhalt, der sich in der Fortentwicklung befindet. Denn die Kl\u00e4gerin hat unwidersprochen behauptet, dass es seit auf dem Wiedereintritt der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in den Markt etwa 24 Monate dauern wird, bis derjenige Marktanteil erreicht sein wird, den die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ohne die zwischenzeitliche Vollziehung gehabt h\u00e4tte. Da sich dieser Zeitraum bis Ende September 2022 erstreckt, durfte die Kl\u00e4gerin ihren Klageantrag auch nur teilweise beziffern und war nicht gehalten, den gesamten inzwischen zur\u00fcckliegenden Zeitraum schon im Wege der Leistungsklage geltend zu machen (vgl. Greger in: Z\u00f6ller, Zivilprozessordnung, \u00a7 256, Rn. 7a).<\/li>\n
  65. \nII.
    \nEntsprechendes gilt f\u00fcr den Feststellungsantrag der Ziff. 3. Hier kann die Kl\u00e4gerin vor allem deshalb zun\u00e4chst die Feststellung begehren, da sie f\u00fcr eine etwaige Bezifferung eines Anspruchs auf Herausgabe des \u00fcbersteigenden Vollstreckergewinns auf Angaben und Informationen der Beklagten angewiesen ist, \u00fcber welche sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt.<\/li>\n
  66. \nB.
    \nDie Klage ist hinsichtlich des Anspruchs auf Schadenersatz, der auf entgangenen Gewinn gerichtet ist, teilweise und im Hinblick auf die Erstattung von Kollateralsch\u00e4den vollst\u00e4ndig begr\u00fcndet. Die Anspr\u00fcche auf Herausgabe eines den entgangenen Gewinn \u00fcbersteigenden Vollstreckergewinns einschlie\u00dflich des diesen flankierenden Auskunftsanspruchs bestehen dagegen nicht.<\/li>\n
  67. I.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gem\u00e4\u00df \u00a7 945 1. Var. ZPO einen Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Vollziehungsschadens.<\/li>\n
  68. Nach dieser Vorschrift ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Ma\u00dfregel entsteht, sofern sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verf\u00fcgung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist.<\/li>\n
  69. Diese Voraussetzungen sind erf\u00fcllt.<\/li>\n
  70. <\/li>\n
  71. 1.
    \nDie Nichtigerkl\u00e4rung eines Patents entspricht einer ungerechtfertigten Anordnung einer einstweiligen Verf\u00fcgung, weil in diesem Fall zugunsten des Patentinhabers von Anfang an kein Unterlassungsanspruch bestand (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 621 \u2013 Detektionseinrichtung II). Eine gleichwohl auf Grundlage einer solchen einstweiligen Verf\u00fcgung angestrengte Vollziehung ist schadensersatzbegr\u00fcndend.<\/li>\n
  72. \na.
    \nVorliegend hat sich die durch die Beklagte erwirkte einstweilige Verf\u00fcgung (Az. 4c O 22\/19) als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen, weil das Verf\u00fcgungspatent durch die zust\u00e4ndige fachkundige Stelle vernichtet wurde. Dieser rechtliche Mangel haftete dem Schutzrecht von Anfang an. Das entsprechende Aufhebungsverfahren ist \u2013 nach Beendigung des Rechtsbestandsverfahrens \u2013 vor der Kammer gef\u00fchrt und rechtskr\u00e4ftig beendet worden. Die Beklagte hat auf den Unterlassungstitel verzichtet und den Titel an die hiesige Kl\u00e4gerin herausgegeben.<\/li>\n
  73. \nb.
    \nEin Schadensersatzanspruch der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df \u00a7 945 ZPO ist nicht deshalb dem Grunde nach ausgeschlossen, weil die Beklagte zur Zeit der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung nicht ordnungsgem\u00e4\u00df Sicherheit geleistet hat.<\/li>\n
  74. \u00dcber \u00a7 927 ZPO ist die Nichtbeachtung der Vollziehungsfrist gem\u00e4\u00df \u00a7 929 Abs. 2 ZPO ein tauglicher Aufhebungsgrund f\u00fcr eine einmal erlassene einstweilige Verf\u00fcgung, weil bei Fristvers\u00e4umnis der erforderliche Verf\u00fcgungsgrund nicht mehr vorliegt (vgl. G. Vollkommer in: Z\u00f6ller, a.a.O., \u00a7 927, Rn. 6). Dieser Konstellation unterfallen auch die Sachverhalte, in denen eine f\u00fcr die Vollziehung zu leistende Sicherheit nicht ordnungsgem\u00e4\u00df erfolgt ist. Denn die Vollziehungsfrist von einem Monat ist nur dann eingehalten worden, wenn innerhalb dieser Zeit auch die Sicherheitsleistung ordnungsgem\u00e4\u00df erbracht und dem Schuldner nachgewiesen worden ist. F\u00fcr die Frage, ob eine hinreichende Sicherheitsleistung erbracht worden ist, ist insbesondere deren Umfang ma\u00dfgeblich. Es m\u00fcssen alle relevanten Haftungsszenarien abgedeckt sein (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2020, 1126 – Vollziehungssicherheit).<\/li>\n
  75. Vorliegend kommt es indes nicht darauf an, ob die von der Beklagten unter dem 21. Juni 2019 erbrachte Bankb\u00fcrgschaft (Anlage BB1) tats\u00e4chlich alle notwendigen Haftungsf\u00e4lle abgedeckt h\u00e4tte. Der Aufhebungsgrund der diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden einstweiligen Verf\u00fcgung lag unstreitig schon nicht in deren nicht ordnungsgem\u00e4\u00dfer Vollziehung begr\u00fcndet, sondern in dem Wegfall des Verf\u00fcgungsschutzrechts aufgrund rechtskr\u00e4ftiger Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer, wobei zwischenzeitlich selbst das Aufhebungsverfahren rechtskr\u00e4ftig abgeschlossen ist. Die Ordnungsgem\u00e4\u00dfheit der Sicherheitsleistung wurde dabei nicht diskutiert. Die Parteien waren auch nicht zu einer Auseinandersetzung dar\u00fcber veranlasst, ob Zweifel an der Ordnungsgem\u00e4\u00dfheit der geleisteten Sicherheit h\u00e4tten bestehen und diese gleichsam zu einer Aufhebung der einstweiligen Verf\u00fcgung h\u00e4tten f\u00fchren m\u00fcssen. Denn jedenfalls war f\u00fcr keine der Parteien eine etwaige Unwirksamkeit der B\u00fcrgschaft offenbar zu erkennen, was sie zum Ergreifen gerichtlicher Ma\u00dfnahmen wie einem Antrag nach \u00a7 927 ZPO h\u00e4tte veranlassen m\u00fcssen. Insbesondere die Kl\u00e4gerin war nicht gehalten, gegen die erbrachte Sicherheitsleistung vorzugehen und ein darauf gest\u00fctztes Aufhebungsverfahren einzuleiten. Vielmehr haben beide Parteien die Vollziehung f\u00fcr wirksam gehalten, wie die Beklagte selbst in ihren au\u00dfergerichtlichen Schreiben an die Kl\u00e4gerin zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Anlage TW 21).<\/li>\n
  76. Auch aus einer weiteren Erw\u00e4gung heraus kann die Beklagte mit dem Vorbringen zur Ordnungsgem\u00e4\u00dfheit der Sicherheitsleistung und vor allem mit dem Vortrag, die Kl\u00e4gerin m\u00fcsse sich ein vers\u00e4umtes Vorgehen gegen die B\u00fcrgschaftserkl\u00e4rung im Schadensersatzverfahren entgegenhalten lassen, nicht geh\u00f6rt werden. Regelm\u00e4\u00dfig war der Beklagte des Verfahrens auf Erstattung des Vollziehungsschadens urspr\u00fcnglich der Gl\u00e4ubiger des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens und damit diejenige Partei, welche eine etwaige \u2013 im Ermessen des Gerichts stehende \u2013 Sicherheitsleistung zu erbringen hat, um die Vollziehung betreiben zu d\u00fcrfen. In den F\u00e4llen, in denen (versehentlich und unwissentlich) eine unzureichende Sicherheitsleistung erbracht worden ist, unterliegt der Verf\u00fcgungsgl\u00e4ubiger dem Risiko, der einstweiligen Verf\u00fcgung deswegen verlustig zu werden. Daraus aber die Konsequenz zu ziehen, dass f\u00fcr den Verf\u00fcgungsschuldner dann kein Schadensersatzanspruch bestehen kann, wenn er nicht zuvor die Ordnungsgem\u00e4\u00dfheit der Sicherheitsleistung hat \u00fcberpr\u00fcfen lassen, w\u00fcrde auf diesen unbilligerweise das Risiko der Wirksamkeit der Sicherheitsleistung abw\u00e4lzen. F\u00fcr eine solche Verlagerung besteht keinerlei rechtliche Rechtfertigung, zumal es auch trotz (unerkannt) fehlerhafter Sicherheit faktisch zu einer Vollziehung beim Schuldner gekommen sein kann, die zu Beeintr\u00e4chtigungen seiner Rechtspositionen gef\u00fchrt haben kann.<\/li>\n
  77. \nc.
    \nDer Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach schlie\u00dflich nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Kl\u00e4gerin aus anderen normativen Gr\u00fcnden zur Unterlassung verpflichtet gewesen w\u00e4re.<\/li>\n
  78. aa.
    \nEinem Vollziehungsschuldner ist ein nach \u00a7 945 ZPO zu ersetzender Schaden n\u00e4mlich dann nicht entstanden, wenn der durch die Vollziehung einer ungerechtfertigt ergangenen einstweiligen Verf\u00fcgung Betroffene ohnehin materiell-rechtlich \u2013 etwa wegen eines anderweitigen Versto\u00dfes gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen \u2013 verpflichtet gewesen w\u00e4re, das ihm durch die einstweilige Verf\u00fcgung untersagte Verhalten zu unterlassen. In einem solchen Fall entf\u00e4llt zwar nicht die Kausalit\u00e4t zwischen der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung und der Einstellung des darin untersagten Verhaltens, f\u00fcr die es allein auf die reale Ursache des haftungsbegr\u00fcndenden Ereignisses ohne Ber\u00fccksichtigung von Ersatzursachen ankommt. Ein Ersatz der durch Vollziehung einer ungerechtfertigten einstweiligen Verf\u00fcgung erlittenen Verm\u00f6genseinbu\u00dfe scheidet aber aus normativen Gr\u00fcnden aus. Ein Betroffener soll im Wege des Schadensersatzes keine Kosten ersetzt bekommen, die ihm auch bei rechtskonformem Verhalten auf jeden Fall entstanden w\u00e4ren (vgl. BGH, NJW-RR 2016, 485 Rn. 15 \u2013 Piadina-R\u00fcckruf; Cepl\/Vo\u00df, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., \u00a7 945, Rn. 9).<\/li>\n
  79. bb.
    \nDiese Voraussetzungen vermag die Kammer vorliegend nicht festzustellen.<\/li>\n
  80. Dabei kann es dahinstehen, ob die vorliegende Fallkonstellation, in der es um den Versto\u00df gegen parallele Patente geht, \u00fcberhaupt gleichzusetzen ist mit den oben angef\u00fchrten Beispielen betreffend anderweitige wettbewerbsrechtliche Verst\u00f6\u00dfe. Bedenken an der Gleichbehandlung bestehen zumindest insoweit, als sich bei Wettbewerbsverst\u00f6\u00dfen wie etwa nach dem UWG oder MarkenG bereits aus den allgemeing\u00fcltigen Rechtsvorschriften die erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen ergeben, anhand derer ein Benutzungsverhalten bewertet werden kann. Im Patentrecht folgen die konkreten Anforderungen dagegen erst aus einem in Streit stehenden Patentanspruch, wof\u00fcr dessen gerichtliche Geltendmachung zwingend erforderlich ist \u2013 an welcher es vorliegend f\u00fcr die europ\u00e4ischen Patente fehlt. Ein Verletzungsgericht w\u00fcrde die Kl\u00e4gerin aus den Parallelpatenten hier aber jedenfalls nicht zur Unterlassung verurteilen.<\/li>\n
  81. Die Beklagte verweist auf die zum Verf\u00fcgungspatent parallelen Schutzrechte EP 3 XXX XXX und EP 2 XXX XXX, gegen welche die Kl\u00e4gerin mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gleicherma\u00dfen versto\u00dfe und es daher nicht darauf ankomme, ob die einstweilige Verf\u00fcgung Bestand hatte. Dieser Bewertung vermag sich die Kammer nicht anzuschlie\u00dfen. In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Aufkl\u00e4rung, ob die Patente \u201eim Wesentlichen identisch\u201c mit dem urspr\u00fcnglichen Verf\u00fcgungspatent sind, da es jedenfalls so hinreichende Unterschiede gibt, die \u2013 das Verbot der Doppelpatentierung einhaltend \u2013 von den fachkundigen Stellen zur Erteilung der jeweiligen Schutzrechte gef\u00fchrt haben.<\/li>\n
  82. (1)
    \nDie Anspr\u00fcche 1 der Europ\u00e4ischen Patente haben den nachfolgend wiedergegebenen, gegliederten Wortlaut:<\/li>\n
  83. (a)
    \nDas EP\u2018XXX betrifft \u201eDosierungsschema f\u00fcr Multiple Sklerose\u201c und dessen Anspruch 1 lautet wie folgt:<\/li>\n
  84. 1. Glatirameracetat zur Verwendung in der Behandlung eines menschlichen Patienten,
    \na. der an einer schubf\u00f6rmigen Form von Multipler Sklerose leidet oder der einen ersten klinischen Schub erfahren hat und
    \nb. bestimmt wurde, dass er ein hohes Risiko tr\u00e4gt, eine klinisch gesicherte Multiple Sklerose zu entwickeln,
    \n2. umfassend das Verabreichen von drei subkutanen Injektionen von 40 mg Glatirameracetat alle sieben Tage mit mindestens einem Tag zwischen jeder subkutanen Injektion an den Patienten,
    \n3. wobei das Glatirameracetat in einer pharmazeutischen Zusammensetzung vorliegt, die einen pH zwischen 5,5 und 7,0 aufweist.<\/li>\n
  85. Gegen\u00fcber dem Verf\u00fcgungspatent unterscheidet es sich inhaltlich dadurch, dass in Merkmal 1 ausdr\u00fccklich die Behandlung eines menschlichen Patienten unter Schutz gestellt ist. Ausgehend von diesem einzigen Unterscheidungsmerkmal stellt die Kl\u00e4gerin eine Verwirklichung dieses Patents nicht in Abrede.<\/li>\n
  86. (b)
    \nEntsprechendes gilt auch f\u00fcr das EP\u2018XXX. Dessen Anspruch 1 ist wie nachfolgend gezeigt formuliert:<\/li>\n
  87. 1. Glatiramerazetat in Form einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Verwendung in der Behandlung eines menschlichen Patienten, der an schubf\u00f6rmiger Multipler Sklerose leidet,
    \n2. in einem Schema von w\u00f6chentlich drei subkutanen Injektionen einer 40 mg Dosis Glatiramerazetat mit mindestens einem Tag zwischen jeder subkutanen Injektion, und
    \n3. wobei die pharmazeutische Zusammensetzung zus\u00e4tzlich Mannitol umfasst
    \n4. und einen pH-Wert zwischen 5,5 und 7,0 hat.<\/li>\n
  88. Dieser Anspruch weist hinsichtlich des beanspruchten pH-Wertes sowie dem Behandlungskontext von Glatiramerazetat Unterschiede auf. Die Kl\u00e4gerin wendet sich nicht gegen die behauptete Verletzung.<\/li>\n
  89. (2)
    \nTrotz der unstreitigen Verletzung dieser Schutzrechte w\u00e4re die Kl\u00e4gerin auf deren Grundlage nicht zu einer Unterlassung verurteilt worden, da die beiden Patente nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit als rechtsbest\u00e4ndig angesehen werden k\u00f6nnen.<\/li>\n
  90. Vorliegend kann die Frage, ob die Kl\u00e4gerin aus anderen materiell-rechtlichen Gr\u00fcnden zur Unterlassung von Benutzungshandlungen hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verpflichtet w\u00e4re, nicht losgel\u00f6st vom Rechtsbestand der insoweit ma\u00dfgeblichen anderen beiden Schutzrechte beurteilt werden. Denn nur, wenn es aufgrund eines dieser Schutzrechte tats\u00e4chlich zu einem gerichtlichen Unterlassungsausspruch k\u00e4me, l\u00e4ge f\u00fcr die Kl\u00e4gerin ein vergleichbarer materiell-rechtlicher Sachverhalt vor. Dies vermag die Kammer indes nicht festzustellen. Denn die Kammer ist davon \u00fcberzeugt, dass die gegen die Schutzrechte gerichteten Rechtsbestandsverfahren mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben werden. Dies gilt unabh\u00e4ngig davon, ob diese Schutzrechte im Wege einer Hauptsacheklage oder des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht w\u00fcrden.<\/li>\n
  91. \n(a)
    \nDie im Rahmen eines Verletzungsstreits von der Kammer anzustellende Prognoseentscheidung \u00fcber deren Rechtsbestand ginge zulasten der Beklagten.<\/li>\n
  92. Ein in Rechtsprechung und Literatur anerkannter Fall, einen Rechtsstreit auszusetzen, liegt insbesondere dann vor, wenn das Klagepatent bereits erstinstanzlich widerrufen oder f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt worden ist. Auch wenn nach einem solchen Urteil die aus der Erteilung des Schutzrechts folgende Tatbestandswirkung fortbesteht, bis die Entscheidung in Rechtskraft erw\u00e4chst, rechtfertigt die von einer sachkundig besetzten und zur Bewertung der Schutzf\u00e4higkeit berufenen Instanz getroffene Entscheidung regelm\u00e4\u00dfig so weitgehende Zweifel an der Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes, dass im Hauptsacheverfahren eine Aussetzungsanordnung geboten ist und dementsprechend auch im Verf\u00fcgungsverfahren keine Unterlassungsanspr\u00fcche mehr durchgesetzt werden k\u00f6nnen, so lange die erstinstanzliche Nichtigkeitsentscheidung Bestand hat (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 31. August 2017 \u2013 I-2 U 11\/17 \u2013, Rn. 108, juris). Von einer Aussetzung kann nur dann abgesehen werden, wenn das Verletzungsgericht aufgrund eigener technischer Sachkunde verl\u00e4sslich beurteilen kann, dass die getroffene Entscheidung auf einer erkennbar fehlerhaften Beurteilung beruhte und in der n\u00e4chsten Instanz keinen Bestand haben wird (K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 14. Aufl., Kap. E, Rn. 876).<\/li>\n
  93. Diese Fallgruppe ist hier einschl\u00e4gig. Beide Schutzrechte sind erstinstanzlich von der Einspruchsabteilung mangels erfinderischer T\u00e4tigkeit widerrufen worden. Hierzu vertritt die Beklagte die Ansicht, dass die erstinstanzlichen Entscheidungen unvertretbar seien. Zur Begr\u00fcndung verweist sie im Wesentlichen auf ihre jeweiligen Beschwerdebegr\u00fcndungsschriften. Bei (summarischer) Pr\u00fcfung durch die Kammer ist aber nicht zu erkennen, dass die Beklagte f\u00fcr das Argument der Fehlbewertung einen konkreten Ankn\u00fcpfungspunkt hat. Vielmehr st\u00fctzt sie sich wiederum auf verschiedene schon erstinstanzlich behandelte Druckschriften, um die Fehleinsch\u00e4tzung der Einspruchsabteilung darzulegen. Aufgrund dessen ergibt sich indes nicht die Unvertretbarkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Die langen Verhandlungsdauern vor der Einspruchsabteilung bekr\u00e4ftigen gerade, dass sich diese dezidiert mit den Schutzrechten auseinandergesetzt hat. Auch vor dem Hintergrund des hier betroffenen Gebiets der Technik, welches f\u00fcr eine Beurteilung spezifische Kenntnisse im Bereich der Pharmazie erfordert, ist ohne andere gewichtige Anhaltspunkte von der Richtigkeit der Einspruchsentscheidung auszugehen. Denn die Kammer hat zu ber\u00fccksichtigen, dass die fachkundig besetzten Stellen derlei komplexe Erfindungen regelm\u00e4\u00dfig werden besser beurteilen k\u00f6nnen (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, Kap. E, Rn. 876). Eine anderslautende vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung der Beschwerdekammer, die Grund zu einer anderen Bewertung des Sachverhalts geben k\u00f6nnte, liegt bislang nicht vor.<\/li>\n
  94. Hinzu kommt im \u00dcbrigen, dass das Verf\u00fcgungspatent rechtskr\u00e4ftig vernichtet worden ist, womit \u2013 wie von obergerichtlicher Rechtsprechung allgemeinhin anerkannt \u2013 eine zumindest als Indiz zu behandelnde Entscheidung einer sachkundigen Stelle zu einem parallelen Patent vorhanden ist.<\/li>\n
  95. Wurde ein paralleles Patent bereits in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren best\u00e4tigt, so hat das Gericht unabh\u00e4ngig davon auch diese Entscheidung bei der Beantwortung der Frage eines hinreichend gesicherten Rechtsbestandes zu ber\u00fccksichtigten, soweit sich die entsprechenden Ausf\u00fchrungen auf das Verf\u00fcgungspatent \u00fcbertragen lassen. Ist dies der Fall, hat das Verletzungsgericht – ungeachtet seiner Pflicht, auch nach erstinstanzlichem Abschluss des Rechtsbestandsverfahrens selbst ernsthaft die Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Angriffe zu pr\u00fcfen, um sich in eigener Verantwortung ein Bild von der Schutzf\u00e4higkeit der Erfindung zu machen – grunds\u00e4tzlich die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Parallelpatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umst\u00e4nde vorliegen, auch in Bezug auf das Verf\u00fcgungspatent die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft. Grund, die parallele Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot Husehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn ein auf das Verf\u00fcgungspatent unternommener Angriff auf (z. B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben. Solange sich die Ausf\u00fchrungen im Einspruchs- bzw. Nichtigkeitsverfahren auf das Verf\u00fcgungspatent \u00fcbertragen lassen und das Verf\u00fcgungspatent keine abweichenden, eine andere Bewertung rechtfertigenden Merkmale aufweist, ist es f\u00fcr den Regelfall nicht ang\u00e4ngig, den Verf\u00fcgungsantrag trotz des erstinstanzlich aufrechterhaltenen Parallelpatents allein deshalb zur\u00fcckzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der ebenso gut vertretbaren Beurteilung durch die zust\u00e4ndige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 19. Februar 2016 \u2013 I-2 U 55\/15 \u2013, Rn. 28, juris).<\/li>\n
  96. Vorliegend handelt es sich zwar nicht um eine ein Parallelpatent best\u00e4tigende, sondern um eine dieses vernichtende Entscheidung. Dies hat auf die Bewertung durch das Verletzungsgericht aber keinen Einfluss. Denn in beiden F\u00e4llen handelt es sich aus Sicht des Verletzungsgerichts um eine beachtliche Fachentscheidung.<\/li>\n
  97. (b)
    \nZu einem anderen Ergebnis k\u00e4me bereits aus vorstehenden Gr\u00fcnden auch die Pr\u00fcfung des Verf\u00fcgungsgrundes im Rahmen eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens nicht. Dies gilt unabh\u00e4ngig davon, ob aus der Beantwortung der Vorlagefrage durch den EuGH in der Sache Harting .\/. Phoenix (EuGH, Urteil vom 28.04.2022, C-44\/21) neue Anforderungen an den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere im Hinblick auf die Durchf\u00fchrung eines Rechtsbestandsverfahrens folgen. Denn selbst wenn keine kontradiktorische Rechtsbestandsentscheidung mehr verlangt w\u00fcrde, ist hier jedenfalls tats\u00e4chlich eine solche \u2013 zum Nachteil der parallelen Schutzrechte \u2013 vorhanden, welche nicht au\u00dfer Acht gelassen werden darf. Danach haben diese Schutzrechte derzeit keinen Bestand.<\/li>\n
  98. \n2.
    \nDer Kl\u00e4gerin ist aus dem Vollzug der einstweiligen Verf\u00fcgung ein erstattungsf\u00e4higer Schaden entstanden. Zur \u00dcberzeugung der Kammer steht fest, dass die Kl\u00e4gerin ohne die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung nahtlos am Markt verblieben w\u00e4re und B 40mg\/ml weiterhin angeboten und vertrieben h\u00e4tte. Die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung hat mithin ad\u00e4quat kausal das zwischenzeitliche Fernbleiben vom Markt verursacht.<\/li>\n
  99. a.
    \nDie Kl\u00e4gerin selbst hat die angegriffene Ausf\u00fchrungsform solange angeboten und vertrieben, bis die Beklagte die Vollziehung eingeleitet hat.<\/li>\n
  100. Regelm\u00e4\u00dfig ist der Beginn der Vollziehung ausreichend zur Begr\u00fcndung einer Schadensersatzpflicht; die Vollziehung muss nicht beendet sein. Bei einer Unterlassungsverf\u00fcgung, deren Vollziehung nur gegen Sicherheitsleistung gestattet ist, markiert deren Erbringung den ma\u00dfgeblichen, schadensersatzbegr\u00fcndenden Zeitpunkt. Erst danach anfallende Sch\u00e4den d\u00fcrfen geltend gemacht werden (vgl. Cepl\/Vo\u00df, a.a.O., \u00a7 945, Rn. 17).<\/li>\n
  101. Vorliegend war die Vollstreckung von der Beibringung einer Sicherheitsleistung abh\u00e4ngig, welche die Beklagte unter dem 26. Juni 2019 leistete. Ab diesem Zeitpunkt war die Kl\u00e4gerin an der Vermarktung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gehindert.
    \nDer relevante Schadensersatzzeitraum erstreckt sich von da an vorl\u00e4ufig bis zum 30. September 2022.<\/li>\n
  102. Weder die Betriebsverpachtung an die D zum 1. Februar 2020 noch die Listung in der Therapieleitlinie zum 17. Februar 2021 f\u00fchren zu einer Verk\u00fcrzung dieses Zeitraums. Zun\u00e4chst ist auch nach der Betriebsverpachtung nicht ausgeschlossen, dass sich aufgrund des Vollzugs der einstweiligen Verf\u00fcgung Sch\u00e4den realisieren, weil der Betriebs\u00fcbergang in den ma\u00dfgeblichen Berechnungszeitraum f\u00e4llt. Die Listung in der Leitlinie verk\u00fcrzt den Schadenszeitraum ebenso wenig. Sie ist allenfalls ein objektiver und bei der Bestimmung der Marktanteile zu beachtender Faktor, der den Markterfolg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform beschleunigen k\u00f6nnte. Weshalb \u2013 so wie die Beklagte meint \u2013 die Kl\u00e4gerin ab diesem Zeitpunkt keinen Schaden mehr erleiden wird, ist nicht zu erkennen und von der Beklagten nicht konkret vorgetragen worden.<\/li>\n
  103. \nb.
    \nSoweit durch die Betriebsverpachtung Sch\u00e4den bei der D entstanden sind, ist die Kl\u00e4gerin berechtigt, diese im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen. Betroffen ist die Zeit vom 1. Februar 2020 bis zum 30. September 2020 sowie die Zeit bis zum Ende des Feststellungszeitraums reichen.<\/li>\n
  104. Im gesamten Schadenszeitraum von Ende Juni\/Anfang Juli 2019 bis Ende September 2022 ist der Kl\u00e4gerin nur teilweise selbst Gewinn entgangen, weil sie nur bis zum 31. Januar 2020 Benutzungshandlungen mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vorgenommen h\u00e4tte. Ab der Verpachtung des Gewerbebetriebs mit Wirkung zum 1. Februar 2020 an die D liegt zwar kein eigener Schaden der Kl\u00e4gerin mehr vor. Sie ist unstreitig f\u00fcr den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen rechtlich nicht mehr verantwortlich, weshalb ihr erzielter bzw. entgangener Gewinn nicht mehr zugutekommt. Den dar\u00fcber hinausgehenden Schaden darf die Kl\u00e4gerin hier trotzdem geltend machen.<\/li>\n
  105. \naa.
    \nAnspruchsberechtigte des Ersatzanspruchs nach \u00a7 945 ZPO ist grunds\u00e4tzlich der Anspruchsgegner der einstweiligen Verf\u00fcgung. Dritten, soweit sich die Vollziehung der einstweiligen Ma\u00dfnahme nur mittelbar in ihrem Rechtskreis sch\u00e4digend ausgewirkt hat, wird grunds\u00e4tzlich kein Anspruch aus \u00a7 945 ZPO zugestanden (vgl. Z\u00f6ller, a.a.O., \u00a7 945, Rn. 13a). Etwas anderes soll nur gelten, wenn gegen einen Dritten schon unzul\u00e4ssigerweise eine einstweilige Ma\u00dfnahme ergangen ist. Gegen eine Haftungserweiterung auf Dritte wird als wesentliches Argument der Ausnahmecharakter des \u00a7 945 ZPO als Risikohaftung angef\u00fchrt, der einen engen Anwendungsbereich der Vorschrift gebietet und dabei ber\u00fccksichtigt, dass der Dritte aufgrund allgemeiner Regeln nicht schutzlos gestellt ist. Instruktiv hei\u00dft es in der von der Beklagten beigebrachten Entscheidung des OLG Brandenburg Urt. v. 1.7.2008 \u2013 2 U 20\/05 auszugsweise:<\/li>\n
  106. \u201eDiese Auffassung st\u00fctzt sich auf den Wortlaut der Vorschrift, ihren Schutzzweck sowie auf die Erw\u00e4gung, dass die Regelung mit R\u00fccksicht auf ihren in der Anordnung einer verschuldensunabh\u00e4ngigen (Gef\u00e4hrdungs-) Haftung liegenden Ausnahmecharakter einer den vom Wortlaut vorgegebenen Anwendungsbereich ausdehnenden \u201eAuslegung\u201c nicht zug\u00e4nglich ist. Soweit bei Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen vereinzelt dem Arrestgegner zugebilligt wird, den beim (unbeteiligten) Dritten entstandenen Vollziehungsschaden im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen mit der Begr\u00fcndung, dieser Dritte d\u00fcrfe nicht schlechter stehen als der Antragsgegner, zumal der Eingriff in sein Verm\u00f6gen sogar doppelt fehlerhaft sei, \u00fcberzeugt dieser Ansatz nicht. Die Vorschrift des \u00a7 945 ZPO stellt einen Ausgleich der besonderen Entscheidungsrisiken im Eilverfahren dar und tr\u00e4gt damit den Gefahren Rechnung, die bei einer Vollstreckung vor Endg\u00fcltigkeit des Titels bestehen. Demgegen\u00fcber handelt es sich bei dem Risiko des Dritten, nicht f\u00fcr eine fremde Schuld in Anspruch genommen zu werden, um ein mit jeder Vollstreckung verbundenes Risiko, welches durch die Vollstreckung auf \u201evorl\u00e4ufiger\u201c Grundlage nicht spezifisch erh\u00f6ht ist. Jedenfalls ist dieses Risiko des Dritten von dem vorstehend umrissenen Schutzzweck der Norm nicht umfasst. Der Dritte hat kein von \u00a7 945 ZPO rechtlich gesch\u00fctztes Interesse daran, neben den allgemein bei der Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen bestehenden Anspr\u00fcchen zus\u00e4tzlich einen verschuldensunabh\u00e4ngigen Anspruch auf Schadensersatz zu erhalten, der dazu auch noch von dem Arrestgegner selbst f\u00fcr ihn geltend zu machen w\u00e4re\u201c.<\/li>\n
  107. F\u00fcr den Dritten stellt sich danach ein Eingriff in seine Rechtsph\u00e4re durch eine sonstige Vollziehung wie eine unberechtigte Vollstreckung dar, gegen welche er sich mit Bereicherungs- oder Schadensersatzanspr\u00fcchen zur Wehr setzen kann. In diesen F\u00e4llen soll keine Berechtigung des Anspruchsinhabers zur Geltendmachung der Drittsch\u00e4den bestehen (vgl. M\u00fcKoZPO\/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO, \u00a7 945, Rn. 20).<\/li>\n
  108. bb.
    \nGegen diese Grunds\u00e4tze wird vorliegend nicht versto\u00dfen, wenn in der hier zu entscheidenden Sachverhaltskonstellation die Drittschadensliquidation zur Anwendung kommt, wodurch Interessen eines Dritten im Rahmen des \u00a7 945 ZPO ber\u00fccksichtigt werden. Der Ausnahmecharakter des \u00a7 945 ZPO sowie der Umstand, dass es nicht zu einer Haftungserweiterung zulasten des Verf\u00fcgungsgl\u00e4ubigers kommen darf, bleiben hier gewahrt. \u00dcber die Drittschadensliquidation wird hier nicht ein solcher Fall wieder in die Haftung des \u00a7 945 ZPO einbezogen, den die Rechtsprechung eigentlich ausschlie\u00dft. Denn es handelt sich bei der Kl\u00e4gerin und der D schon um zu demselben Konzern geh\u00f6rende Unternehmen. Sie stellen damit \u2013 wenn auch betriebswirtschaftlich eigenst\u00e4ndige \u2013 Untergliederungen derselben Organisation dar. Wie die Beklagte hierzu selbst erl\u00e4utert, ist der zwischen diesen Unternehmen geschlossene Betriebspachtvertrag als eine schlicht operative Umorganisation anzusehen. Die D ist daher nicht nur wie ein beliebiger Dritter von der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung betroffen, sondern gerade aufgrund ihrer Zugeh\u00f6rigkeit zum Unternehmenskonzern der Kl\u00e4gerin.<\/li>\n
  109. cc.
    \nAuf diesen Sachverhalt sind die Grunds\u00e4tze der Drittschadensliquidation anwendbar.<\/li>\n
  110. (1)
    \nDas Bed\u00fcrfnis bei der Schadensausgleichung, auf die Drittschadensliquidation zur\u00fcckzugreifen, entsteht dann, wenn die den \u00a7\u00a7 249 ff. BGB zugrunde liegende Wertung, dass nur ein unmittelbar Gesch\u00e4digter Anspruch auf Schadensersatz hat, nicht jedoch ein mittelbar Gesch\u00e4digter (vgl. M\u00fcKoBGB\/Oetker, 9. Aufl. 2022, BGB \u00a7 249, Rn. 289). Kennzeichen der Drittschadensliquidation ist demnach regelm\u00e4\u00dfig, dass Schaden und Aktivlegitimation zur Geltendmachung dieses Schadens auseinanderfallen. Im Laufe der Zeit haben sich in Rechtsprechung und Literatur zur praktischen Anwendung der Drittschadensliquidation bestimmte Fallgruppen entwickelt, denen das aufgezeigte Spannungsverh\u00e4ltnis zwischen Anspruchsinhaber und Gesch\u00e4digtem immanent ist. Anerkannt sind hierbei die mittelbare Stellvertretung, Treuhandverh\u00e4ltnisse, eine obligatorische Gefahrentlastung sowie Obhutsverh\u00e4ltnisse. Allerdings sind diese Fallgruppen nicht als abschlie\u00dfend zu erachten, weil es auch dar\u00fcber hinaus besonderer Fallgestaltungen mit vergleichbarer Interessenlage und daher aus normativen Gr\u00fcnden Bedarf an einer Schadensausgleichung geben kann. Ein Sch\u00e4diger soll keinen Vorteil daraus ziehen, wenn ein Schaden, der eigentlich bei dem Vertragspartner eintreten m\u00fcsste, zuf\u00e4llig auf Grund eines zu dem Dritten bestehenden Rechtsverh\u00e4ltnisses auf diesen verlagert ist (BGH, NJW 2016, 1089 Rn. 27, beck-online; M\u00fcKoBGB\/Oetker, a.a.O., \u00a7 249, Rn. 289). In j\u00fcngerer h\u00f6chst- und obergerichtlicher Rechtsprechung ist aus diesen Erw\u00e4gungen die Drittschadensliquidation insbesondere dann hinzugezogen worden, wenn es innerhalb von Vertragsverh\u00e4ltnissen zu einer aus Sicht des Sch\u00e4digers zuf\u00e4lligen (vertraglichen) Schadensverlagerung gekommen ist (vgl. BGH, NJW 2016, 1089; OLG Koblenz, Urt. v. 22.12.2016, BeckRS 2016, 126821; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 07.05.2009, BeckRS 2009, 129326). Die Grenze der Anwendbarkeit der Drittschadensliquidation ist jedenfalls dort zu ziehen, wo sie zum Nachteil des Sch\u00e4digers eine dem allgemeinen Vertragsrecht zuwiderlaufende Schadensh\u00e4ufung begr\u00fcnden w\u00fcrde (BGH, a.a.O., Rn. 27).<\/li>\n
  111. Etwas anderes zur (Un-)Anwendbarkeit der Drittschadensliquidation ergibt sich f\u00fcr den hiesigen Rechtsstreit nicht aus der Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH (BGH, B.v. 10.11.2011, BeckRS 2011, 27100) zu vorstehend zitierter Entscheidung des OLG Frankfurt. Darin stellt der BGH klar, dass in der dortigen Sachverhaltskonstellation kein Bedarf f\u00fcr die Anwendung der Drittschadensliquidation bestand, da ein Ergebnis\u00fcbernahmevertrag vorlag. Das trifft den hiesigen Sachverhalt schon nicht; jedenfalls ist eine Ergebnis\u00fcbernahme durch die Kl\u00e4gerin nicht bekannt. Demnach mag f\u00fcr die Drittschadensliquidation im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde kein Anwendungsbereich bestanden haben, der BGH schlie\u00dft deren Anwendbarkeit aber auch nicht grunds\u00e4tzlich aus, er musste sich aufgrund seiner Rechtsansicht nur nicht dazu verhalten.<\/li>\n
  112. (2)
    \nDie zuvor aufgestellten Voraussetzungen der Drittschadensliquidation greifen hier mit Blick auf den hier streitigen Schadensposten des entgangenen Gewinns ein.<\/li>\n
  113. Die Kl\u00e4gerin hat gegen\u00fcber der Beklagten einen Anspruch, da sie die origin\u00e4re Gegnerin der vollzogenen einstweiligen Verf\u00fcgung war. Mit Beginn des Pachtvertrages hat aber die D den Betrieb \u00fcbernommen und Umsatzverluste wirken sich negativ in ihrem Verm\u00f6gen aus. Dabei realisiert sich weiterhin nur derjenige Schaden, der auf der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung beruht und der damit in derselben Form bei der Kl\u00e4gerin eingetreten w\u00e4re. Eine Schadensh\u00e4ufung zulasten der Beklagten tritt gerade nicht ein, weshalb aus dogmatischen Gesichtspunkten keine Bedenken an der Zul\u00e4ssigkeit der Drittschadensliquidation bestehen. Ohne die Heranziehung der Drittschadensliquidation w\u00fcrde es vielmehr zu einer ungerechtfertigten Haftungsbefreiung der Beklagten kommen, weil gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin weiterhin die Voraussetzungen zur Schadensersatzleistung erf\u00fcllt w\u00e4ren.<\/li>\n
  114. Zuzugeben ist der Beklagten, dass der Betriebspachtvertrag nach der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung geschlossen wurde und deshalb Zweifel an der Voraussetzung der \u201ezuf\u00e4lligen\u201c Schadensverlagerung bestehen k\u00f6nnten, da die D diejenigen Gesch\u00e4ftsumst\u00e4nde kannte, auf welche sie sich vertraglich eingelassen hat. Der Zeitpunkt der Schadensverlagerung vermag aber die Beklagte von ihrer Haftung nicht zu befreien. Denn in dem hier streitgegenst\u00e4ndlichen Anspruch realisiert sich unver\u00e4ndert nur dasjenige Haftungsrisiko, welches f\u00fcr die Beklagte bei Erhalt der einstweiligen Verf\u00fcgung kalkulierbar war. Allein an dem Zeitpunkt des Abschlusses des Betriebspachtvertrages anzukn\u00fcpfen, w\u00e4re vorliegend eine allzu formale Betrachtung, f\u00fcr die es keinen Anlass gibt. Denn aus Sicht der Beklagten ist unerheblich, welcher Untergesellschaft des kl\u00e4gerischen Konzerns der Gewinn entgangen ist. Hierbei ist au\u00dferdem zu ber\u00fccksichtigen, dass eine Schadensverlagerung ohnehin zumeist im Innenverh\u00e4ltnis erfolgt und f\u00fcr den Sch\u00e4diger von au\u00dfen regelm\u00e4\u00dfig nicht erkennbar ist. Umso weniger kann der Zeitpunkt der Verlagerung f\u00fcr die Frage der Haftung entscheidend sein, wenn sich \u2013 wie gezeigt \u2013 daraus f\u00fcr den Sch\u00e4diger keine Nachteile ergeben.<\/li>\n
  115. Auch aus einem weiteren Grund spricht die Konzernverbundenheit der Kl\u00e4gerin und der D f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Drittschadensliquidation. Denn bei der D hat sich derselbe Vollstreckungsdruck wie bei der Kl\u00e4gerin realisiert und manifestiert. Urspr\u00fcnglich hat sich gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin als der ma\u00dfgeblichen Gegnerin der einstweiligen Verf\u00fcgung die beginnende Vollziehung vollumf\u00e4nglich ausgewirkt \u2013 durch die zwischenzeitliche Verhinderung des Marktzutritts. F\u00fcr die Beklagte bestand urspr\u00fcnglich gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin Vollziehungsdruck, woraufhin die Beklagte Sicherheit geleistet und die Vollstreckung in die Wege geleitet hat. Diese Situation setzt sich nun aber unver\u00e4ndert gegen\u00fcber der D fort; sie hat die tats\u00e4chlichen Marktanteile nur deshalb zu verzeichnen, weil die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zeitweise nicht am Markt verf\u00fcgbar war. Aus Sicht der Beklagten handelt es sich um eine zuf\u00e4llig Schadensverlagerung, weil es f\u00fcr sie keinen Unterschied darstellt, ob die Kl\u00e4gerin oder die D den Schaden geltend macht.<\/li>\n
  116. Der zur Entscheidung stehende Sachverhalt weist aufgrund der unternehmerischen Situation bei der Kl\u00e4gerin und der D somit Parallelen zu den F\u00e4llen auf, in denen innerhalb von Vertragsbeziehungen eine Schadensverlagerung erfolgt und f\u00fcr die die Anwendbarkeit der Drittschadensliquidation f\u00fcr zul\u00e4ssig gehalten wird. Die einstweilige Verf\u00fcgung hat zun\u00e4chst eine Rechtsbeziehung\/ein Exklusivit\u00e4tsverh\u00e4ltnis zwischen den hiesigen Parteien begr\u00fcndet, wonach die Beklagte der Kl\u00e4gerin auf Vollstreckungssch\u00e4den haften m\u00fcsste. Wegen des Betriebspachtvertrages aber ist der Schaden \u2013 zumindest partiell \u2013 nicht bei der Kl\u00e4gerin, sondern bei der D eingetreten. Die Wirkungen der Vollziehung der ungerechtfertigt erlassenen einstweiligen Verf\u00fcgung schlagen auf die D durch, ohne dass diese eigne Anspr\u00fcche gegen die Beklagte h\u00e4tte. Insoweit war es der D nicht zumutbar, patentverletzende angegriffene Ausf\u00fchrungsformen zun\u00e4chst selbst zu vertreiben, um ein gerichtliches, schadensersatzbegr\u00fcndendes Verhalten der Beklagten auch gegen sich zu provozieren, nur um sodann einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte geltend machen zu k\u00f6nnen.<\/li>\n
  117. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dem zwischen der Kl\u00e4gerin und der D geschlossenen Betriebspachtvertrag nicht um einen Vertrag zu Lasten Dritter. Bei dem hier konkret in Streit stehenden Schadensposten handelt es sich um genau den Schaden, der bei der Kl\u00e4gerin eingetreten w\u00e4re. Insoweit d\u00fcrfte der Schaden an dem Betrieb als an der juristischen Person h\u00e4ngen, die diesen ausf\u00fchrt.<\/li>\n
  118. Dies spricht zudem f\u00fcr eine zuf\u00e4llige Schadensverlagerung. Zumal es im unternehmerischen Kontext \u00fcblich ist, dass innerhalb eines Unternehmenskonzerns betriebliche Abl\u00e4ufe umgestaltet werden. Daher sieht die Beklagte den Pachtvertrag selbst als schlicht operative Umorganisation an, was best\u00e4tigt, dass diese Strukturierung nicht dem Nachteil eines Dritten dienen sollte.<\/li>\n
  119. Vorstehende Auffassung findet Unterst\u00fctzung in der BGH-Entscheidung \u201eWindsor-Estate\u201c (GRUR 2007, 877). In dem dort zu entscheidenden Sachverhalt wurde einem Marken-Lizenznehmer ein eigener Schadensersatzanspruch gem. \u00a7 14 Abs. 6 MarkenG versagt, da danach nur der Markeninhaber anspruchsberechtigt sei. Etwas anderes folge zugunsten des Lizenznehmers nicht aus \u00a7 30 Abs. 4 MarkenG, der nur den Streitbeitritt zu einer Verletzungsklage gestatte. Der vorliegende Rechtsstreit weist jedenfalls wertungsm\u00e4\u00dfige \u00c4hnlichkeiten zu der vorgenannten BGH-Entscheidung auf. Denn auch hier soll gem. \u00a7 945 ZPO nur der Vollziehungsschuldner anspruchsberechtigt sein. Dies kann es in engen Ausnahmef\u00e4llen erforderlich machen, Sch\u00e4den anderer in den Anspruch einzubeziehen. Gegen\u00fcber Verletzern der Marke verfolgen der Lizenzgeber und Lizenznehmer ein identisches Interesse und stehen dabei nicht in einem Verh\u00e4ltnis von Markeninhaber und \u201eDrittem\u201c nebeneinander. So liegt der Fall aber auch hier. Die jeweiligen Inhaber des Gesch\u00e4ftsbetriebs begehren gleicherma\u00dfen den Ersatz des entgangenen Gewinns, der von einem Vollziehungsgl\u00e4ubiger verursacht wurde. Auch sie stehen \u2013 aus Sicht des Vollziehungsgl\u00e4ubigers \u2013 nicht im Verh\u00e4ltnis von Dritten zueinander.<\/li>\n
  120. 3.
    \nDem Umfang nach ist die Beklagte in der tenorierten H\u00f6he zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet, soweit er derzeit bereits bezifferbar bzw. von der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Zeit von Juli 2019 bis September 2020 beziffert worden ist.<\/li>\n
  121. a.
    \nNach \u00a7 945 ZPO ist die Partei, welche die Anordnung einer ungerechtfertigten einstweiligen Verf\u00fcgung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Ma\u00dfregel entsteht. Der Schadensersatzanspruch umfasst grunds\u00e4tzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ad\u00e4quat kausal verursachten unmittelbaren und mittelbaren Schaden. Ein solcher Vollziehungsschaden setzt voraus, dass der Antragsgegner von einer Handlung Abstand nimmt, die durch den gerichtlichen Titel untersagt war (vgl. BGH, NJW-RR 2016, 485 Rn. 29 \u2013 Piadina-R\u00fcckruf m.w.N.).<\/li>\n
  122. Bei auf Unterlassen gerichteten einstweiligen Verf\u00fcgungen gilt daher der Grundsatz, dass der Antragsteller stets f\u00fcr denjenigen Schaden haftet, der dem Antragsgegner durch Beschr\u00e4nkung seiner Handlungsfreiheit aufgrund der auf Unterlassen bezogenen einstweiligen Verf\u00fcgung entstanden ist, weil er sich an dieses Unterlassungsgebot gehalten und deshalb anderweitige, widersprechende Handlungen zur Schadensabwehr oder Gewinnerzielung nicht vornehmen konnte (M\u00fcKoZPO, a.a.O., \u00a7 945 Rn. 22).<\/li>\n
  123. Dem Umfang nach bestimmt sich der Schadensersatzanspruch nach den allgemeinen Regeln der \u00a7\u00a7 249 ff. BGB, wobei gem\u00e4\u00df \u00a7 252 BGB der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn umfasst. Dabei enth\u00e4lt die Vorschrift des \u00a7 252 Satz 2 BGB in Erg\u00e4nzung zu der Vorschrift des \u00a7 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Beweiserleichterung zur Feststellung des entgangenen Gewinns. Der Verletze ist gem\u00e4\u00df \u00a7 252 Satz 2 BGB von dem genauen Nachweis des entgangenen Gewinns enthoben. Er braucht nur die Umst\u00e4nde darzulegen, aus denen sich nach dem gew\u00f6hnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umst\u00e4nden des Falles die Wahrscheinlichkeit eines Gewinneintritts ergibt. Der Gesch\u00e4digte hat zwar auch im Rahmen des \u00a7 252 Satz 2 BGB, soweit wie ihm dies m\u00f6glich ist, konkrete Anhaltspunkte f\u00fcr die Ermittlung des entgangenen Gewinns darzulegen, jedoch sind insbesondere bei hypothetischen Entwicklung eines Gesch\u00e4ftsbetriebs \u2013 wie vorliegend \u2013 keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen.<\/li>\n
  124. Die nach dieser Ma\u00dfgabe vorgetragenen Tatsachen sind sodann in den Grenzen des \u00a7 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beweisen. Diese Vorschrift dehnt das richterliche Ermessen f\u00fcr die Feststellung der Schadensh\u00f6he \u00fcber die Schranken des \u00a7 286 ZPO hinaus aus und r\u00e4umt dem Gericht die M\u00f6glichkeit ein, den entgangenen Gewinn unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde nach billigem Ermessen zu sch\u00e4tzen. \u00a7 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO sieht zudem eine Einschr\u00e4nkung des Gebots der Ersch\u00f6pfung der Beweisantr\u00e4ge f\u00fcr den Tatrichter vor, indem dieser Beweisantr\u00e4gen lediglich im Rahmen seines pflichtgem\u00e4\u00dfen Ermessens nachgehen muss. Dabei hat der Tatrichter jedoch zu beachten, dass er sein Ermessen in Richtung beider Parteien gleicherma\u00dfen zu bet\u00e4tigen hat (vgl. LG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 28. April 2016, Az. 4a O 106\/14). Bei der hier zu entscheidenden Frage des Schadens in Gestalt von entgangenem Gewinn bilden die Bestimmung des Referenzmarktes sowie die Festsetzung von Marktanteilen wesentliche Punkte der Schadensh\u00f6he und sind daher von der Beweiserleichterung des \u00a7 287 ZPO erfasst.<\/li>\n
  125. Orientiert an diesem Ma\u00dfstab ist die Kammer unter Abw\u00e4gung aller Umst\u00e4nde des vorliegenden Falles zu der Auffassung gelangt, dass die Kl\u00e4gerin in der ausgeurteilten H\u00f6he Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns beanspruchen kann.<\/li>\n
  126. Der Bemessung der Schadensh\u00f6he steht dabei auch keine mangelnde Lieferf\u00e4higkeit der Kl\u00e4gerin entgegen. Nach dem einfachen Bestreiten der Beklagten hat die Kl\u00e4gerin substantiiert vorgetragen, dass sie in der Lage gewesen w\u00e4ren, den hypothetischen Marktanteil tats\u00e4chlich mit angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zu decken. Hierzu verweist sie auf ihren konkreten eigenen Lagerbestand sowie auf noch zur Zeit der Vollziehung gelieferte Chargen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und erl\u00e4utert zudem, dass auch dar\u00fcber hinaus weitere Bestellungen bei der Lieferantin I m\u00f6glich gewesen w\u00e4ren. Diese Angaben hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt.<\/li>\n
  127. b.
    \nF\u00fcr die Schadensbemessung ist zun\u00e4chst erforderlich, den relevanten Referenzmarkt zu bestimmen, bevor festgestellt werden kann, welchen Marktanteil die Kl\u00e4gerin mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform dort gehabt h\u00e4tte, wenn sie nicht aufgrund der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung zwischenzeitlich den Vertrieb h\u00e4tte einstellen m\u00fcssen.<\/li>\n
  128. Ausgehend von den in diesem Referenzmarkt vorherrschenden Marktbedingungen sind au\u00dferdem die Anzahl der Produkteinheiten (Verpackungen), die die Kl\u00e4gerin auf diesem Markt h\u00e4tte ver\u00e4u\u00dfern k\u00f6nnen, sowie der Verkaufspreis, der h\u00e4tte erzielt werden k\u00f6nnen, zu bestimmen. Die Multiplikation der absetzbaren Produkteinheiten mit dem erzielbaren Verkaufspreis f\u00fchrt sodann zu dem hypothetischen Umsatz, der entgangen ist. Nach Hug der produktspezifischen Kosten von dem entgangenen Umsatz verbleibt schlie\u00dflich der entgangene Gewinn. Ein Hug von tats\u00e4chlich erwirtschafteten Ums\u00e4tzen war hier nicht vorzunehmen, weil der bezifferte Klageantrag nur den Zeitraum der Marktabstinenz betrifft, mithin eine Zeit, in der durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform keine Einnahmen generiert wurden.<\/li>\n
  129. c.
    \nDie Kammer erachtet den von der Kl\u00e4gerin angesetzten Markt aller GA 40mg\/ml-Pr\u00e4parate als geeigneten Ausgangspunkt f\u00fcr die Schadenssch\u00e4tzung.<\/li>\n
  130. aa.
    \nMa\u00dfgebliche Grundlage der gesamten Schadensbemessung bzw. Schadenssch\u00e4tzung ist der relevante Referenzmarkt, auf dem sich das streitgegenst\u00e4ndliche Produkt befindet und auf dem es in Konkurrenz zu anderen Produkten steht. Dessen Bestimmung kann hier in Anlehnung an von der EU-Kommission aufgestellte Leitlinien (\u201eBekanntmachung der Kommission \u00fcber die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, 97\/C 372\/03) sowie mithilfe europ\u00e4ischer Rechtsprechung erfolgen, welche sich mit entsprechenden Kriterien befasst hat, wie etwa in der seitens der Beklagten angef\u00fchrten Entscheidung des EuG (Urteil vom 12.12.2018, T-691\/14 \u2013 Servier SAS gegen Europ\u00e4ische Kommission; BeckRS 2018, 37325). Unerheblich ist zun\u00e4chst, dass die Entscheidung sowie die Definition im wettbewerbsrechtlichen Kontext stehen, denn jedenfalls diese Grunds\u00e4tze dienen, wie Ziff. 2 der Einleitung der Bekanntmachung zu entnehmen ist, dazu, Marktanteile zu berechnen und so die Marktposition eines Unternehmens feststellen zu k\u00f6nnen. Der vorliegende Fall zeigt, dass diese Fragestellung nicht nur in origin\u00e4ren Wettbewerbssachen virulent werden kann, sondern auch dar\u00fcber hinaus Bedarf an der Bestimmung des relevanten Marktes bestehen kann. Weshalb f\u00fcr diese F\u00e4lle aber andere, wom\u00f6glich geringere, Anforderungen an die Bestimmung des Referenzmarktes zu stellen sein sollten, ist nicht ersichtlich. Die Kl\u00e4gerin verwehrt sich zwar gegen eine Anwendung dieser wettbewerblichen Grunds\u00e4tze, f\u00fchrte indes keine anderen stichhaltigen Kriterien an, die der Bestimmung des Referenzmarkts dienlich sein k\u00f6nnten.<\/li>\n
  131. Danach besteht die Abgrenzung des relevanten Marktes im Wesentlichen darin, das den Kunden tats\u00e4chlich zur Verf\u00fcgung stehende Alternativangebot zu bestimmen. Der sachlich relevante Produktmarkt zeichnet sich dadurch aus, dass er s\u00e4mtliche Erzeugnisse und\/oder Dienstleistungen erfasst, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden. Die als austauschbar angesehenen Produkte sind zu bestimmen. Regelm\u00e4\u00dfig wird f\u00fcr die Frage der Substituierbarkeit auf die relativen Preise der Produkte abgestellt. Im Kontext von Arzneimitteln verlieren preisrelevante Faktoren zwar nicht ihre Relevanz, erfahren aber aufgrund der spezifischen Gegebenheiten des Arzneimittelsektors eine angepasste Bewertung (vgl. EuG, a.a.O., Rn. 1386). Dies resultiert insbesondere daraus, dass gerade bei \u2013 wie vorliegend \u2013 verschreibungspflichtigen Arzneien die Nachfrage vom verschreibenden Arzt und nicht vom Endverbraucher (dem Patienten) gesteuert wird. Die \u00c4rzte lassen sich bei ihrer Wahl des zu verschreibenden Mittels haupts\u00e4chlich von der therapeutischen Wirkung der Arzneimittel leiten. Soweit derlei au\u00dferpreisliche Faktoren wie z.B. die therapeutische Verwendung die Entscheidung der \u00c4rzte bestimmen, sind sie neben den preislichen Indikatoren ein relevanter Gesichtspunkt bei der Definition des Marktes.<\/li>\n
  132. bb.
    \nAusgehend von diesem grunds\u00e4tzlichen Verst\u00e4ndnis der Marktbestimmung konnte nur der GA 40mg\/ml-Markt als Referenz genommen werden. Zur \u00dcberzeugung der Kammer besteht nur in diesem Rahmen eine Austauschbarkeit zwischen den Medikamenten.<\/li>\n
  133. (1)
    \nDer relevante Referenzmarkt wird danach aus XXX 40mg\/ml, H sowie B 40mg\/ml gebildet. Alle diese Produkte weisen Glatirameracetat als Wirkstoff auf und werden als Fertigspritzen verabreicht. Indem sie dieselbe Wirkstoffmenge aufweisen, verf\u00fcgen sie au\u00dferdem \u00fcber ein sehr \u00e4hnliches Behandlungsregime (Patientencompliance).<\/li>\n
  134. Durchgreifende Bedenken daran, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mit den Pr\u00e4paraten aus dem Konzern der Beklagten gleichgesetzt werden kann, hat die Kammer nicht. Dies hat die Kl\u00e4gerin auf substantiierte Weise dargelegt. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcgt \u00fcber eine Marktzulassung und wurde in der XXX gelistet. Um \u00fcberhaupt auf den Markt kommen zu d\u00fcrfen, war es aufgrund ihrer Eigenschaft als NBCD erforderlich, nicht nur Bio\u00e4quivalenzstudien vorzuweisen, sondern auch \u2013 gem\u00e4\u00df den Vorgaben einer Hybridzulassung \u2013 die Ergebnisse einer Doppelblindstudie. Zu diesem Zweck f\u00fchrte die Kl\u00e4gerin unstreitig die sog. C-Studie durch. Aufgrund derer ist ihr von den zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rden die therapeutische Gleichwertigkeit best\u00e4tigt worden (vgl. Anlagen TW 13 ff.). Dieses Vorbringen vermochte die Beklagte nicht zu widerlegen. Dem als Anlage BB 12 vorgelegten Gutachten von Prof. XXX sind keine erheblichen Argumente zu entnehmen, die die Kammer f\u00fcr eine andere W\u00fcrdigung heranziehen k\u00f6nnte. Er kritisiert insbesondere das Studiendesign sowie das Ergebnis, welches keinen Effekt auf die Schubrate habe erkennen lassen, obwohl derlei wegen fr\u00fcherer Studien zu XXX 20mg\/ml zu erwarten gewesen w\u00e4re. Hierzu verweist der Parteigutachter etwa auf den Beirat der DMSG und auf Zeitungsver\u00f6ffentlichungen. Dieses Vorbringen \u00fcberzeugt indes gegen\u00fcber der erteilten beh\u00f6rdlichen Zulassung nicht. Diese Fachstelle war in der Lage, auch f\u00fcr B 40mg\/ml eine Zulassung zu erteilen, obwohl die Studie auf einer anderen Formulierung (20mg\/ml) beruhte. Mangels eigener Fachkunde hat die Kammer diese Zulassung als richtig zu unterstellen.<\/li>\n
  135. Insbesondere ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zwischenzeitlich in der Therapieleitlinie gelistet ist. Dieser Umstand kann von der Kammer als weiteres gewichtiges Indiz f\u00fcr die pharmazeutische Gleichwirkung gewertet werden.<\/li>\n
  136. \n(2)
    \nNicht auch in den Referenzmarkt einzubeziehen ist dagegen B 20mg\/ml. Die Kammer ist nicht davon \u00fcberzeugt, dass B 20mg\/ml die angegriffene Ausf\u00fchrungsform oder ein anderes GA 40mg\/ml substituieren kann.<\/li>\n
  137. Die Beklagte argumentiert f\u00fcr diese Erweiterung des Referenzmarkts, dass es sich um wirkstoffidentische und f\u00fcr dieselbe Indikation zugelassene Medikamente handele. Konkrete und auf die Dosierung der Arzneien bezogene Argumente tr\u00e4gt die Beklagte aber nicht vor. Sie verweist lediglich darauf, dass Gr\u00fcnde, die bei GA 40mg\/ml f\u00fcr einen anderen Marktanteilsverlauf sprechen k\u00f6nnten, nicht ersichtlich seien. Insbesondere bleiben die Wirksamkeit sowie die Compliance auf Seiten der Patienten v\u00f6llig unber\u00fccksichtigt, wobei sich aber bereits aufgrund der Dosierung aufdr\u00e4ngt, dass ein anderes Behandlungsregime zur Anwendung kommen muss, um dieselbe Wirksamkeit wie mit GA 40mg\/ml zu erreichen. Ferner sind keine plausiblen Gr\u00fcnde ersichtlich, die f\u00fcr eine identische Marktentwicklung sprechen. Allein aus demselben Wirkstoff ergibt sich eine gleichlaufende Marktentwicklung der Produkte noch nicht. Denn es gibt diverse Umst\u00e4nde, die unterschiedliche Marktakzeptanzen begr\u00fcnden k\u00f6nnen, was insbesondere der Beklagten selbst bekannt sein muss, da sie mit XXX 20mg\/ml und XXX 40mg\/ml \u00e4hnliche Produkte vertrieben hat\/vertreibt. Insoweit ist auch nicht bekannt geworden, ob ihr eigenes Produkt mit einer GA 20mg\/ml-Dosierung den gleichen Verlauf genommen hat wie GA 40mg\/ml. Dies h\u00e4tte ein valider Anhaltspunkt f\u00fcr die Kammer sein k\u00f6nnen, den seitens der Kl\u00e4gerin vorgegebenen Referenzmarkt um GA 20mg\/ml zu erweitern. Ohne solche Nachweise geht die Kammer weiterhin davon aus, dass weder dem GA 20mg\/ml Produkt der Beklagten noch demjenigen der Kl\u00e4gerin f\u00fcr den zur Beurteilung stehenden Zeitraum praktische Marktrelevanz zukommt.<\/li>\n
  138. Schlie\u00dflich ist die konkrete Switch-Rate f\u00fcr die Bestimmung des relevanten Referenzmarkts nicht entscheidend. Zu dieser Frage haben sich sowohl der Kl\u00e4ger als auch der Beklagtengutachter verhalten (vgl. Anlagen TW 12, S. 18 f.; BB 13, S. 23 ff.). F\u00fcr die in den Referenzmarkt einbezogenen Produkte kommt es aber nur darauf an, dass sie gegeneinander ausgetauscht werden k\u00f6nnten. Dass es tats\u00e4chlich zu Produktwechseln kommt, ist nicht erforderlich.<\/li>\n
  139. (3)
    \nDie Kammer vermag vorliegend keine weiteren Tatsachen festzustellen, aufgrund derer eine \u00fcber GA-Pr\u00e4parate hinausgehende Marktbestimmung in Betracht k\u00e4me.<\/li>\n
  140. Selbst wenn der zuvor zitierten EuG-Entscheidung zu entnehmen sein sollte, dass nur unter besonderen Umst\u00e4nden ein Markt auf ein Molek\u00fcl beschr\u00e4nkt werden d\u00fcrfte und dies bei GA 40mg\/ml so w\u00e4re \u2013 wogegen spricht, dass es sich um ein Gemisch verschiedener Polypeptide handelt \u2013, kommt eine Erweiterung insbesondere auf orale Behandlungsformen nicht in Betracht.<\/li>\n
  141. Die Beklagte f\u00fchrt unter diesem Gesichtspunkt oral zu verabreichende Medikamente wie XXX, XXX und XXX an, welche als Therapieoptionen gleichwertig neben GA 40mg\/ml bestehen sollen. Dem mag sich die Kammer jedoch nicht anzuschlie\u00dfen. Die Beklagte behauptet zwar deren Austauschbarkeit mit den Fertigspritzen und verweist auf deren gute Wirksamkeit sowie Patientencompliance. Allerdings fehlen hierzu belastbare Angaben. Es ist zum einen kein nachvollziehbares Zahlenmaterial f\u00fcr die Marktdurchdringung dieser Produkte vorhanden. Dazu ist die mit der Klageerwiderung vorgelegte Grafik, die die Entwicklung aller auf dem MS-Markt verf\u00fcgbaren Produkte zeigen soll, nicht geeignet. Es ist weder die Gr\u00f6\u00dfe des Gesamtmarkts bekannt, noch hat die Beklagte zur Relevanz der \u00fcbrigen dort aufgef\u00fchrten Produkte Angaben gemacht, die eine etwaige Entscheidung \u00fcber deren Einbeziehung in den relevanten Referenzmarkt zulie\u00dfen. Zum anderen stammt das als Anlage BB11 zur Akte gereichte Strategiepapier zur Marke XXX aus dem Hause der Beklagten bzw. ist jedenfalls nicht von objektiver Stelle verfasst worden. Der Umstand, dass die Anwendung von GA zur Erstlinienbehandlung insgesamt r\u00fcckl\u00e4ufig ist, f\u00fchrt nicht zu einer anderen Bewertung des relevanten Referenzmarktes. Denn diese (wohl unstreitige) Tendenz l\u00e4sst eine Ver\u00e4nderung des Markts erkennen, was aber nicht ohne Weiteres eine Substituierbarkeit durch orale Pr\u00e4parate bedeutet.<\/li>\n
  142. (4)
    \nDie Kl\u00e4gerin bemisst die urspr\u00fcngliche Gr\u00f6\u00dfe des Referenzmarktes auf f\u00fcr die Kammer nachvollziehbare Weise mit ca. 13 %.<\/li>\n
  143. Die Parteien st\u00fctzen sich bei der Bestimmung der Gr\u00f6\u00dfe des Referenzmarktes und dem Marktanteil der Kl\u00e4gerin auf nachfolgende Angaben:<\/li>\n
  144. Beklagte:<\/li>\n
  145. <\/li>\n
  146. Kl\u00e4gerin:<\/li>\n
  147. \nDie vorstehenden der Klageerwiderung bzw. der Replik entnommenen Tabellen veranschaulichen, dass die von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Daten stichhaltig sind. Denn die Kl\u00e4gerin behauptet, in der Zeit vor Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung im Juni 2019 einen Marktanteil von 13% erreicht zu haben; die Beklagte gibt f\u00fcr diesen Zeitpunkt einen 11,6%-igen Marktanteil an. Die Beklagten gehen dabei von Parallelimporten aus, was die Reduzierung der prozentualen Angabe erkl\u00e4rt. Abgesehen von einer Aussage der I in einem Verfahren vor dem LG M\u00fcnchen I f\u00fchrt die Beklagte keine Tatsachen f\u00fcr diese Parallelimporte an. Ebenso wenig lassen sich die weiteren seitens der I angegebenen Werte verifizieren. F\u00fcr die Zeit nach Wiedereintritt beziffert die Kl\u00e4gerin ihren Marktanteil auf 1-2% im Februar 2021, w\u00e4hrend die Beklagte f\u00fcr diesen Zeitpunkt Werte um rund 1,00 % anf\u00fchrt.<\/li>\n
  148. Vorstehendes zeigt, dass die Parteien hinsichtlich der Marktpr\u00e4senz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bis zur Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung von sehr identischen Grundannahmen ausgehen.<\/li>\n
  149. c.
    \nF\u00fcr die Bestimmung des hypothetischen Marktanteils waren sodann separat die Gesetzlichen Krankenkassen und die Privaten Krankenkassen zu betrachten, wobei die GKVen wiederum in die Teilm\u00e4rkte F, G und \u00fcbrige GKVen unterteilt wurden, wobei die jeweiligen Gr\u00f6\u00dfen der Teilm\u00e4rkte zwischen den Parteien unstreitig sind. Diese Untergliederung tr\u00e4gt nach Auffassung der Kl\u00e4gerin, welcher die Beklagte nicht entgegengetreten ist, den jeweiligen Marktmechanismen hinreichend Rechnung.<\/li>\n
  150. Die nachfolgenden Erl\u00e4uterungen sind in der Anlage zum Urteil tabellarisch zusammengefasst.<\/li>\n
  151. aa.
    \nHinsichtlich des Teilmarkts der F, der 27 % des Gesamtmarkts der GKV ausmacht, kommen der Kl\u00e4gerin f\u00fcr den hier zu beziffernden Schadenszeitraum Marktanteile zwischen 2 % und 4 % zu.<\/li>\n
  152. Die Kammer kann die von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Marktanteile in die Schadensberechnung einstellen, da sie gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelten.<\/li>\n
  153. Bei der sch\u00e4tzweisen Bemessung des hypothetischen Marktanteils f\u00fcr die F war relevant, dass ab Juli 2019 ein Rabattvertrag zwischen der F und H bez\u00fcglich GA H bestand. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform w\u00e4re demnach nur noch bei einer nec aut idem-Verordnung abgegeben worden. Der Anteil solcher Verordnungen lag im Juni 2019 bei 2 % und w\u00e4re auf 4 % gestiegen. Zur Begr\u00fcndung ihrer Erwartung f\u00fchrt die Kl\u00e4gerin an, dass H kein Patientenunterst\u00fctzungsprogramm habe und deshalb weniger attraktiv sein k\u00f6nnte. Dementsprechend hat sich auch nach Beginn des Rabattvertrags der Marktanteil von H nicht so positiv entwickelt, wie es ansonsten bei Gewinnern von Rabattvertr\u00e4gen w\u00e4re. Daraus schlie\u00dft die Kl\u00e4gerin, dass trotz des Rabattvertrages nec aut idem-Verordnungen zugunsten von XXX ausgestellt wurden. Eine solche Verfahrensweise w\u00e4re gleicherma\u00dfen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zugutegekommen, w\u00e4re sie am Markt gewesen. Von dieser Grundannahme vermehrter nec aut idem-Verschreibungen geht auch die Beklagte aus. In ihrem Gutachten, Anlage BB 16a, legt die Beklagte ihrer Schadensberechnung daher identische Werte zugrunde. Sie kommt letztlich nur deshalb f\u00fcr den Teilmarkt F zu einem anderen Gesamtergebnis, weil sie den Post-EV-Zeitraum verk\u00fcrzt hat (vgl. S. 41, Anlage BB 16a), auf welchen es vorliegend nicht ankommt.<\/li>\n
  154. Weshalb die Kl\u00e4gerin in der Triplik meint, die Beklagte untersch\u00e4tze den Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in diesem Segment, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. Wie oben ausgef\u00fchrt, legt die Beklagte ihrer eigenen Berechnung dieselben Werte zugrunde.<\/li>\n
  155. bb.
    \nDie Kl\u00e4gerin h\u00e4tte auf dem Teilmarkt der G Marktanteile zwischen 40 % und 50 % erwirtschaftet.<\/li>\n
  156. Auf die gesetzliche Krankenkasse G entf\u00e4llt ein Anteil von 16 % am Gesamtmarkt der GKVen. Auch trotz des von April 2019 bis (hypothetisch) Oktober 2020 durchgef\u00fchrten Rabattvertrags zwischen der Kl\u00e4gerin und der G vermag sich die Kammer nicht der Anteilsbemessung der Kl\u00e4gerin anzuschlie\u00dfen, welche in einen Anteil von 72 % auf diesem Teilmarkt m\u00fcnden sollte. Die Kl\u00e4gerin orientiert sich hierf\u00fcr am Anstieg des Marktanteils von 8 % auf 40 % schon im ersten Monat der Laufzeit des Rabattvertrages. Die weitere Steigerung auf 70 % ergebe sich sodann aus einem Vergleich mit anderen Generika und aus der Annahme, dass die nec aut idem-Verordnungen f\u00fcr XXX stabil geblieben w\u00e4ren. Die Kl\u00e4gerin gen\u00fcgt damit aber den Anforderungen an die sie treffende Darlegungslast nicht. Denn sie macht weder detaillierte Angaben noch f\u00fchrt sie hinreichende Belege an, die eine \u00fcber den ersten Anstieg auf 40 % hinausgehende stetige Steigerung begr\u00fcnden k\u00f6nnten. Insbesondere fehlen schrifts\u00e4tzliche, nachvollziehbare Anhaltspunkte f\u00fcr einen Marktvergleich mit einem anderen Generikum unter Darlegung der vergleichbaren Ausgangssituationen. Allenfalls im Gutachten TW2, S. 19 ff. stellt der Gutachter Benchmarks zu vergleichbaren Pr\u00e4paraten auf. Unbeschadet dessen, dass die konkrete Marktsituation auf den in Bezug genommenen M\u00e4rkten nicht bekannt ist, hat sich die Beklagte hierzu erheblich verhalten. Sie hat auf nachvollziehbare Weise zun\u00e4chst den starken Anteilsanstieg bei den Benchmarks dargestellt und darauffolgend einen verlangsamten weiteren Anstieg ermittelt. So lagen die Benchmarks nach Beginn des Rabattvertrags bei rund 68 % und sind in der Folgezeit um ca. 9 % gewachsen. F\u00fcr die Kammer fehlen, auch nach der Triplik, Anhaltspunkte, f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ein anderes Marktverhalten anzunehmen. Die Kl\u00e4gerin bem\u00e4ngelt, dass die Grundlagen dieser RBB-Analyse nicht bekannt seien. Ausgehend von der Verteilung der Darlegungslasten w\u00e4re die Kl\u00e4gerin dabei aber gehalten gewesen, ihr eigenes Zahlenmaterial in plausibler Weise zu untermauern. Da das unterblieben ist, schlie\u00dft sich die Kammer der Anteilsverteilung der Beklagten im RBB-Gutachten an, wonach ab Juli 2019 monatlich ein Zuwachs zu verzeichnen ist, sich der h\u00f6chste Marktanteil aber auf 50 % bel\u00e4uft, wobei f\u00fcr die Monate Juli und August 2019 ebenfalls Werte von 40 % angenommen werden, da nicht zu erkennen ist, weshalb der Marktanteil wieder gesunken w\u00e4re. Nicht mit einzustellen in die Anteilsbemessung war dagegen der Umstand, ob ein Rabattvertrag mit der G verl\u00e4ngert worden w\u00e4re. Denn f\u00fcr den hier in Streit stehenden Zeitraum bestand ein solcher jedenfalls; zuk\u00fcnftige Rabattvertr\u00e4ge sind f\u00fcr die vorliegende Beurteilung nicht von Relevanz.<\/li>\n
  157. Das weitere Vorbringen der Kl\u00e4gerin in ihrer Triplik vermag die Bewertung nicht zu ver\u00e4ndern. Selbst wenn aufgrund des aufrechterhaltenen Verf\u00fcgungspatents und der seitens der Beklagten beworbenen bevorstehenden Durchsetzung des Verf\u00fcgungspatents (Anlage TW 23) der Markterfolg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gebremst war, belegt dies keinen Zuwachs des Marktanteils auf bis zu 72 %. Denn immerhin konnte die angegriffene Ausf\u00fchrungsform trotz dieser Umst\u00e4nde in der Anfangszeit einen starken Zuwachs verzeichnen. Inwieweit dieser noch st\u00e4rker ausgefallen w\u00e4re, wenn die Beklagte eine Vollziehung nicht angek\u00fcndigt h\u00e4tte, vermag die Kammer mangels Tatsachenmaterials aber nicht festzustellen. Insoweit liefert der als Anlage TW 23 zur Akte gereichte Flyer keine betragsm\u00e4\u00dfig zu beziffernden Anhaltspunkte f\u00fcr einen Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform.<\/li>\n
  158. \ncc.
    \nDen Marktanteil auf dem Teilmarkt der \u00fcbrigen GKVen, der 57 % des Gesamtmarkts der GKV darstellt, liegt zwischen 8 % und 12 %. Einen dar\u00fcber hinausgehenden Anteil in H\u00f6he von bis zu 25 % vermochte die Kammer nicht festzustellen.<\/li>\n
  159. Bis Juni 2019 lag der Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unstreitig bei ca. 8 %. Dieser w\u00e4re ab Juli 2019 innerhalb von 12 Monaten aber auf 25 % gestiegen. Diese hypothetische Berechnung st\u00fctzt die Kl\u00e4gerin vorwiegend auf den Preisvorteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von 23-34 % gegen\u00fcber XXX und auf die Tatsache, dass \u00c4rzte angehalten seien, g\u00fcnstige Medikamente zu verordnen. Zwischen den Parteien unstreitig bestehen auf diesem Teilmarkt keine Rabattvertr\u00e4ge mehr, sondern nur sog. Open-House-Rabattvertr\u00e4ge, die allen interessierten Marktteilnehmern offenstehen und keine Exklusivit\u00e4t einr\u00e4umen. Schrifts\u00e4tzlich f\u00fchrt die Kl\u00e4gerin auch in der Replik zu dieser hypothetischen Annahme nicht n\u00e4her aus. Es m\u00f6gen Preisvorteile bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bestehen, die \u00c4rzte zu einer dahingehenden Verschreibung leiten k\u00f6nnten. Die Kl\u00e4gerin fundierte diese Annahme aber auch durch die gutachterliche Stellungnahme nicht in nachvollziehbarer Weise. Soweit sie anhand der erfolgten nec aut idem-Verordnungen einen R\u00fcckschluss auf einen steigenden Marktanteil anstellt, \u00fcberzeugt dieser nicht. Denn dem Gutachten (Anlage TW 12, S. 18) sind zwar prozentuale Angaben zu solchen Verordnungen zu entnehmen. Die Herkunft dieser Daten ist aber unbekannt. Zudem ist bei diesem Zahlenmaterial fraglich, inwieweit bei aut idem-Verordnungen tats\u00e4chlich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform abgegeben wurde und nicht doch XXX.<\/li>\n
  160. Zu diesem Zuwachs des Marktanteils kann auch eine Generikaquote nicht beitragen. Die Kl\u00e4gerin verweist in der Replik auf die Ausf\u00fchrungen des Gutachters, der f\u00fcr Schleswig-Holstein, die XXX sowie die XXX derlei Quoten zwischen 30 % und 42,5% anf\u00fchrt, welche als Zielvereinbarungen festgeschrieben worden seien. Diese Zielvereinbarungen m\u00f6gen genauso wie die Aufforderung zu wirtschaftlichem Handeln dazu beitragen, dass Generika verordnet werden. Eine weitergehende Bedeutung vermag die Kammer diesen Angaben nicht beizumessen. Denn es ist nicht zu ersehen, inwieweit diese Zielvereinbarungen tats\u00e4chlich erreicht wurden. Zudem fehlen n\u00e4here Details zu diesen Vereinbarungen. Die Beklagte hat n\u00e4mlich hierzu teils das Bestehen dieser Vorgaben oder jedenfalls deren Bedeutung in Abrede gestellt (vgl. Anlage BB 16, Rn. 145 ff.). Im \u00dcbrigen handelt es sich bei diesen drei Quoten allenfalls um Indizien, die aber zum einen nicht den Gesamtmarkt Deutschlands erfassen und von denen zum anderen unbekannt ist, welchen Anteil die drei GA-Zielvereinbarungen an diesem einnehmen w\u00fcrden.<\/li>\n
  161. Zugunsten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist die Kammer ebenso wenig vom Auftreten sog. \u201eSpill-Over\u201c-Effekte \u00fcberzeugt. Die Kl\u00e4gerin argumentiert, dass solche Effekte durch die Marktanteile der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bei der F und G entst\u00fcnden, sowie durch eine intensive Bewerbung durch die Kl\u00e4gerin. Damit gen\u00fcgt sie jedoch ihrer Darlegungslast nach dem Bestreiten der Beklagten nicht mehr. Wissenschaftlich fundierte und rechnerisch nachvollziehbare Anhaltspunkte, welche die Kammer im Wege der Sch\u00e4tzung gem. \u00a7 287 ZPO zugunsten eines h\u00f6heren Marktanteils der Kl\u00e4gerin ansetzen k\u00f6nnte, sind n\u00e4mlich auch den weiteren Ausf\u00fchrungen des Erg\u00e4nzungsgutachtens (Anlage TW 12, S. 14 f.) nicht zu entnehmen. Der Gutachter f\u00fchrt lediglich pauschal Gr\u00fcnde an, die einen solchen Effekt ausl\u00f6sen k\u00f6nnten. Nachweise oder Erfahrungsberichte zu anderen Generika\/Hybrid-Pr\u00e4paraten f\u00fchrt er zur Unterst\u00fctzung seiner Aussagen aber nicht an.<\/li>\n
  162. Mit vorstehend erl\u00e4uterten Argumenten vermag die Kl\u00e4gerin die angegebenen Marktanteile nicht plausibel zu st\u00fctzen. Die Kammer sch\u00e4tzt den Marktanteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ab Oktober 2019 weiterhin auf 12 %. Dieser Wert orientiert sich an dem urspr\u00fcnglichen Marktanteil von 8 % vor Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung und gesteht zugleich einen leichten Profit aus dem Rabattvertrag mit der G zu.<\/li>\n
  163. Diese Anteilssteigerung rechtfertigt sich ebenso wenig unter Ber\u00fccksichtigung eines m\u00f6glichen Medikamentenwechsels (Switch-Rate) der Patienten. Die Kl\u00e4gerin leitet eine hohe Switch-Rate zu ihren Gunsten aus einem Betrachtungszeitraum aus dem Jahr 2018 ab, f\u00fcr den longitudinale Daten vorliegen (vgl. Anlage TW 12, S. 19). Mit der Kl\u00e4gerin mag die Aufstellung nach Abbildung 12 im Gutachten einen Zuwachs bei B abbilden. Nach Auffassung der Kammer muss bei der Bewertung dieser Angaben allerdings ber\u00fccksichtigt werden, dass sie f\u00fcr das Jahr 2018 geltend, als die Kl\u00e4gerin neu am Markt war. Welche Bedeutung die Daten f\u00fcr folgende Jahre haben, legt der Gutachter nicht fundiert dar. Er f\u00fchrt nur aus, dass die positive Patiententwicklung auch erwartungsgem\u00e4\u00df zun\u00e4chst weiter ungebrochen verlaufen w\u00e4re. Worauf er diese Annahme st\u00fctzt, ist nicht zu erkennen. Es h\u00e4tte, da die Beklagte diese positive Entwicklung des Anteilsverlaufs durch ihre eigene gutachterliche Bewertung (vgl. Anlage BB 16a, Rn. 164 ff.) erheblich in Abrede gestellt hat, n\u00e4here Erl\u00e4uterungen der Kl\u00e4gerin erforderlich gewesen. Insbesondere auch zu einer Gewichtung ihrer Begr\u00fcndungsans\u00e4tze f\u00fcr den hypothetischen Marktanteil. Denn, indem das Argument des Preisvorteils nach Auffassung der Kammer nicht tr\u00e4gt, fehlt jedenfalls eine wesentliche St\u00fctze f\u00fcr den ermittelten hypothetischen Marktanteil.<\/li>\n
  164. Die Kl\u00e4gerin kann ihren erh\u00f6hten hypothetischen Marktanteil schlie\u00dflich nicht mit \u00c4u\u00dferungen der Beklagten im Verf\u00fcgungsverfahren belegen. Selbst wenn sie dort eine Umstellung der Patienten auf B angenommen hat, das im hiesigen Verfahren eher ausschlie\u00dft, wirkt dies nicht zugunsten der Kl\u00e4gerin. Denn sie ist vorliegend darlegungs- und beweisbelastet f\u00fcr die ihrerseits ermittelten Marktanteile. Das Vorbringen der Beklagten ist allenfalls unbeachtlich, zumal es keine konkreten prozentualen Angaben enth\u00e4lt, welche die Kl\u00e4gerin f\u00fcr sich nutzen k\u00f6nnte.<\/li>\n
  165. dd.
    \nDer Anteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform am PKV-Teilmarkt bel\u00e4uft sich nach Angaben der Kl\u00e4gerin auf 6 %. Sie selbst nimmt keine \u00c4nderungen des Marktanteils im Vergleich zum ersten Markteintritt an. Diesem Vorbringen setzt die Beklagte nichts entgegen, sodass es in dieser Form in die Schadensbemessung der Kammer einflie\u00dfen kann.<\/li>\n
  166. ee.
    \nEine prozentuale Anpassung der ermittelten Marktanteile ist nicht vorzunehmen. Die Kammer vermag anhand der ihr von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Daten nicht festzustellen, dass ein mit 5 % (auf den Teilm\u00e4rkten) zu bemessender \u201ePen-Effekt\u201c zu verzeichnen gewesen w\u00e4re, wenn es nicht zu einer Unterbrechung im Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gekommen w\u00e4re.<\/li>\n
  167. Zwischen den Parteien steht au\u00dfer Streit, dass sich der XXX Pen seit April 2019 auf dem Markt gut etabliert hat und dass sein Markteintritt die Marktanteile der anderen GA-Pr\u00e4parate negativ beeinflusst. Zu dessen Marktentwicklung hat der Gutachter der Kl\u00e4gerin (Anlage TW 12) nachfolgende Grafik erstellt, welche inhaltlich von der Beklagten nicht bestritten, sondern auch in ihrem Gutachten aus Anlage BB16a herangezogen wurde:<\/li>\n
  168. \nDiese Grafik l\u00e4sst eine Verlangsamung des Pen-Wachstums ab dem Zeitpunkt des Wiedereintritts von B 40mg\/ml erkennen, worin die Kl\u00e4gerin einen kausalen Zusammenhang sieht. Eine Anteilsverschiebung zu ihren Gunsten hin zu der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform begr\u00fcndet die Kl\u00e4gerin schrifts\u00e4tzlich mit den Vertriebsbem\u00fchungen, die sie bei \u00c4rzten und Apothekern angestellt, um die Vorz\u00fcge der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform herauszustellen. Zudem w\u00e4ren die Nachteile des Pen, Umweltbelastung durch Einsatz sowie Gebot der kosteng\u00fcnstigen medizinischen Versorgung, betont worden. Tats\u00e4chliche Angaben, an denen die Kammer dieses Vorbringen festmachen oder etwa eine eigene Sch\u00e4tzung vornehmen k\u00f6nnte, fehlen allerdings. Es verbleibt bei den zuvor bestimmten Marktanteilen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Dabei l\u00e4sst die Kl\u00e4gerin zudem au\u00dfer Acht, dass es auch andere Gr\u00fcnde f\u00fcr einen weniger starken Umsatzanstieg geben k\u00f6nnte, wie etwa eine gewisse Marktabdeckung. Ferner sind auch die mit dem Pen einhergehenden Vorteile, wie insbesondere die Patienten-Compliance in der Anwendung zu ber\u00fccksichtigen, was ebenfalls einer Anteilsverschiebung zugunsten der Kl\u00e4gerin eher entgegenstehen k\u00f6nnte.<\/li>\n
  169. Ebenso wenig l\u00e4sst sich rechnerisch nicht auf verl\u00e4ssliche und eine Verurteilung st\u00fctzende Weise bemessen, wie sehr \u2013 was die Kl\u00e4gerin in der Triplik wiederholt betont \u2013 \u00c4rzte neben dem eigentlichen Medikament und Wirkstoff und evtl. einem Patientensupportprogramm auch Aspekte wie den Umweltschutz (vgl. Anlage TW 22) in ihre \u00dcberlegungen zu Verordnungen einbeziehen werden. Gerade bei der Behandlung schwerer Krankheiten wie MS d\u00fcrften nach Einsch\u00e4tzung der Kammer das Wohlergehen der Patienten sowie eine positive Beeinflussung des Krankheitsverlaufs andere Aspekte deutlich zur\u00fccktreten lassen.<\/li>\n
  170. ff.
    \nZur Berechnung des entgangenen Nettoumsatzverlusts ist die den Marktanteilen entsprechende Menge an hypothetisch abgesetzten Packungen mit dem bereinigten, d.h. unter Hug von Kostenpunkten ermittelten, Nettopreis zu multiplizieren.<\/li>\n
  171. Auf allen GKV-M\u00e4rkten sowie bei den PKVen h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin insgesamt 10.141 Packungen absetzen k\u00f6nnen.<\/li>\n
  172. (1)
    \nBeide Parteien haben ihre Berechnungen auf dieselbe Gesamtzahl an Verpackungen f\u00fcr den gesamten GA 40 mg\/ml Markt gest\u00fctzt, weshalb auch die Kammer keinen Anhaltspunkt hat, von diesen Angaben Huweichen. Anhand dieser Gesamtmengen hat die Kammer die mit den Marktanteilen korrespondierende Anzahl hypothetisch vertriebener Verpackungen ermittelt. Wegen der konkreten Angaben f\u00fcr jeden Monat innerhalb des hier relevanten Schadensersatzzeitraums von Juli 2019 bis September 2020, wird auf die Anlage zum Urteil Bezug genommen.<\/li>\n
  173. (2)
    \nF\u00fcr die Preisermittlung hat die Kl\u00e4gerin ihrer hypothetischen Berechnung einen im Wesentlichen konstanten Bruttopreis je Packung (Preis wie in XXX zu Dezember 2017 gelistet) zugrunde gelegt und Durchschnittspreise errechnet, die sich aus abgesetzten 12er und 36er Packungen ergeben. Die Einzelpreise betragen durchschnittlich f\u00fcr eine 12er Packung EUR XXX und f\u00fcr eine 36er Packung EUR XXX. Den angesetzten konstanten Bruttopreis hat die Kl\u00e4gerin anhand von Grafiken, welche die Preisentwicklung von Januar 2018 bis Oktober 2020 zeigen, untermauert. Abgesehen von einem einmaligen Preisanstieg f\u00fcr Februar 2018 sind keine anderen Abweichungen zu erkennen (vgl. Anlage TW 2, S. 30).<\/li>\n
  174. Die von diesem Bruttopreis Huziehenden und \u00fcblichen Gro\u00dfhandelsrabatte von 1,5 % sind zwischen den Parteien unstreitig. Ebenso wie weitere 6 %, welche gegen\u00fcber gesetzlichen Krankenkassen obligatorisch Huziehen sind. Hierbei hat die Kl\u00e4gerin zudem auf dem G-Teilmarkt einen Rabatt wegen des hypothetisch durchgef\u00fchrten Rabattvertrages in Ansatz gebracht.<\/li>\n
  175. Die Kl\u00e4gerin ist aufgrund vorstehender Faktoren zu den nachfolgenden durchschnittlichen Nettopreisen pro Packung gelangt:<\/li>\n
  176. \nDie Kammer kann ihrer konkreten Schadensermittlung nur die vorstehenden Nettopreise zugrunde legen, weil auch nur gemittelte Bruttopreise bekannt sind und keine Angaben dazu vorhanden sind, wie viel St\u00fcck in welcher Verpackungsgr\u00f6\u00dfe abgegeben worden w\u00e4ren.<\/li>\n
  177. Entgegen der Ansicht der Beklagten bestand f\u00fcr die Kammer kein Anlass, im Wege der Sch\u00e4tzung eine Korrektur des Nettopreises vorzunehmen. Die Beklagte verweist f\u00fcr eine Herabsetzung des Preises auf die eigene Preisentwicklung bei ihrem Pr\u00e4parat XXX 40mg\/ml (vgl. Anlage BB16a, S. 71), die einen Preisabfall erkennen l\u00e4sst. Sie meint, dass gerade bei einer Erh\u00f6hung des Marktanteils der Preis gesenkt werden m\u00fcsste und zwar der Nettopreis, nach der Gew\u00e4hrung von Rabatten, da nur dieser von den Kunden gezahlt w\u00fcrde. In welchem Ausma\u00df ein solcher Verfall aber auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eintreten k\u00f6nnte, bleibt \u2013 was die Beklagte auch zugesteht \u2013 unbeziffert. Dabei h\u00e4tte sich ein Anhaltspunkt etwa aus einem Vergleich des Brutto- und Nettopreises von XXX ergeben k\u00f6nnen. So ist es der Kammer mangels hinreichender Tatsachengrundlage f\u00fcr eine Schadensberechnung jedoch nicht m\u00f6glich, eine Preissenkung zu ber\u00fccksichtigen.<\/li>\n
  178. gg.
    \nAusgehend von dem zuvor ermittelten hypothetischen Nettoumsatzverlust in H\u00f6he von EUR 11.466.759 hat die Kammer im Wege ihrer Schadenssch\u00e4tzung Hugsposten in H\u00f6he von EUR 7.140.325 ber\u00fccksichtigt.<\/li>\n
  179. Der entgangene Gewinn betr\u00e4gt danach 4.326.434 Euro.<\/li>\n
  180. Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muss sich der Verletzte grunds\u00e4tzlich nur die besonderen Aufwendungen, die so genannten Spezialunkosten, anrechnen lassen, die gerade im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Vertrieb der Ware entstanden w\u00e4ren. Generalunkosten hingegen, die unabh\u00e4ngig davon anfallen, ob es zu einem Vertrieb zu dem konkret beabsichtigten Zeitpunkt des Markteintritts gekommen w\u00e4re, scheiden als Element der Schadensberechnung regelm\u00e4\u00dfig aus (\u00e4hnlich, jedoch im Zusammenhang mit vertragswidrig unterbliebener Abnahme BGH, NJW-RR 2001, 985 (986)).<\/li>\n
  181. Danach sind Verpackungskosten, Transport-\/Logistikkosten sowie eingesparte Vertriebs- und Marketingkosten vom reinen Nettopreis Huziehen. H\u00f6here als seitens der Kl\u00e4gerin angegebene Betr\u00e4ge waren indessen nicht in Hug zu bringen.<\/li>\n
  182. Die Kl\u00e4gerin gibt, wobei sich die Kammer dieser Bemessung anschlie\u00dft, ihren Gewinnanteil mit rund 60 % an. Eingesparte Produktkosten in H\u00f6he von 39,75 % des Nettoumsatzes, die sie aufgrund des Vertriebsstopps nicht aufbringen musste. Davon verteilen sich 39 % auf den vereinbarten Einkaufspreis, sowie 0,54 % auf eingesparte Verpackungskosten und 0,2 % auf eingesparte Transport-\/Logistikkosten. Hinsichtlich der anteiligen Verpackungs- sowie Logistikkosten erhebt die Beklagte keine Einw\u00e4nde.<\/li>\n
  183. Sofern die Beklagte der Angabe zum Gewinnanteil mit Verweis auf eine Gewinn- und Verlustrechnung aus dem eigenen Gesch\u00e4ftsbericht der Kl\u00e4gerin vom Jahr 2018 (vgl. Anlage BB 6) eine Gewinnquote von nur 27 % ableiten will, verf\u00e4ngt dies nicht. Denn in den Gesch\u00e4ftsbericht ist \u2013 wie auch die Beklagte erkennt \u2013 schon nicht nur der Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform einbezogen, sondern ein breiteres Produktportfolio der Kl\u00e4gerin. Die Parteien stimmen insoweit sogar darin \u00fcberein, dass unterschiedliche Produkte unterschiedliche Gewinnmargen aufweisen k\u00f6nnen. Dabei d\u00fcrfte zugunsten der von der Kl\u00e4gerin angegebenen Gewinnmarge zu ber\u00fccksichtigen sein, dass keine Herstellungskosten anfallen, welche andernfalls ma\u00dfgeblich zu einer Schm\u00e4lerung des Gewinns beitragen d\u00fcrften. Konkrete Anhaltspunkte, die f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gegen die seitens der Kl\u00e4gerin benannte Gewinnmarge sprechen, hat die Beklagte indes nicht aufgezeigt.<\/li>\n
  184. Zudem betragen eingesparte Kosten f\u00fcr Marketing mit 1.822.544 Euro und eingesparte Vertriebskosten mit 760.891 Euro. Die Kammer kann sich auch hier bei ihrer sch\u00e4tzweisen Schadensermittlung diesen Werten anschlie\u00dfen. Hinsichtlich dieser Kostenpositionen hat die Kl\u00e4gerin n\u00e4mlich auf gutachterliche Ausf\u00fchrungen in den Anlagen TW 2 und TW12 verwiesen, aus denen sich die Kostenpunkte ergeben. Auch dort ist zwar nicht zu erkennen, anhand welcher Materialien und Nachweise der Gutachter diese Kostenpunkte beziffern konnte. Mangels erheblichen Bestreitens durch die Beklagte hat die Kl\u00e4gerin mit diesen Vorbringen aber ihrer Darlegungslast gen\u00fcgt.<\/li>\n
  185. \nhh.
    \nZusammenfassend stellt sich die Berechnung des entgangenen Gewinns wie folgt dar:<\/li>\n
  186. Der Zinsanspruch folgt aus \u00a7 291 BGB.<\/li>\n
  187. \nVII.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat ferner einen Anspruch auf Erstattung von Kollateralsch\u00e4den in H\u00f6he von 851.392 Euro wegen besch\u00e4digter Waren.<\/li>\n
  188. Nachdem die Beklagte diesen Schadensposten bestritten hat, hat die Kl\u00e4gerin diesen Betrag zwar schrifts\u00e4tzlich nicht n\u00e4her erl\u00e4utert. Aus der als Tatsachenvortrag zu wertenden eidesstattlichen Versicherung von Herrn XXX (Anlage TW 25) ergibt sich aber, dass diese Kosten aufgrund eingetretenen Verfalls von bestimmten Chargen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen und der deswegen erforderlichen Vernichtung entstanden sind. Die Vernichtung von bestimmten Chargen als Kostengrund ist zudem schon den gutachterlichen Ausf\u00fchrungen in Anlage TW2, S. 38 zu entnehmen.<\/li>\n
  189. Die Notwendigkeit der Vernichtung hat die Kl\u00e4gerin au\u00dferdem in der m\u00fcndlichen Verhandlung damit bergr\u00fcndet, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform schon neun Monate vor dem eigentlichen Verfallsdatum auf dem Markt nicht mehr absetzbar ist. Das f\u00fchrt zu einer faktischen Verk\u00fcrzung der grunds\u00e4tzlichen Haltbarkeit von drei Jahren und erkl\u00e4rt, weshalb bereits kurz nach der Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung Vernichtungen vorgenommen wurden. Wie lange sich dabei die vernichteten Produkte schon im Besitz der Kl\u00e4gerin befanden, ist nicht entscheidend. Denn andere Gr\u00fcnde als die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung sind weder von der Beklagten erheblich behauptet worden noch im \u00dcbrigen ersichtlich.<\/li>\n
  190. Die Kammer vermag kein Mitverschulden der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df \u00a7 254 BGB festzustellen.<\/li>\n
  191. Dass die Vernichtung der Medikamente nicht notwendig gewesen w\u00e4re, da eine andere Einsatzm\u00f6glichkeit bestanden h\u00e4tte, wird von der hierf\u00fcr darlegungsbelasteten Beklagten schon nicht schrifts\u00e4tzlich, sondern nur gutachterlich erwogen und ebenso wenig mit anderweitigen Absatzm\u00f6glichkeiten konkret untermauert.<\/li>\n
  192. \nVIII.
    \nDer Antrag der Kl\u00e4gerin zu Ziff. 2 ist begr\u00fcndet. Sie hat Anspruch auf Feststellung, dass ihr auch ab Oktober 2020 entstehende Sch\u00e4den zu ersetzen sind. Die Schadensentstehung begann mit der Vollziehung und endet nach dem eigenen Vorbringen der Kl\u00e4gerin ca. 24 Monate nach erneuten Markteintritt.<\/li>\n
  193. \nIX.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass ein \u00fcberschie\u00dfender Vollstreckergewinn gem\u00e4\u00df \u00a7 812 BGB herauszugeben ist.<\/li>\n
  194. Soweit die Kl\u00e4gerin diesen Anspruch in Anlehnung an eine ungerechtfertigte Vollstreckung aus einem landgerichtlichen Urteil herleitet, wo ausnahmsweise die \u00a7\u00a7 812 ff. BGB als Rechtsfolgenverweis aus \u00a7 717 Abs. 3 ZPO gelten k\u00f6nnen, ist der Anwendungsbereich hier nicht er\u00f6ffnet.<\/li>\n
  195. Die Vorschrift des \u00a7 717 ZPO begr\u00fcndet einerseits gem\u00e4\u00df Abs. 2 dann eine Pflicht zum Schadensersatz, wenn dem Beklagten durch die Vollstreckung eines f\u00fcr vorl\u00e4ufig vollstreckbar erkl\u00e4rten Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung ein Schaden entstanden ist, und andererseits in Abs. 3 einen Anspruch auf Erstattung desjenigen, was ein Beklagter anl\u00e4sslich eines aufgehobenen oder abge\u00e4nderten Berufungsurteils gezahlt oder geleistet hat. Es handelt sich um eine ausdifferenzierte Regelung, die unterschiedliche Sachverhalte in den Blick nimmt. W\u00e4hrend bei nur vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Urteilen dem Gl\u00e4ubiger des Risiko f\u00fcr deren Fehlerhaftigkeit aufgeb\u00fcrdet wird und er daher auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann, liegt der Rechtsfolgenverweisung des Absatz 3 die Erw\u00e4gung zugrunde, dass ein erh\u00f6htes Vertrauen in die Richtigkeit einer zweitinstanzlichen Entscheidung besteht (vgl. M\u00fcKoZPO\/G\u00f6tz, a.a.O., \u00a7 717, Rn. 3; BGH, NJW 2017, 829 Rn. 50 ff.). Ein Nebeneinander dieser Vorschriften kommt ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer Analogie gegeben sind.<\/li>\n
  196. Dar\u00fcber hinaus wird von Literatur und Rechtsprechung allenfalls eine teleologische Reduktion von Abs. 3 mit der Folge, dass Abs. 2 nicht verdr\u00e4ngt wird, dann als geboten erachtet, wenn der Bestand des vorl\u00e4ufig vollstreckbaren Berufungsurteils vom Bestand eines mit Nichtigkeitsklage angegriffenen Patents abh\u00e4ngig ist und das Patent nachfolgend f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt wird. Die Trennung von Verletzungs- und Nichtigkeitsverfahren hindert eine unmittelbare Ber\u00fccksichtigung der Patentnichtigkeit bei Erlass des Berufungsurteils. Die hinter dieser Trennung stehenden Erw\u00e4gungen schlie\u00dfen aber nicht aus, im Rahmen von \u00a7 717 Abs. 2, Abs. 3 ZPO die Abh\u00e4ngigkeit des Berufungsurteils vom Bestand eines Patents bei Realisierung der sich aus der Trennung erhebenden Risiken dergestalt zu ber\u00fccksichtigen, dass einem entsprechenden Berufungsurteil die von Abs. 3 vorausgesetzte Bestandsgewissheit umfassend erst zukommt, wenn auch der Fortbestand des Patents seinerseits ausreichend gewiss ist, das hei\u00dft, die Nichtigkeitsklage vom BPatG abgewiesen wurde (vgl. BeckOK ZPO\/Ulrici, 44. Ed. 1.3.2022, ZPO, \u00a7 717, Rn. 24.2).<\/li>\n
  197. Auch nur solche F\u00e4lle d\u00fcrften es sein, in denen nach K\u00fchnen eine Anwendung des Abs. 3 m\u00f6glich ist, da er eine Korrektur nur f\u00fcr geboten h\u00e4lt, wenn eine endg\u00fcltig unberechtigte Vollstreckung eines LG-Urteils vorliegt (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Kap. I, Rn. 45).<\/li>\n
  198. Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor. Es handelt sich schon nicht um die Vollstreckung eines Hauptsacheurteils, sondern um eine Entscheidung, die im Rahmen eines einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens ergangen ist. Anhaltspunkte daf\u00fcr, auch in Sachverhalten des einstweiligen Rechtsschutzes die Regelung des \u00a7 717 ZPO f\u00fcr anwendbar zu erkl\u00e4ren, fehlen dagegen. Vielmehr handelt es sich bei \u00a7 717 ZPO um eine zu \u00a7 945 ZPO parallele Vorschrift, weil beide eine Risikohaftung des Gl\u00e4ubigers begr\u00fcnden. Insbesondere die systematische Einordnung dieser Regelung explizit in den Abschnitt \u00fcber die Zwangsvollstreckung, die in erster Linie aus Urteilen erfolgt, spricht f\u00fcr eine differenzierte Betrachtung (vgl. BeckOK, ZPO\/Mayer, a.a.O., \u00a7 945, Rn. 2). Damit besteht f\u00fcr den Schuldner einer Verf\u00fcgungsvollziehung kein Rechtsschutzbed\u00fcrfnis, auch \u00fcber \u00a7 717 ZPO Erstattung zu bekommen. Der Gesetzgeber hat dessen Anspr\u00fcche abschlie\u00dfend geregelt (BeckOK, ZPO\/Mayer, a.a.O., \u00a7 945, Rn. 8).<\/li>\n
  199. <\/li>\n
  200. X.
    \nDer Rechtsstreit war nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO auszusetzen.<\/li>\n
  201. Danach kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverh\u00e4ltnisses abh\u00e4ngt, das den Gegenstand eines anderen anh\u00e4ngigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbeh\u00f6rde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbeh\u00f6rde auszusetzen sei.<\/li>\n
  202. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erf\u00fcllt.<\/li>\n
  203. 1.
    \nMit Blick auf die Rechtsbestandsverfahren \u00fcber die parallelen Patente war der hiesige Rechtsstreit nicht auszusetzen. Der Erfolg der Beschwerdeverfahren steht zur \u00dcberzeugung der Kammer nicht fest. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausf\u00fchrungen unter Ziff. 1), c., bb, (2) verwiesen.<\/li>\n
  204. \n2.
    \nEbenso wenig war der vorliegende Rechtsstreit aufgrund einer Vorlage an den EuGH gem. Art. 267 AEUV auszusetzen.<\/li>\n
  205. Danach entscheidet Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union im Wege der Vorabentscheidung \u00fcber die Auslegung der Vertr\u00e4ge und \u00fcber die G\u00fcltigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und h\u00e4lt dieses Gericht eine Entscheidung dar\u00fcber zum Erlass seines Urteils f\u00fcr erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen. Eine Pflicht, die Frage an den EuGH zu richten besteht f\u00fcr ein nationales erstinstanzliches Gericht nur dann, wenn keine Rechtsmittel mehr gegen dessen eigene Entscheidung eingelegt werden k\u00f6nnen.<\/li>\n
  206. Ausgehend davon besteht f\u00fcr die Kammer hier keine Pflicht zur Vorlage, weil gegen ein Kammerurteil die Berufung statthaft ist. Die Kammer darf deshalb von dem Ermessensspielraum Gebrauch machen und die Frage dem EuGH vorlegen, wenn sie eine Entscheidung dar\u00fcber f\u00fcr den Erlass eines Urteils f\u00fcr erforderlich h\u00e4lt.<\/li>\n
  207. Das ist nicht der Fall.<\/li>\n
  208. a.
    \nEin Vorlageersuchen ist vorliegend nicht deshalb begr\u00fcndet, weil sich aus der von der Beklagten angef\u00fchrten Entscheidung des Europ\u00e4ischen Gerichtshofs vom 28. April 2022, Az. C-44\/21 (Phoenix\/Harting) ergeben k\u00f6nnte, dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung flexibilisiert und eine den Rechtsbestand best\u00e4tigende Entscheidung nicht mehr als m\u00f6gliche Erlassvoraussetzung angesehen wird. Denn soweit dieser Entscheidung \u00fcberhaupt Auswirkungen auf die gerichtliche Erteilungspraxis einstweiliger Verf\u00fcgungen beigemessen werden, betreffen diese jedenfalls nicht die Handhabe der Regelung des \u00a7 945 ZPO. Auf ein Schadensersatzverfahren der hiesigen Art wirkt sich die EuGH-Entscheidung daher schon nicht aus.<\/li>\n
  209. b.
    \nSoweit die Beklagte die deutsche Vorschrift des \u00a7 945 ZPO unter Bezugnahme auf die europ\u00e4ische Rechtssache C-688\/17 (Gedeon\/Richter; vorgelegt als Anlage BB 15) dahin kritisiert, dass es sich um eine starre Regelung handele, die eine verschuldensunabh\u00e4ngige Haftung des Vollziehungsgl\u00e4ubigers anordne, vermag dies allein vorliegend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Ansicht der Kammer ebenso wenig zu begr\u00fcnden.<\/li>\n
  210. aa.
    \nDer EuGH hatte in der genannten Entscheidung dar\u00fcber zu entscheiden, ob eine nationale Vorschrift des ungarischen Rechts, welche einem Gesch\u00e4digten im Falle einer ungerechtfertigten Vollziehung aus einer einstweiligen Ma\u00dfnahme keinen Schadensersatz zugesteht, mit europ\u00e4ischen Vorgaben vereinbar ist. Angekn\u00fcpft war die Vorlage an dem Begriff des \u201eangemessenen Ersatzes\u201c in Art. 9 Abs. 7 der Enforcement-Richtlinie.<\/li>\n
  211. In Rn. 51 f\u00fchrt der EuGH aus:
    \n\u201eEs ist daher Sache dieser nationalen Gerichte, in Aus\u00fcbung der ihnen innerhalb dieses Rahmens \u00fcbertragenen Befugnisse die besonderen Umst\u00e4nde der bei ihnen anh\u00e4ngigen Rechtssachen zu beurteilen, um zu entscheiden, ob der Antragsteller zu verurteilen ist, dem Antragsgegner Ersatz zu leisten, der \u201eangemessen\u201c, d. h. in Anbetracht dieser Umst\u00e4nde gerechtfertigt, sein muss.\u201c<\/li>\n
  212. Daraus leitet der EuGH im Weiteren ab, dass allein der Umstand einer zu Unrecht ergangenen einstweiligen Ma\u00dfnahme nicht bedeutet, den Antragsteller zu jedwedem Schadensersatz verurteilen zu m\u00fcssen. Denn dies k\u00f6nnte einen Schutzrechtsinhaber von der Geltendmachung seiner Rechte im Eilverfahren abhalten, obwohl seinerseits m\u00f6glicherweise ein nicht wiedergutzumachender Schaden drohen k\u00f6nnte. F\u00fcr die Frage der Erstattung etwaiger Sch\u00e4den beim Antragsgegner soll den Gerichten gestattet sein, alle objektiven Umst\u00e4nde der Rechtssache, einschlie\u00dflich des Verhaltens der Parteien, geb\u00fchrend zu ber\u00fccksichtigen, um insbesondere zu pr\u00fcfen, ob der Antragsteller diese Ma\u00dfnahmen nicht missbr\u00e4uchlich verwendet hat (vgl. EuGH-Urteil, Rn. 71).<\/li>\n
  213. Selbst wenn dieser Vorlageentscheidung, welche konkret auf eine Vorschrift, welche keinerlei Erstattungsm\u00f6glichkeiten vorsah, die grunds\u00e4tzliche Anweisung zu entnehmen sein soll, neben dem (un-) gerechtfertigten Erlass einer Eilma\u00dfnahme auch weitere Umst\u00e4nde f\u00fcr die Erstattungspflicht zu ber\u00fccksichtigen, ist vorliegend eine Aussetzung nicht angezeigt.<\/li>\n
  214. Denn im vorliegenden Fall darf das Gericht nach \u00a7 287 ZPO die H\u00f6he des Schadens sch\u00e4tzen. Dadurch kommt dem Gericht eine Beweiserleichterung zugute und es darf Tatsachenvorbringen der Parteien zur Grundlage seiner Sch\u00e4tzung machen. Hierdurch wird eine etwaige Starre der Schadensersatzregelung jedenfalls abgemildert. Dies gilt umso mehr, als schon in der zuvor vorgenommenen Referenzmarktbestimmung sowie bei der Bemessung der Marktanteile ein Spielraum zugunsten der Kammer bestand, von dem diese auch Gebrauch gemacht hat.<\/li>\n
  215. Im \u00dcbrigen h\u00e4tte die Kammer hier keine M\u00f6glichkeit gehabt, andere Umst\u00e4nde als die Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents in ihre Entscheidung einzustellen, da insbesondere von der Beklagtenseite, der diese etwaige Anforderung aus der EuGH-Entscheidung bekannt war, kein dahingehender Vortrag erfolgt ist. N\u00e4here Angaben zum Verhalten der hiesigen Parteien und n\u00e4here zeitliche Abl\u00e4ufe zu Benutzungshandlungen und dem anschlie\u00dfenden Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung fehlen.<\/li>\n
  216. bb.
    \nAuch der Verweis auf das finnische Vorabentscheidungsersuchen f\u00fchrt ungeachtet dessen, dass der Schriftsatznachlass schon nicht auf diesen Aspekt bezogen war und die Entscheidung des finnischen Gerichts vom 14. Juli 2022, mithin zu einem Zeitpunkt vor der m\u00fcndlichen Verhandlung erging, zu keiner anderen Bewertung des hiesigen Sachverhalts. Denn es verbleibt dabei, dass die Kammer hier Ermessen ausge\u00fcbt hat und dadurch eine verschuldensunabh\u00e4ngige Haftung abgemildert ist.<\/li>\n
  217. cc.
    \nSoweit die Beklagte auch hinsichtlich eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs Bedarf f\u00fcr eine Vorlage an den EuGH sieht, vermag dies hier schon deshalb keine Aussetzung zu begr\u00fcnden, da nach Auffassung der Kammer ein solcher Anspruch nicht besteht.<\/li>\n
  218. \nC.
    \nDie prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 709 ZPO.<\/li>\n
  219. Streitwert: X<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3256 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 29.September 2022, Az. 4c O 48\/21<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[96,2],"tags":[],"class_list":["post-9196","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-96","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9196","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=9196"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9196\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9197,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9196\/revisions\/9197"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=9196"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=9196"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=9196"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}