{"id":8928,"date":"2022-04-04T17:00:12","date_gmt":"2022-04-04T17:00:12","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8928"},"modified":"2022-04-19T06:57:46","modified_gmt":"2022-04-19T06:57:46","slug":"4a-o-54-20-rapamycin-derivat-2","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8928","title":{"rendered":"4a O 54\/20 – Rapamycin-Derivat 2"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3191
\n<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 7. Dezember 2021, Az. 4a O 54\/20<\/p>\n

    \n
  1. I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/li>\n
  2. 1. es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in H\u00f6he von bis zu EUR 250.000,00 f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung, hilfsweise Ordnungshaft bis 6 Monate, oder Ordnungshaft bis 6 Monate, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an einem aktuellen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten,
    \nzu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland Arzneimittel enthaltend
    \n40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin sinnf\u00e4llig hergerichtet zur Verwendung als alleiniger Wirkstoff bei der Behandlung eines soliden Tumors, wobei es sich bei dem soliden Tumor um einen Pankreastumor handelt und 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin in einer Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung umfassend 0,25 bis 10 mg 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zusammen mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Verd\u00fcnnungsmitteln oder Tr\u00e4gern verabreicht wird,<\/li>\n
  3. anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen, oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/li>\n
  4. 2. den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die im Tenor zu I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 21.08.2019 begangen hat, und zwar unter Angabe:
    \na) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
    \nb) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,
    \nc) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden, wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  5. 3. den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die im Tenor zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 21.09.2019 begangen hat, insbesondere unter Angabe:
    \na) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
    \nb) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
    \nc) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, und
    \nd) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
    \nwobei
    \nes der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempf\u00e4nger und ihrer nicht gewerblichen Abnehmer statt den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) einem von den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten, f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) auf konkrete Anfrage dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder ein bestimmter Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;
    \ndie Auskunft und Rechnungslegung von der Beklagten in einer mittels EDV auswertbaren, elektronischen Form zu \u00fcbermitteln sind;
    \n4. die jeweils in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, im Tenor zu I.1 bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben, wobei es der Beklagten vorbehalten bleibt, allein die Packungsbeilage der Arzneimittel „A AL 2,5 mg“, „A AL 5 mg“ und „A AL 10 mg“ zu vernichten;
    \n5. die bereits an Abnehmer seit dem 21.08.2019 in Verkehr gebrachten, im Tenor zu I.1. bezeichneten Erzeugnisse unter Hinweis auf die gerichtlich festgestellte Verletzung des Klagepatents und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Komponenten wieder an sich zu nehmen.<\/li>\n
  6. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,<\/li>\n
  7. 1.
    \nden Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch die im Tenor zu I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 21.09.2019 bereits entstanden ist und\/oder noch entstehen wird,<\/li>\n
  8. 2.
    \nder Kl\u00e4gerin zu 1) weiterhin auch allen Schaden zu ersetzen, der der Kl\u00e4gerin zu 2) durch die im Tenor zu I. 1. bezeichneten Handlungen vom 21.09.2019 bis zum 08.05.2020 entstanden ist.<\/li>\n
  9. III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.<\/li>\n
  10. IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 1.000.000,00 vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  11. Die Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Vernichtung und R\u00fcckruf (Ziffern I. 1., I. 4, I. 5 des Tenors) sind gemeinsam gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 750.000,00. Die Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung (Ziffern I. 2. und I. 3 des Tenors) sind gemeinsam gesondert vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 100.000,00. Die Kostenentscheidung ist gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.<\/li>\n
  12. <\/li>\n
  13. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  14. Die Kl\u00e4gerinnen nehmen die Beklagte wegen Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, R\u00fcckruf und Vernichtung sowie Feststellung einer Schadenersatzpflicht in Anspruch.<\/li>\n
  15. Die Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 2) sind als Inhaberinnen des deutschen Teils des Europ\u00e4ischen Patents EP 3 342 XXX B1 (Anlagen FBD-C 5, 5a; nachfolgend als Klagepatent bezeichnet) in das Register des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragen. Das in englischer Verfahrenssprache erteilte Klagepatent wurde mit Anmeldedatum der Stammanmeldung vom 18.02.2002 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4ten der britischen Patentanmeldungen GB XXX vom 19.02.2001 und GB XXX vom 17.10.2001 angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung erfolgte am 04.07.2018, die Bekanntgabe der Erteilung am 21.08.2019. Das Klagepatent steht in Kraft.
    \nDie Unternehmensgruppe der Beklagten legte gegen das Klagepatent vor der Einspruchsabteilung des EPA am 22.08.2019 Einspruch ein (Anlagenkonvolut BK 3av). Die Entscheidung der Einspruchsabteilung steht noch aus. Die Einspruchsabteilung teilte im Schreiben vom 13.04.2021 ihre vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung mit (vgl. Anlagen BK 13a, BK 13b).<\/li>\n
  16. Die Kl\u00e4gerin zu 2) ist durch eine Verschmelzung mit der Kl\u00e4gerin zu 1) mit Wirkung vom 08.05.2020 vollst\u00e4ndig in der Kl\u00e4gerin zu 1) aufgegangen. Die Kl\u00e4gerin zu 2) ist erloschen. Als Datum des Erl\u00f6schens ist im als Anlage FBD-C 11 vorgelegten Handelsregisterauszug der 08.05.2020 angegeben. Die Kl\u00e4gerin zu 3) wird insbesondere durch eine (best\u00e4tigende) Lizenzvereinbarung (Anlage FBD-C 2) als alleinige Lizenznehmerin ausgewiesen.<\/li>\n
  17. Das Klagepatent betrifft ein Rapamycin-Derivat zur Behandlung von Pankreas-Krebs.<\/li>\n
  18. Der geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der ma\u00dfgeblichen englischen Verfahrenssprache:<\/li>\n
  19. 40-O-(2-hydroxyethyl)-rapamycin for use as the sole active ingredient in the treatment of a solid tumor, wherein the solid tumor is a pancreatic tumor and 40-O-(2-hydroxyethyl)-rapamycin is administered in a unit dosage form for oral administration comprising from 0.25 to 10 mg 40-O-(2- hydroxyethyl)-rapamycin together with one or more pharmaceutically acceptable diluents or carriers.<\/li>\n
  20. In deutscher \u00dcbersetzung:<\/li>\n
  21. 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zur Verwendung als alleiniger Wirkstoff bei der Behandlung eines soliden Tumors, wobei es sich bei dem soliden Tumor um einen Pankreastumor handelt und 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin in einer Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung umfassend 0,25 bis 10 mg 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zusammen mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Verd\u00fcnnungsmitteln oder Tr\u00e4gern verabreicht wird.<\/li>\n
  22. Wegen des Wortlauts des insbesondere geltend gemachten Anspruchs 2 des Klagepatents wird auf die Klageschrift Bezug genommen.<\/li>\n
  23. Die unten verkleinert dargestellte Formel 1 zeigt nach Abschnitt [0002] des Klagepatents beispielhafte Verbindungen der Rapamycin-Derivate.<\/li>\n
  24. Die Beklagte erhielt am 14.08.2018 vom Bundesinstitut f\u00fcr Arzneimittel und Medizinprodukte die Marktzulassung f\u00fcr das A-Generikum \u201eA AL\u201c (nachfolgend als angegriffene Ausf\u00fchrungsform bezeichnet) unter den folgenden Bezeichnungen und Wirkstoffst\u00e4rken:
    \n– (\u2026)<\/li>\n
  25. Die Marktzulassung erstreckt sich auf die folgende Indikation (vgl. den Auszug aus der AMS Datenbank zu den Marktzulassungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, vorgelegt als Anlage FBD-C 7):
    \nA AL ist zur Behandlung von inoperablen oder metastasierten gut oder m\u00e4\u00dfig differenzierten neuroendokrinen Tumoren pankreatischen Ursprungs bei Erwachsenen mit progressiver Erkrankung indiziert.<\/li>\n
  26. In der Lauer-Taxe war die angegriffene Ausf\u00fchrungsform unter ausdr\u00fccklicher Auf-nahme der Pankreas-Tumor-Indikation<\/li>\n
  27. \u201ezur Behandlung von inoperablen oder metastasierten gut oder m\u00e4\u00dfig diffe-renzierten neuroendokrinen Tumoren pankreatischen Ursprungs bei Erwach-senen mit progressiver Erkrankung\u201c<\/li>\n
  28. in das Label gelistet.<\/li>\n
  29. Die Kl\u00e4gerinnen sind der Ansicht, hinsichtlich s\u00e4mtlicher geltend gemachter Anspr\u00fcche aktivlegitimiert zu sein. Die Kl\u00e4gerin zu 2) sei im Wege der Verschmelzung in die Kl\u00e4gerin zu 1) aufgegangen, so dass diese nunmehr Gesamtrechtsnachfolgerin der Kl\u00e4gerin zu 2) sei. Die Kl\u00e4gerin zu 3) sei alleinige Lizenznehmerin der Kl\u00e4gerin zu 1), zumal auch das Klagepatent von der insoweit vorgelegten Best\u00e4tigungsvereinbarung erfasst werde. Die Vertretungsberechtigung der Unterzeichnenden ergebe sich aus dem Handelsregisterauszug.
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 3) habe sich im Rahmen des Lizenzvertrages zu einem exklusiven Bezug bei der Kl\u00e4gerin zu 1) oder einem von dieser autorisierten Lieferanten verpflichtet. Die Kl\u00e4gerin zu 1) partizipiere daher wirtschaftlich an jeder Verwendung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Wirkstoffes. Gleiches habe bis zum 08.05.2020 auch f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2) gegolten. Bis zum 30.09.2019 habe die Kl\u00e4gerin zu 1) zudem die Mehrheitsanteile an der 100%igen Muttergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 3) besessen und auch somit an den Ertr\u00e4gen der Kl\u00e4gerin zu 3) wirtschaftlich profitiert. Die Bezugsverpflichtung sage nichts \u00fcber die patentrechtliche Berechtigung zur Benutzung des Klagepatents aus. Der Lizenzvertrag sei von den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 3) insgesamt best\u00e4tigt worden.<\/li>\n
  30. Die Kl\u00e4gerinnen sind der Ansicht, das Klagepatent werde sich im Einspruchsverfahren als vollumf\u00e4nglich rechtsbest\u00e4ndig erweisen.
    \nDas Klagepatent beruhe nicht auf einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung. Die Ursprungs-anmeldung WO 02\/XXX (im Anlagenkonvolut MW 2 im Verfahren 4a O 111\/19 vorgelegt, deutsche \u00dcbersetzung im Verfahren 4a O 54\/20 als Anlage BK 8a; nachfolgend parallel zum Einspruchsverfahren als D 1 bezeichnet) offenbare die Verwendung von A in der Monotherapie zur Behandlung von Pankreas-Tumoren in der beanspruchten Dosierungsform unmittelbar und eindeutig. Eine Listenauswahl sei nicht erforderlich. Aus der Entscheidung des EPA zum parallelen Patent EP 2 XXX 604 (Anlagen FBD 20, 20a im Verfahren 4a O 111\/19) k\u00f6nnten keine validen R\u00fcckschl\u00fcsse auf den Rechtsbestand des Klagepatents gezogen werden, da sich das EP 2 XXX 604 mit der Behandlung von soliden Nierentumoren befasse, f\u00fcr das die D 1 kein spezifisches Beispiel offenbare.<\/li>\n
  31. Eine hinreichende Offenbarung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre sei ebenfalls gegeben. Das Klagepatent offenbare die erstrebte Wirkung von A in der beanspruchten Dosierung bei der Behandlung von Pankreastumoren und mache sie hinreichend plausibel.
    \nDie wichtigsten Erkenntnisse f\u00e4nden sich in den Abs\u00e4tzen [0024] bis [0031] des Klagepatents in den Beispielen B1 bis B7. Die Ergebnisse dieser in vivo-Versuche zeigten, dass die Verabreichung von A allein oder in Kombination das Tumorwachstum aller in der Klagepatentschrift benannten Tumore reduziere. Die experimentellen Daten zeigten eine Anti-Tumor-Wirkung von A auch gegen bestimmte Pankreastumore. Das Beispiel B3, welches die Behandlung von humanen soliden Pankreas-Tumorimplantate in Ratten betrifft, zeige eine signifikante Anti-Tumor-Wirkung von A.
    \nDie offenbarten Testergebnisse belegten zudem die Wirkung von A auf einen bei soliden Tumoren involvierten Stoffwechselmechanismus und machten daher zumindest plausibel, dass A jede Art der im Klagepatent genannten soliden Tumore zu behandeln verm\u00f6ge.
    \nDas Beispiel B 4 zeige, dass A keine negativen Wechselwirkungen mit einem zweiten Anti-Tumor-Mittel aufweise.
    \nSchlie\u00dflich zeigten die im Klagepatent vorhandenen Daten, dass A neben dem Wachstum solider Tumore auch den komplexen Angiogeneseprozess und die VECF-indizierte Proliferation beeinflusse, also das Wachstum von Blutgef\u00e4\u00dfen, die f\u00fcr die Versorgung des Tumors mit N\u00e4hrstoffen verantwortlich sind.
    \nDie nachtr\u00e4glich durchgef\u00fchrten Studien, die \u2013 insoweit unstreitig \u2013 zeigen, dass A bei der Behandlung von soliden Pankreas-Tumoren besonders wirksam ist, d\u00fcrften angesichts der dargestellten Plausibilit\u00e4t ber\u00fccksichtigt werden.
    \nAuch die beanspruchte Einheitsdosis sei ausgehend von der Klagepatentschrift plausibel. Der Fachmann verstehe ohne Weiteres, dass die in den Beispielen (z.B. B 3) offenbarten Dosen in M\u00e4usen- und Rattenmodellen nicht diejenigen seien, die auch zur Behandlung von Menschen verwendet werden. Er h\u00e4tte somit auf die Dosierungen zur\u00fcckgegriffen, die in Absatz [0042] des Klagepatents f\u00fcr die Behandlung von Menschen offenbart seien.
    \nDie als D 31 bezeichnete Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer zum Patent EP 2 XXX 103 (Anlage MW 5, D 31, D 31- DE im Verfahren 4a O 111\/19), sei irrelevant, weil das EP 2 XXX 103 und das Klagepatent in keinem direkten Zusammenhang st\u00fcnden und das EP 2 XXX 103 nicht auf die hiesige Ursprungsanmeldung zur\u00fcckzuf\u00fchren und von erheblich j\u00fcngerem Zeitrang sei. Die Beschwerdekammer habe bei diesem Patent eine viel grundlegendere Offenbarungsfrage moniert, n\u00e4mlich dass nicht ersichtlich gewesen sei, welche Patienten behandelt worden seien und nicht festgestellt werden k\u00f6nnte, ob \u00fcberhaupt relevante Daten offenbart worden seien und wenn doch, aus diesen keine R\u00fcckschl\u00fcsse auf die PNETs gezogen werden konnten. Dabei seien die Daten aus dem Klagepatent in dem EP 2 XXX 103 nicht enthalten gewesen.<\/li>\n
  32. Die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Erfindung sei auch erfinderisch.
    \nAusgehend von der Entgegenhaltung WO 97\/XXX (Anlagen MW 5, D17, D17-DE in dem Verfahren 4a O 111\/19; nachfolgend parallel zum Einspruchsverfahren als D 17 bezeichnet) mangele es der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung nicht an der notwendigen Erfindungsh\u00f6he.
    \nDer Einsatz von A sei lediglich als Immunsuppressivum in der Transplantationsmedizin bekannt gewesen. Daraus habe der Fachmann nicht selbstverst\u00e4ndlich auf die Funktionsweise im Bereich der Krebsbek\u00e4mpfung schlie\u00dfen k\u00f6nnen. Das Klagepatent habe das erste Mal experimentelle in-vivo Daten geliefert, bei denen A zur Behandlung von Pankreastumoren eingesetzt und sp\u00e4ter in klini-schen Studien best\u00e4tigt worden sei.
    \nDie Entgegenhaltung D 17 offenbare Somatostatin-Verbindungen wie Octreotid. Bei dieser Wirkstoffklasse handele es sich um eine andere Wirkstoffklasse als die von A. Die D 17 offenbare Versuche, die zeigten, dass Octreotid und Ra-pamycin (sowohl einzeln als auch in Kombination) die wirksamsten Verbindungen zur zielgerichteten Krebstherapie seien, w\u00e4hrend A sich in den dargestellten Versuchen in der Monotherapie als nicht vergleichbar wirksam erwiesen habe. Der Fachmann h\u00e4tte der D 17 daher entnommen, f\u00fcr die Behandlung von Tumoren, Octreotid, gegebenenfalls noch Rapamycin zu verwenden, aber gerade nicht A. Dar\u00fcber hinaus stehe die Kombinationstherapie unter Verwendung von mindestens Octreotid bei der D 17 im Vordergrund. Die D 17 h\u00e4tte den Fachmann damit von der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre weggef\u00fchrt.
    \nDie auf den Seiten 14 bis 15 der D 17 offenbarten in vitro-Experimente zeigten zwar eine Wirkung von A auf Zellen eines Pankreas-Karzinoms. Zum einen werde dort aber lediglich eine geringe Wirkung offenbart. Dar\u00fcber hinaus sei diese Offenbarung f\u00fcr den Fachmann von untergeordneter Relevanz, da in vivo-Daten als relevanter erachtet w\u00fcrden. Die in vitro-Versuche f\u00e4nden immer in einem k\u00fcnstlichen System statt und seien daher im Hinblick auf Erfolg oder Misserfolg einer Therapie im Organismus weniger aussagekr\u00e4ftig. Tats\u00e4chlich w\u00fcrde sich der Fachmann an in vivo- Ergebnissen orientieren, sofern diese nicht im Einklang mit in-vitro-Ergebnissen st\u00fcnden.
    \nDer Fachmann w\u00fcrde sich bei der D 17 also an den auf den Seiten 16 und 17 dar-gestellten in vivo-Ergebnissen orientieren. Aus diesen Ergebnissen gehe hervor, dass A in der Monotherapie keinen signifikanten Einfluss auf das Tumor-wachstum habe. Aus den dargestellten Ergebnissen sei f\u00fcr den Fachmann ersicht-lich, dass ein Somatostatinanaloga wie Octreotid f\u00fcr die prim\u00e4re Anti-Tumor-Wirkung verantwortlich sei und gerade nicht A. Die gesamte Entgegenhaltung D 17 sei von der Kernlehre getragen, dass jede Zusammensetzung ein Soma-tostatinanaloga wie Octreotid enthalten m\u00fcsse.<\/li>\n
  33. Tats\u00e4chlich m\u00fcsse der Fachmann auf Grund der offenbarten Ergebnisse sogar da-von ausgehen, dass A selbst gar keine Wirkung habe. Denn die verh\u00e4lt-nism\u00e4\u00dfig geringf\u00fcgigen Abweichungen in der Tumorgr\u00f6\u00dfe im Vergleich zur Kon-trollgruppe in vivo m\u00fcssten unter Ber\u00fccksichtigung des Standardfehlers (\u201eSE\u201c) be-trachtet werden, der in der Kontrollgruppe im Vergleich zu den Versuchsgruppen etwa doppelt so gro\u00df sei. Hieraus m\u00fcsse man schlie\u00dfen, dass die Tumorgr\u00f6\u00dfen in einigen A-M\u00e4usen auf die gleiche Gr\u00f6\u00dfe gewachsen seien wie die der Kontrollgruppe und dass einige Tumore in den Kontrollm\u00e4usen viel kleiner gewesen seien als die mittlere Tumorgr\u00f6\u00dfe der A-M\u00e4use.<\/li>\n
  34. Die Tatsache, dass in der D 17 die Kontrollm\u00e4use eine Woche vor den A-M\u00e4usen get\u00f6tet worden seien (im in-vivo-Experiment werden die Tumorgr\u00f6\u00dfen der A-M\u00e4use nach vier Wochen und die der Kontrollm\u00e4use nach drei Wochen vergleichen), lasse keine anderweitigen R\u00fcckschl\u00fcsse zu. Der Schluss, dass die Tumore in den Kontrollm\u00e4usen in der vierten Woche exponentiell gewachsen w\u00e4ren und dass die Tumorgr\u00f6\u00dfen in den A-M\u00e4usen damit erheblich kleiner gewesen seien als in den Kontrollm\u00e4usen, stelle eine unzul\u00e4ssige ex-post-facto-Analyse dar. Irrelevant sei die Annahme einer hypothetischen Verdopplung, die den Zeitfaktor au\u00dfer Acht lasse. Erg\u00e4nzend habe ein exponentielles Wachstum dort ein Ende wo die r\u00e4umliche Ausdehnung des Tumors begrenzt sei, so dass sich ein sog. Plateau-Effekt einstelle und aufgrund bestimmter N\u00e4hrstoffzufuhr ein Tumorwachstum auch abflachen k\u00f6nne.
    \nDar\u00fcber hinaus sei die Tatsache der fr\u00fcheren T\u00f6tung der Kontrollm\u00e4use auch des-halb nicht relevant, weil die Autoren der D 17 die beiden Gruppen im Einklang mit wissenschaftlichen Standards als vergleichbar angesehen h\u00e4tten. Die Argumente der Beklagten zur Kontrollgruppe seien blo\u00dfe Spekulation \u00fcber einen hypothetischen Verlauf.<\/li>\n
  35. Ausgehend von der D 17 habe der Fachmann jedenfalls keine begr\u00fcndete Aussicht auf Erfolg gehabt, dass A in der Monotherapie eine wirksame Behandlung von Pankreas-Krebs bieten k\u00f6nne.<\/li>\n
  36. Im \u00dcbrigen lege die D 17 eine Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung umfas-send 0,25 mg bis 10 mg nicht nahe. Auch die in der D 17 genannten Dosen bez\u00f6gen sich auf Einheitsdosen. Diese in der D 17 offenbarten Einheitsdosen f\u00fchrten den Fachmann aber weg von der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Einheitsdosis.<\/li>\n
  37. Die auf Seite 19 der D 17 vorgeschlagene Einheitsdosis f\u00fcr A betr\u00e4gt 20 mg, also doppelt so viel wie die maximal beanspruchte Einheitsdosis im Klagepatent. Der Fachmann h\u00e4tte also eine solche Dosis von A gew\u00e4hlt, h\u00e4tte er sich f\u00fcr A in der Monotherapie entschieden. Eine Dosis von 0,25 bis 10 mg w\u00e4re f\u00fcr ihn nicht als niedrigste m\u00f6gliche Dosis in Betracht gekommen. Vielmehr h\u00e4tte der Fachmann bei der Monotherapie mit A eine deutliche h\u00f6here Dosis als 20 mg genommen in der Hoffnung den gleichen Therapieerfolg wie mit der Kombination aus Octreotid und A zu erhalten.<\/li>\n
  38. Eine Kombination mit der WO 01\/XXX (Anlage BK 19 im Verfahren 4a O 54\/20; nachfolgend: D 19) ausgehend von der D 17 h\u00e4tte der Fachmann nicht vorgenommen, da in der D 19 vornehmlich Lymphknotenkrebs behandelt werde.
    \nAuch eine Kombination der D 17 mit dem allgemeinen Fachwissen habe den Fachmann nicht zur klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung gef\u00fchrt. A unterscheide sich in Struktur und Funktion von Rapamycin und Temsirolimus. Zum Priorit\u00e4tszeitpunkt habe auch nicht auf die vergleichbare mTor-Hemmung geschlossen werden k\u00f6nnen. Rapamycin-Derivate wiesen unterschiedliche Wirkungen auf. F\u00fcr den Fachmann habe auch keine Erfolgserwartung im Bereich der Tumorbehandlung mit A bestanden, da es eine deutlich geringere Bindungsaffinit\u00e4t zu dem Enzym aufweise, an das auch Rapamycin binde.<\/li>\n
  39. Die Kl\u00e4gerinnen beantragen,<\/li>\n
  40. \u2013 wie erkannt \u2013.<\/li>\n
  41. Die Beklagte beantragt,
    \ndie Klage abzuweisen,
    \nhilfsweise,
    \nden Rechtsstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Einspruchsverfahren vor dem EPA betreffend das Klagepatent auszusetzen.<\/li>\n
  42. Die Beklagte erkl\u00e4rt sich mit Nichtwissen zur Wirksamkeit der Lizenzvereinbarung zwischen den Kl\u00e4gerinnen, da sie die Bevollm\u00e4chtigung der Unterzeichner nicht dargelegt habe. Der vorhergehende vermeintliche Lizenzvertrag, der als Annex 2 der Best\u00e4tigungsvereinbarung anh\u00e4nge, verm\u00f6ge angesichts der schlechten leserlichen Qualit\u00e4t der Anlage die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerinnen ebenfalls nicht zu st\u00fctzen. Dar\u00fcber hinaus enthalte der Lizenzvertrag auch inhaltlich nicht zu erkl\u00e4rende M\u00e4ngel: So sei keine Gegenleistungspflicht f\u00fcr 15 Schutzrechte vereinbart worden, es g\u00e4be keinen Hinweis auf eine Verteidigungsregelung bei Angriffen auf den Rechtsbestand und der Vertrag enthalte keine doppelte Schriftformklausel, so dass formlose \u00c4nderungen m\u00f6glich seien. Indem die Bedingung formuliert sei, dass die Kl\u00e4gerin zu 3) nur von den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 2) oder von diesen autorisierten Lieferanten beziehen k\u00f6nne, best\u00fcnde gerade keine ausschlie\u00dfliche Lizenz.
    \nFerner sei fraglich, wieso die Kl\u00e4gerin zu 1) neben der Kl\u00e4gerin zu 3) noch aktiv legitimiert bleiben sollte, da nicht ersichtlich sei, welche Beeintr\u00e4chtigung die Kl\u00e4gerin zu 1) noch ereile. Die Kl\u00e4gerin zu 3) habe f\u00fcr den deutschen Markt die volle Zust\u00e4ndigkeit.<\/li>\n
  43. Das Klagepatent werde sich nicht als rechtsbest\u00e4ndig erweisen.
    \nDas Klagepatent sei im Hinblick auf die Stammanmeldung unzul\u00e4ssig erweitert. Es w\u00fcrde eine insoweit unzul\u00e4ssige Listenauswahl in mehrfacher Hinsicht vorgenommen, u.a. m\u00fcsse A als Wirkstoff aus den Derivaten, f\u00fcr einen bestimmten Behandlungszweck aus mehreren Indikationen und aus Wirkstoff-Kombinationen als ein Monowirkstoff ausgew\u00e4hlt werden. Indem beim Klagepatent der Zusatz \u201eanders als Lymphdr\u00fcsenkrebs\u201c entfalle, liege ebenfalls eine unzul\u00e4ssige Erweiterung vor.
    \nNach der vorl\u00e4ufigen Stellungnahme der EPA-Beschwerdekammer zum parallelen Patent EP 2 XXX 140 (Anlage BK 15 a, b im Verfahren 4a O 54\/20; nachfolgend EP 140) und der vorl\u00e4ufigen Meinung des EPA zum parallelen Patent EP 2 XXX 604 (Anlagen FBD 20, 20a im Verfahren 4a O 111\/19; nachfolgend EP 604) w\u00fcrden sowohl die Mono- als auch die Kombinationstherapie offenbart, ohne dass einer von beiden eine Pr\u00e4ferenz einger\u00e4umt sei. Hierbei handele es sich um eine Listenauswahl. Beide Patente seien \u2013 insoweit unstreitig \u2013 mittlerweile widerrufen. Beim EP XXX sei die Frage der Listenauswahl in der m\u00fcndlichen Verhandlung ausf\u00fchrlich diskutiert worden und die Beschwerdekammer habe weiterhin die Auffassung vertreten, dass die D1 eine Mono- und Kombinationstherapie mit A auf demselben Bezugsniveau beschreibe.<\/li>\n
  44. Ferner sei die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre nur unzureichend offenbart. Das Klagepatent zeige keine Daten oder anderweitige Nachweise oder Erkl\u00e4rungen, die belegen k\u00f6nnten, dass der beanspruchte Wirkstoff und die Dosis tats\u00e4chlich f\u00fcr die Behandlung solider humaner Pankreastumore wirksam sei.
    \nIn der als D 31 bezeichneten Entscheidung habe die technischen Beschwerdekammer zum Patent EP 2 XXX 103 (Anlage MW 5, D 31, D 31- DE im Verfahren 4a O 111\/19), dessen Anspruch gerichtet sei auf A zur Verwendung bei der Behandlung von neuroendokrinen Pankreastumoren (PNET), entschieden, dass zwischen den unterschiedlichen Tumortypen endokrin\/exokrin zu unterscheiden sei und technische Beweise vorzulegen seien, welche die Eignung von A zur Behandlung von PNETs zeigten. Den Unterschied habe die Patentinhaberin in Abgrenzung zur Neuheit selbst betont und vorgetragen, dass Experimente in AR42J-Zelllinien exokrine Tumorzellen zeigten und daher f\u00fcr die Neuheit irrelevant seien. Im Umkehrschluss offenbare das Klagepatent dann aber auch keine Behandlung von endokrinen Tumoren. Ferner k\u00f6nne das Rattenmodell nicht ohne Weiteres auf den Menschen \u00fcbertragen werden. Schlie\u00dflich mache das Klagepatent auch die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Verabreichungs- und Dosierungsform nicht glaubhaft.<\/li>\n
  45. Das Klagepatent sei bereits durch die Entgegenhaltung D 17 neuheitssch\u00e4dlich getroffen. Sie lehre die Verwendung von A als alleinigen Wirkstoff zur Behandlung von soliden Pankreastumoren in der relevanten Dosierung. Mit dem Verweis auf die WO 94\/XXX (Anlage D 21) in der D 17 seien auch t\u00e4gliche Dosierungsformen 1 bis zu 10 mg unmittelbar und eindeutig offenbart, wobei diese fast eine vollst\u00e4ndige \u00dcberlappung mit dem anspruchsgem\u00e4\u00dfen Bereich des Klagepatents darstellten.
    \nFerner mangele es an der Erfindungsh\u00f6he.
    \nEs sei dem Fachmann aus seinem allgemeinen Fachwissen am Priorit\u00e4tstag zun\u00e4chst bekannt gewesen, dass Rapamycin die Tumorgr\u00f6\u00dfe reduziere. F\u00fcr die Entwicklung von Temsirolimus h\u00e4tten sich wesentliche Argumente aus Studien \u00fcber den Wirkmechanismus des bekannt immunsuppressiven Rapamycin ergeben. So sei bereits 1998 schon bekannt gewesen, dass A als Rapamycin-Derivat mTOR durch Bindung an das gleiche Enzym (FKBP-12) wie Rapamycin hemme. Es habe daher starke Hinweise darauf gegeben, dass Rapamycin und seine Derivate wirksam bei der Behandlung verschiedener Tumorarten sein k\u00f6nnten. So zeige auch das Privatgutachten von Prof. Dr. B (Anlage BK 17a, 17b), dass bereits eine Verlinkung von Rapamycin und seinen Derivaten zur mTor-Inhibierung existiert habe.
    \nAus der D17 ergebe sich, dass gem\u00e4\u00df der in-vitro Daten f\u00fcr die AR42J-Zellkulturen A bei Verabreichung als einziger Wirkstoff dazu in der Lage sei, das Wachstum von Pankreastumoren zu reduzieren. \u00c4hnliches sei bei den in-vivo Experimenten beobachtet worden. Die f\u00fcr die Kontrollgruppe und behandelten Tiere erhaltenen Daten seien nicht vergleichbar, weil die Kontrolltiere wegen starken Tumorwachstums eine Woche fr\u00fcher h\u00e4tten get\u00f6tet werden m\u00fcssen. Im Pr\u00fcfungsverfahren zu einem parallelen Patent der Patentinhaberin EP 3 XXX 602 (nachfolgend EP 602) habe das EPA das Verst\u00e4ndnis geteilt, dass die D 17 A als wirksamen Einzelwirkstoff gegen\u00fcber soliden Pankreastumoren offenbare.
    \nAusgehend von der D17 habe der Fachmann nur die Dosierung nicht erkennen k\u00f6nnen. Die Ermittlung der Dosis-Wirkbeziehung geh\u00f6re indes zu den Routinema\u00dfnahmen des Fachmanns bei jeder Medikamentenentwicklung. Das Klagepatent zeige f\u00fcr die Dosierung keine Effekte, so dass das technische Problem nur die alternative Dosierung f\u00fcr die Behandlung eines soliden Pankreastumors mit A darstelle.<\/li>\n
  46. Der Fachmann w\u00fcrde die D 17 mit der D 19 kombinieren, die Wirkstoffdosen f\u00fcr Menschen von 1-10 mg offenbare, wobei eine Einzeldosis 0,5 bis 10 mg umfassen k\u00f6nne.
    \nFerner w\u00fcrde der Fachmann ebenfalls die D 17 mit der Entgegenhaltung Shah et. al. (Anlage MW 5, D20, D20 \u2013DE im Verfahren 4a O 111\/19; nachfolgend D 20) kombinieren, die offenbare, dass sich Rapamycin f\u00fcr die Behandlung von Pankreastumoren eigne.<\/li>\n
  47. Das Gericht hat den Parteien und den Prozessbevollm\u00e4chtigten von Amts wegen gestattet, sich w\u00e4hrend der m\u00fcndlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzu-halten und dort Verfahrenshandlungen \u00fcber den von der Justiz des Landes NRW zur Verf\u00fcgung gestellten Virtuellen Meetingraum (VMR) vorzunehmen. Davon haben insbesondere die Prozessbevollm\u00e4chtigten Gebrauch gemacht.<\/li>\n
  48. F\u00fcr die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die ausgetausch-ten Schrifts\u00e4tze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 14.09.2021 verwiesen.<\/li>\n
  49. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  50. Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerinnen haben Anspr\u00fcche gegen die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf und Feststellung der Schadensersatzpflicht nach Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 3, 140a Abs. 1, 3, 140b Abs. 1, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB.<\/li>\n
  51. S\u00e4mtliche Kl\u00e4gerinnen sind aktivlegitimiert (hierzu unter I.). Die Beklagte verletzt das Klagepatent unmittelbar und wortsinngem\u00e4\u00df durch sinnf\u00e4lliges hergerichtetes Anbieten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (hierzu unter II., III. und IV.). Aus der Klagepatentverletzung resultieren die zuerkannten Rechtsfolgen (hierzu unter V.). Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach \u00a7 148 ZPO ist nicht veranlasst (hierzu unter VI.).<\/li>\n
  52. I.
    \nS\u00e4mtliche Kl\u00e4gerinnen sind f\u00fcr s\u00e4mtliche geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/li>\n
  53. 1.
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 1) ist hinsichtlich s\u00e4mtlicher geltend gemachter Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/li>\n
  54. a)
    \nDie Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1) in Bezug auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sowie den R\u00fcckruf- und Vernichtungsanspruch folgt unmittelbar aus ihrer nunmehr erfolgten Eintragung in das Patentregister.<\/li>\n
  55. b)
    \nIn Bezug auf den Schadenersatz-\/Entsch\u00e4digungsanspruch sowie den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ist allein die materielle Rechtslage entscheidend (BGH, GRUR 2013, 713 \u2013 Fr\u00e4sverfahren). Der insoweit voll darlegungs- und beweisbelastete Kl\u00e4ger hat seine materielle Inhaberschaft darzulegen und zu beweisen. Es gelten die \u00fcblichen Beweislastregeln.<\/li>\n
  56. Hinsichtlich ihres origin\u00e4ren Schadenersatz-\/Entsch\u00e4digungs- und Auskunftsanspruchs greift aber die Indizwirkung des Registers insoweit ein, als dass die Kl\u00e4gerin zu 1) seit der Anmeldung des Klagepatents immer wenigstens als Mitinhaberin eingetragen war. Insoweit stellt die Beklagte zu Recht die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1) auch nicht in Frage.<\/li>\n
  57. Hinsichtlich des Antrags zu Ziffer II. 2., mit welchem die Kl\u00e4gerin zu 1) den Schadenersatzanspruch der Kl\u00e4gerin zu 2) geltend macht, hat die Kl\u00e4gerin zu 1) ihre Aktivlegitimation ebenfalls hinreichend dargelegt. In Ziffer 11 des als Anlage FBD 11 vorgelegten Handelsregisterauszugs der Kl\u00e4gerin zu 2) hei\u00dft es insoweit:<\/li>\n
  58. \u201e[\u2026]
    \nAktiven und Passiven (Fremdkapital) gehen infolge Fusion auf die C AG in XXX [\u2026] \u00fcber. Die Gesellschaft wird gel\u00f6scht.
    \n[\u2026]\u201c<\/li>\n
  59. Hieraus folgt eindeutig eine Gesamtrechtsnachfolge der Kl\u00e4gerin zu 1).<\/li>\n
  60. 2.
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 3) ist als exklusive Lizenznehmerin ebenfalls in Bezug auf s\u00e4mtliche geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/li>\n
  61. a)
    \nDer ausschlie\u00dfliche Lizenznehmer ist aus origin\u00e4rem Recht aktivlegitimiert (BGH, GRUR 2004, 738 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler). Die Abgrenzung zwischen einer einfachen und einer ausschlie\u00dflichen Lizenz erfolgt dahingehend, ob dem Lizenznehmer, wenn auch nur f\u00fcr ein umgrenztes Gebiet, ein ausschlie\u00dfliches Benutzungsrecht einger\u00e4umt wird. Die Lizenz kann dabei sachlich, r\u00e4umlich oder zeitlich eingeschr\u00e4nkt sein (Gro\u00df, Der Lizenzvertrag, 10. Auflage 2011, Kapitel A, Rn 37).<\/li>\n
  62. b)
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 3) beruft sich insoweit auf die als Anlage FBD 2 vorgelegte (best\u00e4tigende) Lizenzvereinbarung vom 28.07.2020. Zwar wird in dem best\u00e4tigenden Lizenzvertrag zun\u00e4chst nur ein anderes Klagepatent genannt. Allerdings wird der urspr\u00fcngliche Lizenzvertrag vom 26.06.2018 dort als Annex 2 eingebunden und best\u00e4tigt, dass dieser Vertrag in vollem Umfang in Kraft bleibt. Die Kammer ist davon \u00fcberzeugt, dass das Klagepatent Teil des urspr\u00fcnglichen Lizenzvertrags ist. In dem vorgelegten Annex 1 wird es mit seiner korrekten Anmeldenummer (XXX.0) aufgef\u00fchrt. Bei dem falschen Anmeldedatum handelt es sich um einen \u00dcbertragungsfehler, bei dem \u2013 wie sich aus den Anlagen FBD 25, 25a aus dem Parallelverfahren 4a O 111\/19 ergibt \u2013 f\u00e4lschlicherweise der Tag des Antrags auf Erteilung des Patents (08.02.2018) als Anmeldedatum in der Tabelle aufgenommen wurde. Das Klagepatent ist damit aber hinreichend bestimmt genannt zumal die Beklagte nicht behauptet hat, dass zu dem entsprechenden Anmeldedatum ein weiteres Schutzrecht der Kl\u00e4gerin zu 1) existiert, welches statt des Klagepatents gemeint gewesen sein k\u00f6nnte.<\/li>\n
  63. Nachdem die Kl\u00e4gerinnen die Handelsregisterausz\u00fcge (Anlagen FBD-C 11, FBD-C 12, 12a) vorlegt haben, hat die Beklagte ihr Bestreiten im Hinblick auf die wirksame Bevollm\u00e4chtigung der Unterzeichner nicht mehr aufrechterhalten.<\/li>\n
  64. c)
    \nSofern die Beklagte aufgrund verschiedener, ihrer Ansicht nach un\u00fcblicher Klauseln an der Wirksamkeit der Lizenz zweifelt, vermag die Kammer dem nicht beizutreten. Die fehlende Gegenleistungspflicht f\u00fcr die Nutzung von 15 Schutzrechten, die fehlende Verteidigungsregelung im Falle von Rechtsbestandsangriffen sowie die fehlende doppelte Schriftformklausel m\u00f6gen ungew\u00f6hnlich sein f\u00fcr Vertragsparteien, die sich ansonsten im Markt als Wettbewerber gegen\u00fcberstehen. Bei den Kl\u00e4gerinnen handelt es sich indes um Unternehmen, die konzernrechtlich verflochten sind und im Wesentlichen die gleichen wirtschaftlichen Interessen verfolgen. Abgesehen davon vermag das blo\u00dfe Fehlen bestimmter Pflichtenregelungen oder eine un\u00fcbliche Handhabung nicht bereits einen schwerwiegenden Mangel darzustellen, der die Wirksamkeit des gesamten Vertrages beseitigt.<\/li>\n
  65. Die Bezugsvereinbarung, wonach die Kl\u00e4gerin zu 3) A und weitere diesen Wirkstoff enthaltende (Zwischen-)Produkte von der Kl\u00e4gerin zu 1) bzw. autorisierten H\u00e4ndlern zu erwerben hat, beseitigt die Exklusivit\u00e4t der Lizenz nicht. Innerhalb dieser zul\u00e4ssigen sachlichen Beschr\u00e4nkung ist die Kl\u00e4gerin zu 1) aufgrund der exklusiven Vereinbarung an einem eigenen Vertrieb gehindert (vgl. Urteil der Kammer v. 03.11.2020, Az. 4a O 60\/19). Schlie\u00dflich ist die Kl\u00e4gerin zu 1) von jeglicher Verletzungshandlung auch selbst betroffen, da sie zum einen bis Ende September 2019 Mehrheitsgesellschafterin der 100%igen Muttergesellschaft der Kl\u00e4gerin zu 3) war und insoweit an den Ertr\u00e4gen wirtschaftlich partizipiert hat. Zum anderen partizipiert sie wirtschaftlich an jeder Verwendung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung \u00fcber die Bezugsverpflichtung, da sie so unmittelbar den Bezug des Wirkstoffes A reguliert.<\/li>\n
  66. II.
    \nDas Klagepatent betrifft die Verwendung von 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin (nachfolgend unter seinem Handelsnamen \u201eA\u201c bezeichnet) zur Behandlung von Pankreastumoren.<\/li>\n
  67. Laut dem Klagepatent handelt es sich bei Rapamycin um ein bekanntes Makrolidantibiotikum, welches von bestimmten Bakterien produziert wird. Es existieren diverse Rapamycinderivate, die unter anderem in den Verbindungen nach der in Absatz [0002] des Klagepatents (nachfolgend sind Abs\u00e4tze ohne n\u00e4here Beschreibung solche des Klagepatents) dargestellten Formel I bestehen.<\/li>\n
  68. Nach dem Klagepatent ist aus dem Stand der Technik \u2013 der streitgegenst\u00e4ndlichen D 17 \u2013 eine Arzneimittelkombination bekannt, die eine Somatostatinklasse und ein Rapamycin-Makrolid umfasst, zur Verwendung bei der Pr\u00e4vention oder Behandlung der Zell-Hyperproliferation (Abs. [0004]). Ferner beschreibe unter anderem die WO 94\/09010 immunsuppressive Wirkungen von Rapamycin-Derivaten der Formel I (Abs. [0006]). Es sei nunmehr festgestellt worden, dass Verbindungen der Formel I starke antiproliferative Eigenschaften haben, wodurch sie sich f\u00fcr die Chemotherapie gegen Krebs eignen, insbesondere bei festen Tumoren, vor allem bei fortgeschrittenen festen Tumoren (Abs. [0006]).<\/li>\n
  69. Das Klagepatent beschreibt es als Notwendigkeit, das Instrumentarium der Krebsbehandlung von festen Tumoren zu erweitern, insbesondere in F\u00e4llen, in denen die Behandlung mit krebsbek\u00e4mpfenden Verbindungen nicht mit einer Regression oder Stabilisierung der Erkrankung verbunden ist.<\/li>\n
  70. Zur L\u00f6sung der insoweit indirekt formulierten Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent eine Verwendung nach Anspruch 1 vor, der sich wie folgt gliedern l\u00e4sst:<\/li>\n
  71. 1. 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zur Verwendung als alleiniger Wirkstoff bei der Behandlung eines soliden Tumors.<\/li>\n
  72. 2. Bei dem soliden Tumor handelt es sich um einen Pankreastumor.<\/li>\n
  73. 3. 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin wird in einer Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung umfassend 0,25 bis 10 mg 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zusammen mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Verd\u00fcnnungsmitteln oder Tr\u00e4gern verabreicht.<\/li>\n
  74. <\/li>\n
  75. <\/li>\n
  76. III.
    \nIm Hinblick auf die Einwendungen im Rechtsbestand bedarf es der Auslegung des Begriffes der Einzeldosisform nach Merkmal 3 des Anspruchs.<\/li>\n
  77. Das Klagepatent beansprucht eine Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung, wobei der Wirkstoff A in einer Menge von bis zu 0,25 mg bis 10 mg enthalten ist. Hierbei handelt es sich nicht um eine Tagesdosenangabe. Vielmehr handelt es sich um eine Einzeldosenform f\u00fcr die orale Verabreichung, mit welcher eine wirksame Tagesdosierung in f\u00fcr die Krebstherapie geeigneter Form verabreicht werden kann. Dies folgt aus Abschnitt [0042] des Klagepatents. Dort werden zun\u00e4chst geeignete Tagesdosen offenbart, n\u00e4mlich von 0,1 bis 25 mg. Diese k\u00f6nnen als Einzeldosen oder in geteilten Dosen verabreicht werden. Sodann wird auf die Art und Weise der Verabreichung von A eingegangen und beschrieben, dass der Wirkstoff sowohl oral als auch per Injektion verabreicht werden kann. Daraufhin wird eine \u00fcbliche Einzeldarreichungsform in oraler Form von 0,1 mg bis 10 mg offenbart. Damit wird also der Wirkstoffgehalt einer Einzeldosis von A unterhalb der als bevorzugt angegebenen Tagesdosis von bis zu 25 mg explizit als \u201egeeignet\u201c angesehen. Der Fachmann entnimmt der Beschreibung, dass die Gabe einer Dosis von 25 mg (h\u00f6chste Tagesdosis) jedenfalls in oraler Form nicht mehr geeignet erscheint. Der Fachmann erkennt, dass die Eignung die Wirksamkeit mit einschlie\u00dft.<\/li>\n
  78. IV.
    \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der zum Zeitpunkt der Klageerhebung vertriebenen Form handelt es sich um ein klagepatentgem\u00e4\u00dfes Erzeugnis nach \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG.<\/li>\n
  79. Bei einem auf eine bestimmte Verwendung gerichteten Patent \u2013 so liegt der Fall hier \u2013 ist eine unmittelbare Verletzung dann zu bejahen, wenn der Patentverletzende den gesch\u00fctzten Stoff f\u00fcr die gesch\u00fctzte Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet hat (BGH, GRUR 2001, 730 \u2013 Trigonelitin). Eine solche sinnf\u00e4llige Herrichtung liegt vor, wenn das Arzneimittel so aufbereitet wird, dass es mit ihm absehbar zu dem gesch\u00fctzten therapeutischen Gebrauch kommt. Solches kann durch eine auf den speziellen Verwendungszweck abgestellte Formulierung und Konfektionierung des Arzneimittels sowie durch seine Dosierung, aber auch z.B. durch Beif\u00fcgung einer Gebrauchsanleitung in Form eines Beipackzettels oder einen Hinweis auf der Umverpackung geschehen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2017, 1107; vgl. auch OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2013, 11782; OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 21947 m. w. Nachw.).<\/li>\n
  80. Dies ist hier der Fall.<\/li>\n
  81. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um den Wirkstoff 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin (A) nach Merkmal 1 des Klagepatents, welcher zur Verwendung als alleiniger Wirkstoff zur Behandlung solider Pankreas-Tumore in einer Einzeldosisform f\u00fcr die orale Verabreichung umfassend 0,25 bis 10 mg 40-O-(2-Hydroxyethyl)rapamycin zusammen mit einem oder mehreren pharmazeutisch unbedenklichen Verd\u00fcnnungsmitteln oder Tr\u00e4gern (Merkmal 3) sinnf\u00e4llig hergerichtet ist. Dies wird von der Beklagten zu Recht nicht in Abrede gestellt, so dass es insoweit keiner weiteren Er\u00f6rterung bedarf.<\/li>\n
  82. V.<\/li>\n
  83. Aus der festgestellten Klagepatentverletzung folgen die zuerkannten Rechtsfolgen.<\/li>\n
  84. 1.
    \nDer Unterlassungsanspruch folgt aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V. \u00a7 139 Abs. 1 PatG. Er ist entsprechend der Antragskonkretisierung der Kl\u00e4gerinnen auf die sinnf\u00e4llige Herrichtung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Kombination gerichtet.<\/li>\n
  85. 2.
    \nDie Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) haben ferner gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach (\u00a7 139 Abs. 2 PatG) f\u00fcr klagepatentverletzende Handlungen. Die Tenorierung ber\u00fccksichtigt hierbei die Rechtsnachfolge der Kl\u00e4gerin zu 1) in Bezug auf die Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin zu 2) vor dem Verschmelzungszeitpunkt.<\/li>\n
  86. Als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte die Patentverletzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB.<\/li>\n
  87. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass den Kl\u00e4gerinnen durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von den Kl\u00e4gerinnen noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Verletzungshandlungen sind, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerinnen an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/li>\n
  88. 3.
    \nDer Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die Begrenzung der Auskunft nur in elektronischer Form begegnet keinen Bedenken.<\/li>\n
  89. Damit die Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 3) in die Lage versetzt werden, ihre Schadensersatzanspr\u00fcche zu beziffern, steht ihnen gegen die Beklagte ferner ein Anspruch auf Rechnungslegung im zuerkannten Umfang aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu. Die Kl\u00e4gerinnen sind auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgen; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/li>\n
  90. 4.
    \nDer Vernichtungsanspruch folgt aus \u00a7 140a Abs. 1 S. 1 PatG. Eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit nach \u00a7 140a Abs. 4 PatG ist angesichts dessen, dass der Beklagten vorbehalten bleibt, allein die Packungsbelege zu vernichten, nicht ersichtlich.<\/li>\n
  91. 5.
    \nEin Anspruch auf R\u00fcckruf besteht ebenfalls nach \u00a7 140a Abs. 3 PatG. Auch insoweit l\u00e4sst sich keine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 4 PatG ersehen.<\/li>\n
  92. VI.
    \nDer Rechtsstreit ist nicht nach \u00a7 148 ZPO auszusetzen.<\/li>\n
  93. Nach \u00a7 148 ZPO kann das Gericht bei der Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Vorgreiflichkeit ist aufgrund der angenommenen Verletzung des Schutzrechtes hinsichtlich des anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahrens gegeben. Die Durchf\u00fchrung eines Rechtsbestandsverfahrens stellt f\u00fcr sich genommen noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch f\u00fcr die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Jedoch darf dies nicht dazu f\u00fchren, dass jedem Angriff auf den Rechtsbestand jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach \u00a7 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grunds\u00e4tzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch nicht standhalten wird (vgl. BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 \u2013 Kurznachrichten; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 \u2013 Az. I-2 U 64\/14, S. 29 f.).<\/li>\n
  94. Hierbei ist insbesondere zu ber\u00fccksichtigen, dass es bereits einen ausf\u00fchrlichen qualifizierten Hinweis der Einspruchsabteilung gibt, nach dem das Klagepatent derzeit als rechtsbest\u00e4ndig angesehen wird. Vorliegend handelt es sich um eine komplexe technische Materie aus dem Bereich Chemie\/Pharmazie. Da die Mitglieder der Einspruchsabteilung sich \u2013 aufgrund ihrer technischen Vorbildung und der auf dem speziellen Fachgebiet gegebenen beruflichen Erfahrung im Vergleich zur hiesigen Patentstreitkammer, die als Verletzungsgericht lediglich mit juristisch vorgebildeten Fachleuten besetzt ist \u2013 f\u00fcr die Beantwortung der hier interessierenden Streitfragen, welche technische Information im Einspruchsverfahren gew\u00fcrdigten Texten aus fachm\u00e4nnischer Sicht zu entnehmen ist und welche Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann hieraus aufgrund seines allgemeinen Fachwissens zu ziehen imstande gewesen ist, freilich in der besseren Position befinden, ist es grunds\u00e4tzlich ausgeschlossen, dass sich die Kammer mit ihren eigenen (notwendigerweise laienhaften) Erw\u00e4gungen \u00fcber das Votum der technischen Fachleute hinwegsetzt (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 06.11.2020, Az. I-15 U 4\/19; BeckRS 2018, 43555 m.w.N.). Der hiesige Fall ist auch nicht deswegen anders gelagert, weil mehrere Entscheidungen der Beschwerdekammer als ebenfalls sachkundige, h\u00f6herrangige Rechtsbestandsinstanz zu parallelen Schutzrechten \u2013 insbesondere dem EP XXX \u2013 existieren, welche die Schutzrechte widerrufen haben. Denn die Sachverhalte erscheinen zwar im Hinblick auf den Stand der Technik und die relevanten Entgegenhaltungen identisch zu sein, sind es jedoch nicht im Hinblick auf die gesch\u00fctzte technische Lehre. Das Klagepatent betrifft die Verwendung von A als alleinigen Wirkstoff f\u00fcr die Indikation des Pankreastumors. Das EP XXX besch\u00e4ftigt sich mit A als alleinigen Wirkstoff f\u00fcr die Indikation des Nierentumors.<\/li>\n
  95. Auch wenn die Ausf\u00fchrungen der Einspruchsabteilung insbesondere zur Erfindungsh\u00f6he offen formuliert sind, kann die Kammer dem Hinweis nicht entnehmen, dass ein Widerruf hinreichend wahrscheinlich ist.<\/li>\n
  96. 1.
    \nDas EPA sieht keine wirksame Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t, weil die beanspruchte Menge an A nicht in den Priorit\u00e4tsdokumenten offenbart wird, so dass der ma\u00dfgebliche Tag der Anmeldetag (14. Februar 2002) ist (vgl. qualifizierter Hinweis der Einspruchsabteilung des EPA, Anlage (im Verfahren 4a O 110\/19) FBD 19, S. 13; nachfolgend bezeichnet als EPA). Dem ist die Kl\u00e4gerin im Rahmen der Aussetzungsfrage nicht mehr entgegengetreten, so dass die Kammer den Anmeldetag ebenfalls als ma\u00dfgeblichen Ver\u00f6ffentlichungstag zugrunde legt.<\/li>\n
  97. 2.
    \nF\u00fcr die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer ist nicht mit hinreichender Sicherheit erkennbar, dass das EPA das Klagepatent wegen unzul\u00e4ssiger Erweiterung widerrufen wird.<\/li>\n
  98. a)
    \nNach Art. 100 lit.c) EP\u00dc kann als Einspruchsgrund vorgebracht werden, dass der Gegenstand eines europ\u00e4ischen Patents \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglichen Anmeldung, bei der Teilanmeldung \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglich eingereichten Stammanmeldung, hinausgeht. Der Inhalt in diesem Sinne ist alles, was der Fachmann unmittelbar und eindeutig der Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen unter Ber\u00fccksichtigung seines Fachwissens entnimmt (Sch\u00e4fers\/Sendrowski in Benkard, EP\u00dc, 3. Auflage 2019, Art. 123 Rn 85). Jede Einschr\u00e4nkung durch Ausw\u00e4hlen von Individuen aus einer Gruppe oder durch Beschr\u00e4nkungen des Zahlenbereichs ist nach Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc unzul\u00e4ssig, wenn die entsprechende Auswahl nach Art. 54 EP\u00dc als neu gelten m\u00fcsse (vgl. Singer\/Stauder\/Luginb\u00fchl, EP\u00dc, 8. Aufl., Art 123 Rn. 99). Bei einer Einschr\u00e4nkung durch Auswahl aus zwei Listen wird regelm\u00e4\u00dfig von einer unzul\u00e4ssigen \u00c4nderung ausgegangen. Ob es zul\u00e4ssig ist, verschiedene ausgew\u00e4hlte Merkmale miteinander zu kombinieren, h\u00e4ngt insbesondere davon ab, ob es Hinweise (Pointer) auf solche Kombinationen gibt. Allenfalls zu ber\u00fccksichtigen ist, ob Merkmale als bevorzugt hervorgehoben sind und ob eine Liste aus gleichwertigen Alternativen besteht (vgl. Singer\/Stauder\/Luginb\u00fchl, EP\u00dc, 8. Aufl., Art 123 Rn. 100).<\/li>\n
  99. b)
    \nZwar findet sich der erteilte Klagepatentanspruch 1 nicht explizit als Anspruch in der Stammanmeldung ausformuliert. Mit dem EPA ist die Kammer indes der Auffassung, dass der Gegenstand von Anspruch 1 sich aus den sonstigen Beschreibungsteilen der D 1 eindeutig ergibt.<\/li>\n
  100. So offenbart das konkrete Beispiel B 3 die Verwendung von A zur Behandlung von XXX Pankreastumoren bei Ratten. Dort wird ausdr\u00fccklich ein repr\u00e4sentatives Experiment beschrieben, bei welchem den Ratten eine orale Dosis von A als alleinigem Wirkstoff, also in der Monotherapie, verabreicht wird (D 1, Seite 13, dritter Absatz). Das Beispiel B 3 offenbart im Weiteren ein weiteres in vivo-Experiment bei welchem das Tumorwachstum einer menschlichen XXX-Pankreastumorzelllinie bei t\u00e4glicher Verabreichung von A in der Monotherapie untersucht wurde (D 1, Seite 13, letzter Absatz und Seite 14, erster Absatz). Beide dort beschriebenen Experimente zeigen eine Wirksamkeit der entsprechenden Therapie. Hierin ist ein klarer Hinweis (Pointer) f\u00fcr den Fachmann zu sehen, A als alleinigen Wirkstoff zur Behandlung eines Pankreastumors und als oral verabreichtes Mittel zu verwenden (vgl. EPA, S. 9).<\/li>\n
  101. In Abschnitt C der D 1 (Seite 16) wird der Aufbau einer klinischen Studie offenbart, die die Wirksamkeit von A in der Monotherapie untersuchen soll (D 1, Seite 16, Absatz 2). Hier wird ebenfalls die orale Verabreichung des Wirkstoffs offenbart (D 1, Seite 16, Absatz 3). Die beanspruchte Dosierung ist als besonders bevorzugt auf Seite 18 der D 1 (erster Absatz) offenbart (vgl. EPA, S. 9).<\/li>\n
  102. Dass es sich bei den in Beispiel 3 offenbarten Pankreastumorzelllinien um sogenannte exokrine Pankreastumore also eine Unterart der Pankreastumore handelt, schadet nicht. Denn in der Zusammenschau von Beispiel 3 und der in Abschnitt C genannten klinischen Studie offenbart die D 1 dem Fachmann allgemein die Verwendung von A in der Monotherapie zur Behandlung solider Tumore wie Pankreastumore, ohne eine Begrenzung auf exokrine Tumore. Dies wird best\u00e4tigt durch den letzten Absatz auf Seite 3 der D 1, wo der Pankreastumor allgemein und nicht nur die spezielle endokrine Form in der Aufz\u00e4hlung solider Tumore genannt wird. Ebenfalls erscheint eine hinreichende Offenbarung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung ausgehend von der klinischen Studie in Abschnitt C vorzuliegen. Diese offenbart die Verwendung von A bei der Behandlung solider Tumore in oraler Verabreichung. Der Fachmann m\u00fcsste, um zum klagepatentgem\u00e4\u00dfen Gegenstand zu gelangen, lediglich aus der Aufz\u00e4hlung der soliden Tumore auf Seite 2 der D 1 den Pankreastumor ausw\u00e4hlen, der sowohl endokrine als auch exokrine Tumore einschlie\u00dft. Sofern man hierin \u00fcberhaupt eine Auswahl aus einer Liste erkennen m\u00f6chte, erscheint die Auswahl aus einer einzigen Liste im Hinblick auf die unzul\u00e4ssige Erweiterung unbedenklich.<\/li>\n
  103. c)
    \nDie D 1 offenbart starke antiproliferative Eigenschaften von Rapamycin-Derivaten, insbesondere bei festen\/soliden Tumoren (D 1, S. 2). Auf Seite 3 hei\u00dft es dann explizit, dass die D1 unter soliden Tumoren andere als Lymphdr\u00fcsenkrebs versteht. Dieser Beschreibungsteil findet sich in Absatz [0010] des Klagepatents wieder. Indem das Klagepatent eine Behandlung nur von soliden Tumoren beansprucht, vermag die Kammer in dem Fehlen des Zusatzes \u201emit Ausnahme von lymphatischen\u201c Krebs keine unzul\u00e4ssige Erweiterung zu erkennen.<\/li>\n
  104. d)
    \nDie als Anlage D 31 vorgelegte Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer zum Patent EP 2 275 103 (nachfolgend EP 103; Anlage MW 5, D 31, D 31- DE im Verfahren 4a O 111\/19; nachfolgend D 31) st\u00fctzt sich nicht auf den Widerrufsgrund der unzul\u00e4ssigen Erweiterung nach Art. 100 lit. c) EP\u00dc und f\u00fchrt daher nicht dazu, die vorl\u00e4ufige Einsch\u00e4tzung des EPA zum Klagepatent in Zweifel zu ziehen.<\/li>\n
  105. e)
    \nDie nunmehr ergangene Entscheidung der Beschwerdekammer zum EP 604, T 3139\/19.-3.3.01 (Anlagenkonvolut MW 9 im Verfahren 4a O 111\/19, S. 4, 5) \u2013 deren Entscheidungsgr\u00fcnde am Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung noch nicht vorlagen \u2013 r\u00fcckt die Einsch\u00e4tzung des EPA im hiesigen Verfahren in kein anderes Licht. Das EP 604 beansprucht A zur Verwendung bei der Behandlung von soliden Tumoren mit Ausnahme von Lymphdr\u00fcsenkrebs, wobei es sich bei dem soliden Tumor um einen Nierentumor handelt und Everolismus als alleiniger Wirkstoff verabreicht wird. Aus dem Protokoll lassen sich die genauen Gr\u00fcnde der Beschwerdekammer nicht entnehmen. Die Entscheidung erscheint aber auch deswegen nur bedingt relevant, weil f\u00fcr den hier einschl\u00e4gigen Fall des Pancreastumors die D1 das konkrete Beispiel B. 3 zeigt. Dies ist nicht ersichtlich f\u00fcr einen Nierentumor.<\/li>\n
  106. Mangels n\u00e4herer Erl\u00e4uterungen zum EP 140 im Verletzungsverfahren, das sich mit einer Behandlung von Hirntumoren befasst, werden auch hier keine Zweifel an der ausreichenden Offenbarung in der D 1 ges\u00e4t.<\/li>\n
  107. Schlie\u00dflich hat die Entscheidung der Einspruchsabteilung zum EP 2 XXX 603 (Anlage BK 1b im Verfahren 4a O 54\/20) \u2013 deren Begr\u00fcndung von der Beschwerdekammer geteilt worden sei, aber aufgrund der R\u00fccknahme des Rechtsmittels nicht mehr entschieden wurde \u2013, das sich mit der Wirkstoffkombination aus A und Exemestan f\u00fcr die Indikation Brustkrebs besch\u00e4ftigt, aus den oben genannten Gr\u00fcnden keine entscheidende Auswirkung auf die Aussetzungsentscheidung.<\/li>\n
  108. 3.
    \nF\u00fcr die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer ist nicht mit hinreichender Sicherheit erkennbar, dass die Einspruchsabteilung des EPA das Klagepatent wegen mangelnder Ausf\u00fchrbarkeit auf Grund unzureichender Offenbarung nach Art 83 EP\u00dc vernichten wird.<\/li>\n
  109. a)
    \nF\u00fcr die Ausf\u00fchrbarkeit einer Erfindung ist es nach Auffassung der Technischen Beschwerdekammern des EPA notwendig, dass in der Anmeldung zumindest glaubhaft gemacht wird, dass die in ihr enthaltene Lehre die angeblich gel\u00f6ste Aufgabe auch tats\u00e4chlich l\u00f6st. Nachtr\u00e4glich ver\u00f6ffentlichte Beweisst\u00fccke daf\u00fcr, dass der beanspruchte Gegenstand die Aufgabe tats\u00e4chlich l\u00f6st, werden ber\u00fccksichtigt, wenn an Hand der im Patent enthaltenen Offenbarung bereits glaubhaft erscheint, dass die Aufgabe tats\u00e4chlich gel\u00f6st wird (Rechtsprechung der Beschwerdekammern 2019, Abschnitt I.D.4.6). Es ist also die Ausf\u00fchrbarkeit der Erfindung durch den Fachmann an Hand des Informationsgehalts der Anmeldung in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen unter Ber\u00fccksichtigung eines dargestellten Ausf\u00fchrungswegs und der gegebenen Ausf\u00fchrungsbeispiele glaubhaft zu machen (Sch\u00e4fers\/Wieser\/Kinkeldey in Benkard, EP\u00dc\/, 3. Aufl. 2019, Art. 83, Rn. 90). Im Einspruchsverfahren liegt die Darlegungslast f\u00fcr den Einwand unzureichender Offenbarung und damit auch die f\u00fcr die Ausf\u00fchrbarkeit durch einen Fachmann ausreichende Beschreibung beim Einsprechenden. Ebenso tr\u00e4gt dieser grunds\u00e4tzlich auch die Beweislast f\u00fcr sein Vorbringen, das bedeutet, Zweifel hinsichtlich des Beweisergebnisses gehen zu seinen Lasten (Benkard, a.a.O.).<\/li>\n
  110. b)
    \nVor diesem Hintergrund erscheint sowohl die Verwendung von A in der Monotherapie zur Behandlung von Pankreastumoren als auch die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Dosierungsform hinreichend ausf\u00fchrbar offenbart zu sein.<\/li>\n
  111. aa)
    \nZur Behandlung von Pankreas-Tumoren mit A (dort Verbindung A genannt) in der Monotherapie offenbart Absatz [0023] des Klagepatents ein in vivo-Experiment, bei dem Ratten eine Pankreas-Tumorzellsuspension von CA20948-Ratten injiziert wird. Absatz [0023] offenbart insoweit, dass die Verabreichung von A in der Monotherapie kontinuierlich das Tumorwachstum der Pankreastumore im Vergleich zur Kontrollgruppe verringert. Aus Absatz [0024] ergibt sich, dass die Verabreichung einer dort konkret benannten Tagesdosis A das Wachstum von humanen AR42J Pankreastumormodellen verringert. Es werde nach Abschnitt [0024] bei derartigen humanen Tumoren, die M\u00e4usen implantiert wurden, eine gut krebsbek\u00e4mpfende Wirkung von A gezeigt.<\/li>\n
  112. Die in vivo-Experimente in den Abs\u00e4tzen [0021] (Lungentumore) und [0022] (Hauttumore) zeigen eine tumorhemmende Wirkung von A in der Monotherapie f\u00fcr weitere solide Tumore.<\/li>\n
  113. Das in Absatz [0025] offenbarte in vivo-Experiment B 4 zeigt, dass die durch die Gabe von Doxorubicin verursachten K\u00f6rpergewichtsverluste, wenn die Behandlung mit A hinzukommt, nicht verschlimmert werden. Hieraus folgert der Fachmann, dass es zumindest plausibel erscheint, dass es bei der Gabe von A und weiteren bekannten Chemotherapeutika zu keinen unerw\u00fcnschten Wechselwirkungen kommt. Das in Absatz [0027] offenbarte in vivo-Experiment B 6 zeigt eine deutliche Verringerung der Gef\u00e4\u00dfdichte und der Gef\u00e4\u00dfgr\u00f6\u00dfenverteilung bei der Gabe von A im Vergleich zur Kontrollgruppe und zeigt dem Fachmann damit, dass A einen signifikanten Einfluss auf die N\u00e4hrstoffversorgung von soliden Tumoren hat. Das in Absatz [0028] beschriebene in vivo-Experiment B 7 offenbart wiederum, dass A in Kombination mit einem antiangiogenen Wirkstoff synergetische Effekte auf das Wachstum der Lymphknotenmetastasen hat.<\/li>\n
  114. Die genannten Stellen offenbaren ein Konzept, dass in seiner Gesamtheit die therapeutische Wirksamkeit von A bei der Behandlung von Pankreastumoren zumindest plausibel erscheinen l\u00e4sst.<\/li>\n
  115. Zu diesem Schluss kommt ebenfalls die Einspruchsabteilung des EPA. So f\u00fchrt die Einspruchsabteilung unter anderem aus, dass die Beispiele A.2 in vitro und B 6 in vivo eine antiangiogenese Wirksamkeit von A zeigten und dass die Anti-Tumor-Wirkung in verschiedenen soliden Tumoren in vivo getestet worden sei (EPA, S.12). Insofern liege jedenfalls eine Plausibilit\u00e4t vor. Die Einsprechenden h\u00e4tten keine entsprechenden Daten vorgelegt, die zeigten, dass A nicht wirken w\u00fcrde. Die Einspruchsabteilung zeigt damit, dass sie keine hohen Anforderungen an die Plausibilit\u00e4t stellt, sondern hier die Plausibilit\u00e4t ebenfalls aus einer Zusammenschau der verschiedenen offenbarten Experimente herleitet. Eine solche Herangehensweise erscheint der technisch nicht fachkundig besetzten Kammer nicht unvertretbar.<\/li>\n
  116. Aus der vorgelegten Entscheidung D 31 der Technischen Beschwerdekammer zum Patent EP 103 l\u00e4sst sich nicht erkennen, dass bei ihrer Ber\u00fccksichtigung die Einspruchsabteilung die Ausf\u00fchrbarkeit des Klagepatents verneinen wird. Denn mangels einer Vergleichbarkeit der offenbarten Datenlage kann die Kammer nicht erkennen, welch ein R\u00fcckschluss auf das Klagepatent gezogen werden sollte. Die Technische Beschwerdekammer st\u00f6\u00dft sich ausweislich Rn 4.4.1 der D 31 prim\u00e4r daran, dass im EP 103 keine Daten vorgelegt w\u00fcrden, sondern lediglich ihrer Auffassung nach hypothetische Studien offenbart seien. Dies ist beim hiesigen Klagepatent nicht der Fall. Denn dort sind in den Beispielen (insbesondere B 3) mehrere in vivo-Experimente mit konkreten Ergebnissen nach der Verabreichung von A offenbart.<\/li>\n
  117. bb)
    \nDie im Klagepatent beanspruchte Dosierungsform erscheint ebenfalls ausf\u00fchrbar offenbart zu sein.<\/li>\n
  118. Wie oben bereits dargestellt, offenbart das Klagepatent in den Beispielen B 1 bis B 7 mehrere in vitro-Experimente an M\u00e4usen bzw. Ratten mit konkreten Dosierungsangaben zum Wirkstoff A. Im Beispiel B 3 ist beispielsweise eine Verabreichung einer Tagesdosis A zwischen 0,5 mg und 2,5 mg pro kg K\u00f6rpergewicht offenbart (Abschnitt [0023]). Der Fachmann erkennt insoweit, dass bereits eine solche Dosis eine Wirksamkeit entfaltet, sieht aber auch, dass nicht unmittelbar von der Dosierung bei Ratten auf die Dosierung bei Menschen geschlossen werden kann.<\/li>\n
  119. In Abschnitt [0042] des Klagepatents (ebenfalls so in der D1 offenbart) wird sodann die beanspruchte Einheitsdosis als \u00fcbliche Dosierungsform offenbart. Au\u00dferdem offenbart Abschnitt C.1 des Klagepatents (Abschnitte [0029] bis [0039]) abstrakt den Ablauf einer klinischen Studie zur Untersuchung des klinischen Nutzens von A in der Monotherapie bei soliden Tumoren, wobei zwei Alternativen (Eskalierung Wirkstoff (a) und Wirkstoff (b) in fester Dosis; Wirkstoff (a) in fester Dosis und Wirkstoff (b) eskaliert) beschrieben werden. Mit der Offenbarung der Dosierung scheint plausibel dargelegt zu sein, dass diese spezifische Dosis effektiv f\u00fcr die Behandlung von Pankreastumoren ist.<\/li>\n
  120. Schlie\u00dflich wurde dies sp\u00e4ter durch klinische Studien best\u00e4tigt, aus denen eine Zulassung \u2013 insbesondere auch f\u00fcr (neuro-)endokrine Pankreastumore folgte. Die Kl\u00e4gerinnen haben vorgetragen dass A in der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Beanspruchung wirksam ist, was zur Zulassung eines entsprechenden Medikaments in diversen L\u00e4ndern auch in Europa gef\u00fchrt hat. Eine Nacharbeit der klinischen Studien hat damit notwendigerweise stattgefunden, denn ohne solche klinischen Studien w\u00e4re das entsprechende Medikament nicht zugelassen worden. Dem sind die Beklagten nicht mehr substantiiert entgegengetreten. So stellt auch das EPA (Seite 12) fest, dass seitens der Einsprechenden keine experimentellen Daten vorgelegt worden sind, die zeigen, dass A nicht wirken w\u00fcrde.<\/li>\n
  121. 4.
    \nDer Neuheitsangriff basierend auf der D 17 rechtfertigt bereits deswegen keine Aussetzung des Rechtsstreits, weil es sich bei der Entgegenhaltung um gepr\u00fcften Stand der Technik handelt.<\/li>\n
  122. Dar\u00fcber hinaus ist eine neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung durch die D17 nicht hinreichend wahrscheinlich, weil A weder als alleiniger Wirkstoff zur Behandlung von Pankreastumoren unmittelbar und eindeutig offenbart ist noch die zur Behandlung eines soliden Pankreastumors beanspruchte Dosis (vgl. EPA, Seite 14).<\/li>\n
  123. 5.
    \nEin Widerruf des Klagepatents wegen fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit ausgehend von der Entgegenhaltung D 17 ist f\u00fcr die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit zu erkennen.<\/li>\n
  124. a)
    \nDie Einspruchsabteilung sieht die von den Parteien im hiesigen Verfahren prim\u00e4r behandelte Entgegenhaltung D 17 als tauglichen Ausgangspunkt f\u00fcr die Pr\u00fcfung der erfinderischen T\u00e4tigkeit an (vgl. EPA, Seite 20). Die Kammer kann eine hinreichende Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr, dass der Fachmann ausgehend von der D17 zu der beanspruchten Erfindung hingef\u00fchrt wird und insofern nicht erfinderisch t\u00e4tig ist, nicht erkennen.<\/li>\n
  125. Die D 17 betrifft die Kombination aus einem Somatostatinanalogon und Rapamycin bzw. dessen Derivaten. Die D 17 offenbart ein in vitro-Experiment mit Pankreastumorzellen (Seite 15 unten, Abschnitt B). Ferner benennt sie als Rapamycinderivat ausdr\u00fccklich A und verwendet hierf\u00fcr die Bezeichnung Verbindung B. Unter Abschnitt A (Seite 14 f.) werden die Ergebnisse eines in vitro \u2013 Tests offenbart, unter Abschnitt B (Seite 15 f.) die Ergebnisse eines in vivo \u2013 Experiments.<\/li>\n
  126. Bei dem in-vitro-Experiment wurde nach Gabe der einzelnen Wirkstoffe das Zellvolumen der Tumore mit einer Kontrollgruppe verglichen. Die Ergebnisse sind in der folgenden Tabelle offenbart:<\/li>\n
  127. Aus der oben eingeblendeten Tabelle ist ersichtlich, dass die in vitro-Experimente der D 17 zwar eine Anti-Tumor-Wirkung von A (dort Verbindung B) zeigen, diese aber im Vergleich zu den weiteren getesteten Wirkstoffen bzw. Kombinationen am schlechtesten abschneidet.<\/li>\n
  128. Bei dem f\u00fcr den Fachmann aussagekr\u00e4ftigerem in vivo \u2013 Experiment wurden die Tumorvolumina einer Kontrollgruppe mit den Tumorvolumina bei der Gabe von Octreotidpamoat allein, A allein, Rapamycin allein, A in Kombination mit Octreotidpamoat sowie Rapamycin in Kombination mit Octreotidpamoat miteinander verglichen. Dabei sind die Wirkstoffwerte nach 4 Wochen abgenommen worden. Die D 17 offenbart die folgende tabellarische Ergebnis\u00fcbersicht:<\/li>\n
  129. Oberhalb dieser tabellarischen Aufstellung hei\u00dft es in der D 17 (Seite 16 Mitte):<\/li>\n
  130. \u2026<\/li>\n
  131. aa)
    \nNach dem Problem-Solution-Approach, der vom EPA im Rahmen der Pr\u00fcfung der erfinderischen T\u00e4tigkeit angewendet wird, ist zun\u00e4chst nach der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Aufgabe und ihrer L\u00f6sung zu fragen. In einer Gesamtbetrachtung der Klagepatentschrift stellt sich das Klagepatent die Aufgabe einer wirksamen Therapie von Pankreastumoren und l\u00f6st diese Aufgabe durch die Gabe von A in der Monotherapie in der Dosierungsform 0,25 bis 10 mg (vgl. auch EPA, Seite 20).<\/li>\n
  132. Ausgehend hiervon erscheint zweifelhaft, ob der Fachmann ausgehend von der D 17 A als wirksames Anti-Tumor-Mittel in Betracht z\u00f6ge.<\/li>\n
  133. (1)
    \nSowohl in dem in vitro- als auch in dem in vivo-Experiment schneidet A in der Monotherapie am schlechtesten ab. Gerade der Unterschied zwischen Einzeldosierung und Kombinationstherapie (A allein Volumen 3685, in Kombination mit Occtreotid Volumen 130) spricht daf\u00fcr, dass der Fachmann davon weggef\u00fchrt wird, A in der Monotherapie \u00fcberhaupt als alternativ wirksames Tumormittel in Betracht zu ziehen. Hierf\u00fcr ist der Unterschied in den offenbarten Wirkungsgraden zu erheblich. Die D 17 stellt als ihren Kern die Kombination des Somatostatin-Analogon mit einem Rapamycin-Derivat heraus, wenn es auf Seite 13 hei\u00dft, dass \u00fcberraschenderweise festgestellt wurde, dass eine Kombination von zwei Wirkstoffen, von denen angenommen wird, dass sie durch grundverschiedene Mechanismen wirken wie z.B. ein Somatostatin-Analogon und Rapamycin oder ein Derivat davon, kombiniert werden k\u00f6nnen und synergistisch die Zellhyperproliferation hemmen. Angesichts des Offenbarungsgehalts der D 17 erscheint es der Kammer nachvollziehbar, dass der Fachmann sich im Bereich der Arzneimittelforschung f\u00fcr Indikationen, die in hohem Ma\u00dfe letale Auswirkungen bei den Betroffenen haben, dem vielversprechendsten Wirkstoff zuwenden wird und diesen zu einem klinischen Einsatz bringen m\u00f6chte. Insofern scheint das Ziel einer effektiven Pankreaskrebsbehandlung die maximale Tumorreduzierung darzustellen. Eine solche offenbart die D 17 mit dem Wirkstoff A in der Monotherapie jedoch nicht. Dass der Fachmann dennoch diesen zum alleinigen Einsatz ausw\u00e4hlt, l\u00e4sst eher auf eine unzul\u00e4ssige r\u00fcckschauende Betrachtungsweise schlie\u00dfen.<\/li>\n
  134. (2)
    \nEtwas anderes d\u00fcrfte auch nicht aus dem Umstand folgen, dass die Kontrollm\u00e4use in der D 17 bereits nach 3 Wochen get\u00f6tet worden waren.<\/li>\n
  135. F\u00fcr die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer ist nicht mit hinreichender Sicherheit erkennbar, dass der Fachmann unter Ber\u00fccksichtigung des fr\u00fcheren Todes der Kontrollm\u00e4use in dieser Gruppe nicht den in der Tabelle angegebenen Wert von 4020 als Tumorvolumen ber\u00fccksichtigt h\u00e4tte, sondern diesen Wert verdoppelt h\u00e4tte (also 8040) und deshalb aus dem Tumorvolumen von 3685 bei den A-M\u00e4usen auf eine erhebliche Anti-Tumor-Wirkung von A geschlossen und daraufhin die Verbindung als Mono-Wirkstoff in Betracht gezogen h\u00e4tte.<\/li>\n
  136. Aus der Entgegenhaltung D 17 selbst l\u00e4sst sich eine solche Folgerung nicht ableiten. Zwar wird auf den Umstand hingewiesen, da aber keine weiteren Werte wie z.B. die Tumorgr\u00f6\u00dfen nach einer oder zwei Wochen angegeben sind, fehlen dem Fachmann Daten, aus welchen er ein w\u00f6chentliches Tumorwachstum ableiten kann. In diesem Zusammenhang erscheint der Einwand der Kl\u00e4gerin plausibel, dass eine hypothetische Verdopplung gerade nicht zwingend ist, sondern der Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens ebenso in seine \u00dcberlegungen miteinbezieht, dass sich ein sog. Plateaueffekt einstellen kann, der seine Ursache in begrenzten N\u00e4hrstoffen oder begrenztem Raum haben kann. Die in der m\u00fcndlichen Verhandlung angesprochene Kontroll\u00fcberlegung, bei einer Verdopplung des Tumors in 7 Tagen sei der D 17 eine signifikante Anti-Tumor-Wirkung mit einem T\/C-Wert von 45% bei der Monotherapie mit A zu entnehmen, \u00fcberzeugt daher nicht, weil der Fachmann eine Verdopplung des Tumors weder aus der D 17 noch zwingend aufgrund seines allgemeinen Fachwissens zugrunde legt.<\/li>\n
  137. Schlie\u00dflich zieht er einen solchen zwingenden R\u00fcckschluss auch nicht aus einer Kombination mit der Entgegenhaltung US 6,XXX,721 B1 (Anlagen B 4-D 18, B 7- D 18 \u00dc im Verfahren 4a O 110\/19; nachfolgend parallel zum Einspruchsverfahren als D 18 bezeichnet). Zwar wird dort im letzten Absatz von Spalte 3 und im ersten Absatz von Spalte 4 ein Experiment beschrieben, bei welchem ebenfalls AR42J Pankreastumorzellen in M\u00e4use injiziert werden, was dem in vitro-Experiment der D 17 entspricht. In Spalte 4 in den Zeilen 5 ff. hei\u00dft es:<\/li>\n
  138. XXX<\/li>\n
  139. Allerdings hei\u00dft es in dem vorherigen Satz:<\/li>\n
  140. XXX<\/li>\n
  141. Hinsichtlich der Wirkstoffm\u00e4use sind also Beobachtungen in einem Zeitraum von lediglich drei Wochen (eine Woche Verringerung, zwei Wochen Verz\u00f6gerung) gezeigt. Zum Beobachtungszeitraum der Kontrollm\u00e4use fehlt indes jegliche Zeitangabe. Insofern ist auch hier nicht eindeutig und unmittelbar offenbart, dass der Pankreastumor nach einer Zeitspanne von drei Wochen sein Tumorwachstum weiterhin alle sieben Tage verdoppelt.<\/li>\n
  142. (3)
    \nSchlie\u00dflich verm\u00f6gen die teilweise widerspr\u00fcchlichen Aussagen des EPA zu parallelen Patenten in Bezug auf die D 17 die Kammer nicht zu der Annahme bewegen, dass eine mangelnde Erfindungsh\u00f6he ausgehend von der D 17 wahrscheinlich ist. So hat die Pr\u00fcfungsabteilung zu dem EP 602 (Anlage BK 24b im Verfahren 4a O 54\/20) zwar formuliert, dass unter Ber\u00fccksichtigung des Weiterwachsens der Tumore der Unterschied der Tumorvolumina in der Kontroll- und Substanz-B Gruppe noch gr\u00f6\u00dfer gewesen w\u00e4re und gleiches gelte, wenn beide Werte nach 3 Wochen bestimmt worden w\u00e4ren, wobei daher die D 17 (dort als D 3 bezeichnet) eine signifikante Wirkung auf das Tumorwachstum zeige. Dem steht aber die Entscheidung der Einspruchsabteilung zum EP 3 XXX 995 (Anlage FBD-C 25 im Verfahren 4a O 54\/20) entgegen, dass aus der D 17 nicht abgeleitet werden k\u00f6nne, dass A bei der Behandlung von festen Tumoren auf der Grundlage des Xenograft-Modells wirksam ist, da der Effekt auf das Tumorvolumen geringer als der Standardfehler und im Vergleich zur Behandlung mit Rapamycin und Octreotidpamoat am wenigsten wirksam ist und die schlechtesten Ergebnisse liefert.<\/li>\n
  143. <\/li>\n
  144. (3)
    \nDa die D17 von einem Einsatz des Wirkstoff A eher wegf\u00fchrt, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Fachmann ausgehend von der D 17 als Routinema\u00dfnahme das beanspruchte Dosis-Wirkungsverh\u00e4ltnis ermittelt. Es erscheint zudem fraglich, ob der Fachmann angesichts des Offenbarungsgehalts der D 17 die dort angegebene Tagesdosis noch verringert h\u00e4tte.<\/li>\n
  145. Die D 17 offenbart in Abschnitt C eine Tagesdosis von Rapamycin oder einem Derivat zwischen 0,5 bis 500 mg (D 17, Seite 18). In Beispiel B auf Seite 19 wird f\u00fcr eine Formulierung von A z.B. eine Kapsel mit einer Menge von 20 mg A offenbart. Hinsichtlich der offenbarten Tagesdosen weichen Klagepatent und D 17 erheblich voneinander ab (bis zu 25 mg\/bis zu 500 mg). Angesichts der in der D 17 offenbarten Tagedosis erscheint fraglich, ob der Fachmann die dort angegebene Einzeldosis, die im Vergleich zur offenbarten maximalen Tagesdosis schon recht niedrig erscheint (bei 500 mg Tagesdosis w\u00e4ren das 25 Tabletten am Tag) \u00fcberhaupt noch verringert h\u00e4tte. Die D 17 zeigt dar\u00fcber hinaus eine Kapseldosierung, welche die beanspruchte maximale Einzeldosis um das Doppelte \u00fcberschreitet.<\/li>\n
  146. Eine Vergleichbarkeit mit dem der Entscheidung \u201eXXX\u201c zugrundeliegenden Fall (BGH, GRUR 2020, 603) dr\u00e4ngt sich schon deswegen nicht auf, weil aufgrund der D 17 keine hinreichende Erfolgsaussicht ersichtlich ist, klinische Studien mit A als Mono-Wirkstoff durchzuf\u00fchren und dabei routinem\u00e4\u00dfig ein entsprechendes Dosis-Wirk-Verh\u00e4ltnis zu bestimmen.<\/li>\n
  147. b)
    \nDa die D 17 von der Lehre des Klagepatents weg lehrt, ist einerseits kein Anlass des Fachmanns ersichtlich, diese mit der D 19 (Anlage BK 18 im Verfahren 4a O 54\/20) zu kombinieren. Anderseits offenbart auch eine Kombination der D 17 mit der D 19 keine Monotherapie mit A zur Behandlung eines soliden Pankreas-Tumors. Gegenstand der D 19 ist die Verwendung von A zur Linderung und Hemmung von lymphoproliferativen Erkrankungen, vornehmlich Lymphknotenkrebs.<\/li>\n
  148. c)
    \nAuch eine Kombination der D 17 mit dem allgemeinen Fachwissen f\u00fchrt nicht zu einer Vorwegnahme der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre. So kann die technisch nicht fachkundig besetze Kammer nicht erkennen, dass der Fachmann allein mit dem Wissen der D 17 und Hinweisen, dass Rapamycin und seine Derivate wirksam bei der Behandlung verschiedener Tumorarten sein k\u00f6nnen und A mTOR durch Bindung an das gleiche Enzym (FKBP-12) wie Rapamycin hemme zur klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre gelangen konnte. So hat die Kl\u00e4gerin plausibel eingewendet, dass der Fachmann nicht ohne erfinderisches Zutun A zur Behandlung eines Pankreastumors h\u00e4tte einsetzen k\u00f6nnen, da A bis dahin nur als Immunrepressivum bekannt war und sich in Struktur und Funktion von Rapamycin und seinen Derivaten wie z.B. Temsirolimus unterschied.<\/li>\n
  149. d)
    \nSchlie\u00dflich ist nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ersichtlich, dass eine Kombination der Entgegenhaltung Shah et al., Journal of Surgical Research 97:123-130 (vorgelegt im Anlagenkonvolut MW 5, D 20, D 20-DE im Verfahren 4a O 111\/19, nachfolgend parallel zum Einspruchsverfahren als D 20 bezeichnet) mit der D 17 eine mangende Erfindungsh\u00f6he begr\u00fcnden kann. Dies schon deshalb nicht, weil kein Anlass ersichtlich ist, wieso sich der Fachmann ausgehend von D 17 der D 20 zuwenden sollte. Insoweit wird auf die Ausf\u00fchrungen zum Offenbarungsgehalt der D 17 Bezug genommen. Abgesehen davon handelt es sich um bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigten Stand der Technik.<\/li>\n
  150. 4.
    \nAusgehend von der D 20 ist ebenfalls nicht ersichtlich, wie der Fachmann ohne erfinderische T\u00e4tigkeit A als Mono-Wirkstoff zur Verwendung gegen solide Pankreastumore im beanspruchten Dosierungsschema eingesetzt h\u00e4tte. Die D 20 besch\u00e4ftigt sich mit der mTOR-Hemmung (dort FRAP genannt, vgl. Abbildung 1 der D 20) von Rapamycin und offenbart, dass Rapamycin das Wachstum von Pankreastumorzellen blockiert (vgl. D 20 DE, Seite 128 unten). Auch wenn fraglich ist, ob die D 20 angesichts der D 17 der n\u00e4chstliegende Stand der Technik ist, man dies aber mit dem EPA (vgl. EPA, Seite 20) annimmt, m\u00fcsste der Fachmann das in der D 20 verwendete Rapamycin durch A ersetzen und in der beanspruchten Dosierung verwenden. Es ist nicht ersichtlich, wie er dies ohne weitergehende erfinderische \u00dcberlegungen anstellen sollte.<\/li>\n
  151. V.
    \nDie Kostenentscheidung richtet sich nach \u00a7 91 Abs. 1 ZPO. Hierbei ist die Kl\u00e4gerin zu 1) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf Grund der vollzogenen Verschmelzung berechtigt, etwaige Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2), die bis zum Verschmelzungszeitpunkt (08.05.2020) entstanden sind, geltend zu machen.<\/li>\n
  152. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 ZPO, wobei auf Antrag Teilsicherheiten auszusprechen waren (vgl. \u00a7 108 ZPO).<\/li>\n
  153. VI.
    \nDer Streitwert wird auf EUR 1.000.000,00 festgesetzt.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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