{"id":895,"date":"2010-01-21T17:00:56","date_gmt":"2010-01-21T17:00:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=895"},"modified":"2016-04-20T13:52:28","modified_gmt":"2016-04-20T13:52:28","slug":"4b-o-6604-schwangerschaftstestgeraet-xiii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=895","title":{"rendered":"4b O 66\/04 – Schwangerschaftstestger\u00e4t XIII"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1380<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nTeilvers\u00e4umnis- und Teilverzichtsurteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 66\/04<\/p>\n

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I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag (Antrag zu I.1. der Klageschrift vom 2. M\u00e4rz 2004) erledigt ist.<\/p>\n

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 16. M\u00e4rz 1994 bis zum 26. April 2008<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

analytische Testger\u00e4te, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, in trockenem Zustand in einer Zone stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, bei denen der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses enthalten sind, das Geh\u00e4use aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigen festem Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst;<\/p>\n

angeboten hat, in Verkehr gebracht hat oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten, und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie die Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,<\/p>\n

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten gesamtschuldnerisch tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtiget und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/p>\n

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 16. M\u00e4rz 1994 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zuk\u00fcnftig entstehen wird.<\/p>\n

IV. Im \u00dcbrigen wird die Klage wegen des Anspruchs auf Vernichtung abgewiesen.<\/p>\n

V. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Beklagte.<\/p>\n

VI. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/p>\n

T a t b e s t a n d :<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist seit dem 21. Juni 2002 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 291 XXX (nachfolgend Klagepatent), das auf einer Anmeldung vom 26. April 1988 beruht und dessen Erteilung am 16. Februar 1994 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Klagepatent, welches anlaytische Testger\u00e4te betrifft, wurde in einem Einspruchsbeschwerdeverfahren geringf\u00fcgig eingeschr\u00e4nkt. In einem beim Bundespatentgericht gef\u00fchrten Nichtigkeitsverfahren wurde das Klagepatent am 7. Juni 2005 widerrufen. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgef\u00fchrte Berufung wurde das Klagepatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten. Das Klagepatent ist seit dem 26. April 2008 wegen Zeitablaufs erloschen.<\/p>\n

Der geltende Patentanspruch lautet in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201eAnalytisches Testger\u00e4t, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, welches unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufw\u00e4rts von der Nachweissubstanz ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, welches markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses (30) enthalten sind, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem, festem Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel (32) zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone (12) des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, wobei die beiden Zonen derartig angeordnet sind, dass eine auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann, und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgenden Figuren 1 bis 3 der Patentschrift zeigen ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung:<\/p>\n

Die Beklagte, welche am 21. September 2007 aus dem Firmenbuch gel\u00f6scht wurde, ist ein Vertriebsunternehmen, das im Vertrieb von diagnostischen Tests t\u00e4tig ist. Sie beliefert von \u00d6sterreich aus deutsche Vertriebsunternehmen mit derartigen Produkten. Die Kl\u00e4gerin legte als Anlage A 13 einen Internet-Ausdruck vom 17. Januar 2004 vor, anhand dessen sich die von der Beklagten angebotenen hCG-Schwangerschaftstestger\u00e4te und LH-Ovulationsger\u00e4te ergeben. Als Anlage A 14 legte die Kl\u00e4gerin ein Schwangerschaftstestger\u00e4t mit dem Handelsnamen \u201eB\u201c nebst Gebrauchsanweisung vor. Eine weitere Gebrauchsanweisung eines Testger\u00e4tes mit dem Handelsnamen \u201eC\u201c legte die Kl\u00e4gerin als Anlage A 15 vor.<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform umfasst einen Tr\u00e4ger aus Polyethylen, auf den eine trockene por\u00f6se Membran aufgebracht ist. Auf der por\u00f6sen Membran befindet sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-Anti-hCG-Antik\u00f6rper, welcher an das beta-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons bindet. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist des Weiteren eine stromabw\u00e4rts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone liegt ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antik\u00f6rper, der an die alpha-Kette des Schwangerschaftshormons bindet. Stromabw\u00e4rts der Detektionszone befindet sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antik\u00f6rper vorliegt. Au\u00dfer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antik\u00f6rper liegen auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antik\u00f6rper vor, die spezifisch sind f\u00fcr das hCG-verwandte Hormon LH, das von der Beklagten als ein \u201eAbfangantik\u00f6rper\u201c bezeichnet wird. Die Anordnung aus Polyethylentr\u00e4ger, Membran und Glasfaserkissen ist in eine Umh\u00fcllung aus Pappe eingebettet. Die \u00e4u\u00dfere Umh\u00fcllung auf Seiten der Anwendungsoberfl\u00e4che ist mit einer Kunststoffbeschichtung versehen. Die Seitenkanten sind nicht mit Kunststofffolie \u00fcberzogen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass die streitbefangenen Schwangerschaftstest wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht haben. Vorliegend nimmt sie die Beklagte deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer f\u00fcr das Klagepatent f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt hat und sich die Beklagte der Erledigungserkl\u00e4rung nicht angeschlossen hat, sowie einen Verzicht hinsichtlich des urspr\u00fcnglich geltend gemachten Vernichtungsanspruches erkl\u00e4rt hat, auf Feststellung der Erledigung des Unterlassungsanspruches, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt, nachdem die Beklagte im Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung nicht vertreten war,<\/p>\n

zu erkennen, wie geschehen im Wege eines Vers\u00e4umnisurteils.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e :<\/p>\n

Nach dem Paragraphen 331 Absatz 3 der deutschen Zivilprozessordnung ist die Beklagte – wie aus dem Tenor zu ersehen – durch Teilvers\u00e4umnisurteil zu verurteilen.<\/p>\n

Die Beklagte ist nach Paragraph 50 der deutschen Zivilprozessordnung trotz L\u00f6schung aus dem Firmenbuch weiterhin parteif\u00e4hig (vergleiche Z\u00f6ller\/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 27. Auflage, Paragraph 50 Randnummer 4).<\/p>\n

Entgegen der Ladung zum Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung am 26. November 2009, welche der Beklagten am 2. September 2009 \u00fcber ihre ehemaligen Prozessbevollm\u00e4chtigten zugestellt worden ist, ist die Beklagte im Termin nicht erschienen. Nach dem Paragraphen 331 Absatz 1 der deutschen Zivilprozessordnung gilt daher das Klagevorbringen der Kl\u00e4gerin als zugestanden.<\/p>\n

Hiervon ausgehend stehen der Kl\u00e4gerin die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatz nach den Artikeln 64 Absatz 1 und 69 Absatz 1 des Europ\u00e4ischen Patent\u00fcbereinkommens in Verbindung mit den Paragraphen 9 Nummer 1, 14, 15 Absatz 2, 139 Absatz 1 und 2, 140b Absatz 1 und 2 des deutschen Patentgesetzes und den Paragraphen 242, 259 des deutschen B\u00fcrgerlichen Gesetzbuches zu, weil die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nach dem zugestandenen Klagevorbringen unberechtigt von allen Merkmalen des Klagepatents wortlautgem\u00e4\u00dfen Gebrauch macht. Im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer f\u00fcr das Klagepatent ist der Rechtsstreit wegen des urspr\u00fcnglich beanspruchten Unterlassungsanspruches auch erledigt. Die urspr\u00fcngliche Klage war zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet.<\/p>\n

Hinsichtlich des kl\u00e4gerseits erkl\u00e4rten Verzichts auf den urspr\u00fcnglich geltend gemachten Vernichtungsanspruchs konnte ein Teilverzichtsurteil gem\u00e4\u00df Paragraph 306 der deutschen Zivilprozessordnung ergehen.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf dem Paragraphen 92 Absatz 2 der deutschen Zivilprozessordnung. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus dem Paragraphen 708 Nummer 2 der deutschen Zivilprozessordnung.<\/p>\n

Die Einspruchsfrist gegen dieses Vers\u00e4umnisurteil wird auf 3 Wochen festgelegt.<\/p>\n

Der Streitwert betr\u00e4gt 1.000.000,- \u20ac.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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