{"id":9118,"date":"2023-01-02T17:00:24","date_gmt":"2023-01-02T17:00:24","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=9118"},"modified":"2023-01-02T12:40:41","modified_gmt":"2023-01-02T12:40:41","slug":"4b-o-50-22-fumarsaeuredimethylester-zusammensetzung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=9118","title":{"rendered":"4b O 50\/22 – Fumars\u00e4uredimethylester-Zusammensetzung"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3242<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 22. September 2022, Az. 4b O 50\/22<\/p>\n

    \n
  1. <\/li>\n
  2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 21. Juli 2022 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/li>\n
  3. Die Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.<\/li>\n
  4. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verf\u00fcgungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.<\/li>\n
  5. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  6. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht als im Register eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents 2 XXX XXX B1 (im Folgenden: Verf\u00fcgungspatent) im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte auf die Verletzung des Verf\u00fcgungspatents gest\u00fctzte Unterlassungsanspr\u00fcche geltend.<\/li>\n
  7. Das am 07. Februar 2008 in englischer Verfahrenssprache angemeldete Verf\u00fcgungspatent mit der Bezeichnung \u201eXXX\u201c nimmt eine Priorit\u00e4t vom 08. Februar 2007 (US XXX P) in Anspruch. Die Ver\u00f6ffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung datiert vom 20. Juli 2022. Die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents erfolgte nach m\u00fcndlicher Verhandlung unter Ber\u00fccksichtigung Einwendungen Dritter (diese vorgelegt als Anlagenkonvolut rop12; deutsche \u00dcbersetzung: Anlagenkonvolut rop12a).<\/li>\n
  8. Die hier ma\u00dfgeblichen selbstst\u00e4ndigen Verf\u00fcgungspatentanspr\u00fcche 1 und 5 lauten in der englischen Originalfassung (Verf\u00fcgungspatentschrift liegt als Anlage rop1 vor; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage rop1a) wie folgt:<\/li>\n
  9. \u201e1. A pharmaceutical composition for use in treating multiple sclerosis, the composition comprising:<\/li>\n
  10. (a) dimethyl fumarate or monomethyl fumarate, and
    \n(b) one or more pharmaceutically acceptable excipients,<\/li>\n
  11. wherein the composition is to be administered orally to a subject in need of treatment for multiple sclerosis, and wherein the dose of dimethyl fumarate or monomethyl fumarate to be administered is 480 mg per day.\u201c,<\/li>\n
  12. \u201e5. Dimethyl fumarate or monomethyl fumarate for use in treating multiple sclerosis, wherein the dimethyl fumarate or monomethyl fumarate is to be orally administered to a subject in need of treatment for multiple sclerosis at a dose of 480 mg per day.\u201c<\/li>\n
  13. Eine deutsche \u00dcbersetzung der Anspr\u00fcche 1 und 5 lautet wie folgt:<\/li>\n
  14. \u201e1. Pharmazeutische Zusammensetzung zur Verwendung bei der Behandlung Multipler Sklerose, wobei die Zusammensetzung Folgendes umfasst:<\/li>\n
  15. (a) Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester und
    \n(b) einen oder mehrere pharmazeutische unbedenkliche Arzneimitteltr\u00e4ger,<\/li>\n
  16. wobei die Zusammensetzung einem Patienten mit Behandlungsbedarf bei Multipler Sklerose oral zu verabreichen ist und wobei die zu verabreichende Dosis Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester 480 mg pro Tag betr\u00e4gt.\u201c,<\/li>\n
  17. \u201e5. Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester zur Verwendung bei der Behandlung Multipler Sklerose, wobei der Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester einem Patienten mit Behandlungsbedarf bei Multipler Sklerose mit einer Dosis von 480 mg pro Tag oral zu verabreichen ist.\u201c<\/li>\n
  18. Die Verf\u00fcgungsbeklagte erhob mit Schriftsatz vom 21. Juli 2022 (Anlage AG1 zum Schriftsatz vom 08. August 2022; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage AG1a) Einspruch gegen das Verf\u00fcgungspatent. Eine Entscheidung liegt noch nicht vor. Neben der hiesigen Verf\u00fcgungsbeklagten legten unter anderem auch die A GmbH und die B GmbH Einspruch gegen die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents ein. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin begehrt in vor der hiesigen Kammer anh\u00e4ngigen einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren auch Unterlassungsgebote gegen die genannten Einsprechenden. Die Verfahren sind hier unter den Aktenzeichen 4b O 54\/22 (A GmbH) und 4b O 55\/22 (B GmbH) anh\u00e4ngig.<\/li>\n
  19. Das Verf\u00fcgungspatent steht in Kraft.<\/li>\n
  20. Das Verf\u00fcgungspatent ist aus einer Teilanmeldung zu dem europ\u00e4ischen Patent 2 XXX XXX (im Folgenden: Stammpatent; Patentschrift liegt als Anlage AG2 zum Schriftsatz der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 08. August 2022 vor) hervorgegangen. Die internationale Anmeldeschrift zum Stammpatent, ver\u00f6ffentlicht als WO XXX A2, ist als Anlage rop11 Aktenbestandteil.<\/li>\n
  21. Der erteilte Anspruch 1 des Stammpatents lautet in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt (Abweichungen gegen\u00fcber dem Wortlaut des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents sind unterstrichen):<\/li>\n
  22. \u201e Pharmazeutische Zusammensetzung zur Verwendung bei der Behandlung Multipler Sklerose, wobei die Zusammensetzung aus Folgendem besteht:<\/li>\n
  23. (a) Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester und
    \n(b) einen oder mehrere pharmazeutische unbedenkliche Arzneimitteltr\u00e4ger,<\/li>\n
  24. wobei die Zusammensetzung einem Patienten mit Behandlungsbedarf bei Multipler Sklerose oral zu verabreichen ist und wobei die zu verabreichende Dosis Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester 480 mg pro Tag betr\u00e4gt.\u201c,<\/li>\n
  25. Der erteilte Anspruch 7 des Stammpatents lautet wie folgt (Abweichungen gegen\u00fcber dem Wortlaut des Anspruchs 5 des Verf\u00fcgungspatents sind unterstrichen):<\/li>\n
  26. \u201e Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester zur Verwendung bei der Behandlung Multipler Sklerose, wobei der Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester der einzige zu verabreichende, neuroprotektive Bestandteil ist, wobei der Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester einem Patienten mit Behandlungsbedarf bei Multipler Sklerose mit einer Dosis von 480 mg pro Tag oral zu verabreichen ist.\u201c<\/li>\n
  27. Das Stammpatent wurde im Rahmen eines von 10 Einsprechenden \u2013 die Verf\u00fcgungsbeklagte war eine von diesen \u2013 gef\u00fchrten Einspruchsverfahrens in erster Instanz mit Entscheidung vom 13. Juni 2022 wegen fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit widerrufen (Entscheidung liegt als Anlage rop 14 vor; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage rop14a). In dem nachfolgenden Beschwerdeverfahren wies die Technische Beschwerdekammer die Beschwerde mit Entscheidung vom 20. Januar 2022 aufgrund einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung zur\u00fcck (die Entscheidung mit dem Aktenzeichen T1773\/16 liegt als Anlage rop10 vor; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage rop10a).<\/li>\n
  28. Die Verf\u00fcgungsbeklagte, ein Generikaunternehmen, vertreibt seit dem Tag der Erteilung der Zulassung am 23. Mai 2022 das Arzneimittel \u201eC\u201c (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform), das ebenfalls gegen Multiple Sklerose zum Einsatz gelangt. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wird in magensaftresistenten Hartkapseln mit einem Inhalt von 120 mg oder 240 mg angeboten. Ausweislich der Gebrauchsinformation (Anlage rop3) ist die regul\u00e4re Tagesdosis 240 mg zweimal t\u00e4glich.<\/li>\n
  29. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Auffassung, ihr Interesse an dem Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung \u00fcberwiege dasjenige der Verf\u00fcgungsbeklagten an einer Fortsetzung des Vertriebs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform.<\/li>\n
  30. Das Verf\u00fcgungspatent erweise sich insbesondere auch als rechtsbest\u00e4ndig.<\/li>\n
  31. Da es sich vorliegend um einen Generikafall handele, bestehe aufgrund des Erteilungsaktes des Verf\u00fcgungspatents eine Vermutung f\u00fcr den Rechtsbestand desselben. Diese werde auch durch die das Stammpatent betreffenden Rechtsbestandsentscheidungen nicht ersch\u00fcttert.<\/li>\n
  32. Die Begr\u00fcndung der Einspruchsabteilung, mit der diese das Stammpatent wegen fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit widerrufen habe, sei offensichtlich falsch.<\/li>\n
  33. Anders als von der Einspruchsabteilung in dem Einspruchsverfahren zu dem Stammpatent angenommen, sei die Dosis von 480 mg\/ Tag bereits per se, das hei\u00dft ohne Ber\u00fccksichtigung nachver\u00f6ffentlichter Daten, nicht naheliegend. Selbst wenn man \u2013 mit der Einspruchsabteilung \u2013 das zu l\u00f6sende technische Problem \u201elediglich\u201c in der Zurverf\u00fcgungstellung einer alternativen Dosis zu der im Stand der Technik (= nach den Ergebnissen der Phase 2b klinischen Studie zu XXX eine Dosierung von 720 mg\/Tag) formulierten Dosis sehen wolle, sei f\u00fcr den Fachmann eine Dosierung von 480 mg\/Tag nicht naheliegend gewesen.<\/li>\n
  34. Denn aus der Pr\u00e4sentation von D et al. mit dem Titel \u201eXXX\u201c (nachfolgend auch bezeichnet als \u201eD\u201c, vorgelegt mit Anlagenkonvolut AG1_D4 zum Schriftsatz der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 08. August 2022), vorgestellt auf dem 16. Treffen der XXX am 30. Mai 2006, gewinne der Fachmann die Erkenntnis, dass lediglich eine Dosierung von 720 mg\/Tag wirksam sei. Eine Dosierung von 360 mg\/Tag stelle sich ihm demgegen\u00fcber als unwirksam dar. Auch erkenne der Fachmann aus der Pr\u00e4sentation kein dosisabh\u00e4ngiges Nebenwirkungsprofil.<\/li>\n
  35. Auch ausgehend von der Schrift von E et al. mit dem Titel \u201eXXX\u201c (im Folgenden auch bezeichnet als \u201eE\u201c, vorgelegt mit Anlage rop17_D1), die am 06. Juni 2006 in der 13. Ausgabe des XXX erschien, stelle sich die Lehre des Verf\u00fcgungspatents auch nach der Aufgabenformulierung des EPA als erfinderisch dar. Der Fachmann ziehe die genannte Schrift in Kenntnis von D schon nicht (mehr) zurate.<\/li>\n
  36. Tats\u00e4chlich sei aber auch als das zu l\u00f6sende Problem die Bereitstellung einer verbesserten oralen Therapie zur Behandlung von MS zu qualifizieren. Denn die beanspruchte Dosierung von 480 mg\/Tag sei nicht nur wirksam, sondern \u2013 wie sich aus nachver\u00f6ffentlichten Daten, insbesondere aus den ver\u00f6ffentlichten Ergebnissen der Phase-3-Studie zur Zulassung von F, \u00fcberraschenderweise ergebe \u2013 \u00e4hnlich wirksam wie die h\u00f6here, vorbekannte Dosis von 720 mg\/Tag. Gleichzeitig verringere sie das Risiko von Langzeitwirkungen auf die Nieren und andere Organe.<\/li>\n
  37. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt mit am 21. Juli 2022 eingegangenem Antrag,<\/li>\n
  38. I. der Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung zu untersagen,<\/li>\n
  39. 1. pharmazeutische Zusammensetzungen zur Verwendung bei der Behandlung Multipler Sklerose, wobei die Zusammensetzung Folgendes umfasst: (a) Fumars\u00e4uredimethylester und (b) einen oder mehrere pharmazeutisch unbedenkliche Arzneimitteltr\u00e4ger, wobei die Zusammensetzung einem Patienten mit Behandlungsbedarf bei Multipler Sklerose oral zu verabreichen ist und wobei die zu verabreichende Dosis Fumars\u00e4uredimethylester 480 mg pro Tag betr\u00e4gt,<\/li>\n
  40. \u2013 EP 2 XXX XXX B1 \u2013 Patentanspruch 1 \u2013,<\/li>\n
  41. 2. Fumars\u00e4uredimethylester zur Verwendung bei der Behandlung Multipler Sklerose, wobei der Fumars\u00e4uredimethylester einem Patienten mit Behandlungsbedarf bei Multipler Sklerose mit einer Dosis von 480 mg pro Tag oral zu verabreichen ist,<\/li>\n
  42. \u2013 EP 2 XXX XXX B1 \u2013 Patentanspruch 5 \u2013,<\/li>\n
  43. n\u00e4mlich<\/li>\n
  44. XXX 120 mg magensaftresistente Hartkapseln (Zulassungsnummer\/Registrierungsnummer: XXX),<\/li>\n
  45. XXX 240 mg magensaftresistente Hartkapseln (Zulassungsnummer\/Registrierungsnummer: XXX),<\/li>\n
  46. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/li>\n
  47. II. der Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Verbot gem\u00e4\u00df Ziffer I. als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahme Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an ihrem Vorstand, anzudrohen.<\/li>\n
  48. Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/li>\n
  49. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/li>\n
  50. Die Verf\u00fcgungsbeklagte ist der Auffassung, es fehle an einem Verf\u00fcgungsgrund.<\/li>\n
  51. Das Verf\u00fcgungspatent werde sich im Rahmen des eingeleiteten Einspruchsverfahrens als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/li>\n
  52. Insoweit entfalte bereits die das Stammpatent betreffende Einspruchsentscheidung vom 13. Juni 2016, wonach es ausgehend von D an einer erfinderischen T\u00e4tigkeit fehle, eine (negative) Indizwirkung. Die in der Entscheidung der Einspruchsabteilung getroffenen Erw\u00e4gungen w\u00fcrden erst Recht f\u00fcr das gegen\u00fcber dem Stammpatent breitere Verf\u00fcgungspatent gelten.<\/li>\n
  53. Daneben fehle es dem Verf\u00fcgungspatent auch ausgehend von E an einer erfinderischen T\u00e4tigkeit. Denn die Druckschrift offenbare bereits die Wirksamkeit einer Dosierung von 360 mg\/Tag und einer solchen von 720 mg\/Tag.<\/li>\n
  54. Ebenfalls im Einklang zum Stammpatent sei das Verf\u00fcgungspatent zudem wegen einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung nicht rechtsbest\u00e4ndig. Auch stelle es sich als nicht neu dar.<\/li>\n
  55. Des Weiteren sei im Rahmen der gebotenen Interessenabw\u00e4gung zu ber\u00fccksichtigen, dass ein zum Zeitpunkt der Ver\u00f6ffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents durch den Launch der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bereits eingetretener Preisverfall keinen Umstand darstelle, der es der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unzumutbar mache, im Wege einer Hauptsacheklage vorzugehen.<\/li>\n
  56. Die Akte des Verfahrens 4b O 54\/22 ist beigezogen worden.<\/li>\n
  57. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  58. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung war zur\u00fcckzuweisen. Zwar hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch unter Ber\u00fccksichtigung des Vorbringens der Verf\u00fcgungsbeklagten einen Verf\u00fcgungsanspruch glaubhaft gemacht (dazu unter A.), nicht jedoch einen Verf\u00fcgungsgrund (dazu unter B.), \u00a7\u00a7 936, 920 Abs. 2 ZPO.<\/li>\n
  59. \nA.
    \nEin Verf\u00fcgungsanspruch in Form eines Unterlassungsanspruchs liegt gem. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG vor.<\/li>\n
  60. \nI.
    \nDas Verf\u00fcgungspatent beschreibt einleitend bestimmte Verbindungen zur Behandlung von Multipler Sklerose als vorbekannt (Abs. [0001] des Verf\u00fcgungspatents; Abschnitte ohne Bezeichnung sind nachfolgend solche des Verf\u00fcgungspatents).<\/li>\n
  61. Die Erkrankung \u201eMultiple Sklerose\u201c (MS) beschreibt das Verf\u00fcgungspatent als eine Autoimmunerkrankung, bei der die Autoimmunaktivit\u00e4t gegen Antigene des zentralen Nervensystems (ZNS) gerichtet sei (Abs. [0002]). Die Krankheit sei durch Entz\u00fcndungen in Teilen des ZNS gekennzeichnet, die zum Verlust der Myelinscheide um die Nervenfasern (Demyelinisierung), zum Verlust von Nervenfasern und schlie\u00dflich zum Tod von Neuronen, Oligodenrozyten und Gliazellen, f\u00fchren w\u00fcrden (Abs. [0002]). Bei der chronischen, fortschreitenden, behindernden Krankheit handele sich um eine der h\u00e4ufigsten Erkrankungen des ZNS bei jungen Erwachsenen, weltweit w\u00fcrden sch\u00e4tzungsweise 2.500.000 Menschen daran leiden (Abs. [0003]). Die Diagnose werde regelm\u00e4\u00dfig im Alter zwischen 20 und 40 Jahren gestellt, der Beginn k\u00f6nne aber auch fr\u00fcher erfolgen (Abs. [0003]). Obwohl genetische Anf\u00e4lligkeiten eine Rolle bei der Entwicklung spielen w\u00fcrden, sei die Krankheit nicht direkt vererbbar (Abs. [0003]). Die schubf\u00f6rmige remittierende MS \u00e4u\u00dfere sich in Form wiederkehrender Sch\u00fcbe mit fokalen oder multifokalen neurologischen St\u00f6rungen (Abs. [0003]). Die Sch\u00fcbe k\u00f6nnten \u00fcber einen Zeitraum von vielen Jahren scheinbar zuf\u00e4llig auftreten, remittieren oder wiederkehren (Abs. [0003]). Die Remission sei oft unvollst\u00e4ndig, wenn eine Attacke auf die n\u00e4chste folge, komme es zu einer schrittweisen Verschlechterung mit zunehmenden permanenten neurologischen Defiziten (Abs. [0003]).<\/li>\n
  62. Die vorbekannten immuntherapeutischen Medikamente k\u00f6nnten zwar das Leiden der MS-Patienten lindern, nicht aber den Fortschritt der Krankheit aufhalten (Abs. [0004]). Mit einigen Pr\u00e4paraten seien zudem schwerwiegende unerw\u00fcnschte Wirkungen verbunden (Abs. [0004]). Die meisten Therapien nach dem Stand der Technik w\u00fcrden an eine Verringerung der Entz\u00fcndung und die Unterdr\u00fcckung oder Modulation des zentralen Nervensystems ankn\u00fcpfen (Abs. [0004]). Klinische Studien h\u00e4tten indes gezeigt, dass die Verringerung der Entz\u00fcndung durch die verf\u00fcgbaren MS-Behandlungen nur selten die Akkumulation von Behinderungen durch ein anhaltendes Fortschreiten der Krankheit begrenze (Abs. [0004]). Dies sei als Hinweis darauf zu deuten, dass es sich bei den Entz\u00fcndungen und den neuronalen Sch\u00e4den um unabh\u00e4ngige Pathologien handele (Abs. [0004]). Die F\u00f6rderung von Remyelinisierung des ZNS als Reparaturmechanismus und die Verhinderung von axonalem Verlust und neuronalem Absterben, seien einige der wichtigsten Ziele f\u00fcr die Behandlung von MS (Abs. [0004]).<\/li>\n
  63. Sog. \u201ePhase-2-Enzyme\u201c dienen nach den einf\u00fchrenden Worten des Verf\u00fcgungspatents als Schutzmechanismus in S\u00e4ugetierzellen gegen Sauerstoff-\/Stickstoffspezies (ROS\/RNS), Elektrophile und Xenobiotika (Abs. [0005]). ROS\/RNS seien am sch\u00e4dlichsten im Gehirn und im neuronalen Gewebe, wo sie post-mitotische (d.h. sich nicht teilende) Zellen wie Gliazellen, Oligodendozyten und Neuronen angreifen w\u00fcrden (Abs. [0006]), was wiederum zu neuronalen Sch\u00e4den f\u00fchre. Die Phase-2-Enzyme w\u00fcrden normalerweise nicht in ihrem maximalen Umfang exprimiert, ihre Expression k\u00f6nne durch eine Vielzahl nat\u00fcrlicher und synthetischer Stoffe induziert werden. Der Nuklearfaktor E2-verwandte Faktor 2 (Nrf2) sei ein Transkriptionsfaktor, der f\u00fcr die Induktion einer Vielzahl wichtiger oxidationshemmender und entgiftender Enzyme verantwortlich sei, die eine sch\u00fctzende zellul\u00e4re Reaktion auf metabolischen und toxischen Stress koordinieren w\u00fcrden (Abs. [0005]). Dabei w\u00fcrden Ver\u00f6ffentlichungen im Stand der Technik darauf hin deuten, dass der Nrf2-Signalweg bei neurodegenerativen und neuroinflammatorischen Erkrankungen als k\u00f6rpereigener Schutzmechanismus aktiviert werden k\u00f6nne (Abs. [0006]).<\/li>\n
  64. Des Weiteren w\u00fcrden viele Ver\u00f6ffentlichungen die neuroprotektiven Wirkungen von Verbindungen in nat\u00fcrlichen pflanzlichen Stoffen offenlegen (Abs. [0007]). Die Wirkung dieser Verbindungen sei urspr\u00fcnglich auf ihre antioxidative Wirkung zur\u00fcckgef\u00fchrt worden (Abs. [0007]). Die meisten Antioxidantien seien jedoch nur bei hohen Konzentrationen wirksam, w\u00e4hrend zumindest einige der in Bezug genommenen Verbindungen bereits bei einer viel niedrigeren Dosis eine neuroprotektive Wirkung aus\u00fcben w\u00fcrden (Abs. [0007]). Der genaue Wirkmechanismus sei zwar noch nicht verstanden, es gebe jedoch Hinweise darauf, dass die Verbindungen ihre neuroprotektive Wirkung durch die Aktivierung zellul\u00e4rer Stressreaktionswege, einschlie\u00dflich des Nrf2-Signalwegs, aus\u00fcben w\u00fcrde (Abs. [0007]).<\/li>\n
  65. Im Stand der Technik seien mehr als zehn verschiedene chemische Klassen von Induktoren des Nrf2-Signalwegs identifiziert worden (Abs. [0008]).<\/li>\n
  66. Das Verf\u00fcgungspatent nimmt sodann Bezug auf D et. al., \u201eXXX\u201c, XXX, September 2006, Vol. 12, Seite 585, P325 (Abs. [0009]). Dort werde \u00fcber die Ergebnisse einer 2b-Studie berichtet, in der die Wirksamkeit von Dosierungen von XXX in einer Dosierung von 720 mg\/Tag (240 mg tid) die Aktivit\u00e4t der im MRT nachweisbaren Hirnl\u00e4sionen bei RRMS-Patienten signifikant reduziere (Abs. [0009]).<\/li>\n
  67. Eine konkrete Aufgabe wird in der Verf\u00fcgungspatentschrift nicht formuliert, kann vor dem Hintergrund der Offenbarung des Verf\u00fcgungspatents jedoch jedenfalls darin gesehen werden, DMF oder MMF in einer alternativen Form zur oralen Behandlung von MS zu verwenden. Im Einzelnen ist die Aufgabe vor dem Hintergrund des Streits \u00fcber den Rechtsbestand zwischen den Parteien streitig.<\/li>\n
  68. Hiervon ausgehend sch\u00fctzt das Verf\u00fcgungspatent die Verabreichung von DMF oder MMF zur Behandlung von MS entsprechend der Anspr\u00fcche 1 und 5 (Abs. [0010]), die wie folgt gegliedert werden k\u00f6nnen:
    \nAnspruch 1:<\/li>\n
  69. 1. Pharmazeutische Zusammensetzung zur Verwendung bei der Behandlung Multipler Sklerose, wobei die Zusammensetzung Folgendes umfasst:<\/li>\n
  70. 1.1 Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester und<\/li>\n
  71. 1.2 einen oder mehrere pharmazeutisch unbedenkliche Arzneimitteltr\u00e4ger<\/li>\n
  72. 2. wobei die Zusammensetzung einem Patienten mit Behandlungsbedarf bei Multipler Sklerose oral zu verabreichen ist und<\/li>\n
  73. 3. wobei die zu verabreichende Dosis Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester 480 mg pro Tag betr\u00e4gt.<\/li>\n
  74. Anspruch 5:<\/li>\n
  75. 1. Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester zur Verwendung bei der Behandlung Multipler Sklerose,<\/li>\n
  76. 2. wobei der Fumars\u00e4uredimethylester oder Fumars\u00e4uremonomethylester einem Patienten mit Behandlungsbedarf bei Multipler Sklerose oral zu verabreichen ist<\/li>\n
  77. 3. mit einer Dosis von 480 mg pro Tag.<\/li>\n
  78. \nII.
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents, insbesondere den hier geltend gemachten Anspr\u00fcchen 1 und 5, unmittelbar wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/li>\n
  79. Die Merkmalsverwirklichung steht zwischen den Parteien zu Recht nicht in Streit, weshalb weitere Ausf\u00fchrungen hierzu unterbleiben.<\/li>\n
  80. Daraus folgt gem. Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 PatG, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte, die zur Benutzung der gesch\u00fctzten Lehre nicht berechtigt ist, die ihr vorgeworfenen Benutzungshandlungen, die sie seit dem 23. Mai 2022 vornimmt, zu unterlassen hat.<\/li>\n
  81. \nB.
    \nEin Verf\u00fcgungsgrund im Sinne von \u00a7\u00a7 935, 940 ZPO liegt nicht vor.<\/li>\n
  82. Ein Verf\u00fcgungsgrund besteht, wenn es dem Verf\u00fcgungskl\u00e4ger nicht zugemutet werden kann, ein Hauptsacheverfahren durchzuf\u00fchren und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Dies ist zu bejahen, wenn sein Begehren dringlich ist, der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents hinreichend gesichert ist und die Abw\u00e4gung der (\u00fcbrigen) schutzw\u00fcrdigen Interessen der Parteien unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde zugunsten des Verf\u00fcgungskl\u00e4gers ausf\u00e4llt (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2017, 477, Rn. 13 \u2013 Vakuumgest\u00fctztes Behandlungssystem).<\/li>\n
  83. In diesem Sinne \u00fcberwiegt das Interesse der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu unterbinden, vorliegend nicht das Interesse der Verf\u00fcgungsbeklagten an einer Fortsetzung desselben. Denn der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ist nicht in dem f\u00fcr den Erlass der begehrten Unterlassungsverf\u00fcgung erforderlichen Umfang gesichert.<\/li>\n
  84. \nI.
    \nF\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung muss der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts so gesichert sein, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsachverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (OLG D\u00fcsseldorf Urt. v. 29.04.2010, Az.: 2 U 126\/09, Seite 4 \u2013 Harnkatheter, zitiert nach BeckRS).<\/li>\n
  85. Haben sich bereits mehrere sachkundige, gleich- oder h\u00f6herrangige Stellen mit den fraglichen Entgegenhaltungen und ihrer Bedeutung f\u00fcr die Beurteilung von Neuheit und Erfindungsh\u00f6he des Verf\u00fcgungspatents befasst und sind sie dabei mit jeweils nachvollziehbaren Gr\u00fcnden zu entgegengesetzten Resultaten gelangt, ist in der Regel nicht von einem f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung hinreichend gesicherten Rechtsbestand auszugehen (OLG D\u00fcsseldorf , GRUR-RS 2021, 1830, Rn. 36 \u2013 MS-Therapie II; ebd., Urt. v. 31.08.2017, Az.: 2 U 11\/17, Rn. 53, zitiert nach BeckRS 2017, 125974). Voraussetzung f\u00fcr diese W\u00fcrdigung ist, dass die einander widersprechenden Rechtsbestandsentscheidungen denselben Sachverhalt zum Gegenstand haben, das hei\u00dft sich mit derselben technischen Lehre und denselben Entgegenhaltungen aus dem Stand der Technik befassen, so dass die Argumentation der einen Stelle in unaufl\u00f6slichem Widerspruch zu der gegenl\u00e4ufigen Argumentation der anderen Stelle steht (a.a.O.). Weiter ist erforderlich, dass die gegenl\u00e4ufige Erkenntnis von einem Entscheider herr\u00fchrt, der Zugriff auf das Verf\u00fcgungsschutzrecht hat, weil er in den f\u00fcr die Beurteilung seines Rechtsbestandes ma\u00dfgeblichen Instanzenzug eingebunden ist (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RS 2019, 33227, Rn. 44 \u2013 MS-Therapie), wobei hiervon auch Entscheider umfasst sind, die \u00fcber ein paralleles Stammpatent befinden (a.a.O.). Denn auch diese geh\u00f6ren dem Amt oder dem Gericht an, die f\u00fcr die Beurteilung des Rechtsbestandes im Instanzenzug zur Entscheidung berufen sind. Damit liegt jedenfalls eine grunds\u00e4tzlich andere Konstellation vor, als wenn \u201elediglich\u201c eine gegens\u00e4tzliche Entscheidung eines anderen nationalen Gerichts existiert (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RS 2021, 1830, Rn. 38 \u2013 MS-Therapie II).<\/li>\n
  86. F\u00fcr einen sog. Generikafall, den die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung zuvorderst dadurch gekennzeichnet sieht, dass der Schaden des Originators im Falle einer sp\u00e4teren Aufrechterhaltung des Patents vielfach enorm und mit R\u00fccksicht auf den durch eine entsprechende Festsetzung von Festbetr\u00e4gen verursachten Preisverfall nicht wieder gut zu machen sei (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 236 (240) \u2013 Flupirtin-Maleat), ist jedoch bereits entschieden worden, dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht schon allein unter Verweis auf die sich widersprechenden Entscheidungen unterbleiben kann. Vielmehr ist dann die Sachlage mit derjenigen ohne ein das Verf\u00fcgungspatent best\u00e4tigendes Erkenntnis vergleichbar (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2021, 1830, Rn. 48 \u2013 MS-Therapie II), woraus folgt, dass das Verletzungsgericht gehalten ist, sich selbst ein Bild \u00fcber den Rechtsbestand zu machen, wobei Hinweise in einem Vorbescheid der Rechtsmittelinstanz gewichtige Bedeutung haben (a.a.O.).<\/li>\n
  87. Eine f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung hinreichende \u00dcberzeugung im Hinblick auf den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents besteht dabei dann, wenn das Verletzungsgericht aufgrund der ihm angesichts der betroffenen technischen Materie m\u00f6glichen eigenen Einsch\u00e4tzung f\u00fcr sich die \u00dcberzeugung (im Sinne hinreichender Glaubhaftmachung) davon gewinnen kann, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht rechtsbest\u00e4ndig ist, weil sich die mangelnde Patentf\u00e4higkeit seines Erfindungsgegenstandes nicht feststellen lassen wird (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2021, 249, Rn. 22 \u2013 Cinacalcet II). Das ist wiederum der Fall, wenn aus Sicht des Verletzungsgerichts entweder mehr f\u00fcr als gegen die Patentf\u00e4higkeit spricht oder (mit R\u00fccksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) gleicherma\u00dfen viel gegen wie f\u00fcr sie streitet, so dass das Vorliegen eines Widerrufs- oder Nichtigkeitsgrundes letztlich unaufgekl\u00e4rt bleibt (a.a.O.) mit der Folge, dass das Verletzungsgericht, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu befinden h\u00e4tte, dessen Rechtsbestand zu bejahen h\u00e4tte (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 11.01.2018, Az.: 15 U 66\/17, Rn. 57, zitiert nach BeckRS 2018, 1291).<\/li>\n
  88. \nII.
    \nNach dieser Ma\u00dfgabe kann die Kammer keine hinreichende \u00dcberzeugung von dem Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents gewinnen. Vielmehr spricht aus ihrer Sicht mehr gegen als f\u00fcr dessen Rechtsbest\u00e4ndigkeit.<\/li>\n
  89. 1.
    \nDer zuvor (unter Ziff. I.) aufgezeigten Ma\u00dfstab ist im Ausgangspunkt auch f\u00fcr die Beurteilung des Rechtsbestands im hier zur Entscheidung stehenden Fall heranzuziehen, weshalb die Kammer im Ergebnis eine eigene Bewertung des Rechtsbestandes vornimmt.<\/li>\n
  90. a)
    \nHier liegen im Sinne der obigen Rechtsprechung relevante Entscheidungen von Fachinstanzen vor, die in einem unaufl\u00f6sbaren Widerspruch zueinander stehen.<\/li>\n
  91. Insbesondere die das Stammpatent betreffende Entscheidung der Einspruchsabteilung aus Juni 2016, der die Kammer keine offensichtliche Fehlerhaftigkeit entnimmt (dazu nachfolgend unter Ziff. 2., b), aa)), steht in einem Widerspruch zu der ihr nachfolgenden Erteilung des Verf\u00fcgungspatents im Jahre 2022. Die das Stammpatent betreffenden Ausf\u00fchrungen der Einspruchsabteilung lassen sich aufgrund der im Verf\u00fcgungspatent fehlenden Beschr\u00e4nkung auf DMF\/MMF als einzige Wirkstoffe zwar nicht vollumf\u00e4nglich, aber doch unter Ber\u00fccksichtigung des genannten Unterschieds zwischen den beiden Schutzrechten in ihren wesentlichen Gedanken auf das Verf\u00fcgungspatent \u00fcbertragen.<\/li>\n
  92. Die zu dem Stammpatent ergangene Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer entfaltet demgegen\u00fcber lediglich eine geringere Relevanz, obgleich sie in die hier gebotene Betrachtung miteinzubeziehen ist. Denn die dort angenommene unzul\u00e4ssige Erweiterung st\u00fctzt sich im Wesentlichen darauf, dass der Fachmann ausgehend von den urspr\u00fcnglichen Anmeldeunterlagen zwei in diesen nicht als bevorzugt offenbarte Ausf\u00fchrungsformen zu der beanspruchten Zusammensetzung zusammenf\u00fchren m\u00fcsse, n\u00e4mlich zum einen eine solche mit einer Dosierung von 480 mg\/Tag (Anlage rop10, Pkt. 4.2) \u2013 insoweit sind die Ausf\u00fchrungen grunds\u00e4tzlich auch f\u00fcr das Verf\u00fcgungspatent relevant \u2013 und zum anderen eine solche, die die Behandlung von MS ausschlie\u00dflich mit dem Wirkstoff DMF\/MMFvorsieht (Anlage rop10, Pkt. 4.1). Der zuletzt genannte Gesichtspunkt ist auf das Verf\u00fcgungspatent nicht \u00fcbertragbar, weil dieses seinem Anspruchswortlaut nach (\u201eumfasst\u201c) auch solche Zusammensetzungen sch\u00fctzt, die weitere Wirkstoffe neben den im Anspruchswortlaut ausdr\u00fccklich genannten enthalten. Die von der Technischen Beschwerdekammer als problematisch erachtete Auswahl mit einem einzelnen Wirkstoff ist mithin bei dem Verf\u00fcgungspatent nicht vorzunehmen.<\/li>\n
  93. b)
    \nOb \u2013 wor\u00fcber zwischen den Parteien Streit besteht \u2013 hier ein Generikafall im Sinne der genannten oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung vorliegt, der nach den obigen Ausf\u00fchrungen (unter Ziff. I.) den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung dann gebietet, wenn sich die Kammer selbst eine hinreichende \u00dcberzeugung von dem Rechtsbestand gebildet hat, kann hier dahinstehen. Denn die Kammer kann sich auch bei Ansatz dieses f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin g\u00fcnstigen Ma\u00dfstabs eine solche \u00dcberzeugung nicht verschaffen.<\/li>\n
  94. c)
    \nDie Kammer vermag aber jedenfalls nicht zu Gunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin davon auszugehen, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents schon allein aufgrund des Erteilungsakts oder wegen des unter Beteiligung Dritter durchgef\u00fchrten Erteilungsverfahrens indiziert ist.<\/li>\n
  95. Mit der Erteilung des Verf\u00fcgungspatents als solcher \u2013 noch ohne Ber\u00fccksichtigung des Umstandes, dass Gegenstand des Pr\u00fcfungsverfahrens Einwendungen Dritter waren \u2013 ist keine Vermutungswirkung f\u00fcr den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents verbunden. Selbst dann, wenn man die Ausf\u00fchrungen des EuGH in seiner Entscheidung Contact\/Harting, wonach f\u00fcr europ\u00e4ische Patente ab dem Zeitpunkt der Ver\u00f6ffentlichung ihrer Erteilung eine Vermutung der G\u00fcltigkeit bestehe (EuGH, GRUR 2022, 811, Rn. 41), derart begreifen m\u00f6chte, dass damit eine Vermutung im rechtlichen Sinne gemeint ist \u2013 woran die Kammer Zweifel hat \u2013, ist eine solche vorliegend jedenfalls dadurch widerlegt, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte Einspruch gegen die Erteilung eingelegt hat und Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents erhebt, die noch dazu, jedenfalls teilweise, zum Widerruf des Stammpatents gef\u00fchrt haben.<\/li>\n
  96. Ein gr\u00f6\u00dferes Gewicht kommt dem Erteilungsakt auch nicht deshalb zu, weil im Rahmen des Pr\u00fcfungsverfahrens Einwendungen Dritter Ber\u00fccksichtigung gefunden haben. Zwar kann ein so durchgef\u00fchrtes Erteilungsverfahren einer Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichstehen (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 11.01.2018, Az.: 15 U 66\/17, Rn. 45, zitiert nach BeckRS 2018, 1291 \u2013 Rasierklingen; ebd., GRUR-RR 2021, 249, Rn. 21 \u2013 Cinacalcet II), und insoweit ein f\u00fcr die Beurteilung des Rechtsbestandes durch das Verletzungsgericht vergleichbares Gewicht erlangen, so dass ein Unterlassungsgebot regelm\u00e4\u00dfig auszusprechen ist. Im vorliegenden Fall bleibt es aber dabei, dass eine dem Erteilungsakt entgegenstehende Einspruchsentscheidung zum Stammpatent vorliegt, die auch nicht offensichtlich fehlerhaft ist. Allein aus dem zeitlichen Ablauf, wonach der Erteilungsakt der Rechtsbestandsentscheidung folgt, kann nichts anderes hergeleitet werden. Vielmehr ist eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den sich unterscheidenden Fachvoten geboten.<\/li>\n
  97. 2.
    \nDie Kammer hat dem Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung entgegenstehende Zweifel, dass das Verf\u00fcgungspatent auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, so dass ein Widerruf des Schutzrechts gem. Artt. 101 Abs., 100 lit. a), 56 Satz 1 EP\u00dc wahrscheinlich ist.<\/li>\n
  98. a)
    \nGem. Art. 56 Satz 1 EP\u00dc gilt eine Erfindung als auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruhend, wenn sie sich f\u00fcr den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.<\/li>\n
  99. Nach der Spruchpraxis des Europ\u00e4ischen Patentamtes ist f\u00fcr die Beurteilung der erfinderischen T\u00e4tigkeit von demjenigen am Priorit\u00e4tstag vorbekannten Kenntnisstand auszugehen, der der technischen Lehre und dem technischen Fortschritt, den das Verf\u00fcgungspatent bereitstellt, am n\u00e4chsten kommt (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2021, 249, Rn 54 \u2013 Cinacalcet II). Die Aufgabe und die damit zusammenh\u00e4ngende Wirkung, die sich aus der Verwendung der beanspruchten Erfindung ergibt, stellen nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA einen wesentlichen Aspekt f\u00fcr die Beurteilung der erfinderischen T\u00e4tigkeit dar (m. w. Nachw. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 07.11.2013, Az.: 2 U 94\/12, S. 4, oben, zitiert nach BeckRS 2014, 4902). Es kommt nicht auf die vom Erfinder in der Patentbeschreibung mitgeteilten Ziele und Vorstellungen, sondern darauf an, was der in den Patentanspr\u00fcchen festgelegte Gegenstand der Erfindung objektiv zum Stand der Technik beitr\u00e4gt (a.a.O.). Ausgehend von der ermittelten Aufgabe ist dann zu pr\u00fcfen, ob die beanspruchten technischen Merkmale, mit denen die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ergebnisse erzielt werden, angesichts des Stands der Technik und der objektiven technischen Aufgabe f\u00fcr den Fachmann naheliegend gewesen w\u00e4ren (Krober, in: Singer, Stauder, Luginb\u00fchl, Europ\u00e4isches Patent\u00fcbereinkommen, 8. Auflage, 2019, Art. 56, Rn. 63).<\/li>\n
  100. Dabei kann eine Ma\u00dfnahme als \u201enaheliegend\u201c angesehen werden, wenn der Fachmann sie in der Erwartung einer gewissen Verbesserung oder eines Vorteils vorgenommen h\u00e4tte. Ma\u00dfgeblich ist eine angemessene (= realistische) Erfolgserwartung, so dass es nicht auf eine absolute Gewissheit im Hinblick auf das Eintreten vorteilhafter Effekte ankommt, andererseits aber auch nicht gen\u00fcgt, dass auf Seiten des Fachmanns die blo\u00dfe Hoffnung auf ein gutes Gelingen besteht. Die angemessene Erfolgserwartung erfordert \u00fcber den blo\u00dfen Wunsch nach Verbesserung hinaus eine vern\u00fcnftige wissenschaftliche Bewertung der vorliegenden Tatsachen (m. w. Nachw.: OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 14.12.2007, Az.: 2 U 17\/17, Rn. 28, zitiert nach BeckRS 2017, 150889).<\/li>\n
  101. b)
    \nOrientiert an diesem Ma\u00dfstab h\u00e4lt es die Kammer vorliegend f\u00fcr wahrscheinlicher, dass das Verf\u00fcgungspatent mangels erfinderischer T\u00e4tigkeit widerrufen wird, als dass es dem Rechtsbestandsangriff standh\u00e4lt.<\/li>\n
  102. Als f\u00fcr die Beurteilung der erfinderischen T\u00e4tigkeit ma\u00dfgeblichen Fachmann ist im Rahmen der nachfolgenden Ausf\u00fchrungen von einem Team aus Fachleuten (zur M\u00f6glichkeit, auf ein Team von Fachleuten abzustellen: vgl. Krober, in: Singer, Stauder, Luginb\u00fchl, Europ\u00e4isches Patent\u00fcbereinkommen, 8. Auflage, 2019, Art. 56, Rn. 22) bestehend aus einem medizinischen Chemiker mit langj\u00e4hriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der immunsuppressiven Wirkstoffe und deren Verwendung in pharmazeutischen Zubereitungen, welcher von einem Mediziner mit Spezialisierung in der Behandlung von MS und\/ oder einem Pharmakologen mit langj\u00e4hriger Erfahrung in der Erforschung und Aufkl\u00e4rung von Wirkmechanismen gegen MS und einem Galeniker unterst\u00fctzt wird, auszugehen.<\/li>\n
  103. aa)
    \nDie Kammer h\u00e4lt es f\u00fcr wahrscheinlich, dass sich die gesch\u00fctzte Lehre ausgehend von D f\u00fcr den Fachmann in naheliegender Art und Weise ergibt. Zu dieser Bewertung gelangt die Kammer vor dem Hintergrund der Ausf\u00fchrungen der Einspruchsabteilung in der Entscheidung zu dem Stammpatent, die sich jedenfalls nicht als unvertretbar darstellt, sowie unter Ber\u00fccksichtigung des hier pr\u00e4sentierten Sach- und Streitstandes aufgrund eigener, weitergehender Erw\u00e4gungen.<\/li>\n
  104. (1)
    \nDie zu l\u00f6sende Aufgabe kann vorliegend als das Auffinden einer alternativen oralen, wirksamen Behandlungsm\u00f6glichkeit f\u00fcr MS mit DMF formuliert werden. Denn der Stand der Technik in Form von D offenbart eine wirksame orale Therapie zur Behandlung von MS mit DMF mit einer Dosierung von720 mg\/Tag, wohingegen die Lehre des Verf\u00fcgungspatents eine Dosierung von 480 mg\/Tag vorschl\u00e4gt.<\/li>\n
  105. Diese Aufgabenformulierung entspricht im Wesentlichen derjenigen, die die Einspruchsabteilung im Verfahren zu dem Stammpatent vorgenommen hat und wonach die Aufgabe in der Bereitstellung einer alternativen Tagesdosis von DMF f\u00fcr die wirksame orale Behandlung von MS besteht (Anlage rop14, Pkt. 8.6.1). Die durch die Kammer vorgenommene Aufgabenformulierung weicht hiervon lediglich insoweit ab, als die Alternative nicht zwingend im Bereich der Dosierung zu suchen ist. Daraus ergeben sich aber f\u00fcr die nachfolgenden \u00dcberlegungen keine Unterschiede, weil der hier ma\u00dfgebliche Stand der Technik alternative Behandlungsm\u00f6glichkeiten jenseits einer abweichenden Dosierung, etwa in Form der Ver\u00e4nderung der Pharmakokinetik oder der Zugabe weiterer Wirkstoffe, nicht nahelegt.<\/li>\n
  106. Dass die Einspruchsabteilung die Aufgabe offensichtlich fehlerhaft bestimmt hat, kann die Kammer nicht erkennen.<\/li>\n
  107. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht insoweit geltend, das die Aufgabe unter Ber\u00fccksichtigung nachver\u00f6ffentlichter Beweismittel, namentlich der Ergebnisse der Phase-3-Studie zu F, anspruchsvoller dahingehend formuliert werden m\u00fcsse, dass eine verbesserte orale Therapie zur Behandlung von MS angestrebt werde (dazu nachfolgend weiter auch unter Ziff. (8)). Denn eine Dosierung von 480 mg\/Tag erweise sich im Vergleich zur vorbekannt wirksamen Dosierung von 720 mg\/Tag vor dem Hintergrund als verbessert, dass sie gleich wirksam wie die Dosis von 720 mg\/Tag sei, jedoch weniger Nebenwirkungen mit sich bringe.<\/li>\n
  108. Dem folgt die Kammer nicht.<\/li>\n
  109. Eine offensichtliche Fehlerhaftigkeit besteht insbesondere nicht insofern, als die Einspruchsabteilung vermutlich (ausdr\u00fccklich wird dies in den Entscheidungsgr\u00fcnden, insbesondere unter Pkt. 8.5.f. nicht gesagt) den sog. \u201eab initito Plausibilit\u00e4ts-Standard\u201c zur Anwendung gebracht hat, wonach die Plausibilit\u00e4t jedenfalls in gewissem Umfang bereits auf der Grundlage der Offenbarung in der Anmeldung bzw. auf der Grundlage des vorbekannten Technikstands hervorgehen muss. Wie sich aus der Vorlage an die Gro\u00dfe Beschwerdekammer mit dem Aktenzeichen G2\/21 (Anlage rop15; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage rop15a) ergibt und auch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin selbst ausf\u00fchrt, handelt es sich dabei jedenfalls um einen in der Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammern vertretenen Ansatz, weshalb sich dieser nicht als unvertretbar darstellt.<\/li>\n
  110. Die Kammer kann auch nicht erkennen, dass die Einspruchsabteilung bei der Wertung, dass eine verbesserte Dosierung durch die urspr\u00fcnglichen Anmeldeunterlagen nicht plausibel gemacht sei und nachver\u00f6ffentlichte Daten deshalb nicht heranzuziehen seien, zu einer unvertretbaren Einsch\u00e4tzung gelangt ist.<\/li>\n
  111. Die Einspruchsabteilung hat sich insoweit insbesondere auf den Offenbarungsgehalt bezogen, wie er sich aus Abs. [0116] der urspr\u00fcnglichen Anmeldeunterlagen (Anlage rop11\/ Anlage rop11a) ergibt, und ausgef\u00fchrt, dass darin eine Liste potenziell wirksamer Dosen zur Verabreichung am Menschen gelehrt werde (Anlage rop14, Pkt. 8.5., 5. Abs.). Ausgehend von der genannten Passage h\u00e4tte jeder der aufgef\u00fchrten Werte als wirksame Dosis angesehen werden k\u00f6nnen (Anlage rop14, Pkt. 8.5., vorletzter Abs.). Auch auf die Beispiele, die den Effekt des Wirkstoffs f\u00fcr die Nrf2-Aktivierung in vitro und in vivo zeigen, hat sich die Einspruchsabteilung bezogen und insoweit nachvollziehbar begr\u00fcndet, dass aus diesen ein Wert von 480 mg\/Tag f\u00fcr die orale Dosis zur wirksamen Behandlung von MS nicht hervorgehe (Anlage rop14, Pkt. 8.5., 1. \u2013 3. Abs.).<\/li>\n
  112. Diese Begr\u00fcndung h\u00e4lt die Kammer f\u00fcr belastbar und entnimmt ihr keine Unvertretbarkeit.\n

    (2)
    \nDie Kammer nimmt weiter an, dass der Fachmann aus D eine Motivation, in Richtung einer niedrigeren Dosierung als 720 mg\/Tag zu forschen, erhielt, weil er damit die realistische Erwartung verkn\u00fcpfte, dass geringere Nebenwirkungen ausgel\u00f6st werden.<\/li>\n

  113. (a)
    \nDie Einspruchsabteilung ging davon aus, dass der Fachmann Folie 18 von D (nachfolgend wiedergegeben):<\/li>\n
  114. ,<\/li>\n
  115. \nentnehme, dass mit der als wirksam offenbarten Tagesdosis von 720 mg\/Tag Nebenwirkungen im Magen-Darm Trakt und Kopfschmerzen verbunden seien (Anlage rop14, Pkt. 8.7.1, 2. Abs. am Anfang und 3. Abs.). Die Kammer vollzieht in diesem Zusammenhang die Kritik der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nach, dass die Einspruchsabteilung dabei nicht zu erkennen gegeben hat, dass sie insoweit auch in den Blick genommen hat, wie sich die Nebenwirkungen im Vergleich zu den anderen Untersuchungsgruppen (mit anderen Dosierungen) darstellen. Dieser fehlende Gesamtblick findet insbesondere darin einen Ausdruck, dass eine der von der Einspruchsabteilung in Bezug genommenen Nebenwirkungen, n\u00e4mlich \u201eNausea\u201c (= \u00dcbelkeit), gar keinen Unterschied zwischen einer Dosierung von 360 mg\/Tag (entspricht der auf den Folien genannten Dosierung \u201e120 mg tid\u201c) und von 720 mg\/Tag (entspricht der auf den Folien genannten Dosierung \u201e240 mg tid\u201c) ausweist. Denn im Hinblick auf beide Dosierungen wird bei der genannten Nebenwirkung ein Wert von 14% ausgewiesen.<\/p>\n

    (b)
    \nGleichwohl l\u00e4sst aber die in Bezug genommene Folie 18, auch wenn man den gebotenen Wechselblick zwischen den einzelnen Dosierungen einnimmt, eine dosisabh\u00e4ngige Beziehung jedenfalls teilweise erkennen.<\/li>\n

  116. (aa)
    \nSo ist etwa zu erkennen, dass andere der dort genannten Nebenwirkungen bei einer Dosierung von 720 mg\/Tag vermehrt auftreten, w\u00e4hrend sie in Richtung niedrigerer Dosierungen (untersucht wurden neben der Placebo-Gruppe die Dosierungen: 120 mg\/Tag, 360 mg\/Tag und 720 mg\/Tag) abnehmen. So stellt es sich etwa f\u00fcr die Nebenwirkung \u201eAbdo Pain\u201c (0% – 3% – 3% und 10%) dar. Im Hinblick auf andere Nebenwirkungen l\u00e4sst sich zwar keine Dosisabh\u00e4ngigkeit \u00fcber die gesamte Breite der behandelten Patientengruppen feststellen, wohl aber bei einem Vergleich zwischen einer Dosis von 360 mg\/Tag und einer solchen von 720 mg\/Tag, so etwa im Hinblick auf die \u2013 ebenfalls von der Einspruchsabteilung in Bezug genommenen \u2013 Nebenwirkungen \u201eAbdo Pain Upper\u201c (6% – 14%) und \u201eHeadache\u201c (17% – 21%), aber auch hinsichtlich der Nebenwirkungen \u201eVomitting\u201c (2% – 8%), \u201eAbdo Pain\u201c (3% – 10%), Diarrhea (8% – 11%) sowie \u201eHot Flush\u201c (2% – 10%). Lediglich die Nebenwirkung \u201eFlushing\u201c ist bei den niedrigeren Dosierungen von 120 mg\/Tag und 360 mg\/Tag im Vergleich zu den h\u00f6heren Dosierungen vermehrt aufgetreten.<\/li>\n
  117. Die sich danach ergebende Aussagekraft der Daten sieht die Kammer nicht dadurch minimiert, dass die Folie 17 mit der \u00dcberschrift \u201eXXX\u201c unter dem Punkt \u201eXXX\u201c keine Unterschiede zwischen den Dosierungen von 360 mg\/Tag und 720 mg\/Tag (jeweils 7(11)) ausweist und solche in der Placebo-Gruppe sogar h\u00f6her liegen (8 (12)). Insoweit hat die Verf\u00fcgungsbeklagte ausgef\u00fchrt, dass in die Auflistung auch solche ernsthaften Vorf\u00e4lle einflie\u00dfen, die in keinem Zusammenhang mit dem jeweils verabreichten Medikament stehen, wof\u00fcr auch der auf der Folie genannte Vorfall \u201eInjury\u201c spricht.<\/li>\n
  118. (bb)
    \nDass die Nebenwirkungen, die der Folie 18 entnommen werden k\u00f6nnen, lediglich zu Beginn der Behandlung festzustellen waren und ausschlie\u00dflich auf einen noch fehlenden Gew\u00f6hnungseffekt des K\u00f6rpers an das Pr\u00e4parat zur\u00fcckf\u00fchrbar sind, geht aus den Folien nicht hervor. Auch die vorpriorit\u00e4r ver\u00f6ffentlichten weiteren Erkl\u00e4rungen in Form der Pressemitteilung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 30. Mai 2006 (Anlage rop20; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage rop20a) sowie des \u201eabstracts\u201c von D et al. (Anlage rop18; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage rop18a) gehen insoweit \u00fcber den Aussagegehalt der Pr\u00e4sentationsfolien nicht hinaus. Sofern sich der Ver\u00f6ffentlichung von D et al. mit dem Titel \u201eXXX\u201c vom 25. Oktober 2008 entnehmen l\u00e4sst, dass darin zu Nebenwirkungen (bspw. Kopfschmerzen, Err\u00f6ten, gastrointestinale Beschwerden) beschrieben wird, dass diese \u00fcber den Behandlungszeitraum abnehmend gewesen seien (Anlage AG7, S. 1469, re. Sp., vorletzter Abs.), liegt diese nach dem hier ma\u00dfgeblichen Priorit\u00e4tszeitpunkt und enth\u00e4lt noch dazu weitergehende (Roh)daten, die dem Fachmann im Pr\u00e4sentationszeitpunkt nicht bekannt waren. Unbeschadet dessen beschreibt aber auch die Ver\u00f6ffentlichung, dass Nebenwirkungen in Relation zur Dosis in Form von \u201eheadache\u201c, \u201efatigue\u201c und \u201efeeling hot\u201c beobachtet worden seien (Anlage AG7, S. 1469, li. Sp., 1. Abs).<\/li>\n
  119. (cc)
    \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin macht \u2013 unter Verweis auf die eidesstattliche Versicherung des Prof. Dr. D (vorgelegt als Anlage rop25; das Original liegt der beigezogenen Verfahrensakte 4b O 54\/22 bei) \u2013 weiter geltend, die ver\u00f6ffentlichten Zahlen w\u00fcrden jedenfalls aus Sicht des Fachmannes keine statistisch relevanten Unterschiede aufzeigen (Anlage rop25, Pkt. 2.1, Pkt. 2.8 \u2013 Pkt. 2.11 und Pkt. 8.2). Da es sich um eine verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kleine Behandlungsgruppe handele, w\u00fcrden die nominalen Unterschiede in der zuf\u00e4lligen Variabilit\u00e4t begr\u00fcndet liegen (Anlage rop25, Pkt. 2.6). Dies steht in Einklang mit dem Inhalt von Folie 19 \u201eXXX\u201c, 1. Bulletpoint, wonach sich das Pr\u00e4parat (\u201eXXX\u201c) als im Allgemeinen gut vertr\u00e4glich erweist.<\/li>\n
  120. Gleichwohl erscheint der Kammer eine Betrachtungsweise, wonach der Fachmann sich in seinem Verst\u00e4ndnis vom Stand der Technik im Wesentlichen von statistisch relevanten Daten leiten l\u00e4sst, zu eng. Die Kammer h\u00e4lt es vielmehr f\u00fcr nahliegend, dass sich der Fachmann bei Betrachtung des Stands der Technik nicht nur an solchen \u2013 ggf. bereits sehr auf das arzneimittelrechtliche Zulassungsverfahren gepr\u00e4gten \u2013 Erw\u00e4gungen orientiert, sondern er in gewissem Umfang auch aus nominalen Unterschieden jedenfalls eine realistische Erfolgserwartung \u2013 einer Gewissheit bedarf es insoweit nicht \u2013 zieht. Bei dieser W\u00fcrdigung verkennt die Kammer nicht, dass es sich bei dem Erkl\u00e4renden Prof. Dr. D um einen der die in Rede stehende Studie leitenden Wissenschaftler handelt, dessen Bewertung grunds\u00e4tzlich geeignet sein kann, einen Anhaltspunkt f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis des Fachmannes im Priorit\u00e4tszeitpunkt zu geben. Gleichwohl k\u00f6nnen seine Ausf\u00fchrungen hier nicht ausschlaggebend f\u00fcr das fachm\u00e4nnische Verst\u00e4ndnis sein, weil sich der bereits dargelegte Aussagegehalt der Folien damit nicht ohne weiteres in \u00dcbereinstimmung bringen l\u00e4sst und weil dies auch gegen die Einsch\u00e4tzung der Einspruchsabteilung steht. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass das Verst\u00e4ndnis des Herrn D jedenfalls auch durch die Rohdaten gepr\u00e4gt wird, die aber gerade der \u00d6ffentlichkeit im Priorit\u00e4tszeitpunkt nicht vorlagen. Schlie\u00dflich kann auch nicht unber\u00fccksichtigt bleiben, dass den Erkl\u00e4rungen des Prof. Dr. D als Privatgutachter der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin keine mit den Ausf\u00fchrungen eines gerichtlich bestellten Sachverst\u00e4ndigen oder einer Fachinstanz vergleichbarer Aussagegehalt beigemessen werden kann (hierzu auch: OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2021, 249, Rn. 60 \u2013 Cinacalcet II).<\/li>\n
  121. Ausgehend von den vorherigen Erw\u00e4gungen ergibt sich f\u00fcr die Kammer auch aus der mit Anlage rop17_D11 vorgelegten Erkl\u00e4rung des Herrn Prof. Dr. D vom 19.10.2006 (dort insbesondere Ziffer 4 \u2013 12) nichts anderes, in der die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin den Grund f\u00fcr den Meinungswechsel der Pr\u00fcfungsabteilung hin zur Erteilung des Verf\u00fcgungspatents verortet.<\/li>\n
  122. (3)
    \nDer Fachmann erh\u00e4lt ausgehend von D auch einen weiteren Anreiz, niedrigere Dosierungen zu betrachten, weil die Pr\u00e4sentation die Wirksamkeit einer Dosierung von 360 mg\/Tag offenl\u00e4sst, sie mithin nicht verneint.<\/li>\n
  123. (a)
    \nDieses Verst\u00e4ndnis des Fachmannes steht zun\u00e4chst im Einklang mit demjenigen, das die Einspruchsabteilung angenommen hat. Denn in den Entscheidungsgr\u00fcnden hei\u00dft es insoweit, dass sich aus der Pr\u00e4sentation nur f\u00fcr eine Tagesdosis von 720 mg\/Tag eine eindeutig nachgewiesene Wirksamkeit ergebe (Anlage rop14, Pkt. 8.7.1, 2. Abs., 1. Satz). Die Einspruchsabteilung verh\u00e4lt sich allerdings dar\u00fcber hinaus nicht dazu, welchen Aussagegehalt der Fachmann D zur Wirksamkeit\/ Unwirksamkeit der anderen untersuchten Dosierungen entnimmt und inwiefern sich daraus f\u00fcr ihn Anlass zu weiteren \u00dcberlegungen ergibt.<\/li>\n
  124. (b)
    \nDas Verst\u00e4ndnis, wonach sich zur Wirksamkeit der getesteten Dosierungen (positiv) nur etwas zur Dosierung von 720 mg\/Tag sagen l\u00e4sst, gr\u00fcndet sich auf den Inhalt der Folie 12. In den dort abgebildeten S\u00e4ulendiagrammen ist eine Reduzierung von Gd+-L\u00e4sionen in den Wochen 12 bis 24 \u00fcberhaupt nur f\u00fcr eine Dosierung von 720 mg\/Tag prozentual ausgewiesen, wobei eine h\u00f6here Anzahl der L\u00e4sionen eine st\u00e4rkere Erkrankung an MS zeigt. Die \u201eS\u00e4ulen\u201c der \u00fcbrigen Dosierungen bewegen sich hingegen schon bei reiner Betrachtung der Gr\u00f6\u00dfenverh\u00e4ltnisse eher in der N\u00e4he der \u201ePlacebo-Gruppe\u201c, woraus der Fachmann entnimmt, dass ein R\u00fcckgang der Gd+-L\u00e4sionen in diesen Behandlungsgruppen entweder gar nicht oder nur in deutlich geringerem Umfang als bei der Patientenauswahl mit einer Dosierung von 720 mg\/Tag erfolgt ist.<\/li>\n
  125. (c)
    \nDer Fachmann geht gleichwohl nicht davon aus, dass ausgehend von dem dargestellten Inhalt der Folie 12 die Unwirksamkeit einer Dosierung von 360 mg\/Tag belegt ist. Vielmehr l\u00e4sst D weder zur Wirksamkeit noch zur Unwirksamkeit dieser Dosis eine verl\u00e4ssliche Aussage zu.<\/li>\n
  126. Insoweit ist erheblich, dass aus Folie 10 mit der \u00dcberschrift \u201eXXX\u201c unterschiedliche mittlere Werte der Gd+-L\u00e4sionen zu Behandlungsbeginn zwischen der Behandlungsgruppe von 360 mg\/Tag und derjenigen von 720 mg\/Tag hervorgehen. Bei der Gruppe, die mit der Dosierung von 360 mg\/Tag behandelt wurde, ist der Basiswert gegen\u00fcber dem mit 120 mg\/Tag und 720 mg\/Tag behandelten Patientenst\u00e4mmen um mehr als das Doppelte erh\u00f6ht (2,5 gegen\u00fcber 1,2), was bedeutet, dass diese Gruppe zu Behandlungsbeginn in gr\u00f6\u00dferem Ma\u00dfe erkrankt war.<\/li>\n
  127. Zwar erscheint es der Kammer in diesem Zusammenhang zu weitgehend, anzunehmen, dass der Fachmann nun deshalb positiv auf die Wirksamkeit einer Dosierung auch von 360 mg\/Tag schlie\u00dft, weil auch bei dieser st\u00e4rker erkrankten Gruppe wenigstens in geringem Umfang eine Reduzierung der L\u00e4sionen beobachtet werden konnte. Eine dahingehende \u00dcberzeugung kann sich die Kammer insbesondere nicht auf der Grundlage der Erkl\u00e4rung der Privatgutachterin der Verf\u00fcgungsbeklagten, Frau Dr. G, verschaffen. Zwar f\u00fchrt diese aus, wenn man den Wert der Gd+-L\u00e4sionen als eine im Rahmen statistischer Modelle auszugleichende Kovarianz ber\u00fccksichtige, w\u00fcrden sich sowohl eine Dosis von 360 mg\/Tag als auch eine solche von 720 mg\/Tag als statistisch signifikant erweisen (Anlagenkonvolut AG1 zum Schriftsatz der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 08. August 2022, D8, S. 5, 1. Abs.). Inwiefern der Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt einen solchen Ausgleich der Kovarianz vornimmt und inwiefern sich daraus konkret etwas f\u00fcr die Wirksamkeit einer Dosis von 360 mg\/Tag ergibt, entnimmt die Kammer der Erkl\u00e4rung indes nicht.<\/li>\n
  128. Gleichwohl traut die Kammer dem Fachmann aber zu, dass er in dem unterschiedlichen Ausgangswert f\u00fcr die Gd+-L\u00e4sionen eine Schw\u00e4che der Studie von D erblickt und insoweit weitere Untersuchungen im Hinblick auf diese Dosierung veranlasst sieht. Daf\u00fcr spricht einerseits, dass Prof. Dr. D in seiner Ver\u00f6ffentlichung aus Oktober 2008 in den unterschiedlichen Basislinien eine m\u00f6gliche Ursache f\u00fcr den nur geringeren R\u00fcckgang an Gd+-L\u00e4sionen verortete. Denn darin (Anlage AG7, S. 1470, li. Sp., 1. Abs. unter dem Punkt \u201eDiscussion\u201c) hei\u00dft es:<\/li>\n
  129. \u201eDie Patienten in der XXX Studie, die dreimal t\u00e4glich 120 mg erhielten, hatten im Vergleich zu den anderen Behandlungsgruppen in der Basislinie eine h\u00f6here Anzahl von GdE L\u00e4sionen, wodurch sich die Abwesenheit einer st\u00e4rker ausgepr\u00e4gten Verringerung der neuen GdE L\u00e4sionen in dieser Gruppe erkl\u00e4rt.\u201c<\/li>\n
  130. Andererseits hat auch die XXX (= XXX) ausweislich des \u201eXXX\u201c zu H vom 26. November 2013 in den unterschiedlichen Basiswerten einen Anlass gesehen, sich die Daten genauer anzuschauen und weitere Untersuchungen anzustrengen (Anlagenkonvolut AG1_D6 zum Schriftsatz der Verf\u00fcgungsbeklagten vom 08. August 2022, S. 34, letzter Abs.)<\/li>\n
  131. Dass die in Bezug genommenen \u00c4u\u00dferungen einem nachpriorit\u00e4ren Zeitpunkt entstammen, macht sie f\u00fcr die hier in Rede stehende W\u00fcrdigung auch nicht unbrauchbar. Denn es geht nicht darum, welches konkrete Verst\u00e4ndnis der Fachmann aus der erh\u00f6hten Krankheitsaktivit\u00e4t zu Behandlungsbeginn im Hinblick auf die Wirksamkeit einer Dosierung von 360 mg\/Tag gewinnt. Vielmehr steht sein grunds\u00e4tzlicher Umgang mit statistisch aufbereiteten Studienergebnissen in Rede. Dass sich insoweit ein Unterschied zwischen dem f\u00fcr die Beurteilung der erfinderischen T\u00e4tigkeit ma\u00dfgeblichen vorpriorit\u00e4ren Zeitpunkt und dem nachpriorit\u00e4ren Zeitraum ergibt, ist nicht ersichtlich, selbst wenn man ber\u00fccksichtigt, dass Prof. Dr. D oder der XXX die Rohdaten f\u00fcr eine n\u00e4here Analyse der unterschiedlichen Ausgangswerte der Gd+-L\u00e4sionen und ihrer Auswirkungen auf das Studienergebnis vorlagen und diese Anlass f\u00fcr die zitierten Aussagen waren.<\/li>\n
  132. (d)
    \nIn seinem Verst\u00e4ndnis, dass eine Dosierung von 360 mg\/Tag durchaus wirksam sein kann, wird der Fachmann schlie\u00dflich auch dadurch gest\u00e4rkt, dass ihm auf Folie 20 mitgeteilt wird, dass die Gehirnl\u00e4sionen dosisabh\u00e4ngig reduziert werden. Zwar liefern die pr\u00e4sentierten Daten keinen hinreichenden Nachweis daf\u00fcr, sie stehen einer solchen Erwartung aber eben auch nicht entgegen.<\/li>\n
  133. (4)
    \nDie Kammer sieht einen Anlass des Fachmannes in Richtung einer niedrigeren Dosierung zu recherchieren, hingegen \u2013 anders als die Einspruchsabteilung \u2013 nicht darin, dass D lehrt, dass bei einer Dosierung von 720 mg\/Tag bereits ein Aktivit\u00e4tsplateau erreicht sei. Darauf kommt es aber letztlich nicht mehr an, weil die Kammer die Bestrebungen des Fachmannes in Richtung einer niedrigeren Dosierung bereits aufgrund der vorherigen Erw\u00e4gungen unter Ziffer (2) und (3) f\u00fcr gegeben erachtet.<\/li>\n
  134. Zwar ist anzuerkennen, dass es zum allgemeinen Fachwissen des auf dem Gebiet des Verf\u00fcgungspatents Gelehrten geh\u00f6rt, dass eine Dosis-Wirkungskurve regelm\u00e4\u00dfig derart ausgestaltet ist, dass sich eine Minimaldosis bestimmen l\u00e4sst, unterhalb derer eine Wirkung nicht festgestellt werden kann, und dass weiter eine Maximaldosis ermittelbar ist, oberhalb derer ein Anstieg der Wirksamkeit nicht zu verzeichnen ist (dazu weiter auch unter Ziff. (6)). Dies aber erfordert, dass die Wirksamkeit nicht nur einer Dosis punktuell festgestellt wird, sondern ein Spektrum unterschiedlicher Dosierungen in den Blick genommen wird. Die h\u00f6chste von D untersuchte Dosierung lag bei 720 mg\/Tag, \u00fcber die Wirksamkeit anderer, h\u00f6herer oder niedrigerer, Dosierungen entnimmt der Fachmann der Pr\u00e4sentation keine Informationen.<\/li>\n
  135. Die Kammer verkennt nicht, dass die Einspruchsabteilung zu der W\u00fcrdigung gelangte, D zeige ein Aktivit\u00e4tsplateau bei einer Dosis von 720 mg\/Tag (Anlage rop14, Pkt. 8.7.1, 3. Abs.). Den diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen ist indes nicht zu entnehmen, welchen konkreten Folien der Pr\u00e4sentation dieser Aussagegehalt beigemessen werden kann. Ein solcher erschlie\u00dft sich der Kammer auch bei eigener Anschauung nicht.<\/li>\n
  136. (5)
    \nDaran, dass f\u00fcr den Fachmann, der Anlass hat, in Richtung einer gegen\u00fcber 720 mg\/Tag niedrigeren Dosierung von DMF zur oralen Behandlung von MS zu ermitteln, auch eine Dosierung von 480 mg\/Tag auf der Hand liegt, hat die Kammer keinen Zweifel.<\/li>\n
  137. Insoweit hat die Einspruchsabteilung nachvollziehbar ausgef\u00fchrt, dass die in D getesteten Dosierungen auf einem Vielfachen von 120 mg\/Tag basieren und die unterschiedlichen Dosierungen dadurch erzielt werden, dass der jeweiligen Patientengruppe unterschiedliche Tablettenmengen dieser niedrigsten Dosierung von 120 mg\/Tag verabreicht werden, so dass sich f\u00fcr den Fachmann unweigerlich auch eine Dosierung von 4 x 120 mg\/Tag (= 480 mg\/Tag) aufdr\u00e4ngt (vgl. auch Anlage rop14, Pkt. 8.7.3).<\/li>\n
  138. (6)
    \nDie Kammer teilt schlie\u00dflich auch die Einsch\u00e4tzung der Einspruchsabteilung, wonach der Fachmann jedenfalls bei einer zusammenschauenden Betrachtung von D und den als Anlage rop17_D12 vorgelegten \u201eXXX\u201c, Topic E4, \u201eXXX\u201c der XXX aus dem Jahre 1994 im Rahmen von Routineexperimenten zu einer Dosierung von 480 mg\/Tag gelangt (Anlage rop14, Pkt. 8.7.2).<\/li>\n
  139. Die Richtlinien (vorgelegt als Anlage rop17_D12) spiegeln, so die Einspruchsabteilung, die Standardschritte bei der Dosisoptimierung wider, die bei der Entwicklung von Arzneimitteln routinem\u00e4\u00dfig in Versuchen zur Anwendung gelangen (a.a.O.). Danach ist der Fachmann \u2013 was auch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Grundsatz zugesteht \u2013 grunds\u00e4tzlich bestrebt, die Dosis mit dem optimalen Risiko-Nutzen-Verh\u00e4ltnis zu bestimmen. Ein solches ist insbesondere dadurch gekennzeichnet, dass versucht wird, die geringste Dosis zu finden, die einen erkennbaren Nutzen hat bzw. eine Maximaldosis, oberhalb derer kein weitergehender Effekt bei der Behandlung einer Erkrankung zu erwarten ist (vgl. Anlage rop17_D12, Ziff. 1. \u201eIntroduction\u201c, 2. Abs.).<\/li>\n
  140. Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin meint, der Fachmann nehme hiervon bei der Behandlung von MS Abstand, weil die Richtlinien f\u00fcr die Methoden des \u201etry and see\u201c angeben w\u00fcrden, dass sich solche Ans\u00e4tze f\u00fcr schwere Erkrankungen, wozu auch MS geh\u00f6re, verbiete, sieht die Kammer die \u00dcberlegungen des Fachmannes im Priorit\u00e4tszeitpunkt dadurch hier nicht beschr\u00e4nkt. Zutreffend ist, dass unter Ziffer 2. der Richtlinien (Anlage rop17_D12) unter der \u00dcberschrift \u201eXXX\u201c (1. Abs.) ausgef\u00fchrt wird, dass bestimmte Studiendesigns, etwa parallele Dosis-Wirkungs-Studiendesigns mit Placebo oder placebokontrollierten Titrationsstudiendesigns bei einigen Erkrankungen wie lebensbedrohlichen Infektionen oder potenziell heilbaren Tumoren, nicht akzeptabel seien. Unbeschadet der Frage, ob MS in diese Kategorie einzuordnen ist, gesteht die Richtlinie aber auch in derartigen F\u00e4llen einen Ermessensspielraum zu und r\u00e4t von Dosisfindungsstudien auch in diesen F\u00e4llen nicht kategorisch ab, wenn es darin hei\u00dft (Anlage rop17_D12, Ziff. 2., \u201eXXX\u201c, 2. Abs.):<\/li>\n
  141. \u201eNonetheless, even for life-threatening diseases, drug developers should always be weighing the gains and disadvantages of varying regimes and considering how best to choose dose, dose-interval and dose-escalation steps.\u201c<\/li>\n
  142. Dass der Fachmann bei der danach gebotenen Abw\u00e4gung dazu gelangt, dass die Wirksamkeit einer unterhalb einer Dosierung von 720 mg\/Tag liegenden Dosierung weiter erforscht werden kann, h\u00e4lt die Kammer f\u00fcr wahrscheinlich. Dabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass die Erkrankung an MS typischerweise nicht unmittelbar zum Tod f\u00fchrt, wenngleich sie bedauerlicherweise f\u00fcr den jeweiligen Betroffenen starke gesundheitliche, irreversible Beeintr\u00e4chtigungen mit sich bringt. Auch musste der Fachmann nicht davon ausgehen, den Erkrankten deshalb einem gr\u00f6\u00dferen Risiko auszusetzen, weil er diesen mit einer unwirksamen Dosierung behandelt. Denn eine Dosierung von 360 mg\/Tag hatte sich nach D jedenfalls nicht als unwirksam erwiesen, vielmehr bestand durchaus die M\u00f6glichkeit, dass bereits mit dieser ein Behandlungseffekt erzielt werden k\u00f6nnte. Zudem stand der Behandlung mit einer geringeren Dosierung auch die Chance auf weniger Nebenwirkungen gegen\u00fcber. Dieser m\u00f6gliche Nutzen schm\u00e4lert sich auch nicht unter Verweis darauf, dass die nach D beobachteten Nebenwirkungen ohnehin als gering und f\u00fcr den Erkrankten letztlich deshalb hinnehmbar seien, weil er sich andernfalls \u2013 ohne die Einnahme einer relativ hohen Dosis \u2013 einem schwerwiegenderen Krankheitsverlauf mit (im Vergleich zu den zu bef\u00fcrchtenden Nebenwirkungen) deutlich st\u00e4rkeren k\u00f6rperlichen Einschr\u00e4nkungen gegen\u00fcbersieht. Die Kammer vermag eine solche Denkweise auf Seiten des Erkrankten nicht als zwingend anzunehmen. Jedenfalls ebenso m\u00f6glich erscheint es, wie die Verf\u00fcgungsbeklagte vortr\u00e4gt, dass eine erkrankte Person, die einer lebenslangen Einnahme eines Arzneimittels bedarf, ein gro\u00dfes Interesse daran hat, damit in einem Zusammenhang stehende Nebenwirkungen, auch wenn diese \u2013 als einmaliges Ereignis betrachtet \u2013 als gering einzustufen sein m\u00f6gen, zu minimieren. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass eine Reduzierung der Nebenwirkungen ggf. auch dadurch bewirkt werden kann, dass der Patient Arzneimittel gegen eben diese Nebenwirkungen einnimmt. Denn dies l\u00e4uft auf eine Argumentation hinaus, wonach sich die Einnahme einer relativ hohen Dosis von DMF als hinnehmbar erweist, weil zus\u00e4tzlich ein weiteres Pr\u00e4parat eingenommen wird, was wiederum dem hier bereits ausgemachten Anspruch des Fachmannes, ein ausgewogenes Dosierungsverh\u00e4ltnis zu finden, zuwiderl\u00e4uft.<\/li>\n
  143. Die vorherigen Erw\u00e4gungen treffen gleicherma\u00dfen auch auf die \u00fcbrigen von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin angef\u00fchrten Passagen aus den XXX zu. Insbesondere deuten auch diese stets eine Abw\u00e4gungsm\u00f6glichkeit f\u00fcr den Fachmann bei seinen Studien zur Dosisfindung an (so auf S. 5, 1. Abs. a. E., auf S. 5, Ziff. 3. 1. Abs., auf S. 8, Ziff. 3.2). Besonders hervorgehoben sei in diesem Zusammenhang Seite 10, Ziff. 4.4, wo es hei\u00dft, dass das Einrichten einer \u201ePlacebo-Gruppe\u201c erfolgen kann (\u201eone of which may be zero (placebo)\u201c), mithin optional ist. Der Fachmann ist somit auch nicht zwingend vor das Problem gestellt, eine valide Studie nur mit dem Risiko durchf\u00fchren zu k\u00f6nnen, erkrankte Patienten von der Gabe eines Pr\u00e4parats auszuschlie\u00dfen. Vielmehr kann er sich auch dazu entschlie\u00dfen, das Arzneimittel an jede Gruppe zu vergeben, aber eben in unterschiedlichen Dosen.<\/li>\n
  144. Schlie\u00dflich macht die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend, dass auch D sich bei seiner Studie an den in Rede stehenden Richtlinien orientiert habe (insbesondere wie an dem Studiendesign unter Ziff. 4.4 beschrieben), worin die Kammer bei der gebotenen Gesamtschau jedenfalls ein weiteres Indiz daf\u00fcr erblickt, dass die anleitenden Hinweise aus der Richtlinie bei MS nicht per se ausgeschlossen sind.<\/li>\n
  145. (7)
    \nDie Kammer entnimmt schlie\u00dflich auch weder der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer zu dem Stammpatent noch dem Erteilungsverfahren betreffend das Verf\u00fcgungspatent etwas, das Anlass zu einer von den vorherigen Ausf\u00fchrungen abweichenden Bewertung geben m\u00fcsste.<\/li>\n
  146. Die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer hat sich zur Frage der erfinderischen T\u00e4tigkeit nicht verhalten, weil sie das Stammpatent bereits aufgrund einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung als nicht rechtsbest\u00e4ndig erachtete. Von einer Er\u00f6rterung weiterer gegen den Rechtsbestand vorgebrachter Argumente hat sie ausdr\u00fccklich abgesehen (Anlage rop10, Pkt. 4.3). Die Kammer vermag auch aus dem Umstand, dass die Technische Beschwerdekammer \u2013 in Abweichung zur Entscheidung der Einspruchsabteilung \u2013 bereits eine unzul\u00e4ssige Erweiterung angenommen hat, nichts daf\u00fcr herzuleiten, dass die Einspruchsabteilung die erfinderische T\u00e4tigkeit unrichtig oder gar unvertretbar bewertet hat. Bei der unzul\u00e4ssigen Erweiterung handelt es sich um einen von der erfinderischen T\u00e4tigkeit separat zu w\u00fcrdigenden Einspruchsgrund (im Sinne von Artt. 101 Satz 1, 100 lit. c) EP\u00dc). Dass die Technische Beschwerdekammer im Hinblick auf diesen zu einer anderen W\u00fcrdigung als die Einspruchsabteilung gelangte, l\u00e4sst einen R\u00fcckschluss darauf, ob die Erw\u00e4gungen der Einspruchsabteilung zur erfinderischen T\u00e4tigkeit sich als zutreffend erweisen, nicht zu.<\/li>\n
  147. Soweit sich aus der Erteilung des Verf\u00fcgungspatents ergibt, dass die Pr\u00fcfungsabteilung, die in Kenntnis der Entscheidung der Einspruchsabteilung war, eine erfinderische T\u00e4tigkeit gerade nicht angenommen hat, steht auch dies der hier vorgenommenen Bewertung durch die Kammer nicht entgegen. Insoweit ist zun\u00e4chst zu ber\u00fccksichtigen, dass auch die Pr\u00fcfungsabteilung \u2013 wie diese im Rahmen des Erteilungsverfahrens zu erkennen gegeben hat \u2013 zun\u00e4chst der Annahme war, dass das Verf\u00fcgungspatent nicht rechtsbest\u00e4ndig sei. Erst in einer Mitteilung aus Juni 2022 (Anlage rop13) hat sie dann zum Ausdruck gebracht, dass die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents erfolgen soll und hier zur erfinderischen T\u00e4tigkeit ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  148. \u201eThe arguments provided in the TIPAs in relation to Art. 56 EPC relate to the parent application. The present divisional application is a new application, independent from the parent. The arguments provided by the OD in relation to the parent have been considered and found that are not applicable to the present divisional.\u201c<\/li>\n
  149. Diese Ausf\u00fchrungen stellen sich f\u00fcr die Kammer aber als pauschal dar und sind \u2013 jedenfalls in ihrer K\u00fcrze \u2013 nicht nachvollziehbar (zur grunds\u00e4tzlichen Relevanz, wie ausf\u00fchrlich die Begr\u00fcndung der Rechtsbestandsentscheidung ist: OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RS 2019, 33227, Rn. 38ff.; f\u00fcr einen Vorbescheid: OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2021, 249, Rn. 23 \u2013 Cinacalcet und ebd., GRUR-RS 2021, 4506, Rn. 11 \u2013 Cinacalcet III). Denn die Unterschiede zwischen Stamm- und Verf\u00fcgungspatent kommen bei der Frage der erfinderischen T\u00e4tigkeit ausgehend von D nicht erkennbar zum Tragen. Dies wird auch im Rahmen des hiesigen Verfahrens zwischen den Parteien nicht im Schwerpunkt diskutiert. D stellt sich danach vielmehr gleicherma\u00dfen auch f\u00fcr das Verf\u00fcgungspatent als relevanter Stand der Technik dar. Zwar besteht die L\u00f6sung des Verf\u00fcgungspatents \u2013 anders als bei dem Stammpatent \u2013 nicht darin, ausschlie\u00dflich DMF\/MMF in einer Dosierung von 480 mg\/Tag zur Behandlung gegen MS vorzusehen, vielmehr sind auch Zusammensetzungen erfasst, die DMF\/MMF lediglich als einen Wirkstoff enthalten. Dieser Unterschied aber schl\u00e4gt sich im Zusammenhang mit D nicht nieder.<\/li>\n
  150. (8)
    \nZu einem anderen Ergebnis f\u00fchrt auch eine Formulierung der objektiven Aufgabe dahingehend, dass eine verbesserte Dosierung gegen\u00fcber der vorbekannten Dosis von 720 mg\/Tag angestrebt wird, nicht. Auch dann ergibt sich \u2013 mit den vorherigen Erw\u00e4gungen (unter Ziff. (2) \u2013 Ziff. (6)), auf die im Wesentlichen Bezug genommen wird \u2013 die gesch\u00fctzte Lehre f\u00fcr den Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt ausgehend von D in naheliegender Art und Weise.<\/li>\n
  151. Denn aufgrund des sich ihm in D offenbarten Nebenwirkungsprofils stellt sich f\u00fcr den Fachmann eine Verbesserung insoweit als realistisch dar, dass mit einer (im Vergleich zur Dosis von 720 mg\/Tag) geringeren Dosierung weniger Nebenwirkungen einhergehen. Dabei wird der Fachmann insbesondere solche Dosierungen in den Blick nehmen, die zwischen 360 mg\/Tag und 720 mg\/Tag liegen und dabei insbesondere diejenigen, die sich als ein Vielfaches einer Dosis von 120 mg\/Tag darstellen, d.h. auch eine Dosierung von 480 mg\/Tag. Denn f\u00fcr eine Dosierung von 360 mg\/Tag l\u00e4sst D offen, ob diese wirksam ist, so dass der Fachmann insoweit Anlass zur Pr\u00fcfung der Wirksamkeit hat.<\/li>\n
  152. bb)
    \nDurchgreifende Zweifel im Hinblick darauf, dass das Verf\u00fcgungspatent auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht, ergeben sich f\u00fcr die Kammer bei eigener W\u00fcrdigung des Rechtsbestands weiter auch ausgehend von E.<\/li>\n
  153. (1)
    \nE stellt sich gleicherma\u00dfen als erfolgversprechendes \u201eSprungbrett zur Erfindung\u201c dar.<\/li>\n
  154. Nach der Rechtsprechung des Europ\u00e4ischen Patentamtes ist es nicht ausgeschlossen, dass mehrere Dokumente mit der gleichen Plausibilit\u00e4t Ausgangspunkt sein k\u00f6nnen, so dass die erfinderische T\u00e4tigkeit im Hinblick auf jedes einzelne dieser Dokumente zu pr\u00fcfen ist (m. w. Nachw. Krober, in: Singer, Stauder, Luginb\u00fchl, Europ\u00e4isches Patent\u00fcbereinkommen, 8. Auflage, 2019, Art. 56, Rn. 63).<\/li>\n
  155. So ist es vorliegend.<\/li>\n
  156. F\u00fcr E als Ausgangspunkt spricht zun\u00e4chst die Tatsache, dass D selbst darauf als \u201ePilotstudie\u201c in seiner nachpriorit\u00e4ren Ver\u00f6ffentlichung aus Oktober 2008 Bezug nimmt (Anlage AG7, S. 1472, Fn. 15).<\/li>\n
  157. Die Kammer sieht auch E und D nicht in einem derartigen Ausschlie\u00dflichkeitsverh\u00e4ltnis zueinander, dass mit D \u2013 im Vergleich zu E \u2013 bereits weitergehende und aussagekr\u00e4ftigere Dosisfindungsstudien stattgefunden haben, weshalb der Fachmann auf E nicht (mehr) zur\u00fcckgreift.<\/li>\n
  158. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, die von dem beschriebenen Ausschlie\u00dflichkeitsverh\u00e4ltnis zwischen den genannten Schriften ausgeht, begr\u00fcndet ihre Auffassung im Wesentlichen damit, dass es sich bei D um eine Phase-2b-Studie handele, die insbesondere deshalb einem gesteigerten wissenschaftlichen Anspruch nachkomme, weil sie mit einer gr\u00f6\u00dferen Anzahl an Probanden (\u00fcber 200 im Vergleich zu 10 Personen bei E) und in der Form einer doppelblinden, randomisierten Studie mit Placebo (E war eine explorative, prospektive, offene Studie) durchgef\u00fchrt worden sei. Eine solch aufw\u00e4ndige Studie strenge der Fachmann nicht ein weiteres Mal an, wenn er bereits auf die Ergebnisse von D zur\u00fcckgreifen k\u00f6nne. Das gelte insbesondere dann, wenn man ber\u00fccksichtige, dass der Fachmann damit hinnehme, schwer erkrankte Patienten mit einer weniger oder gar unwirksamen Dosierung zu behandeln.<\/li>\n
  159. Die Kammer sieht den beschriebenen Unterschied im Studiendesign zwar grunds\u00e4tzlich, was auch die Annahme tr\u00e4gt, dass D auf E aufbaut. Gleichwohl machen die dem Fachmann mit D pr\u00e4sentierten Ergebnisse E aus seiner Sicht nicht obsolet. Denn, wie bereits (unter lit. aa), (3)) ausgef\u00fchrt, entnimmt der Fachmann D nichts zur Wirksamkeit einer Dosierung von 360 mg\/Tag, diese bleibt f\u00fcr ihn gerade offen, w\u00e4hrend E eine solche zeigt (dazu nachfolgend unter Ziff. (3)). Schlie\u00dflich handelt es sich bei D auch lediglich um die zusammenfassende Wiedergabe der Studienergebnisse, der Fachmann erh\u00e4lt insbesondere au\u00dfer der Informationen auf den Pr\u00e4sentationsfolien keine weitergehenden Rohdaten, die ihm ein tiefergehendes Verst\u00e4ndnis erm\u00f6glichen.<\/li>\n
  160. Hiervon ausgehend nimmt die Kammer auch nicht an, dass sich der Fachmann aus anderen Gr\u00fcnden von der Erforschung weiterer Dosierungen zwischen 360 mg\/Tag und 720 mg\/Tag abhalten l\u00e4sst. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin stellt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen darauf ab, dass der Fachmann aus \u201eethisch-moralischen\u201c oder wirtschaftlichen Gr\u00fcnden davon absehen w\u00fcrde, neben D eine weitere Phase-2b-Studie, das hei\u00dft eine placebokontrollierte Doppelblindstudie der gleichen Art (\u00fcber 200 Patienten an 10 Standorten) anzustrengen. Diese Sichtweise aber stellt sich f\u00fcr die Kammer als zu eng dar. Eine erneute Phase-2b-Studie scheint nicht das einzig denkbare Vorgehen des Fachmannes im Rahmen seiner Routineversuche zu sein, denn auch andere Studiendesigns scheinen m\u00f6glich, wie etwa das Austesten weiterer Dosierungen im Rahmen einer Phase-3-Studie. Es ist auch (unter lit. aa), (6)) bereits dazu ausgef\u00fchrt worden, dass dem Fachmann nach den sog. \u201eXXX\u201c zur Dosisfindung ein gewisses Ermessen einger\u00e4umt ist. Diese Erw\u00e4gungen kommen hier entsprechend zum Tragen. Im \u00dcbrigen wird auf die nachfolgenden Ausf\u00fchrungen unter Ziff. (4), (b) Bezug genommen.<\/li>\n
  161. Nach alledem h\u00e4lt es die Kammer weiter sogar f\u00fcr plausibel, dass der Fachmann D und E gemeinsam betrachtet. Denn D hat aufgrund des beschriebenen Studiendesigns eine gr\u00f6\u00dfere Aussagekraft, verh\u00e4lt sich aber zur Wirksamkeit einer Dosierung von 360 mg\/Tag nicht zuverl\u00e4ssig, w\u00e4hrend E f\u00fcr letzteres erfolgversprechende Ankn\u00fcpfungspunkte bietet.<\/li>\n
  162. (2)
    \nDie objektive Aufgabe kann ausgehend von E dahingehend formuliert werden, dass eine hochwirksame orale Behandlung f\u00fcr MS mit DMF mit geringeren Nebenwirkungen angestrebt wird. Denn E trifft \u2013 anders als D \u2013 bereits eine Aussage zur Wirksamkeit einer Dosierung von 360 mg\/Tag (und einer solchen von 720 mg\/Tag), l\u00e4sst indes unklar, wie die Wirksamkeit quantitativ einzuordnen ist und inwiefern dabei eine Ver\u00e4nderung der Nebenwirkungen eintritt.<\/li>\n
  163. (3)
    \nDie Kammer geht davon aus, dass E sowohl die Wirksamkeit einer Dosierung von 360 mg\/Tag als auch von 720 mg\/Tag des Wirkstoffs DMF f\u00fcr die Behandlung von MS im Priorit\u00e4tszeitpunkt zeigt.<\/li>\n
  164. (a)
    \nZwischen den Parteien besteht im Ausgangspunkt insoweit noch kein Streit, als E die Behandlung einer Teilnehmergruppe von 10 an MS erkrankten Patienten in vier Phasen beschreibt (Anlage rop17_D1, S. 605, li. Sp., 2. Abs.). Die Behandlung erfolgt mit Fumars\u00e4ureesternwie sie im Arzneimittel H enthalten sind. Das genannte Pr\u00e4parat ist in zwei Tablettendosierungen verf\u00fcgbar, n\u00e4mlich in einer Dosierung mit 30 mg DMF und in einer solchen mit 120 mg DMF pro Tablette (vgl. zur Zusammensetzung im Einzelnen: Anlage rop17_D1, S. 605, re. Sp., 2. Abs.). In einer sechsw\u00f6chigen Phase zu Beginn der Studie (\u201eBasisphase\u201c) erfolgte noch keine Medikamentengabe. In einer ersten Behandlungsphase (insgesamt 18 Wochen) erhielten die Patienten das Pr\u00e4parat in einer Dosierung von 720 mg\/Tag, wobei diese hohe Dosierung erst ab Woche 9 verabreicht wurde. Zuvor erhielten die Patienten eine geringere Dosierung, um den K\u00f6rper an das Pr\u00e4parat zu gew\u00f6hnen (Anlage rop17_D1, S. 605, re. Sp., vorletzter Abs.). An diese Phase schloss sich eine vierw\u00f6chige Auswaschphase an, was das Pausieren der Behandlung bedeutete und in einer zweiten Behandlungsphase von 48 Wochen wurde den Patienten das Pr\u00e4parat mit einer Dosierung von 360 mg\/Tag verabreicht (vgl. zu der Einteilung in vier Phasen Anlage rop17_D1, S. 605, li. Sp., vorletzter und letzter Abs.).<\/li>\n
  165. Die Autoren berichten von einer signifikanten Reduktion der Anzahl von Gd+-L\u00e4sionen nach bereits 18 Wochen und beschreiben eine weitere Reduktion nach der Beendigung der zweiten Behandlungsphase nach 70 Wochen (Anlage rop17_D1, S. 607, li. Sp., 2. Abs. und S. 608, re. Sp., letzter Abs.).<\/li>\n
  166. Daraus wird f\u00fcr den Fachmann deutlich, dass sowohl eine Dosierung von 720 mg\/Tag als auch eine solche von 360 mg\/Tag eine Minimierung der L\u00e4sionen bewirken k\u00f6nnen.<\/li>\n
  167. (b)
    \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin wendet ein, dass der Fachmann aus E deshalb keine Aussage \u00fcber die Wirksamkeit einer Dosis von 360 mg\/Tag erhalte, weil der Behandlungsphase mit eben dieser Dosis eine Behandlungsphase mit einer Dosis von 720 mg\/Tag vorausgegangen ist. Der Fachmann k\u00f6nne deshalb nicht ausschlie\u00dfen, dass die Reduktion der Gd+-L\u00e4sionen auch in den Wochen 23 \u2013 70 auf diese Vorbehandlung zur\u00fcckgehe. Auch die Auswaschphase von vier Wochen erweise sich insoweit als zu kurz.<\/li>\n
  168. Im Hinblick auf diesen Einwand der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist in auslegungstechnischer Hinsicht zun\u00e4chst zu beachten, dass die gesch\u00fctzte Lehre nicht auf die Verwendung einer pharmazeutischen Zusammensetzung gerichtet ist, die ausschlie\u00dflich DMF enth\u00e4lt und mit einer Tagesdosis von 480 mg verabreicht wird. Die Zusammensetzung kann weitere Wirkstoffe enthalten und der Anspruch schlie\u00dft auch nicht aus, dass derselbe Wirkstoff zu einem anderen Zeitpunkt \u2013 davor oder danach \u2013 in einer anderen Dosierung zum Einsatz gelangt. Ma\u00dfgeblich ist nach der gesch\u00fctzten Lehre \u201elediglich\u201c, dass die Dosierung von 480 mg\/Tag jedenfalls auch einen Beitrag zur Behandlung von MS leistet.<\/li>\n
  169. Dies ber\u00fccksichtigend ist nicht ersichtlich, weshalb allein die Behandlungsphase von 720 mg\/Tag bei E die Reduzierung der Gd+-L\u00e4sionen herbeigef\u00fchrt haben soll. Die Behandlungsphase mit einer Dosierung von 360 mg\/Tag betrug fast ein Jahr, dass die anf\u00e4ngliche Behandlung mit einer Dosierung von 720 mg\/Tag bis in die Endphase der Behandlung \u201ehineinwirkte\u201c und der Dosierung von 480 mg\/Tag einen Beitrag zur Behandlung nicht beigemessen werden kann, ist der Kammer nicht ohne weiteres plausibel.<\/li>\n
  170. (4)
    \nAusgehend davon, dass der Fachmann aus E eine Information \u00fcber eine dosisabh\u00e4ngige Wirksamkeitsspanne \u2013 n\u00e4mlich 360 mg\/Tag einerseits und 720 mg\/Tag andererseits \u2013 erh\u00e4lt, ergab sich f\u00fcr ihn auch eine Erfolgserwartung dahingehend, innerhalb dieser Wirksamkeitsspanne liegende Dosierungen weiter zu erforschen. Das gilt insbesondere f\u00fcr solche Dosierungen, die auf einfache Art und Weise durch eine Erh\u00f6hung der Anzahl der verabreichten Tabletten erzielt werden konnten, was insbesondere auch auf eine Dosierung von 480 mg\/Tag (= 4 x 120mg\/Tag) zutraf.<\/li>\n
  171. (a)
    \nDiese Erfolgserwartung wird zuvorderst dadurch hervorgerufen, dass E selbst angibt, dass weitere Untersuchungen im Hinblick auf die Wirksamkeit veranlasst sind (Anlage rop17_D1, S. 604, \u201eabstract\u201c, letzter Satz).<\/li>\n
  172. (b)
    \nDie Erfolgserwartung des Fachmannes wird weiter im Wesentlichen durch die XXX zur Dosisoptimierung gepr\u00e4gt, die die Kammer \u2013 in \u00dcbereinstimmung mit der Einspruchsabteilung \u2013 bereits im Zusammenhang mit D als zu ber\u00fccksichtigenden Stand der Technik gewertet hat (vgl. dazu zuvor unter lit. aa), (6)).<\/li>\n
  173. Bedenken, dass der Fachmann ausgehend von E durch die Leitlinien weiter veranlasst wird, ein \u2013 im Sinne der Richtlinien \u2013 angemessenes Dosierungsprofil zu erforschen, greifen im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Druckschrift umso weniger, als der Fachmann ihr eine erfolgversprechende Erwartung dahingehend entnahm, dass sich jedenfalls auch eine Dosierung von 360 mg\/Tag als zur Behandlung von MS geeignet erweist. Insoweit waren die Risiken, die auf eine erkrankte Person zukamen, wenn diese mit einer zwischen oberhalb dieser Dosierung liegenden Dosis behandelt w\u00fcrde, aus seiner Sicht als hinnehmbar einzustufen. Denn der Fachmann konnte davon ausgehen, den Patienten jedenfalls mit einer wirksamen Dosis zu behandeln. Es fehlten ihm lediglich Informationen dazu, in welchem Ma\u00dfe die Dosierung wirksam ist und inwiefern er den Erkrankten weitergehenden Nebenwirkungen aussetzt.<\/li>\n
  174. (c)
    \nZur angemessenen Erfolgserwartung des Fachmannes tr\u00e4gt weiter bei, dass das von E betrachtete Pr\u00e4parat, H, bereits vor dem Priorit\u00e4tstag zur Behandlung von Psoriasis eingesetzt wurde und dem Fachmann in diesem Zusammenhang ein etablierte Dosierungs- und Nebenwirkungsprofil aus der \u201eXXX\u201c (Anlage AG16 der beigezogenen Verfahrensakte 4b O 54\/22) bekannt war.<\/li>\n
  175. Ein R\u00fcckgriff des Fachmannes auf die genannten Leitlinien liegt nahe. Denn E selbst weist auf die Behandlung von Psoriasis mit H hin (Anlage rop17_D1, S. 605, li. Sp., 1. Abs.). Er schildert dabei insbesondere auch die bei der Behandlung von MS mit H beobachteten Nebenwirkungen als denjenigen \u00e4hnlich, die bei der Behandlung von Psoriasis mit dem Pr\u00e4parat aufgetreten sind (Anlage rop17_D1, S. 608, re. Sp. unter \u201eDiscussion\u201c, 1. Abs. a. E.).<\/li>\n
  176. Hiervon ausgehend entnimmt der Fachmann, der aus den bereits (zuvor unter lit. (b)) dargelegten Gr\u00fcnden ohnehin bestrebt ist, das beste Dosis-Wirkungs-Verh\u00e4ltnis zu erzielen, der Leitlinie Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass eine geringere Dosis auch zu einer Reduzierung von Nebenwirkungen f\u00fchren kann insoweit, als darin f\u00fcr die Beeintr\u00e4chtigung der Nierenfunktion (Proteinurie) beschrieben wird, dass sich diese nach einer Dosisreduzierung bzw. nach Absetzen des Pr\u00e4parats zur\u00fcckbilden (Anlage AG16 der beigezogenen Verfahrensakte, S. 53, li. Sp., 2. Abs.). Weiter wird darin beim Auftreten von Nebenwirkungen allgemein zun\u00e4chst eine Dosisreduktion empfohlen (Anlage AG16 der beigezogenen Verfahrensakte, S. 54, li. Sp., 3. Abs.).<\/li>\n
  177. Von der sich daraus ergebenden Erwartungshaltung eines jedenfalls in gewissem Umfang dosisabh\u00e4ngigen Auftretens von Nebenwirkungen wird der Fachmann auch nicht deshalb weggef\u00fchrt, weil die Leitlinie f\u00fcr sehr h\u00e4ufig auftretende gastrointestinale Beschwerden und \u201eFlush\u201c angibt, dass diese vor allem in den ersten Behandlungswochen auftreten (Anlage AG16 der beigezogenen Verfahrensakte, S. 53, mittige Spalte, 1. Abs. unter \u201eUnerw\u00fcnschte Arzneimittelwirkungen\/ Sicherheit\u201c und S. 53, re. Sp., Tabelle 36). Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat in diesem Zusammenhang vorgebracht, dieses beschriebene zeitliche Erscheinungsbild k\u00f6nne vielmehr als Anzeichen daf\u00fcr gewertet werden, dass der K\u00f6rper sich an das Pr\u00e4parat zun\u00e4chst gew\u00f6hnen m\u00fcsse. Sie hat insofern weiter auch auf den Offenbarungsgehalt von E hingewiesen, aus dem sich ergibt, dass ein Abklingen der gastrointestinalen Nebenwirkungen auch bereits zu einem Zeitpunkt habe beobachtet werden k\u00f6nnen, zu dem noch eine hohe Dosierung (= 720 mg\/Tag) verabreicht worden sei (vgl. Anlage rop17_D1, S. 606, re. Sp., letzter Abs. \u2013 S. 607, li. Sp., 1. Abs.). Die Leitlinie selbst macht indes keine Angaben dazu, dass die zu Behandlungsbeginn beobachteten Nebenwirkungen \u00fcberhaupt bzw. ausschlie\u00dflich auf eine Gew\u00f6hnung des K\u00f6rpers an das Pr\u00e4parat zur\u00fcckf\u00fchrbar sind. Danach ist die anf\u00e4ngliche Behandlungszeit \u2013 eine konkretere Angabe des Zeitraums, in den die Nebenwirkungen fallen und wann diese abklingen gibt die Leitlinie nicht an \u2013 vielmehr auch dadurch gekennzeichnet, dass eine hohe Dosis verabreicht wird (Anlage AG16 der beigezogenen Verfahrensakte, S. 53, Tabelle 35). Selbst dann aber, wenn man die gastrointestinalen Beschwerden zuvorderst auf eine noch fehlende Gew\u00f6hnung des K\u00f6rpers zur\u00fcckf\u00fchrt, bleibt der eingangs geschilderte Aussagegehalt im Hinblick auf die Nebenwirkung \u201eProteinurie\u201c sowie hinsichtlich der allgemeinen Empfehlung, bei Nebenwirkungen die Dosis zu reduzieren, hiervon unber\u00fchrt.<\/li>\n
  178. (5)
    \nDer hier vorgenommenen Bewertung stehen auch weder konkrete Inhalte des Rechtsbestandsverfahrens zu dem Stammpatent noch aus dem Pr\u00fcfungsverfahren des Verf\u00fcgungspatents entgegen.<\/li>\n
  179. Die hier in Rede stehende Druckschrift konnte in den Rechtsbestandsverfahren erkennbar keine gr\u00f6\u00dfere Rolle spielen, weil sie hinsichtlich der Lehre des Stammpatents als gegen\u00fcber D et al. als fernliegenderer Stand der Technik zu werten ist. Ihr Offenbarungsgehalt erstreckt sich n\u00e4mlich auf Zusammensetzungen, die \u2013 anders als der Gegenstand des Stammpatents \u2013 nicht ausschlie\u00dflich auf DMF\/MMF als Wirkstoff beschr\u00e4nkt sind, sondern sich auch auf eine Kombination von DMF mit anderen Fumaratverbindungen (verschiedene Salze von Monoestern der Fumars\u00e4ure) beziehen.<\/li>\n
  180. Aus der Erteilung des Verf\u00fcgungspatents ergibt sich zwar, dass eine erfinderische T\u00e4tigkeit im Hinblick auf die gesch\u00fctzte Lehre bejaht worden ist. Auch ist nicht davon auszugehen, dass die hier in Rede stehende Druckschrift von der Pr\u00fcfungsabteilung schlicht \u00fcbersehen worden ist. Denn diese ist nicht nur auf dem Deckblatt der Verf\u00fcgungspatentschrift unter \u201eXXX\u201c und in Abschnitt [0030] der urspr\u00fcnglichen Anmeldung des Stammpatents (Anlage rop11\/ rop11a) sowie in dem gleichen Abschnitt der Teilanmeldung (Anlage rop21\/rop21a) genannt, sondern wurde im Erteilungsverfahren auch vorgelegt (vgl. Anlage rop17_D1). Dar\u00fcber hinaus kann die Kammer aber eine inhaltliche Auseinandersetzung der Pr\u00fcfungsabteilung mit der in Rede stehenden Schrift nicht erkennen, die die Kammer im Rahmen ihrer \u00dcberzeugungsbildung ber\u00fccksichtigen k\u00f6nnte. Gegenstand der in diesem Verfahren mit dem Anlagenkonvolut rop12 vorgelegten Einwendungen Dritter ist die Druckschrift jedenfalls nicht gewesen.<\/li>\n
  181. C.
    \nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
    \nDie Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 ZPO.<\/li>\n
  182. D. Der Streitwert wird gem. \u00a7 51 Abs. 1 GKG auf EUR 5.000.000,- festgesetzt.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3242 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 22. September 2022, Az. 4b O 50\/22<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[96,2],"tags":[],"class_list":["post-9118","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-96","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9118","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=9118"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9118\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9119,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/9118\/revisions\/9119"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=9118"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=9118"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=9118"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}