{"id":8934,"date":"2022-04-04T17:00:04","date_gmt":"2022-04-04T17:00:04","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8934"},"modified":"2022-04-19T07:02:44","modified_gmt":"2022-04-19T07:02:44","slug":"4a-o-111-19-rapamycin-derivat-4","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8934","title":{"rendered":"4a O 111\/19 – Rapamycin-Derivat 4"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3193
\n<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 7. Dezember 2021, Az. 4a O 111\/19<\/p>\n

    \n
  1. I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/li>\n
  2. 1. es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in H\u00f6he von bis zu EUR 250.000,00 f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung, hilfsweise Ordnungshaft bis 6 Monate, oder Ordnungshaft bis 6 Monate, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an einem aktuellen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten,<\/li>\n
  3. zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland Arzneimittel enthaltend<\/li>\n
  4. 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin sinnf\u00e4llig hergerichtet zur Verwendung als alleiniger Wirkstoff bei der Behandlung eines soliden Tumors, wobei es sich bei dem soliden Tumor um einen Pankreastumor handelt und 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin in einer Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung umfassend 0,25 bis 10 mg 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zusammen mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Verd\u00fcnnungsmitteln oder Tr\u00e4gem verabreicht wird,<\/li>\n
  5. anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen, oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  6. 2. den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die im Tenor zu I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 21.08.2019 begangen hat, und zwar unter Angabe:<\/li>\n
  7. a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
    \nb) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,
    \nc) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/li>\n
  8. wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  9. 3. den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die im Tenor zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 21.09.2019 begangen hat, insbesondere unter Angabe:<\/li>\n
  10. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
    \nb) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
    \nc) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, und
    \nd) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n
  11. wobei<\/li>\n
  12. es der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempf\u00e4nger und ihrer nicht gewerblichen Abnehmer statt den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) einem von den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten, f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) auf konkrete Anfrage dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder ein bestimmter Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;<\/li>\n
  13. die Auskunft und Rechnungslegung von der Beklagten in einer mittels EDV auswertbaren, elektronischen Form zu \u00fcbermitteln sind;<\/li>\n
  14. 4. die jeweils in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, im Tenor zu I.1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben, wobei es der Beklagten vorbehalten bleibt, allein die Packungsbeilage der Arzneimittel „A XXX 2,5 mg“, „A XXX 5 mg“ und „A XXX 10 mg“ zu vernichten;<\/li>\n
  15. 5. die bereits an Abnehmer seit dem 21.08.2019 in Verkehr gebrachten, im Tenor zu I.1. bezeichneten Erzeugnisse unter Hinweis auf die gerichtlich festgestellte Verletzung des Klagepatents und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Komponenten wieder an sich zu nehmen.<\/li>\n
  16. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/li>\n
  17. 1.
    \nden Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch die im Tenor zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 21.09.2019 bereits entstanden ist und\/oder noch entstehen wird,<\/li>\n
  18. 2.
    \nder Kl\u00e4gerin zu 1) weiterhin auch allen Schaden zu ersetzen, der der Kl\u00e4gerin zu 2) durch die im Tenor zu I. 1. bezeichneten Handlungen vom 21.09.2019 bis zum 08.05.2020 entstanden ist.<\/li>\n
  19. III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.<\/li>\n
  20. IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 1.000.000,00 vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  21. Die Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Vernichtung und R\u00fcckruf (Ziffern I. 1., I. 4, I. 5 des Tenors) sind gemeinsam gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 750.000,00. Die Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung (Ziffern I. 2. und I. 3 des Tenors) sind gemeinsam gesondert vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 100.000,00. Die Kostenentscheidung ist gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.<\/li>\n
  22. <\/li>\n
  23. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  24. Die Kl\u00e4gerinnen nehmen die Beklagte wegen angeblicher Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, R\u00fcckruf und Vernichtung sowie Feststellung einer Schadenersatzpflicht in Anspruch.<\/li>\n
  25. Die Kl\u00e4gerin zu 1) ist seit dem 30.07.2020 als alleinige Inhaberin des deutschen Teils des Europ\u00e4ischen Patents EP 3 342 XXX B1 (Anlagen FBD 5, 5a; nachfolgend als Klagepatent bezeichnet) in das Register des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragen (vgl. den als Anlage MW 1 vorgelegten Registerauszug). Urspr\u00fcnglich waren als Inhaberinnen die Kl\u00e4gerin zu 1) sowie die Kl\u00e4gerin zu 2) eingetragen. Das in englischer Verfahrenssprache erteilte Klagepatent wurde mit Anmeldedatum der Stammanmeldung vom 18.02.2002 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4ten der britischen Patentanmeldungen GB XXX vom 19.02.2001 und GB XXX vom 17.10.2001 angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung erfolgte am 04.07.2018, die Bekanntgabe der Erteilung am 21.08.2019. Das Klagepatent steht in Kraft. Die Beklagte legte gegen das Klagepatent vor der Einspruchsabteilung des EPA Einspruch ein. Die Entscheidung der Einspruchsabteilung steht noch aus. Die Einspruchsabteilung teilte ihre vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung im Schreiben vom 13.04.2021 (Anlage FBD 13, deutsche \u00dcbersetzung im Parallelverfahren 4a O 54\/20 als Anlage BK 13b vorgelegt) mit.<\/li>\n
  26. Die Kl\u00e4gerin zu 2) ist durch eine Verschmelzung mit der Kl\u00e4gerin zu 1) mit Wirkung vom 08.05.2020 vollst\u00e4ndig in der Kl\u00e4gerin zu 1) aufgegangen. Die Kl\u00e4gerin zu 2) ist erloschen. Als Datum des Erl\u00f6schens ist im als Anlage FBD 11 vorgelegten Handelsregisterauszug der 08.05.2020 angegeben.<\/li>\n
  27. Die Kl\u00e4gerin zu 3) wird insbesondere durch eine (best\u00e4tigende) Lizenzvereinbarung (Anlage FBD 2) als alleinige Lizenznehmerin ausgewiesen.<\/li>\n
  28. Das Klagepatent betrifft ein Rapamycin-Derivat zur Behandlung von Pankreas-Krebs.<\/li>\n
  29. Der geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der ma\u00dfgeblichen englischen Verfahrenssprache:<\/li>\n
  30. 40-O-(2-hydroxyethyl)-rapamycin for use as the sole active ingredient in the treatment of a solid tumor, wherein the solid tumor is a pancreatic tumor and 40-O-(2-hydroxyethyl)-rapamycin is administered in a unit dosage form for oral administration comprising from 0.25 to 10 mg 40-O-(2- hydroxyethyl)-rapamycin together with one or more pharmaceutically acceptable diluents or carriers.<\/li>\n
  31. In deutscher \u00dcbersetzung:<\/li>\n
  32. 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zur Verwendung als alleiniger Wirkstoff bei der Behandlung eines soliden Tumors, wobei es sich bei dem soliden Tumor um einen Pankreastumor handelt und 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin in einer Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung umfassend 0,25 bis 10 mg 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zusammen mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Verd\u00fcnnungsmitteln oder Tr\u00e4gern verabreicht wird.<\/li>\n
  33. Wegen des Wortlauts des insbesondere geltend gemachten Anspruchs 2 des Klagepatents wird auf die Klageschrift Bezug genommen.<\/li>\n
  34. Die unten verkleinert dargestellte Formel 1 zeigt nach Abschnitt [0002] des Klagepatents beispielhafte Verbindungen der Rapamycin-Derivate.<\/li>\n
  35. Die Beklagte erhielt am 30.08.2018 vom Bundesinstitut f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte die Marktzulassung f\u00fcr das A-Generikum \u201eA XXX\u201c (nachfolgend als angegriffene Ausf\u00fchrungsform bezeichnet) unter den folgenden Bezeichnungen und Wirkstoffst\u00e4rken:<\/li>\n
  36. – A XXX 2,5 mg Tabletten
    \n– A XXX 5 mg Tabletten
    \n– A XXX 10 mg Tabletten<\/li>\n
  37. Die Marktzulassung erstreckt sich auf die folgende Indikation (vgl. den Auszug aus der AMS Datenbank zu den Marktzulassungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, vorgelegt als Anlage FBD 7):<\/li>\n
  38. A XXX ist zur Behandlung von inoperablen oder metastasierten gut oder m\u00e4\u00dfig differenzierten neuroendokrinen Tumoren pankreatischen Ursprungs bei Erwachsenen mit progressiver Erkrankung indiziert.<\/li>\n
  39. In der Lauer-Taxe war die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unter ausdr\u00fccklicher Aufnahme der Pankreastumor-Indikation<\/li>\n
  40. \u201ezur Behandlung von inoperablen oder metastasierten gut oder m\u00e4\u00dfig differenzierten neuroendokrinen Tumoren pankreatischen Ursprungs bei Erwachsenen mit progressiver Erkrankung\u201c<\/li>\n
  41. in das Label gelistet. Am 01.03.2020 ersetzte die Beklagte die Pankreastumor-Indikation durch die Brustkrebs-Indikation.<\/li>\n
  42. <\/li>\n
  43. Die Kl\u00e4gerinnen sind der Ansicht, hinsichtlich s\u00e4mtlicher geltend gemachter Anspr\u00fcche aktivlegitimiert zu sein. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs folge die Aktivlegitimation bereits aus der Registereintragung. Die Kl\u00e4gerin zu 2) sei im Wege der Verschmelzung in die Kl\u00e4gerin zu 1) aufgegangen, so dass diese nunmehr Gesamtrechtsnachfolgerin der Kl\u00e4gerin zu 2) sei. Die Kl\u00e4gerin zu 3) sei alleinige Lizenznehmerin der Kl\u00e4gerin zu 1), zumal auch das Klagepatent von der insoweit vorgelegten Best\u00e4tigungsvereinbarung erfasst werde. Der Antrag auf Erteilung des Klagepatents sei am 08.02.2018 mit dem Anmeldedatum des Stammpatents eingereicht worden.<\/li>\n
  44. Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, dass es in Bezug auf den R\u00fcckruf- und Vernichtungsanspruch bereits an schl\u00fcssigem Vortrag der Beklagten zu einer etwaigen Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit fehle. Der Feststellungsantrag im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch sei an die Verschmelzung der Klageparteien angepasst worden. Durch den Austausch der Indikation durch die Beklagte sei die Wiederholungsgefahr nicht entfallen und der Unterlassungsanspruch bestehe mithin weiterhin. Entsprechend sei auch f\u00fcr die weiteren Anspr\u00fcche keine zeitliche Begrenzung angezeigt. Der Vernichtungsanspruch bestehe, solange sich noch verletzende Erzeugnisse im Besitz der Beklagten bef\u00e4nden. Dass dies nicht der Fall sei, habe die Beklagte nicht einmal behauptet.<\/li>\n
  45. Die Kl\u00e4gerinnen sind der Ansicht, das Klagepatent werde sich im Einspruchsverfahren als vollumf\u00e4nglich rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/li>\n
  46. Das Klagepatent beruhe nicht auf einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung. Die Ursprungsanmeldung WO 02\/XXX (im Anlagenkonvolut MW 2 vorgelegt, deutsche \u00dcbersetzung im Verfahren 4a O 54\/20 als Anlage BK 8a; nachfolgend parallel zum Einspruchsverfahren als D 1 bezeichnet) offenbare die Verwendung von A in der Monotherapie zur Behandlung von Pankreas-Tumoren in der beanspruchten Dosierungsform unmittelbar und eindeutig. Eine Listenauswahl sei nicht erforderlich.<\/li>\n
  47. Zwar beanspruche die Anmeldung D 1 auch die Kombinationstherapie mit A zur Behandlung dieser Tumore. Es handele sich bei der Mono- und bei der Kombinationstherapie aber um separate, individuell offenbarte Lehren und nicht nur M\u00f6glichkeiten auf einer Liste. Auf Seite 1 in den Zeilen 17 -18 werde A als bevorzugte Verbindung offenbart. In den Zeilen 22 f. auf S. 1 werde die Behandlung solider Tumore als bevorzugt offenbart. Bereits auf Seite 2 in den Zeilen 29-30 offenbare die D 1, dass es sich bei einem solchen soliden Tumor um einen Pankreas-Tumor handeln kann (sog. Pointer). In ihren Beispielen (Seite 12 ff.) werde zus\u00e4tzlich die Behandlung von Pankreastumoren mit A in der Monotherapie hervorgehoben. Auf Seite 16 werde ausdr\u00fccklich die Monotherapie offenbart. Auf S. 17 f. der D 1 werde die beanspruchte Dosierungsform offenbart. Dabei werde der Pankreastumor nicht ausgew\u00e4hlt, sondern konkret benannt. Dies werde von der Einspruchsabteilung in ihrer vorl\u00e4ufigen Auffassung best\u00e4tigt. Der Fachmann m\u00fcsse nicht aus Listen ausw\u00e4hlen, sondern A als Verbindung A sei der Kern der Erfindung, der als Mono-Wirkstoff mit einer Dosierung offenbart werde. Schlie\u00dflich habe sich die Einspruchsabteilung zur Listenauswahl in einer Entscheidung zu dem Parallelpatent EP 3 143 XXX (nachfolgend EP XXX) \u2013 das A zur Verwendung bei der Behandlung eines soliden Tumors der Lunge, ausgenommen Lymphdr\u00fcsenkrebs, als alleinigen Wirkstoff sch\u00fctzt, wobei Unteranspr\u00fcche auch eine Einzeldosis beanspruchen \u2013 abschl\u00e4gig ge\u00e4u\u00dfert und eine unzul\u00e4ssige Erweiterung verneint.<\/li>\n
  48. Ausgehend von der Entgegenhaltung WO 97\/XXX (Anlagen MW 5, D17, D17-DE; nachfolgend parallel zum Einspruchsverfahren als D 17 bezeichnet) mangele es der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung nicht an Erfindungsh\u00f6he.<\/li>\n
  49. Die Entgegenhaltung D 17 sei im Rahmen der Aussetzungsentscheidung schon deshalb nicht zu ber\u00fccksichtigen, weil sie bereits Gegenstand des Erteilungsverfahrens gewesen sei. Auch sei die Entgegenhaltung D 17 im Rahmen von Einwendungen Dritter durch den Pr\u00fcfer ber\u00fccksichtigt worden. Das Klagepatent habe demgegen\u00fcber das erste Mal experimentelle in-vivo Daten geliefert, bei denen A zur Behandlung von Pankreastumoren eingesetzt und sp\u00e4ter in klinischen Studien best\u00e4tigt worden sei.<\/li>\n
  50. Die Entgegenhaltung D 17 offenbare Somatostatin-Verbindungen wie Octreotid. Bei dieser Wirkstoffklasse handele es sich um eine andere Wirkstoffklasse als die von A. Die D 17 offenbare Versuche, die zeigten, dass Octreotid und Rapamycin (sowohl einzeln als auch in Kombination) die wirksamsten Verbindungen zur zielgerichteten Krebstherapie seien, w\u00e4hrend sich A in den dargestellten Versuchen in der Monotherapie als nicht vergleichbar wirksam erwiesen habe. Der Fachmann h\u00e4tte der D 17 daher entnommen, f\u00fcr die Behandlung von Tumoren, Octreotid, gegebenenfalls noch Rapamycin zu verwenden, aber gerade nicht A. Dar\u00fcber hinaus stehe die Kombinationstherapie unter Verwendung von mindestens Octreotid bei der D 17 im Vordergrund. Die D 17 h\u00e4tte den Fachmann damit von der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre weggef\u00fchrt.<\/li>\n
  51. Die auf den Seiten 14 bis 15 der D 17 offenbarten in vitro-Experimente zeigten zwar eine Wirkung von A auf Zellen eines Pankreas-Karzinoms. Zum einen werde dort aber lediglich eine geringe Wirkung offenbart. Dar\u00fcber hinaus sei diese Offenbarung f\u00fcr den Fachmann von untergeordneter Relevanz, da in vivo-Daten als relevanter erachtet w\u00fcrden. Die in vitro-Versuche f\u00e4nden immer in einem k\u00fcnstlichen System statt und seien daher im Hinblick auf Erfolg oder Misserfolg einer Therapie im Organismus weniger aussagekr\u00e4ftig. Tats\u00e4chlich w\u00fcrde sich der Fachmann an in vivo- Ergebnissen orientieren, sofern diese nicht im Einklang mit in-vitro-Ergebnissen st\u00fcnden.<\/li>\n
  52. Der Fachmann w\u00fcrde sich bei der D 17 also an den auf den Seiten 16 und 17 dargestellten in vivo-Ergebnissen orientieren. Aus diesen Ergebnissen gehe hervor, dass A in der Monotherapie keinen signifikanten Einfluss auf das Tumorwachstum habe. Aus den dargestellten Ergebnissen sei f\u00fcr den Fachmann ersichtlich, dass ein Somatostatinanaloga wie Octreotid f\u00fcr die prim\u00e4re Anti-Tumor-Wirkung verantwortlich sei und gerade nicht A. Die gesamte Entgegenhaltung D 17 sei von der Kernlehre getragen, dass jede Zusammensetzung ein Somatostatinanaloga wie Octreotid enthalten m\u00fcsse.<\/li>\n
  53. Tats\u00e4chlich m\u00fcsse der Fachmann auf Grund der offenbarten Ergebnisse sogar davon ausgehen, dass A selbst gar keine Wirkung habe. Denn die verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig geringf\u00fcgigen Abweichungen in der Tumorgr\u00f6\u00dfe im Vergleich zur Kontrollgruppe in vivo m\u00fcssten unter Ber\u00fccksichtigung des Standardfehlers (\u201eSE\u201c) betrachtet werden, der in der Kontrollgruppe im Vergleich zu den Versuchsgruppen etwa doppelt so gro\u00df sei. Hieraus m\u00fcsse man schlie\u00dfen, dass die Tumorgr\u00f6\u00dfen in einigen A-M\u00e4usen auf die gleiche Gr\u00f6\u00dfe gewachsen seien wie die der Kontrollgruppe und dass einige Tumore in den Kontrollm\u00e4usen viel kleiner gewesen seien als die mittlere Tumorgr\u00f6\u00dfe der A-M\u00e4use.<\/li>\n
  54. Die Tatsache, dass in der D 17 die Kontrollm\u00e4use eine Woche vor den A-M\u00e4usen get\u00f6tet worden seien (im in-vivo-Experiment werden die Tumorgr\u00f6\u00dfen der A-M\u00e4use nach vier Wochen und die der Kontrollm\u00e4use nach drei Wochen vergleichen), lasse keine anderweitigen R\u00fcckschl\u00fcsse zu. Der Schluss, dass die Tumore in den Kontrollm\u00e4usen in der vierten Woche exponentiell gewachsen w\u00e4ren und dass die Tumorgr\u00f6\u00dfen in den A-M\u00e4usen damit erheblich kleiner gewesen seien als in den Kontrollm\u00e4usen, stelle eine unzul\u00e4ssige ex-post-facto-Analyse dar.<\/li>\n
  55. Dar\u00fcber hinaus sei die Tatsache der fr\u00fcheren T\u00f6tung der Kontrollm\u00e4use auch deshalb nicht relevant, weil die Autoren der D 17 die beiden Gruppen im Einklang mit wissenschaftlichen Standards als vergleichbar angesehen h\u00e4tten. Die Argumente der Beklagten zur Kontrollgruppe seien blo\u00dfe Spekulation \u00fcber einen hypothetischen Verlauf.<\/li>\n
  56. Ausgehend von der D 17 habe der Fachmann jedenfalls keine begr\u00fcndete Aussicht auf Erfolg gehabt, dass A in der Monotherapie eine wirksame Behandlung von Pankreaskrebs bieten k\u00f6nne.<\/li>\n
  57. Im \u00dcbrigen lege die D 17 eine Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung umfassend 0,25 mg bis 10 mg nicht nahe. Das Abstellen auf eine vermeintliche Differenzierung zwischen Einzel- bzw. Einheitsdosen und Tagesdosen gehe an der Sache vorbei. Unabh\u00e4ngig von der Frage, ob der Begriff der Einheitsdosis in Anspruch 1 des Klagepatents (auch) eine Tagesdosis bedeute, stehe f\u00fcr den Fachmann fest, dass abzustellen sei auf die in z.B. einer Tablette enthaltene A dosis und dass diese Einheitsdosis auch f\u00fcr sich genommen bereits wirksam sein solle.<\/li>\n
  58. Auch die in der D 17 genannten Dosen bez\u00f6gen sich auf Einheitsdosen. Diese in der D 17 offenbarten Einheitsdosen f\u00fchrten den Fachmann aber weg von der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Einheitsdosis.<\/li>\n
  59. Die auf Seite 19 der D 17 vorgeschlagene Einheitsdosis f\u00fcr A betrage 20 mg, also doppelt so viel wie die maximal beanspruchte Einheitsdosis im Klagepatent. Der Fachmann h\u00e4tte also eine solche Dosis von A gew\u00e4hlt, h\u00e4tte er sich f\u00fcr A in der Monotherapie entschieden. Eine Dosis von 0,25 bis 10 mg w\u00e4re f\u00fcr ihn nicht als niedrigste m\u00f6gliche Dosis in Betracht gekommen.<\/li>\n
  60. Etwas anderes ergebe sich auch nicht ausgehend von der Entgegenhaltung Shah et al., Journal of Surgical Research 97:123-130 (vorgelegt im Anlagenkonvolut MW 5, D 20, D 20-DE, nachfolgend parallel zum Einspruchsverfahren als D 20 bezeichnet). Die D 20 stelle schon keinen n\u00e4chstliegenden Stand der Technik dar, da diese ein fr\u00fcheres Stadium (Grundlagenforschung) widerspiegele als die D 17. Aber selbst wenn die D 20 als Ausgangspunkt herangezogen werde, so beruhten die Anspr\u00fcche des Klagepatents auf erfinderischer T\u00e4tigkeit.<\/li>\n
  61. Die D 20 offenbare lediglich, dass Rapamycin in seiner Eigenschaft als mTOR-Hemmer das Wachstum von Pankreaskrebszellen blockiere. Sie liefere allerdings keinen Hinweis darauf, dass A eine entsprechende Wirkung aufweise noch offenbare sie die beanspruchte Dosierungsform.<\/li>\n
  62. Zum Priorit\u00e4tszeitpunkt seien Rapamycin und das Rapamycinderivat A nicht ohne weiteres austauschbar gewesen. Denn A sei zu diesem Zeitpunkt lediglich als Immunsuppressivum in der Transplantationsmedizin bekannt gewesen. Hinzu komme, dass A als Endderivat von Rapamycin in vivo nicht in Rapamycin umgewandelt werde. Dass Rapamycin und seine Derivate unterschiedliche Eigenschaften aufwiesen, zeige schon die D 17, die sich auf Rapamycin und seine Derivate als Immunsuppresiva beziehe, sich aber nur auf Rapamycin beziehe, wenn von einer Anti-Tumor-Wirkung die Rede sei. Schon aus diesem Grund habe f\u00fcr den Fachmann auf Basis der D 20 keine Veranlassung bestanden, zu einer weiteren Schrift zu greifen, die sich A widme. Die D 17 h\u00e4tte der Fachmann nicht in Betracht gezogen, weil diese sich vornehmlich Octreotid widme. Aber selbst wenn er die D 20 mit der D 17 kombiniert h\u00e4tte, so w\u00e4re er lediglich zu einer Kombination von Rapamycin mit Octreotid gelangt.<\/li>\n
  63. Eine hinreichende Offenbarung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre sei ebenfalls gegeben. Das Klagepatent offenbare die erstrebte Wirkung von A in der beanspruchten Dosierung bei der Behandlung von Pankreastumoren und mache sie hinreichend plausibel.<\/li>\n
  64. Die wichtigsten Erkenntnisse f\u00e4nden sich in den Abs\u00e4tzen [0024] bis [0031] des Klagepatents in den Beispielen B1 bis B7. Die Ergebnisse dieser in vivo-Versuche zeigten, dass die Verabreichung von A allein oder in Kombination das Tumorwachstum aller in der Klagepatentschrift benannten Tumore reduziere. Die experimentellen Daten zeigten eine Anti-Tumor-Wirkung von A auch gegen bestimmte Pankreastumore. Das Beispiel B3, welches die Behandlung von humanen soliden Pankreas-Tumorimplantate in Ratten betrifft, zeige eine signifikante Anti-Tumor-Wirkung von A.<\/li>\n
  65. Die offenbarten Testergebnisse belegten zudem die Wirkung von A auf einen bei soliden Tumoren involvierten Stoffwechselmechanismus und machten daher zumindest plausibel, dass A jede Art der im Klagepatent genannten soliden Tumore zu behandeln verm\u00f6ge.<\/li>\n
  66. Das Beispiel B 4 zeige, dass A keine negativen Wechselwirkungen mit einem zweiten Anti-Tumor-Mittel aufweise.<\/li>\n
  67. Schlie\u00dflich zeigten die im Klagepatent vorhandenen Daten, dass A neben dem Wachstum solider Tumore auch den komplexen Angiogeneseprozess und die VECF-indizierte Proliferation beeinflusse, also das Wachstum von Blutgef\u00e4\u00dfen, die f\u00fcr die Versorgung des Tumors mit N\u00e4hrstoffen verantwortlich sind.<\/li>\n
  68. Die nachtr\u00e4glich durchgef\u00fchrten Studien, die \u2013 insoweit unstreitig \u2013 zeigen, dass A bei der Behandlung von soliden Pankreas-Tumoren besonders wirksam ist, d\u00fcrften angesichts der dargestellten Plausibilit\u00e4t ber\u00fccksichtigt werden.<\/li>\n
  69. Auch die beanspruchte Einheitsdosis sei ausgehend von der Klagepatentschrift plausibel. Der Fachmann verstehe ohne Weiteres, dass die in den Beispielen (z.B. B 3) offenbarten Dosen in M\u00e4usen- und Rattenmodellen nicht diejenigen seien, die auch zur Behandlung von Menschen verwendet werden. Er h\u00e4tte somit auf die Dosierungen zur\u00fcckgegriffen, die in Absatz [0042] des Klagepatents f\u00fcr die Behandlung von Menschen offenbart seien.<\/li>\n
  70. Die von der Beklagten zitierte Einspruchsentscheidung zum Patent EP 2 XXX 103 vom 08.11.2017, Az. XXX\/18 (vorgelegt im Anlagenkonvolut MW 2, nachfolgend parallel zum Einspruchsverfahren als D 31 bezeichnet) f\u00fchre zu keinem anderen Ergebnis.<\/li>\n
  71. Das Klagepatent und die EP 103 seien nicht vergleichbar, da sie nicht auf derselben Ursprungsoffenbarung beruhten. Aus der D 31 gehe hervor, dass die Beschwerdekammer in der Schrift keine ausreichenden Daten offenbart gesehen habe.<\/li>\n
  72. Die Kl\u00e4gerinnen beantragen:<\/li>\n
  73. \u2013 wie erkannt \u2013.<\/li>\n
  74. Die Beklagte beantragt,<\/li>\n
  75. die Klage abzuweisen,<\/li>\n
  76. hilfsweise,<\/li>\n
  77. den Rechtsstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Einspruchsverfahren vor dem EPA betreffend das Klagepatent auszusetzen.<\/li>\n
  78. Die Beklagte r\u00fcgt die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen. Die Beklagte erkl\u00e4rt sich mit Nichtwissen zur Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1), da kein \u00dcbertragungsvertrag vorgelegt worden sei. Au\u00dferdem fehle es an einer Darlegung seitens der Kl\u00e4gerinnen, nach welcher Rechtsordnung und unter Anwendung welcher Vorschriften die in der Replik als Verschmelzung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und in den vorgelegten Dokumenten als Fusion bezeichnete \u00dcbernahme der Kl\u00e4gerin zu 2) durch die Kl\u00e4gerin zu 1) stattgefunden haben soll.<\/li>\n
  79. Weiterhin best\u00fcnden Bedenken hinsichtlich der Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 3). Die teilweise schlechte Lesbarkeit der Unterschriften sowie die Verwendung von f\u00fcr eine exklusive Lizenz untypischen Regelungen lie\u00dfen zumindest Zweifel an der Wirksamkeit der entsprechenden Vereinbarung aufkommen. Auch die als Anlage FBD 12 vorgelegte Best\u00e4tigungsvereinbarung sei nicht geeignet, entsprechende Zweifel auszur\u00e4umen, da das Klagepatent nicht von dieser Vereinbarung umfasst sei. Da in der zugeh\u00f6rigen Anlage 1 zwar das korrekte Anmeldeaktenzeichen des Klagepatents, aber ein falsches Anmeldedatum ausgewiesen sei, und das Datum der Erteilung fehle best\u00fcnden zumindest Zweifel, dass das Klagepatent \u00fcberhaupt von der Anlage 1 umfasst sei.<\/li>\n
  80. Die Beklagte ist der Ansicht, dass der R\u00fcckruf- und der Vernichtungsanspruch unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig seien. Auf Grund der zwischenzeitlichen Aufgabe der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Indikation m\u00fcsse eine zeitliche Begrenzung in den Antrag eingef\u00fchrt werden. Au\u00dferdem d\u00fcrfte der f\u00fcr den Verletzer entstandene Schaden im Vergleich zu dem durch die Verletzung entstandenen Schaden des Patentinhabers deutlich \u00fcberwiegen. Insofern behauptet die Beklagte, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nur f\u00fcr einen kurzen Zeitraum und nur in geringen St\u00fcckzahlen vertrieben worden sei.<\/li>\n
  81. Die Anpassung des Schadenersatzantrags sei deshalb nicht hinreichend, weil eine Abtretung etwaiger Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin zu 2) an die Kl\u00e4gerin zu 1) bisher weder vorgetragen noch nachgewiesen seien.<\/li>\n
  82. Das Klagepatent werde im Einspruchsverfahren wegen unzul\u00e4ssiger Erweiterung, fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit sowie unzureichender Offenbarung vernichtet werden.<\/li>\n
  83. Die Lehre des Klagepatents sei im Hinblick auf die Lehre der Ursprungsanmeldung D 1 unzul\u00e4ssig erweitert. Die beanspruchte Merkmalskombination ergebe sich aus einer unzul\u00e4ssigen Auswahl aus mehreren Listen. Um zur beanspruchten Lehre zu gelangen, m\u00fcsse der Fachmann die Behandlung von Pankreaskrebs aus einer Vielzahl von Krebsarten ausw\u00e4hlen. Ferner m\u00fcsse sich der Fachmann zwischen der Monotherapie und der Kombinationstherapie entscheiden. Schlie\u00dflich m\u00fcsse er A aus einer Liste aus Rapamycin und Rapamycin-Derivaten ausw\u00e4hlen. Offenbar habe die Einspruchsabteilung in ihrem Vorbescheid nicht ber\u00fccksichtigt, dass sich das offenbarte Beispiel B 3 lediglich auf exokrine Pankreastumore beziehe und nicht auf endokrine Pankreastumore. Schon allein aus diesem Grund l\u00e4ge eine unzul\u00e4ssige Verallgemeinerung vor. So habe auch die Beschwerdekammer des EPA in ihrer Entscheidung betreffend das EP 2 XXX 604 (nachfolgend EP 604) \u2013 das die Verwendung von A bei der Behandlung von soliden Tumoren mit Ausnahme von Lymphdr\u00fcsenkrebs betrifft, wobei es sich bei dem soliden Tumor um einen Nierentumor handelt und A als alleiniger Wirkstoff verabreicht wird \u2013 die Monotherapie f\u00fcr die Behandlung eines soliden Tumors nicht eindeutig und unmittelbar ursprungsoffenbart gesehen.<\/li>\n
  84. Ferner sei das Klagepatent aufgrund mangelnder Ausf\u00fchrbarkeit zu widerrufen. So wie die Beschwerdekammer dies in Bezug auf ein \u00e4hnliches Patent EP 2 XXX 103 (nachfolgend EP 103) entschieden habe, sei A zur Behandlung von neuroendokrinen Pankreastumoren erst Recht im Jahr 2002 nicht ausf\u00fchrbar offenbart gewesen.<\/li>\n
  85. Ferner sei die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Erfindung schon ausgehend von der D 17 naheliegend. Dies gelte erst recht, wenn man von einer hinreichenden Plausibilit\u00e4t der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung ausgehe.<\/li>\n
  86. Dass die Pr\u00fcfungsabteilung des EPA das Klagepatent trotz Kenntnis der D 17 erteilt habe, sei unerheblich, da dies auf einem Missverst\u00e4ndnis seitens des EPA beruhe, das die Patentinhaberin mitverursacht habe, und zwar in Bezug auf die Vergleichbarkeit der Tumorgr\u00f6\u00dfen in den in vivo-Experimenten.<\/li>\n
  87. Schon die in vitro-Versuche, dargestellt auf Seite 15 der D 17 zeigten eine Anti-Tumor-Wirkung bei Pankreastumoren in der Monotherapie mit A (dort als Compound B bezeichnet).<\/li>\n
  88. \u00c4hnliche Ergebnisse zeigten die in vivo-Versuche auf Seite 16 der D 17. Aus den Ausf\u00fchrungen \u00fcber der Tabelle auf Seite 16 der D 17, wonach die Kontrollm\u00e4use nach drei Wochen get\u00f6tet worden waren, weil die Tumore exzessiv riesig geworden seien, werde klar, dass die Werte der Kontrolltiere und die Werte der anderen Tiere nicht direkt miteinander verglichen werden d\u00fcrften. Es m\u00fcsse ber\u00fccksichtigt werden, dass die Tumore in den Kontrolltieren nach vier Wochen viel gr\u00f6\u00dfer gewesen w\u00e4ren. Der Fachmann habe annehmen m\u00fcssen, dass am Ende der vierten Woche die Tumore der Kontrolltiere einen viel h\u00f6heren Wert als 4020 mm3 erreicht h\u00e4tten. Der Fachmann h\u00e4tte logischerweise ein exponentielles Tumorwachstum in der Kontrollgruppe erwartet. Hierbei handele es sich gerade nicht um eine unzul\u00e4ssige r\u00fcckschauende Betrachtungsweise, da die D 17 ausdr\u00fccklich ausf\u00fchre, dass die Tumore der Kontrollgruppe exzessiv riesig wurden. Im Pr\u00fcfungsbescheid vom 09.07.2021 (Anlage MW 7) zu einem \u00e4hnlichen Patent der Patentinhaberin EP 3 XXX 602 (nachfolgend EP 602) habe das EPA dies bereits ber\u00fccksichtigt.<\/li>\n
  89. Somit zeigten auch die in vivo-Ergebnisse der D 17 eine Wirksamkeit von A gegen Pankreaskrebs.<\/li>\n
  90. Wenn \u00fcberhaupt, weise Anspruch 1 des Klagepatents als nicht in der D 17 offenbartes Merkmal einzig die Dosierungsform von 0,25 bis 10 mg auf. Das Klagepatent zeige jedoch keinen technischen Effekt, den die Verabreichung einer solchen Dosierungsform haben k\u00f6nnte, zumal die Patentanspr\u00fcche keine zeitliche Frequenz der Verabreichung angeben und die Beschreibung einer Einzeldosis keine Dosierungsanleitung entspreche.<\/li>\n
  91. Die D17 in Kombination mit der D20 w\u00fcrde die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Erfindung vorwegnehmen.<\/li>\n
  92. Auch die Priorit\u00e4ten w\u00fcrden nicht wirksam in Anspruch genommen.<\/li>\n
  93. Das Gericht hat den Parteien und den Prozessbevollm\u00e4chtigten von Amts wegen gestattet, sich w\u00e4hrend der m\u00fcndlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten und dort Verfahrenshandlungen \u00fcber den von der Justiz des Landes NRW zur Verf\u00fcgung gestellten Virtuellen Meetingraum (VMR) vorzunehmen. Davon haben insbesondere die Prozessbevollm\u00e4chtigten Gebrauch gemacht.<\/li>\n
  94. F\u00fcr die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die ausgetauschten Schrifts\u00e4tze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 14.09.2021 verwiesen.<\/li>\n
  95. <\/li>\n
  96. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  97. Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerinnen haben Anspr\u00fcche gegen die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf und Feststellung der Schadensersatzpflicht nach Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 3, 140a Abs. 1, 3, 140b Abs. 1 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB.<\/li>\n
  98. S\u00e4mtliche Kl\u00e4gerinnen sind aktivlegitimiert (hierzu unter I.). Die Beklagte verletzt das Klagepatent unmittelbar und wortsinngem\u00e4\u00df durch sinnf\u00e4lliges hergerichtetes Anbieten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (hierzu unter II, III und IV.). Aus der Klagepatentverletzung resultieren die zuerkannten Rechtsfolgen (hierzu unter V.). Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach \u00a7 148 ZPO ist nicht veranlasst (hierzu unter VI.).<\/li>\n
  99. I.
    \nS\u00e4mtliche Kl\u00e4gerinnen sind f\u00fcr s\u00e4mtliche geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/li>\n
  100. 1.
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 1) ist hinsichtlich s\u00e4mtlicher geltend gemachter Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/li>\n
  101. a)
    \nDie Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1) in Bezug auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sowie den R\u00fcckruf- und Vernichtungsanspruch folgt unmittelbar aus ihrer nunmehr erfolgten Eintragung in das Patentregister.<\/li>\n
  102. b)
    \nIn Bezug auf den Schadenersatz-\/Entsch\u00e4digungsanspruch sowie den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ist allein die materielle Rechtslage entscheidend (BGH, GRUR 2013, 713 \u2013 Fr\u00e4sverfahren). Der insoweit voll darlegungs- und beweisbelastete Kl\u00e4ger hat seine materielle Inhaberschaft darzulegen und zu beweisen. Es gelten die \u00fcblichen Beweislastregeln.<\/li>\n
  103. Hinsichtlich ihres origin\u00e4ren Schadenersatz-\/Entsch\u00e4digungs- und Auskunftsanspruchs greift aber die Indizwirkung des Registers insoweit ein, als dass die Kl\u00e4gerin zu 1) seit der Anmeldung des Klagepatents immer wenigstens als Mitinhaberin eingetragen war. Insoweit stellt die Beklagte zu Recht die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1) auch nicht in Frage.<\/li>\n
  104. Hinsichtlich des Antrags zu Ziffer II.2, mit welchem die Kl\u00e4gerin zu 1) den Schadensersatzanspruch der Kl\u00e4gerin zu 2) geltend macht, hat die Kl\u00e4gerin zu 1) ihre Aktivlegitimation ebenfalls hinreichend dargelegt. In Ziffer 11 des als Anlage FBD 11 vorgelegten Handelsregisterauszugs der Kl\u00e4gerin zu 2) hei\u00dft es insoweit:<\/li>\n
  105. \u201e[\u2026]
    \nXXX<\/li>\n
  106. Hieraus folgt eindeutig eine Gesamtrechtsnachfolge der Kl\u00e4gerin zu 1). Das Bestreiten mit Nichtwissen geht insoweit ins Leere, weil die Beklagte gerade nicht die Echtheit des entsprechenden Handelsregisterauszugs bestreitet.<\/li>\n
  107. 2.
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 3) ist als exklusive Lizenznehmerin ebenfalls in Bezug auf s\u00e4mtliche geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/li>\n
  108. a)
    \nDer ausschlie\u00dfliche Lizenznehmer ist aus origin\u00e4rem Recht aktivlegitimiert (BGH, GRUR 2004, 738 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler). Die Abgrenzung zwischen einer einfachen und einer ausschlie\u00dflichen Lizenz erfolgt dahingehend, ob dem Lizenznehmer, wenn auch nur f\u00fcr ein umgrenztes Gebiet, ein ausschlie\u00dfliches Benutzungsrecht einger\u00e4umt wird. Die Lizenz kann dabei sachlich, r\u00e4umlich oder zeitlich eingeschr\u00e4nkt sein (Gro\u00df, Der Lizenzvertrag, 10. Auflage 2011, Kapitel A, Rn 37).<\/li>\n
  109. b)
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 3) beruft sich insoweit auf die als Anlage FBD 2 vorgelegte (best\u00e4tigende) Lizenzvereinbarung vom 28.07.2020. Zwar wird in dem best\u00e4tigenden Lizenzvertrag zun\u00e4chst nur ein anderes Klagepatent genannt. Allerdings wird der urspr\u00fcngliche Lizenzvertrag vom 26.06.2018 dort als Annex 2 eingebunden und best\u00e4tigt, dass dieser Vertrag in vollem Umfang in Kraft bleibt. Die Kammer ist davon \u00fcberzeugt, dass das Klagepatent Teil des urspr\u00fcnglichen Lizenzvertrags ist. In dem vorgelegten Annex 1 wird es mit seiner korrekten Anmeldenummer (18155724.0) aufgef\u00fchrt. Bei dem falschen Anmeldedatum handelt es sich um einen \u00dcbertragungsfehler, bei dem \u2013 wie sich aus den Anlagen FBD 25, 25a ergibt \u2013 f\u00e4lschlicherweise der Tag des Antrags auf Erteilung des Patents (08.02.2018) als Anmeldedatum in der Tabelle aufgenommen wurde. Das Klagepatent ist damit aber hinreichend bestimmt genannt zumal die Beklagte auch nicht behauptet hat, dass zu dem entsprechenden Anmeldedatum ein weiteres Schutzrecht der Kl\u00e4gerin zu 1) existiert, welches statt des Klagepatents gemeint gewesen sein k\u00f6nnte.<\/li>\n
  110. c)
    \nSofern die Beklagte aufgrund verschiedener, ihrer Ansicht nach un\u00fcblicher Klauseln an der Wirksamkeit der Lizenz zweifelt, vermag die Kammer dem nicht beizutreten. Die fehlende Gegenleistungspflicht f\u00fcr die Nutzung von 15 Schutzrechten, die fehlende Verteidigungsregelung im Falle von Rechtsbestandsangriffen sowie die fehlende doppelte Schriftformklausel m\u00f6gen ungew\u00f6hnlich sein f\u00fcr Vertragsparteien, die sich ansonsten im Markt als Wettbewerber gegen\u00fcberstehen. Bei den Kl\u00e4gerinnen handelt es sich indes um Unternehmen, die konzernrechtlich verflochten sind und im Wesentlichen die gleichen wirtschaftlichen Interessen verfolgen. Abgesehen davon vermag das blo\u00dfe Fehlen bestimmter Pflichtenregelungen oder eine un\u00fcbliche Handhabung nicht bereits einen schwerwiegenden Mangel darzustellen, der die Wirksamkeit des gesamten Vertrages beseitigt.<\/li>\n
  111. Die Bezugsvereinbarung, wonach die Kl\u00e4gerin zu 3) A und weitere diesen Wirkstoff enthaltende (Zwischen-)Produkte von der Kl\u00e4gerin zu 1) bzw. autorisierten H\u00e4ndlern zu erwerben hat, beseitigt die Exklusivit\u00e4t der Lizenz nicht. Innerhalb dieser zul\u00e4ssigen sachlichen Beschr\u00e4nkung ist die Kl\u00e4gerin zu 1) aufgrund der exklusiven Vereinbarung an einem eigenen Vertrieb gehindert (vgl. Urteil der Kammer v. 03.11.2020, Az. 4a O 60\/19). Schlie\u00dflich ist die Kl\u00e4gerin zu 1) von jeglicher Verletzungshandlung auch selbst betroffen, da sie zum einen bis Ende September 2019 Mehrheitsgesellschafterin der 100%igen Muttergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 3) war und insoweit an den Ertr\u00e4gen wirtschaftlich partizipiert hat. Zum anderen partizipiert sie wirtschaftlich an jeder Verwendung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung \u00fcber die Bezugsverpflichtung, da sie so unmittelbar den Bezug des Wirkstoffes A reguliert.<\/li>\n
  112. <\/li>\n
  113. <\/li>\n
  114. II.
    \nDas Klagepatent betrifft die Verwendung von 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin (nachfolgend unter seinem Handelsnamen \u201eA\u201c bezeichnet) zur Behandlung von Pankreastumoren.<\/li>\n
  115. Laut dem Klagepatent handelt es sich bei Rapamycin um ein bekanntes Makrolidantibiotikum, welches von bestimmten Bakterien produziert wird. Es existieren diverse Rapamycinderivate, die unter anderem in den Verbindungen nach der in Absatz [0002] des Klagepatents (nachfolgend sind Abs\u00e4tze ohne n\u00e4here Beschreibung solche des Klagepatents) dargestellten Formel I bestehen.<\/li>\n
  116. Nach dem Klagepatent ist aus dem Stand der Technik \u2013 der streitgegenst\u00e4ndlichen D 17 \u2013 eine Arzneimittelkombination bekannt, die eine Somatostatinklasse und ein Rapamycin-Makrolid umfasst, zur Verwendung bei der Pr\u00e4vention oder Behandlung der Zell-Hyperproliferation (Abs. [0004]). Ferner beschreibe unter anderem die WO 94\/09010 immunsuppressive Wirkungen von Rapamycin-Derivaten der Formel I (Abs. [0006]). Es sei nunmehr festgestellt worden, dass Verbindungen der Formel I starke antiproliferative Eigenschaften haben, wodurch sie sich f\u00fcr die Chemotherapie gegen Krebs eignen, insbesondere bei festen Tumoren, vor allem bei fortgeschrittenen festen Tumoren (Abs. [0006]).<\/li>\n
  117. Das Klagepatent beschreibt es als Notwendigkeit, das Instrumentarium der Krebsbehandlung von festen Tumoren zu erweitern, insbesondere in F\u00e4llen, in denen die Behandlung mit krebsbek\u00e4mpfenden Verbindungen nicht mit einer Regression oder Stabilisierung der Erkrankung verbunden ist.<\/li>\n
  118. Zur L\u00f6sung der insoweit indirekt formulierten Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent eine Verwendung nach Anspruch 1 vor, der sich wie folgt gliedern l\u00e4sst:<\/li>\n
  119. 1. 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zur Verwendung als alleiniger Wirkstoff bei der Behandlung eines soliden Tumors.<\/li>\n
  120. 2. Bei dem soliden Tumor handelt es sich um einen Pankreastumor.<\/li>\n
  121. 3. 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin wird in einer Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung umfassend 0,25 bis 10 mg 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zusammen mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Verd\u00fcnnungsmitteln oder Tr\u00e4gern verabreicht.
    \nIII.
    \nMit Blick auf die Einwendungen hinsichtlich des Rechtsbestandes bedarf es der Auslegung des Begriffes der Einzeldosisform nach Merkmal 3 des Anspruchs.<\/li>\n
  122. Das Klagepatent beansprucht eine Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung, wobei der Wirkstoff A in einer Menge von bis zu 0,25 mg bis 10 mg enthalten ist. Hierbei handelt es sich nicht um eine Tagesdosenangabe. Vielmehr handelt es sich um eine Einzeldosenform f\u00fcr die orale Verabreichung, mit welcher eine wirksame Tagesdosierung in f\u00fcr die Krebstherapie geeigneter Form verabreicht werden kann. Dies folgt aus Abschnitt [0042] des Klagepatents. Dort werden zun\u00e4chst geeignete Tagesdosen offenbart, n\u00e4mlich von 0,1 bis 25 mg. Diese k\u00f6nnen als Einzeldosen oder in geteilten Dosen verabreicht werden. Sodann wird auf die Art und Weise der Verabreichung von A eingegangen und beschrieben, dass der Wirkstoff sowohl oral als auch per Injektion verabreicht werden kann. Daraufhin wird eine \u00fcbliche Einzeldarreichungsform in oraler Form von 0,1 mg bis 10 mg offenbart. Damit wird also der Wirkstoffgehalt einer Einzeldosis von A unterhalb der als bevorzugt angegebenen Tagesdosis von bis zu 25 mg explizit als \u201egeeignet\u201c angesehen. Der Fachmann entnimmt der Beschreibung, dass die Gabe einer Dosis von 25 mg (h\u00f6chste Tagesdosis) jedenfalls in oraler Form nicht mehr geeignet erscheint. Der Fachmann erkennt, dass die Eignung die Wirksamkeit mit einschlie\u00dft.<\/li>\n
  123. IV.
    \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der zum Zeitpunkt der Klageerhebung vertriebenen Form handelt es sich um ein klagepatentgem\u00e4\u00dfes Erzeugnis nach \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG.<\/li>\n
  124. Bei einem auf eine bestimmte Verwendung gerichteten Patent \u2013 so liegt der Fall hier \u2013 ist eine unmittelbare Verletzung dann zu bejahen, wenn der Patentverletzende den gesch\u00fctzten Stoff f\u00fcr die gesch\u00fctzte Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet hat (BGH, GRUR 2001, 730 \u2013 Trigonelitin). Eine solche sinnf\u00e4llige Herrichtung liegt vor, wenn das Arzneimittel so aufbereitet wird, dass es mit ihm absehbar zu dem gesch\u00fctzten therapeutischen Gebrauch kommt. Solches kann durch eine auf den speziellen Verwendungszweck abgestellte Formulierung und Konfektionierung des Arzneimittels sowie durch seine Dosierung, aber auch z.B. durch Beif\u00fcgung einer Gebrauchsanleitung in Form eines Beipackzettels oder einen Hinweis auf der Umverpackung geschehen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2017, 1107; vgl. auch OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2013, 11782; OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 21947 m. w. Nachw.).<\/li>\n
  125. Dies ist hier der Fall.<\/li>\n
  126. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um den Wirkstoff 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin (A) nach Merkmal 1 des Klagepatents, welcher zur Verwendung als alleiniger Wirkstoff zur Behandlung solider Pankreas-Tumore in einer Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung umfassend 0,25 bis 10 mg 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zusammen mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Verd\u00fcnnungsmitteln oder Tr\u00e4gern (Merkmal 3) sinnf\u00e4llig hergerichtet ist. Dies wird von der Beklagten zu Recht nicht in Abrede gestellt, so dass es insoweit keiner weiteren Er\u00f6rterung bedarf.<\/li>\n
  127. IV.
    \nAus der festgestellten Klagepatentverletzung folgen die zuerkannten Rechtsfolgen.<\/li>\n
  128. 1.
    \nDer Unterlassungsanspruch folgt aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V. \u00a7 139 Abs. 1 PatG. Er ist entsprechend der Antragskonkretisierung der Kl\u00e4gerinnen auf die sinnf\u00e4llige Herrichtung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Kombination gerichtet.<\/li>\n
  129. Die blo\u00dfe Umstellung der Indikation f\u00fchrt nicht zu einer Beseitigung der vorher gegebenen Wiederholungsgefahr.<\/li>\n
  130. An die Beseitigung oder Widerlegung der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, GRUR 59, 367). Sie ist nur dann zu bejahen, wenn unstreitig oder bewiesen ist, dass besondere Umst\u00e4nde gegeben sind, welche zuverl\u00e4ssig erwarten lassen, dass jede Wahrscheinlichkeit f\u00fcr die Wiederholung fehlt oder beseitigt ist (BGH, GRUR 2003, 1031 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te). Eine blo\u00dfe Einstellung der Verletzung f\u00fchrt nicht zu einer entsprechenden Beseitigung. Die Beklagte hat keine weiteren Umst\u00e4nde vorgetragen, die neben der blo\u00dfen Umstellung der Indikation auf eine Beseitigung der Wiederholungsgefahr schlie\u00dfen lassen. Sie hat insbesondere keine Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung abgegeben.<\/li>\n
  131. 2.
    \nDie Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) haben ferner gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach (\u00a7 139 Abs. 2 PatG) f\u00fcr klagepatentverletzende Handlungen. Die Tenorierung ber\u00fccksichtigt hierbei die Rechtsnachfolge der Kl\u00e4gerin zu 1) in Bezug auf die Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin zu 2) vor dem Verschmelzungszeitpunkt.<\/li>\n
  132. Als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte die Patentverletzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB.<\/li>\n
  133. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass den Kl\u00e4gerinnen durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von den Kl\u00e4gerinnen noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Verletzungshandlungen sind, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerinnen an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/li>\n
  134. Eine zeitliche Begrenzung der entsprechenden Anspr\u00fcche auf Grund der Produktumstellung der Beklagten ist nicht angezeigt (vgl. Grabinski\/Z\u00fclch in Benkard, PatG, 11. Auflage 2015, \u00a7 139 Rn. 80).<\/li>\n
  135. 3.
    \nDer Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG.<\/li>\n
  136. Damit die Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 3) in die Lage versetzt werden, ihre Schadensersatzanspr\u00fcche zu beziffern, steht ihnen gegen die Beklagte ferner ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu. Die Kl\u00e4gerinnen sind auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgen; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/li>\n
  137. 4.
    \nDer Vernichtungsanspruch folgt aus \u00a7 140a Abs. 1 S. 1 PatG. Eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit nach \u00a7 140a Abs. 4 PatG ist angesichts dessen, dass der Beklagten vorbehalten bleibt, allein die Packungsbeilage zu vernichten, nicht ersichtlich. Die Beklagte wendet zwar insoweit eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit ein. Es fehlt hierzu aber konkreter Vortrag. Der pauschale Verweis auf einen recht kurzen Vertriebszeitraum und eine relativ geringe St\u00fcckzahl ist insoweit nicht hinreichend. Die Beklagte hat keine konkreten Sch\u00e4den, die drohen, genannt, insbesondere fehlt Vortrag zu den konkreten Ums\u00e4tzen der Beklagten mit der klagepatentverletzenden angegriffenen Ausf\u00fchrungsform.<\/li>\n
  138. 5.
    \nEin Anspruch auf R\u00fcckruf besteht ebenfalls nach \u00a7 140a Abs. 3 PatG. Auch insoweit l\u00e4sst sich keine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 4 PatG ersehen. Zur Begr\u00fcndung wird auf die Ausf\u00fchrungen zum Vernichtungsanspruch Bezug genommen.<\/li>\n
  139. <\/li>\n
  140. V.
    \nDer Rechtsstreit ist nicht nach \u00a7 148 ZPO auszusetzen.<\/li>\n
  141. Nach \u00a7 148 ZPO kann das Gericht bei der Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Vorgreiflichkeit ist aufgrund der angenommenen Verletzung des Schutzrechtes hinsichtlich des anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahrens gegeben. Die Durchf\u00fchrung eines Rechtsbestandsverfahrens stellt ohne Weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch f\u00fcr die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Jedoch darf dies nicht dazu f\u00fchren, dass jedem Angriff auf den Rechtsbestand jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach \u00a7 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grunds\u00e4tzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch nicht standhalten wird (vgl. BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 \u2013 Kurznachrichten; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 \u2013 Az. I-2 U 64\/14, S. 29 f.).<\/li>\n
  142. Hierbei ist insbesondere zu ber\u00fccksichtigen, dass es bereits einen ausf\u00fchrlichen qualifizierten Hinweis der Einspruchsabteilung gibt, nach dem das Klagepatent derzeit als rechtsbest\u00e4ndig angesehen wird. Auch wenn die Ausf\u00fchrungen insbesondere zur Erfindungsh\u00f6he offen formuliert sind, l\u00e4sst sich dem Hinweis nicht entnehmen, dass ein Widerruf hinreichend wahrscheinlich ist. Vorliegend handelt es sich um eine komplexe technische Materie aus dem Bereich Chemie\/Pharmazie. Da die Mitglieder der Einspruchsabteilung sich \u2013 aufgrund ihrer technischen Vorbildung und der auf dem speziellen Fachgebiet gegebenen beruflichen Erfahrung im Vergleich zur hiesigen Patentstreitkammer, die als Verletzungsgericht lediglich mit juristisch vorgebildeten Fachleuten besetzt ist \u2013 f\u00fcr die Beantwortung der hier interessierenden Streitfragen, welche technische Information im Einspruchsverfahren gew\u00fcrdigten Texten aus fachm\u00e4nnischer Sicht zu entnehmen ist und welche Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann hieraus aufgrund seines allgemeinen Fachwissens zu ziehen imstande gewesen ist, freilich in der besseren Position befinden, ist es grunds\u00e4tzlich ausgeschlossen, dass sich die Kammer mit ihren eigenen (notwendigerweise laienhaften) Erw\u00e4gungen \u00fcber das Votum der technischen Fachleute hinwegsetzt (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 06.11.2020, Az. I-15 U 4\/19; BeckRS 2018, 43555 m.w.N.). Der hiesige Fall ist auch nicht deswegen anders gelagert, weil mehrere Entscheidungen der Beschwerdekammer als ebenfalls sachkundige, h\u00f6herrangige Rechtsbestandsinstanz zu parallelen Schutzrechten \u2013 insbesondere dem EP XXX \u2013 existieren, welche die Schutzrechte widerrufen haben. Denn die Sachverhalte erscheinen zwar im Hinblick auf den Stand der Technik und die relevanten Entgegenhaltungen identisch zu sein, sind es jedoch nicht im Hinblick auf die gesch\u00fctzte technische Lehre. Das Klagepatent betrifft die Verwendung von A als alleinigen Wirkstoff f\u00fcr die Indikation des Pankreastumors. Das EP 604 besch\u00e4ftigt sich mit A als alleinigen Wirkstoff f\u00fcr die Indikation des Nierentumors.<\/li>\n
  143. Nach diesen Grunds\u00e4tzen kann die Kammer keine hinreichende Wahrscheinlichkeit erkennen, dass die Einspruchsabteilung das Klagepatent widerrufen wird.<\/li>\n
  144. 1.
    \nDas EPA sieht keine wirksame Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t, weil die beanspruchte Menge an A nicht in den Priorit\u00e4tsdokumenten offenbart wird, so dass der ma\u00dfgebliche Tag der Anmeldetag (14. Februar 2002) ist (vgl. qualifizierter Hinweis der Einspruchsabteilung des EPA, Anlage (im Verfahren 4a O 110\/19) FBD 19, Seite 13; nachfolgend bezeichnet als EPA). Dem ist die Kl\u00e4gerin im Rahmen der Aussetzungsfrage nicht mehr entgegengetreten, so dass die Kammer den Anmeldetag ebenfalls als ma\u00dfgeblichen Ver\u00f6ffentlichungstag zugrunde legt.<\/li>\n
  145. 2.
    \nF\u00fcr die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer ist nicht mit hinreichender Sicherheit erkennbar, dass das EPA das Klagepatent wegen unzul\u00e4ssiger Erweiterung widerrufen wird.<\/li>\n
  146. a)
    \nNach Art. 100 lit.c) EP\u00dc kann als Einspruchsgrund vorgebracht werden, dass der Gegenstand eines europ\u00e4ischen Patents \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglichen Anmeldung, bei der Teilanmeldung \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglich eingereichten Stammanmeldung, hinausgeht. Der Inhalt in diesem Sinne ist alles, was der Fachmann unmittelbar und eindeutig der Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen unter Ber\u00fccksichtigung seines Fachwissens entnimmt (Sch\u00e4fers\/Sendrowski in Benkard, EP\u00dc, 3. Auflage 2019, Art. 123, Rn 85). Jede Einschr\u00e4nkung durch Ausw\u00e4hlen von Individuen aus einer Gruppe oder durch Beschr\u00e4nkungen des Zahlenbereichs ist nach Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc unzul\u00e4ssig, wenn die entsprechende Auswahl nach Art. 54 EP\u00dc als neu gelten m\u00fcsse (vgl. Singer\/Stauder\/Luginb\u00fchl, EP\u00dc, 8. Aufl., Art 123 Rn. 99). Bei einer Einschr\u00e4nkung durch Auswahl aus zwei Listen wird regelm\u00e4\u00dfig von einer unzul\u00e4ssigen \u00c4nderung ausgegangen. Ob es zul\u00e4ssig ist, verschiedene ausgew\u00e4hlte Merkmale miteinander zu kombinieren, h\u00e4ngt insbesondere davon ab, ob es Hinweise (Pointer) auf solche Kombinationen gibt. Allenfalls zu ber\u00fccksichtigen ist, ob Merkmale als bevorzugt hervorgehoben sind und ob eine Liste aus gleichwertigen Alternativen besteht (vgl. Singer\/Stauder\/Luginb\u00fchl, EP\u00dc, 8. Aufl., Art 123 Rn. 100).<\/li>\n
  147. b)
    \nZwar findet sich der erteilte Klagepatentanspruch 1 nicht explizit als Anspruch in der Stammanmeldung ausformuliert. Mit dem EPA ist die Kammer indes der Auffassung, dass der Gegenstand von Anspruch 1 sich aus der sonstigen Beschreibung der D 1 eindeutig ergibt.<\/li>\n
  148. So offenbart das konkrete Beispiel B 3 die Verwendung von A zur Behandlung von CA20948 Pankreastumoren bei Ratten. Dort wird ausdr\u00fccklich ein repr\u00e4sentatives Experiment beschrieben, bei welchem den Ratten eine orale Dosis von A als alleinigem Wirkstoff, also in der Monotherapie, verabreicht wird (D 1, Seite 13, dritter Absatz). Das Beispiel B 3 offenbart im Weiteren ein weiteres in vivo-Experiment bei welchem das Tumorwachstum einer menschlichen AR242J-Pakreastumorzelllinie bei t\u00e4glicher Verabreichung von A in der Monotherapie untersucht wurde (D 1, Seite 13, letzter Absatz und Seite 14, erster Absatz). Beide dort beschriebenen Experimente zeigen eine Wirksamkeit der entsprechenden Therapie. Hierin ist ein klarer Hinweis (Pointer) f\u00fcr den Fachmann zu sehen, A als alleinigen Wirkstoff und als oral verabreichtes Mittel zu verwenden (vgl. EPA, S.9).<\/li>\n
  149. In Abschnitt C der D 1 (Seite 16) wiederum wird der Aufbau einer klinischen Studie offenbart, die die Wirksamkeit von A in der Monotherapie untersuchen soll (D 1, Seite 16, Absatz 2). Hier wird ebenfalls die orale Verabreichung des Wirkstoffs offenbart (D 1, Seite 16, Absatz 3). Die beanspruchte Dosierung ist als besonders bevorzugt auf Seite 18 der D 1 (erster Absatz) offenbart (vgl. EPA, S. 9).<\/li>\n
  150. Dass es sich bei den in Beispiel 3 offenbarten Pankreastumorzelllinien um sogenannte exokrine Pankreastumore handelt, also eine Unterart der Pankreastumore, schadet nicht. Denn in der Zusammenschau von Beispiel 3 und der in Abschnitt C genannten klinischen Studie offenbart die D 1 dem Fachmann allgemein die Verwendung von A in der Monotherapie zur Behandlung solider Tumore wie Pankreastumore, ohne eine Begrenzung auf exokrine Tumore. Dies wird best\u00e4tigt durch den letzten Absatz auf Seite 3 der D 1, wo der Pankreastumor allgemein und nicht nur die spezielle endokrine Form in der Aufz\u00e4hlung solider Tumore genannt wird. Ebenfalls erscheint eine hinreichende Offenbarung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung ausgehend von der klinischen Studie in Abschnitt C vorzuliegen. Diese offenbart die Verwendung von A bei der Behandlung solider Tumore in oraler Verabreichung. Der Fachmann m\u00fcsste, um zum klagepatentgem\u00e4\u00dfen Gegenstand zu gelangen, lediglich aus der Aufz\u00e4hlung der soliden Tumore auf Seite 2 der D 1 den Pankreastumor ausw\u00e4hlen, der sowohl endokrine als auch exokrine Tumore einschlie\u00dft. Sofern man hierein eine Auswahl aus einer Liste erkennen wollte, erscheint die Auswahl aus einer einzigen Liste im Hinblick auf die unzul\u00e4ssige Erweiterung unbedenklich.<\/li>\n
  151. c)
    \nDie D 1 offenbart starke antiproliferative Eigenschaften von Rapamycin-Derivaten, insbesondere bei festen\/soliden Tumoren (D 1, S. 2). Auf Seite 3 hei\u00dft es dann explizit, dass die D1 unter soliden Tumoren andere als Lymphdr\u00fcsenkrebs versteht. Dieser Beschreibungsteil findet sich in Absatz [0010] des Klagepatents wieder. Indem das Klagepatent eine Behandlung nur von soliden Tumoren beansprucht, liegt in dem Fehlen des Zusatzes \u201emit Ausnahme von lymphatischen\u201c Krebs daher keine unzul\u00e4ssige Erweiterung.<\/li>\n
  152. d)
    \nDie als Anlage D 31 vorgelegte Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer zum Patent EP 2 275 103 (Anlage MW 5, D 31, D 31- DE im Verfahren 4a O 111\/19; nachfolgend EP 103) st\u00fctzt sich nicht auf den Widerrufsgrund der unzul\u00e4ssigen Erweiterung nach Art. 100 lit. c) EP\u00dc und f\u00fchrt daher nicht dazu, die vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung des EPA zum Klagepatent in Zweifel zu ziehen.<\/li>\n
  153. e)
    \nDie nunmehr ergangene Entscheidung der Beschwerdekammer zum EP 604, T XXX\/XXX (Anlagenkonvolut MW 9 im Verfahren 4a O 111\/19, S. 4, 5) \u2013 deren Entscheidungsgr\u00fcnde am Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung noch nicht vorlagen \u2013 r\u00fcckt die Einsch\u00e4tzung des EPA im hiesigen Verfahren in kein anderes Licht. Das EP 604 beansprucht A zur Verwendung bei der Behandlung von soliden Tumoren mit Ausnahme von Lymphdr\u00fcsenkrebs, wobei es sich bei dem soliden Tumor um einen Nierentumor handelt und Everolismus als alleiniger Wirkstoff verabreicht wird. Aus dem Protokoll lassen sich die genauen Gr\u00fcnde der Beschwerdekammer nicht entnehmen. Die Entscheidung erscheint aber auch deswegen nur bedingt relevant, weil f\u00fcr den hier einschl\u00e4gigen Fall des Pankreastumors die D1 das konkrete Beispiel B. 3 zeigt. Dies ist nicht ersichtlich f\u00fcr den Nierentumor.<\/li>\n
  154. Mangels n\u00e4herer Erl\u00e4uterungen zum EP 140 im Verletzungsverfahren, das sich mit einer Behandlung von Hirntumoren befasst, werden auch hier keine Zweifel an der ausreichenden Offenbarung in der D 1 ges\u00e4t.<\/li>\n
  155. Schlie\u00dflich hat die Entscheidung der Einspruchsabteilung zum EP 2 XXX 603 (An-lage BK 1b im Verfahren 4a O 54\/20) \u2013 deren Begr\u00fcndung von der Beschwerde-kammer geteilt worden sei, aber aufgrund der R\u00fccknahme des Rechtsmittels nicht mehr entschieden wurde \u2013, das sich mit der Wirkstoffkombination aus A und Exemestan f\u00fcr die Indikation Brustkrebs besch\u00e4ftigt, aus den oben genannten Gr\u00fcnden keine entscheidende Auswirkung auf die Aussetzungsentscheidung<\/li>\n
  156. 3.
    \nF\u00fcr die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer ist nicht mit hinreichender Sicherheit erkennbar, dass die Einspruchsabteilung des EPA das Klagepatent wegen mangelnder Ausf\u00fchrbarkeit auf Grund unzureichender Offenbarung nach Art 83 EP\u00dc vernichten wird.<\/li>\n
  157. a)
    \nF\u00fcr die Ausf\u00fchrbarkeit einer Erfindung ist es nach Auffassung der Technischen Beschwerdekammern des EPA notwendig, dass in der Anmeldung zumindest glaubhaft gemacht wird, dass die in ihr enthaltene Lehre die angeblich gel\u00f6ste Aufgabe auch tats\u00e4chlich l\u00f6st. Nachtr\u00e4glich ver\u00f6ffentlichte Beweisst\u00fccke daf\u00fcr, dass der beanspruchte Gegenstand die Aufgabe tats\u00e4chlich l\u00f6st, werden ber\u00fccksichtigt, wenn an Hand der im Patent enthaltenen Offenbarung bereits glaubhaft erscheint, dass die Aufgabe tats\u00e4chlich gel\u00f6st wird (Rechtsprechung der Beschwerdekammern 2019, Abschnitt I.D.4.6). Es ist also die Ausf\u00fchrbarkeit der Erfindung durch den Fachmann an Hand des Informationsgehalts der Anmeldung in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen unter Ber\u00fccksichtigung eines dargestellten Ausf\u00fchrungswegs und der gegebenen Ausf\u00fchrungsbeispiele glaubhaft zu machen (Sch\u00e4fers\/Wieser\/Kinkeldey in Benkard, EP\u00dc\/, 3. Aufl. 2019, Art. 83, Rn. 90). Im Einspruchsverfahren liegt die Darlegungslast f\u00fcr den Einwand unzureichender Offenbarung und damit auch die f\u00fcr die Ausf\u00fchrbarkeit durch einen Fachmann ausreichende Beschreibung beim Einsprechenden. Ebenso tr\u00e4gt dieser grunds\u00e4tzlich auch die Beweislast f\u00fcr sein Vorbringen, das bedeutet, Zweifel hinsichtlich des Beweisergebnisses gehen zu seinen Lasten (Benkard, a.a.O.).<\/li>\n
  158. b)
    \nVor diesem Hintergrund erscheint sowohl die Verwendung von A in der Monotherapie zur Behandlung von Pankreastumoren als auch die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Dosierungsform hinreichend ausf\u00fchrbar offenbart zu sein.<\/li>\n
  159. aa)
    \nZur Behandlung von Pankreas-Tumoren mit A (dort Verbindung A genannt) in der Monotherapie offenbart Absatz [0023] des Klagepatents ein in vivo-Experiment, bei dem Ratten eine Pankreas-Tumorzellsuspension von CA20948-Ratten injiziert wird. Absatz [0023] offenbart insoweit, dass die Verabreichung von A in der Monotherapie kontinuierlich das Tumorwachstum der Pankreastumore im Vergleich zur Kontrollgruppe verringert. Aus Absatz [0024] ergibt sich, dass die Verabreichung einer dort konkret benannten Tagesdosis A das Wachstum von humanen AR42J Pankreastumormodellen verringert. Es werde nach Abschnitt [0024] bei derartigen humanen Tumoren, die M\u00e4usen implantiert wurden, eine gut krebsbek\u00e4mpfende Wirkung von A gezeigt.<\/li>\n
  160. Die in vivo-Experimente in den Abs\u00e4tzen [0021] (Lungentumore) und [0022] (Hauttumore) zeigen eine tumorhemmende Wirkung von A in der Monotherapie f\u00fcr weitere solide Tumore.<\/li>\n
  161. Das in Absatz [0025] offenbarte in vivo-Experiment B 4 zeigt, dass die durch die Gabe von Doxorubicin verursachten K\u00f6rpergewichtsverluste, wenn die Behandlung mit A hinzukommt, nicht verschlimmert werden. Hieraus folgert der Fachmann, dass es zumindest plausibel erscheint, dass es bei der Gabe von A und weiteren bekannten Chemotherapeutika zu keinen unerw\u00fcnschten Wechselwirkungen kommt. Das in Absatz [0027] offenbarte in vivo-Experiment B 6 zeigt eine deutliche Verringerung der Gef\u00e4\u00dfdichte und der Gef\u00e4\u00dfgr\u00f6\u00dfenverteilung bei der Gabe von A im Vergleich zur Kontrollgruppe und zeigt dem Fachmann damit, dass A einen signifikanten Einfluss auf die N\u00e4hrstoffversorgung von soliden Tumoren hat. Das in Absatz [0028] beschriebene in vivo-Experiment B 7 offenbart wiederum, dass A in Kombination mit einem antiangiogenen Wirkstoff synergetische Effekte auf das Wachstum der Lymphknotenmetastasen hat.<\/li>\n
  162. Die genannten Stellen offenbaren ein Konzept, dass in seiner Gesamtheit die therapeutische Wirksamkeit von A bei der Behandlung von Pankreastumoren zumindest plausibel erscheinen l\u00e4sst.<\/li>\n
  163. Zu diesem Schluss kommt ebenfalls die Einspruchsabteilung des EPA. So f\u00fchrt die Einspruchsabteilung unter anderem aus, dass die Beispiele A.2 in vitro und B 6 in vivo eine antiangiogenese Wirksamkeit von A zeigten und dass die Anti-Tumor-Wirkung in verschiedenen soliden Tumoren in vivo getestet worden sei (EPA, S.12). Insofern liege jedenfalls eine Plausibilit\u00e4t vor. Die Einsprechenden h\u00e4tten keine entsprechenden Daten vorgelegt, die zeigten, dass A nicht wirken w\u00fcrde. Die Einspruchsabteilung zeigt damit, dass sie keine hohen Anforderungen an die Plausibilit\u00e4t stellt, sondern hier die Plausibilit\u00e4t ebenfalls aus einer Zusammenschau der verschiedenen offenbarten Experimente herleitet. Eine solche Herangehensweise erscheint der technisch nicht fachkundig besetzten Kammer nicht unvertretbar.<\/li>\n
  164. Aus der vorgelegten Entscheidung D 31 der Technischen Beschwerdekammer zum Patent EP 103 l\u00e4sst sich nicht erkennen, dass bei ihrer Ber\u00fccksichtigung die Einspruchsabteilung die Ausf\u00fchrbarkeit des Klagepatents verneinen wird. Denn mangels einer Vergleichbarkeit der offenbarten Datenlage kann die Kammer nicht erkennen, welch ein R\u00fcckschluss auf das Klagepatent gezogen werden sollte. Die Technische Beschwerdekammer st\u00f6\u00dft sich ausweislich Rn 4.4.1 der D 31 prim\u00e4r daran, dass im EP 103 keine Daten vorgelegt w\u00fcrden, sondern lediglich ihrer Auffassung nach hypothetische Studien offenbart seien. Dies ist beim hiesigen Klagepatent nicht der Fall. Denn dort sind in den Beispielen (insbesondere B 3) mehrere in vivo-Experimente mit konkreten Ergebnissen nach der Verabreichung von A offenbart.<\/li>\n
  165. bb)
    \nDie im Klagepatent beanspruchte Dosierungsform erscheint ebenfalls ausf\u00fchrbar offenbart zu sein.<\/li>\n
  166. Wie oben bereits dargestellt, offenbart das Klagepatent in den Beispielen B 1 bis B 7 mehrere in vitro-Experimente an M\u00e4usen bzw. Ratten mit konkreten Dosierungsangaben zum Wirkstoff A. Im Beispiel B 3 ist beispielsweise eine Verabreichung einer Tagesdosis A zwischen 0,5 mg und 2,5 mg pro kg K\u00f6rpergewicht offenbart (Abschnitt [0023]). Der Fachmann erkennt insoweit, dass bereits eine solche Dosis eine Wirksamkeit entfaltet, sieht aber auch, dass nicht unmittelbar von der Dosierung bei Ratten auf die Dosierung bei Menschen geschlossen werden kann.<\/li>\n
  167. In Abschnitt [0042] des Klagepatents (ebenfalls so in der D1 offenbart) wird sodann die beanspruchte Einheitsdosis als \u00fcbliche Dosierungsform offenbart. Au\u00dferdem offenbart Abschnitt C.1 des Klagepatents (Abschnitte [0029] bis [0039]) abstrakt den Ablauf einer klinischen Studie zur Untersuchung des klinischen Nutzens von A in der Monotherapie bei soliden Tumoren, wobei zwei Alternativen (Eskalierung Wirkstoff (a) und Wirkstoff (b) in fester Dosis; Wirkstoff (a) in fester Dosis und Wirkstoff (b) eskaliert) beschrieben werden. Mit der Offenbarung der Dosierung scheint plausibel dargelegt zu sein, dass diese spezifische Dosis effektiv f\u00fcr die Behandlung von Pankreastumoren ist.<\/li>\n
  168. Schlie\u00dflich wurde dies sp\u00e4ter durch klinische Studien best\u00e4tigt, aus denen eine Zulassung \u2013 insbesondere auch f\u00fcr (neuro-)endokrine Pankreastumore folgte. Die Kl\u00e4gerin hat vorgetragen, dass A in der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Beanspruchung wirksam ist, was zur Zulassung eines entsprechenden Medikaments in diversen L\u00e4ndern auch in Europa gef\u00fchrt hat. Eine Nacharbeit der klinischen Studien hat damit notwendigerweise stattgefunden, denn ohne solche klinischen Studien w\u00e4re das entsprechende Medikament nicht zugelassen worden. Dem sind die Beklagten nicht mehr substantiiert entgegengetreten. So stellt auch das EPA (Seite 12) fest, dass seitens der Einsprechenden keine experimentellen Daten vorgelegt worden sind, die zeigen, dass A nicht wirken w\u00fcrde.<\/li>\n
  169. 4.
    \nDer Neuheitsangriff basierend auf der D 17 rechtfertigt bereits deswegen keine Aussetzung des Rechtsstreits, weil es sich bei der Entgegenhaltung um gepr\u00fcften Stand der Technik handelt.<\/li>\n
  170. Dar\u00fcber hinaus ist eine neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung durch die D17 nicht hinreichend wahrscheinlich, weil A weder als alleiniger Wirkstoff zur Behandlung von Pankreastumoren unmittelbar und eindeutig offenbart noch die zur Behandlung eines soliden Pankreastumors beanspruchte Dosis (vgl. EPA, S. 14;).<\/li>\n
  171. <\/li>\n
  172. 5.
    \nEin Widerruf des Klagepatents wegen fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit ausgehend von der Entgegenhaltung D 17 ist f\u00fcr die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit zu erkennen.<\/li>\n
  173. a)
    \nDie Einspruchsabteilung sieht die von den Parteien im hiesigen Verfahren prim\u00e4r behandelte Entgegenhaltung D 17 als tauglichen Ausgangspunkt f\u00fcr die Pr\u00fcfung der erfinderischen T\u00e4tigkeit an (vgl. EPA, Seite 20). Die Kammer kann eine hinreichende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass der Fachmann ausgehend von der D17 zu der beanspruchten Erfindung hingef\u00fchrt wird und insofern nicht erfinderisch t\u00e4tig ist, nicht erkennen.<\/li>\n
  174. Die D 17 betrifft die Kombination aus einem Somatostatinanalogon und Rapamycin bzw. dessen Derivaten. Die D 17 offenbart ein in vitro-Experiment mit Pankreastumorzellen (Seite 15 unten, Abschnitt B). Ferner benennt sie als Rapamycinderivat ausdr\u00fccklich A und verwendet hierf\u00fcr die Bezeichnung Verbindung B. Unter Abschnitt A (Seite 14 f.) werden die Ergebnisse eines in vitro \u2013 Tests offenbart, unter Abschnitt B (Seite 15 f.) die Ergebnisse eines in vivo \u2013 Experiments.<\/li>\n
  175. Bei dem in-vitro-Experiment wurde nach Gabe der einzelnen Wirkstoffe das Zellvolumen der Tumore mit einer Kontrollgruppe verglichen. Die Ergebnisse sind in der folgenden Tabelle offenbart:<\/li>\n
  176. Aus der oben eingeblendeten Tabelle ist ersichtlich, dass die in vitro-Experimente der D 17 zwar eine Anti-Tumor-Wirkung von A (dort Verbindung B) zeigen, diese aber im Vergleich zu den weiteren getesteten Wirkstoffen bzw. Kombinationen am schlechtesten abschneidet.<\/li>\n
  177. Bei dem f\u00fcr den Fachmann aussagekr\u00e4ftigerem in vivo \u2013 Experiment wurden die Tumorvolumina einer Kontrollgruppe mit den Tumorvolumina bei der Gabe von Octreotidpamoat allein, A allein, Rapamycin allein, A in Kombination mit Octreotidpamoat sowie Rapamycin in Kombination mit Octreotidpamoat miteinander verglichen. Dabei sind die Wirkstoffwerte nach 4 Wochen abgenommen worden. Die D 17 offenbart die folgende tabellarische Ergebnis\u00fcbersicht:
    \nOberhalb dieser tabellarischen Aufstellung hei\u00dft es in der D 17 (Seite 16 Mitte):<\/li>\n
  178. XXX<\/li>\n
  179. aa)
    \nNach dem Problem-Solution-Approach, der vom EPA im Rahmen der Pr\u00fcfung der erfinderischen T\u00e4tigkeit angewendet wird, ist zun\u00e4chst nach der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Aufgabe und ihrer L\u00f6sung zu fragen. In einer Gesamtbetrachtung der Klagepatentschrift stellt sich das Klagepatent die Aufgabe einer wirksamen Therapie von Pankreastumoren und l\u00f6st diese Aufgabe durch die Gabe von A in der Monotherapie in der Dosierungsform 0,25 bis 10 mg (vgl. auch EPA, S. 20).<\/li>\n
  180. Ausgehend hiervon erscheint zweifelhaft, ob der Fachmann ausgehend von der D 17 A als wirksames Anti-Tumor-Mittel in Betracht z\u00f6ge.<\/li>\n
  181. (1)
    \nSowohl in dem in vitro- als auch in dem in vivo-Experiment schneidet A in der Monotherapie am schlechtesten ab. Gerade der Unterschied zwischen Einzeldosierung und Kombinationstherapie (A allein Volumen 3685, in Kombination mit Occtreotid Volumen 130) spricht daf\u00fcr, dass der Fachmann davon weggef\u00fchrt wird, A in der Monotherapie \u00fcberhaupt als alternativ wirksames Tumormittel in Betracht zu ziehen. Hierf\u00fcr ist der Unterschied in den offenbarten Wirkungsgraden zu erheblich. Die D 17 stellt als ihren Kern die Kombination des Somatostatin-Analogon mit einem Rapamycin-Derivat heraus, wenn es auf S. 13 hei\u00dft, dass in \u00fcberraschenderweise festgestellt wurde, dass eine Kombination von zwei Wirkstoffen, von denen angenommen wird, dass sie durch grundverschiedene Mechanismen wirken wie z.B. ein Somatostatin-Analogon und Rapamycin oder ein Derivat davon, kombiniert werden k\u00f6nnen und synergistisch die Zellhyperproliferation hemmen. Angesichts des Offenbarungsgehalts der D 17 erscheint es der Kammer nachvollziehbar, dass der Fachmann sich im Bereich der Arzneimittelforschung f\u00fcr Indikationen, die in hohem Ma\u00dfe letale Auswirkungen bei den Betroffenen haben, dem vielversprechendsten Wirkstoff zuwenden wird und diesen zu einem klinischen Einsatz bringen m\u00f6chte. Insofern scheint das Ziel einer effektiven Pankreaskrebsbehandlung die maximale Tumorreduzierung darzustellen. Eine solche offenbart die D 17 mit dem Wirkstoff A in der Monotherapie jedoch nicht. Dass der Fachmann dennoch diesen zum alleinigen Einsatz ausw\u00e4hlt, l\u00e4sst eher auf eine unzul\u00e4ssige r\u00fcckschauende Betrachtungsweise schlie\u00dfen.<\/li>\n
  182. (2)
    \nEtwas anderes d\u00fcrfte auch nicht aus dem Umstand folgen, dass die Kontrollm\u00e4use in der D 17 bereits nach 3 Wochen get\u00f6tet worden waren.<\/li>\n
  183. F\u00fcr die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer ist nicht mit hinreichender Sicherheit erkennbar, dass der Fachmann unter Ber\u00fccksichtigung des fr\u00fcheren Todes der Kontrollm\u00e4use in dieser Gruppe nicht den in der Tabelle angegebenen Wert von 4020 als Tumorvolumen ber\u00fccksichtigt h\u00e4tte, sondern diesen Wert verdoppelt h\u00e4tte (also 8040) und deshalb aus dem Tumorvolumen von XXX bei den A-M\u00e4usen auf eine erhebliche Anti-Tumor-Wirkung von A geschlossen und daraufhin die Verbindung als Mono-Wirkstoff in Betracht gezogen h\u00e4tte.<\/li>\n
  184. Aus der Entgegenhaltung D 17 selbst l\u00e4sst sich eine solche Folgerung nicht ableiten. Zwar wird auf den Umstand hingewiesen, da aber keine weiteren Werte wie z.B. die Tumorgr\u00f6\u00dfen nach einer oder zwei Wochen angegeben sind, fehlen dem Fachmann Daten, aus welchen er ein w\u00f6chentliches Tumorwachstum ableiten kann. In diesem Zusammenhang erscheint der Einwand der Kl\u00e4gerin plausibel, dass eine hypothetische Verdopplung gerade nicht zwingend ist, sondern der Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens ebenso in seine \u00dcberlegungen miteinbezieht, dass sich ein sog. Plateaueffekt einstellen kann, der seine Ursache in begrenzten N\u00e4hrstoffen oder begrenztem Raum haben kann. Die in der m\u00fcndlichen Verhandlung angesprochene Kontroll\u00fcberlegung, bei einer Verdopplung des Tumors in 7 Tagen sei der D 17 eine signifikante Anti-Tumor-Wirkung mit einem T\/C-Wert von 45% bei der Monotherapie mit A zu entnehmen, \u00fcberzeugt daher nicht, weil der Fachmann eine Verdopplung des Tumors weder aus der D 17 noch zwingend aufgrund seines allgemeinen Fachwissens zugrunde legt.<\/li>\n
  185. Schlie\u00dflich zieht er einen solchen zwingenden R\u00fcckschluss auch nicht aus einer Kombination mit der Entgegenhaltung US 6,183,721 B1 (Anlagen B 4-D 18, B 7- D 18 \u00dc im Verfahren 4a O 110\/19; nachfolgend parallel zum Einspruchsverfahren als D 18 bezeichnet). Zwar wird dort im letzten Absatz von Spalte 3 und im ersten Absatz von Spalte 4 ein Experiment beschrieben, bei welchem ebenfalls AR42J Pankreastumorzellen in M\u00e4use injiziert werden, was dem in vitro-Experiment der D 17 entspricht. In Spalte 4 in den Zeilen 5 ff. hei\u00dft es:<\/li>\n
  186. Im Gegensatz dazu zeigten die Kontrollgruppen eine kontinuierliche Tumorwachstumsrate, bei welcher sich das Volumen etwa alle sieben Tage verdoppelte.<\/li>\n
  187. Allerdings hei\u00dft es in dem vorherigen Satz:<\/li>\n
  188. Bei diesem Test wurde eine vor\u00fcbergehende Tumorverringerung bis zu 70 % nach einer Woche und eine Verz\u00f6gerung des Tumorwachstums f\u00fcr zwei Wochen bei einer Einfachgabe des Wirkstoffs nach XXX beobachtet.<\/li>\n
  189. Hinsichtlich der Wirkstoffm\u00e4use sind also Beobachtungen in einem Zeitraum von lediglich drei Wochen (eine Woche Verringerung, zwei Wochen Verz\u00f6gerung) gezeigt. Zum Beobachtungszeitraum der Kontrollm\u00e4use fehlt indes jegliche Zeitangabe. Insofern ist auch hier nicht eindeutig und unmittelbar offenbart, dass der Pankreastumor auch nach einer Zeitspanne von drei Wochen sein Tumorwachstum weiterhin alle sieben Tage verdoppelt.<\/li>\n
  190. (3)
    \nSchlie\u00dflich verm\u00f6gen die teilweise widerspr\u00fcchlichen Aussagen des EPA zu parallelen Patenten in Bezug auf die D 17 die Kammer nicht zu der Annahme bewegen, dass eine mangelnde Erfindungsh\u00f6he ausgehend von der D 17 wahrscheinlich ist. So hat die Pr\u00fcfungsabteilung zu dem EP 602 (Anlage BK 24b im Verfahren 4a O 54\/20) zwar formuliert, dass unter Ber\u00fccksichtigung des Weiterwachsens der Tumore der Unterschied der Tumorvolumina in der Kontroll- und Substanz-B Gruppe noch gr\u00f6\u00dfer gewesen w\u00e4re und gleiches gelte, wenn beide Werte nach 3 Wochen bestimmt worden w\u00e4ren, wobei daher die D 17 (dort als D 3 bezeichnet) eine signifikante Wirkung auf das Tumorwachstum zeige. Dem steht aber die Entscheidung der Einspruchsabteilung zum EP 3 XXX 995 (Anlage FBD-C 25 im Verfahren 4a O 54\/20) entgegen, dass aus der D 17 nicht abgeleitet werden k\u00f6nne, dass A bei der Behandlung von festen Tumoren auf der Grundlage des Xenograft-Modells wirksam ist, da der Effekt auf das Tumorvolumen geringer als der Standardfehler und im Vergleich zur Behandlung mit Rapamycin und Octreotidpamoat am wenigsten wirksam ist und die schlechtesten Ergebnisse liefert.<\/li>\n
  191. (4)
    \nDa die D17 von einem Einsatz des Wirkstoff A eher wegf\u00fchrt, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Fachmann ausgehend von der D 17 als Routinema\u00dfnahme das beanspruchte Dosis-Wirkungsverh\u00e4ltnis ermittelt. Es erscheint zudem fraglich, ob der Fachmann angesichts des Offenbarungsgehalts der D 17 die dort angegebene Tagesdosis noch verringert h\u00e4tte.<\/li>\n
  192. Die D 17 offenbart in Abschnitt C eine Tagesdosis von Rapamycin oder einem Derivat zwischen 0,5 bis 500 mg (D 17, S. 18). In Beispiel B auf Seite 19 wird f\u00fcr eine Formulierung von A z.B. eine Kapsel mit einer Menge von 20 mg A offenbart. Hinsichtlich der offenbarten Tagesdosen weichen Klagepatent und D 17 erheblich voneinander ab (bis zu 25 mg\/bis zu 500 mg). Angesichts der in der D 17 offenbarten Tagedosis erscheint fraglich, ob der Fachmann die dort angegebene Einzeldosis, die im Vergleich zur offenbarten maximalen Tagesdosis schon recht niedrig erscheint (bei 500 mg Tagesdosis w\u00e4ren das 25 Tabletten am Tag) \u00fcberhaupt noch verringert h\u00e4tte. Die D 17 zeigt dar\u00fcber hinaus eine Kapseldosierung, welche die beanspruchte maximale Einzeldosis um das Doppelte \u00fcberschreitet.<\/li>\n
  193. Eine Vergleichbarkeit mit dem der Entscheidung \u201eXXX\u201c zugrundeliegenden Fall (BGH, GRUR 2020, 603) dr\u00e4ngt sich schon deswegen nicht auf, weil aufgrund der D 17 keine hinreichende Erfolgsaussicht ersichtlich ist, klinische Studien mit A als Mono-Wirkstoff durchzuf\u00fchren und dabei routinem\u00e4\u00dfig ein entsprechendes Dosis-Wirk-Verh\u00e4ltnis zu bestimmen.<\/li>\n
  194. b)
    \nDa die D 17 von der Lehre des Klagepatents weg lehrt, ist einerseits kein Anlass des Fachmanns ersichtlich, diese mit der D 19 (Anlage BK 18 im Verfahren 4a O 54\/20) zu kombinieren. Anderseits offenbart auch eine Kombination der D 17 mit der D 19 keine Monotherapie mit A zur Behandlung eines soliden Pankreas-Tumors. Gegenstand der D 19 ist die Verwendung von A zur Linderung und Hemmung von lymphoproliferativen Erkrankungen, vornehmlich Lymphknotenkrebs.<\/li>\n
  195. c)
    \nAuch eine Kombination der D 17 mit dem allgemeinen Fachwissen f\u00fchrt nicht zu einer Vorwegnahme der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre. So kann die technisch nicht fachkundig besetze Kammer nicht erkennen, dass der Fachmann allein mit dem Wissen der D 17 und Hinweisen, dass Rapamycin und seine Derivate wirksam bei der Behandlung verschiedener Tumorarten sein k\u00f6nnen und A mTOR durch Bindung an das gleiche Enzym (FKBP-12) wie Rapamycin hemme zur klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre gelangen konnte. So hat die Kl\u00e4gerin plausibel eingewendet, dass der Fachmann nicht ohne erfinderisches Zutun A zur Behandlung eines Pankreastumors h\u00e4tte einsetzen k\u00f6nnen, da A bis dahin nur als Immunrepressivum bekannt war und sich in Struktur und Funktion von Rapamycin und seinen Derivaten wie z.B. Temsirolimus unterschied.<\/li>\n
  196. d)
    \nSchlie\u00dflich ist nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ersichtlich, dass eine Kombination der Entgegenhaltung Shah et al., Journal of Surgical Research 97:123-130 (vorgelegt im Anlagenkonvolut MW 5, D 20, D 20-DE im Verfahren 4a O 111\/19, nachfolgend parallel zum Einspruchsverfahren als D 20 bezeichnet) mit der D 17 eine mangende Erfindungsh\u00f6he begr\u00fcnden kann. Dies schon deshalb nicht, weil kein Anlass ersichtlich ist, wieso sich der Fachmann ausgehend von D 17 der D 20 zuwenden sollte. Insoweit wird auf die Ausf\u00fchrungen zum Offenbarungsgehalt der D 17 Bezug genommen. Abgesehen davon handelt es sich um bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigten Stand der Technik.<\/li>\n
  197. 4.
    \nAusgehend von der D 20 ist ebenfalls nicht ersichtlich, wie der Fachmann ohne erfinderische T\u00e4tigkeit A als Mono-Wirkstoff zur Verwendung gegen solide Pankreastumore im beanspruchten Dosierungsschema eingesetzt h\u00e4tte. Die D 20 besch\u00e4ftigt sich mit der mTOR-Hemmung (dort FRAP genannt, vgl. Abbildung 1 der D 20) von Rapamycin und offenbart, dass Rapamycin das Wachstum von Pankreastumorzellen blockiert (vgl. D 20 DE, S. 128 unten). Auch wenn fraglich ist, ob die D 20 angesichts der D 17 der n\u00e4chstliegende Stand der Technik ist, man dies aber mit dem EPA (vgl. EPA, S. 20) annimmt, m\u00fcsste der Fachmann das in der D 20 verwendete Rapamycin durch A ersetzen und in der beanspruchten Dosierung verwenden. Es ist nicht ersichtlich, wie er dies ohne weitergehende erfinderische \u00dcberlegungen anstellen sollte.<\/li>\n
  198. V.
    \nDie Kostenentscheidung richtet sich nach \u00a7 91 Abs. 1 ZPO. Hierbei ist die Kl\u00e4gerin zu 1) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf Grund der vollzogenen Verschmelzung berechtigt, etwaige Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2), die bis zum Verschmelzungszeitpunkt (08.05.2020) entstanden sind, geltend zu machen.<\/li>\n
  199. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 ZPO, wobei auf Antrag Teilsicherheiten auszusprechen waren (vgl. \u00a7 108 ZPO).<\/li>\n
  200. VI.
    \nDer Streitwert wird auf EUR 1.000.000,00 festgesetzt.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3193 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 7. Dezember 2021, Az. 4a O 111\/19<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[95,2],"tags":[],"class_list":["post-8934","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-95","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8934","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=8934"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8934\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8985,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8934\/revisions\/8985"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=8934"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=8934"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=8934"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}