{"id":891,"date":"2010-06-22T17:00:27","date_gmt":"2010-06-22T17:00:27","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=891"},"modified":"2016-06-26T16:54:33","modified_gmt":"2016-06-26T16:54:33","slug":"4b-o-5709-occluder","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=891","title":{"rendered":"4b O 57\/09 – Occluder"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1458<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 22. Juni 2010, Az. 4b O 57\/09<\/p>\n

<\/p>\n

Rechtsmittelinstanz: 2 U 84\/10<\/a><\/p>\n

I.
\nDie Beklagte wird verurteilt,<\/p>\n

1. an die Kl\u00e4gerin EUR 2.039.660,75 nebst Zinsen in H\u00f6he von 8 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 8.4.2009 zu zahlen;<\/p>\n

2. an die Kl\u00e4gerin kapitalisierte Zinsen in H\u00f6he von EUR 75.306,96 f\u00fcr Schadensersatzforderungen bis zum 8.4.2009 zu zahlen.<\/p>\n

II.
\nVon den Kosten des Rechtsstreits haben die Kl\u00e4gerin 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen.<\/p>\n

III.
\nDas Urteil ist f\u00fcr beide Parteien vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/p>\n

IV.
\nDer Streitwert wird wie folgt festgesetzt:<\/p>\n

– bis zum 1.3.2010: EUR 2.390.910,00;
\n– danach: EUR 2.039.660,75.<\/p>\n

T a t b e s t a n d :<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache verfassten europ\u00e4ischen Patents 0 808 XXX (\u201eKlagepatent\u201c) mit der Bezeichnung „A“.<\/p>\n

Mit Urteil der Kammer vom 31.7.2007 (Az. 4b O 297\/06, Anlage K 1) wurde die Beklagte wegen wortsinngem\u00e4\u00dfer Verletzung sowohl des Vorrichtungsanspruchs 1 als auch des Verfahrensanspruchs 16 des Klagepatents durch eine als \u201eD\u201c Occluder bezeichnete Verletzungsform I verurteilt; insbesondere wurde festgestellt, dass die Beklagte der Kl\u00e4gerin zum Ersatz allen Schadens verpflichtet ist, der der Kl\u00e4gerin durch seit dem 5.11.2005 begangene Verletzungshandlungen entstand und noch entstehen wird. Das Urteil der Kammer wurde durch Urteil des OLG D\u00fcsseldorf vom 23.12.2008 (Az. I-2 U 65\/07, Anlage K 2) im Wesentlichen best\u00e4tigt, wobei das OLG D\u00fcsseldorf die Beklagte dar\u00fcber hinaus wegen Verletzungshandlungen im Zusammenhang mit einer abge\u00e4nderten Version – \u201eD N\u201c Occluder (Verletzungsform II) \u2013 verurteilte. Gegen das OLG-Urteil legte die Beklagte Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision ein (vgl. Begr\u00fcndung gem. Anlage B 1), worauf die Kl\u00e4gerin gem. Anlage K 31 erwiderte. Bislang liegt noch keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs \u00fcber die Nichtzulassungsbeschwerde vor.<\/p>\n

In einer \u201epatentrechtlichen Stellungnahme\u201c ihres Patentanwaltes Dr. B vom 18.2.2009 r\u00e4umte die Beklagte ein, dass der unter den Tenor des genannten OLG-Urteils fallende Umsatz \u201eetwa EUR 8.500.000\u201c betrage (Anlage B 6).<\/p>\n

Am 6.4.2009 \u00fcberreichte die Beklagte den Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin ein Schreiben nebst vier Ordnern mit Rechnungsunterlagen und einer CD, darunter eine \u201eAnlage 3\u201c (Anlage K 2.1). Die Beklagte erg\u00e4nzte ihre Stellungnahme nachfolgend mehrfach im Rahmen eines entsprechenden Zwangsvollstreckungsverfahrens.<\/p>\n

Im Zuge der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils erteilte die Beklagte die aus Anlage K 3 ersichtliche Rechnungslegung.<\/p>\n

Anl\u00e4sslich der Sequestration stellte der zust\u00e4ndige Gerichtsvollzieher 2.674 fertige Occluder zum Zwecke der Vernichtung gem. Ziffer III. des OLG-Urteils sicher (Anlage K 5).<\/p>\n

Bis zum 16.1.2009 erzielte die Beklagte mit den streitgegenst\u00e4ndlichen Verletzungsformen einen Gesamtumsatz von EUR 8.051.300,48, wobei sich die Einzelergebnisse f\u00fcr die Jahre 2007 bis 2009 aus den Anlagen K 15 \u2013 K 17 ergeben. Das Unternehmen der Beklagten befasste sich ausschlie\u00dflich mit der Produktion und dem Vertrieb von Occludern, wobei in einem sehr geringen Umfang Ums\u00e4tze mit – nicht von der Beklagten selbst produzierten – Nebenprodukten (v.a. Introducer, Schleusen und Sizingballoons) erzielt wurden.<\/p>\n

Mit Schreiben vom 23.12.2009 legte die Beklagte der Kl\u00e4gerin per Email die aus Anlage K 13 ersichtliche Auftrags\u00fcberischt vor.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin meint, der ihr tats\u00e4chlich zustehende Gesamtschadensersatz belaufe sich auf eine deutlich gr\u00f6\u00dfere als die vorliegend ausdr\u00fccklich im Wege einer Teilklage geltend gemachte Summe, welche den ihr entstandenen Mindestschaden darstelle; dieser Mindestschaden ergebe sich nach allen anerkannten Berechnungsmethoden, wobei die Kl\u00e4gerin in erster Linie Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie, hilfsweise Herausgabe des Verletzergewinns begehrt und weiter hilfsweise ihren entgangenen Gewinn geltend macht. Die Rechnungslegung der Beklagten sei nach wie vor unvollst\u00e4ndig. Sie behauptet, ihr Marktanteil f\u00fcr Occluder aus dem Metall Nitinol betrage \u2013 sehe man von den Verk\u00e4ufen der Beklagten ab \u2013 100%. Auf dem Gesamtmarkt aller Occluder betrage ihr Marktanteil etwa 80 %. Die Beklagte erziele Gewinnmargen in H\u00f6he von 76,04 %. Als einen angemessenen Lizenzsatz erachteten vern\u00fcnftige Lizenzvertragsparteien vorliegend einen solchen von mindestens 25,33 %. Sie selbst \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 erziele mit den patentgem\u00e4\u00dfen Occludern Gewinnmargen von \u00fcber 80 %. Es sei unter anderem zu ber\u00fccksichtigen, dass die Beklagte vom guten Ruf der Kl\u00e4gerin profitiert habe, indem sie – unstreitig – in ihren Brosch\u00fcren die Verletzungsformen als Fortentwicklung des patentgem\u00e4\u00dfen C Occluders bezeichnet habe (Anlagen K 11.1, K 11.2). Den von der Beklagten \u2013 unstreitig – vorgelegten Informationen zu ihren Kosten (Anlage K 14) sei keine Differenzierung zwischen Gestehungs- und Gemeinkosten zu entnehmen. Die Roherl\u00f6squote der Beklagten betrage – bei einer Kostenquote von 24 % – etwa 76 %, wie sich aus der Auswertung gem. Anlage K 18 ergebe; die Kostenqoute der Kl\u00e4gerin selbst liege unter 20 %, wie auch Analystenberichte best\u00e4tigten (vgl. Anlagen K 20, K 21, K 22, K 23, K 24, K 25, K 26). Demgem\u00e4\u00df betrage der Verletzergewinn der Beklagten f\u00fcr die Jahre 2007 \u2013 2009 EUR 6.118.988,36. Der Verletzergewinn beruhe auch in vollem Umfang auf der Patentverletzung; das sei nicht zuletzt deshalb anzunehmen, weil es sich bei der technischen Lehre des Klagepatents um eine Pioniererfindung handele und die einzigartigen Eigenschaften der patentgem\u00e4\u00dfen Occluder auch im Markt bekannt seien. Da 80 % des von der Beklagten im streitgegenst\u00e4ndlichen Zeitraum erzielten Gesamtumsatzes auf sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 entfallen w\u00e4ren, sei ihr unter Ber\u00fccksichtigung ihrer eigenen Gewinnmarge auch ein eigener Gewinn von mindestens EUR 6.441.040,38 entgangen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

wie erkannt, wobei sie ihren urspr\u00fcnglichen Antrag auf Zahlung von EUR 2.390.910,00 mit Zustimmung der Beklagten teilweise zur\u00fcckgenommen hat.<\/p>\n

Die Beklagte beantragt,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Beklagte behauptet, neben den Parteien gebe es vier weitere Wettbewerber auf dem Markt (Anlage B 7). Es sei hier allenfalls ein Lizenzsatz von 4,5 % angemessen. Ihre Gesch\u00e4fte seit dem Jahr 2007 seien im Ergebnis defizit\u00e4r gewesen, und zwar nach betriebswirtschaftlichen Auswertungen mit einem Betrag von EUR 2.727.754,51; hierzu nimmt die Beklagte Bezug auf das \u201eZahlenwerk\u201c gem. Anlage K 14. Insofern sei bei ihr kein Verletzergewinn angefallen. Die eigene Gewinnquote der Kl\u00e4gerin betrage lediglich 13,9 %.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von EUR 2.039.660,75 aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 3 PatG.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Wie das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf in dem aus Anlage K 2 ersichtlichen Urteil festgestellt hat, steht der Kl\u00e4gerin dem Grunde nach Schadensansatz wegen des Herstellens und des Vertriebs der Verletzungsformen I und II f\u00fcr die Zeit ab dem 5.11.2005 zu.<\/p>\n

Die Ausf\u00fchrungen der Beklagten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wegen Nichtzulassung der Revision geben der Kammer vorliegend keinen Anlass zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung; insoweit kann auf die Erl\u00e4uterungen der Kammer in dem den Parteien bekannten Urteil im Parallelverfahren 4b O 206\/09 verwiesen werden. Die Beklagte hat vorliegend keine weitergehenden tats\u00e4chlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte aufgezeigt.<\/p>\n

1)
\nDas Klagebegehren ist im Ergebnis auch der H\u00f6he nach gerechtfertigt. Allerdings ergibt sich die geltend gemachte Schadensh\u00f6he nicht auf der Basis der von der Kl\u00e4gerin in erster Linie geltend gemachten sog. Lizenzanalogie, sondern anhand der Berechnungsmethode des sog. Verletzergewinns.<\/p>\n

a)
\nIm Rahmen der sog. Lizenzanalogie wird ein fiktiver Lizenzsatz zugrunde gelegt, wobei dem die Erw\u00e4gung zugrunde liegt, dass ein zum Schadenersatz verpflichteter Patentverletzer nicht anders stehen soll als ein vertraglicher Lizenznehmer, der um eine Benutzungserlaubnis nachgesucht hat (BGH GRUR 2006, 143 \u2013 Catwalk).<\/p>\n

Die H\u00f6he der insoweit unter anderem zu ermittelnden Lizenzgeb\u00fchr orientiert sich daran, was vern\u00fcnftige Vertragspartner vereinbart h\u00e4tten, wenn sie beim Abschluss eines Lizenzvertrages die Entwicklung des Nutzungsverh\u00e4ltnisses, also vor allem sein Ausma\u00df und seine Dauer, gekannt h\u00e4tten.<\/p>\n

Die Kammer vermag sich der Ansicht der Kl\u00e4gerin, wonach hier ein Lizenzsatz von 25,33 % angemessen sei, nicht anzuschlie\u00dfen. Ausgangspunkt f\u00fcr die Bemessung der Lizenzgeb\u00fchr ist der Wert des Schutzrechts, der durch die auf dem Markt erzielbare Verg\u00fctung bestimmt wird (BGH GRUR 1993, 897 \u2013 Mogulanlage).<\/p>\n

Unstreitig herrscht im hier konkret ma\u00dfgeblichen Bereich eine gro\u00dfe Zur\u00fcckhaltung hinsichtlich der Vergabe von Lizenzen. Unter anderem ist nicht bekannt, ob und zu welchem Lizenzsatz die Kl\u00e4gerin selbst Lizenzen am Klagepatent erteilt, so dass eine konkrete Lizenzanalogie nicht m\u00f6glich ist.<\/p>\n

Im Bereich des \u00fcbrigen Gesundheitswesens sind Lizenzs\u00e4tze in H\u00f6he von 1% bis 7% \u00fcblich (vgl. Ausz\u00fcge gem. Anlage B 8, S. 41 – 50). Die Kammer verkennt nicht, dass im vorliegenden Falle durchaus Umst\u00e4nde gegeben sind, die Veranlassung sein k\u00f6nnten, hier einen Lizenzsatz in Ansatz zu bringen, der \u00fcber derartige Werte hinausgeht:<\/p>\n

So hat die Beklagte trotz Hinweises der Kammer nicht substantiiert vorgetragen, dass die Kl\u00e4gerin auf dem Markt f\u00fcr Occluder – sieht man von den Verk\u00e4ufen der Beklagten ab \u2013 in Deutschland einen Marktanteil in H\u00f6he von 100 % hat. Es liegt demgem\u00e4\u00df nahe, dass die Beklagte ohne Nutzung des Klagepatents mit einem anderen Produkt auf dem Markt nicht h\u00e4tte Fu\u00df fassen k\u00f6nnen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat auch – unter anderem durch Vorlage der Habilitation gem\u00e4\u00df Anlage K 9 – belegt, dass das Klagepatent eine Grundlagenerfindung war und diesem eine wirtschaftlich sehr gro\u00dfe Bedeutung zukommt.<\/p>\n

Die Beklagte machte sich zudem den \u201eguten Ruf\u201c des Klagepatents zunutze, indem sie die Verletzungsformen als Weiterentwicklung des C Occluders bezeichnete (vgl. Anlage K 11.1, K 11.2).<\/p>\n

Es mag hier auch unterstellt werden, dass die Beklagte Gewinnmargen in H\u00f6he von ca. 76 % erzielt (vgl. dazu auch unter b). Nach der sog. D\u00fcsseldorfer Formel (vgl. Benkard-Rogge\/Grabinski, PatG, 10. Auflage, \u00a7 139 Rn 65a) w\u00e4re ein vern\u00fcnftiger Lizenznehmer auch bereit, zwischen 12,5 % und 33 % seines Bruttogewinns f\u00fcr Lizenzgeb\u00fchren einzusetzen. Nach der \u00dcberzeugung der Kammer gen\u00fcgen die vorliegenden Umst\u00e4nde indes nicht, vom H\u00f6chstwert von 33 % auszugehen und so zur Annahme eines Lizenzsatzes zu gelangen, welcher mehr als das Dreifache des sonst im Gesundheitswesen \u00dcblichen betr\u00e4gt. Das gilt auch unter Ber\u00fccksichtigung der als Anlagen K 7.1, K 7.2 und K 7.3 vorgelegten Entscheidungen, welche f\u00fcr Katheter und Stent-Patente Lizenzs\u00e4tze bis zu 25,88 % als angemessen erachteten; s\u00e4mtliche dieser Entscheidungen ergingen nicht nach deutschem Recht. Schlie\u00dflich k\u00f6nnen folgende Umst\u00e4nde einen Lizenzsatz im Bereich von 25 % nicht begr\u00fcnden: Dass die Beklagte weder dem Risiko von Schutzeingriffen ausgesetzt noch zu einer gesonderten Buchhaltung noch zur Einhaltung von Preisstrukturen gezwungen war und \u00fcberdies Zinsvorteile hatte, stellt Gegebenheiten dar, die einen jeden Verletzer gegen\u00fcber einem redlichen Lizenznehmer privilegieren.<\/p>\n

Da die Berechnungsarten f\u00fcr einen abgrenzbaren Schadensfall nicht miteinander vermengt werden d\u00fcrfen (vgl. BGH GRUR 1980, 841, 844) und die Kl\u00e4gerin selbst ihren Schaden f\u00fcr den gesamten geltend gemachten Zeitraum jeweils nur einheitlich nach einer Berechnungmethode ermittelt, bedarf es nicht der konkreten Feststellung des hier angemessenen Lizenzsatzes, weil dieser \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 jedenfalls weniger als die von der Kl\u00e4gerin angesetzten 25,33 % betr\u00e4gt, so dass die Methode der Lizenzanalogie a priori nicht zu der von der Kl\u00e4gerin beanspruchten Schadensersatzh\u00f6he f\u00fchren kann.<\/p>\n

b)
\nJedoch ergibt sich nach der Berechnungsmethode des sog. Verletzergewinns, dass das Schadensersatzbegehren der Kl\u00e4gerin begr\u00fcndet ist.
\nDer Schadensersatzberechtigte kann unter anderem die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen, wie \u00a7 139 Abs. 2 S. 2 PatG nunmehr ausdr\u00fccklich klarstellt. Es handelt sich hierbei um eine auch gewohnheitsrechtlich anerkannte Berechnungsmethode, die damit begr\u00fcndet wird, dass der Verletzer das Schutzrecht lediglich in Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung f\u00fcr den Inhaber benutzt und daher unter rechts\u00e4hnlicher Anwendung der \u00a7\u00a7 687 Abs. 2, 667 BGB das durch die Verletzung Erlangte herauszugeben habe. Bei dieser Berechnungsart kommt es nicht darauf an, ob der Verletzte den herausverlangten Gewinn selbst h\u00e4tte erzielen k\u00f6nnen; entsprechendes wird vielmehr fingiert. Es handelt sich um einen Anspruch auf \u201eEntsch\u00e4digung\u201c f\u00fcr eine schuldhafte Patentverletzung (BGH GRUR 2001, 329 \u2013 Gemeinkostenanteil).<\/p>\n

aa)<\/p>\n

Grunds\u00e4tzlich ist der Verletzergewinn nach folgender Formel zu berechnen:<\/p>\n

Gewinn = Umsatz .\/. Kosten.<\/p>\n

aaa)
\nRelevant ist derjenige Umsatz, den der Verletzer im Rahmen seines Gesch\u00e4ftsbetriebes mit der patentgesch\u00fctzten Vorrichtung oder dem patentgesch\u00fctzten Verfahren erzielt hat. F\u00fcr seine Schadensberechnung kann der Gl\u00e4ubiger auf die Rechnungslegung des Verletzers zur\u00fcckgreifen, welche die Vermutung der Vollst\u00e4ndigkeit und Richtigkeit f\u00fcr sich hat (K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patententen in der Praxis, 4. Auflage, Rn 1425).<\/p>\n

Wie die Kl\u00e4gerin unwidersprochen vorgebracht hat, betrug der Gesamtumsatz der Beklagten mit den Verletzungsformen I und II im Zeitraum 2007 bis zum 16.1.2009 insgesamt EUR 8.051.300,48, und zwar im Jahr 2007 EUR 1.488.590,10, im Jahr 2008 EUR 6.267.038,94 sowie im Jahr 2009 EUR 295.671,44.<\/p>\n

bbb)
\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2001, 329 \u2013 Gemeinkostenanteil) darf der Verletzer von dem auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Umsatz Gemeinkosten lediglich insoweit abziehen, als sie den schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugerechnet werden k\u00f6nnen. Insoweit f\u00fchrt der BGH a.a.O. unter anderem aus:<\/p>\n

\u201eNach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns ist es grunds\u00e4tzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erl\u00f6sen nur die variablen (d.h. vom Besch\u00e4ftigungsgrad abh\u00e4ngigen) Kosten f\u00fcr die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nde abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Besch\u00e4ftigung unabh\u00e4ngig sind (z.B. Mieten, AfA).\u201c<\/p>\n

\u201eDanach kann der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zugestimmt werden, dass zur Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erl\u00f6sen ein Gemeinkostenanteil abzuziehen ist ohne R\u00fccksicht darauf, ob diese Gemeinkosten auch ohne die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nde entstanden w\u00e4ren.\u201c<\/p>\n

\u201eDer pauschale Abzug anteiliger Gemeinkosten kann … nicht damit begr\u00fcndet werden, dass … die Herstellung und der Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenst\u00e4nde auch diese anteilig verursacht h\u00e4tten. Ein solcher Zusammenhang ist regelm\u00e4\u00dfig nicht gegeben. Gemeinkosten sind zwar Voraussetzung f\u00fcr die Leistungserstellung … .Sie k\u00f6nnen jedoch einer solchen Produktion nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten besteht dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnehin angefallen w\u00e4ren.\u201c<\/p>\n

Diese vom I. Zivilsenat des BGH f\u00fcr das Geschmacksmusterrecht aufgestellten und sp\u00e4ter auf den erg\u00e4nzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz erstreckten (BGH GRUR 2007, 431 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use) Grunds\u00e4tze sind auch f\u00fcr die Schadensberechnung nach einer Patentverletzung heranzuziehen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf InstGE 5, 251 \u2013 Lifter).<\/p>\n

Die Darlegungs- und Beweislast daf\u00fcr, dass typische Gemeinkosten im Einzelfall den Verletzungsprodukten unmittelbar zuzuordnen seien, also ohne die patentverletzende Produktion nicht angefallen w\u00e4ren, tr\u00e4gt der Verletzer (BGH GRUR 2001, 329 \u2013 Gemeinkostenateil; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 8, 257 \u2013 Tintentankpatrone).<\/p>\n

Bei der Frage, ob anzurechnende oder nicht anzurechnende Kosten gegeben sind, ist danach zu differenzieren, ob a) es sich um solche Kosten handelt, die – g\u00e4be es die Verletzungsform nicht \u2013 entfallen w\u00fcrden oder um vom Verletzungsprodukt unabh\u00e4ngige \u201esowieso-Kosten\u201c, also solche, die auch dann angefallen w\u00e4ren, wenn man die Verletzungshandlung hinwegdenkt, und b) die Kosten auch im fingierten Herstellungsbetrieb des Verletzten entstanden w\u00e4ren. Abzugsf\u00e4hig sind demnach Kosten f\u00fcr die Fertigung, die Montage und den Absatz der schutzrechtsverletzenden Ware, die auch im fingierten Betrieb des Verletzten aus Anlass der Patentverletzung zus\u00e4tzlich entstanden w\u00e4ren (K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rn 1431 f.).<\/p>\n

Soweit die Beklagte unter Hinweis auf die aus dem Anlagenkonvolut K 14 ersichtlichen Kosten geltend macht, ihr Unternehmen sei im ma\u00dfgeblichen Zeitraum trotz der oben genannten Ums\u00e4tze defizit\u00e4r gewesen, so dass im Ergebnis \u00fcberhaupt kein Verletzergewinn entstanden sei, ist dem zu widersprechen; ihr Einwand, \u201eihr Betriebsergebnis sei im ma\u00dfgeblichen Zeitraum nach betriebswirtschaftlichen Auswertungen mit EUR 2.727.754,51 negativ gewesen\u201c, ist rechtlich unerheblich f\u00fcr die Ermittlung des Verletzergewinns.<\/p>\n

(1)
\nVon den Kosten, welche die Beklagte gem\u00e4\u00df Anlage K 14 in Abzug bringen m\u00f6chte, sind die tats\u00e4chlichen Material- und Fertigungskosten f\u00fcr die Herstellung und Montage der Verletzungsformen (vgl. zu deren grunds\u00e4tzlicher Abzugsf\u00e4higkeit OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 194 \u2013 Schwerlastregal II) und Verpackungs- und Frachtkosten, die ohne die verletzenden Gegenst\u00e4nde nicht angefallen w\u00e4ren (vgl. ebenfalls OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 194 \u2013 Schwerlastregal II), ber\u00fccksichtigungsf\u00e4hig. Insofern vermag die Kammer allerdings lediglich folgende Posten, die jeweils unter der Rubrik \u201eMat.\/Wareneinkauf\u201c der Anlage K 14 aufgef\u00fchrt sind, derartigen Material- und Fertigungskosten zuzuordnen: \u201eEinkauf Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe\u201c; \u201eRohstoffe\/Grundmaterialien\u201c. Die anderen Posten der Rubrik \u201eMat.\/Wareneinkauf\u201c sind mangels entsprechender Erl\u00e4uterungen nicht ber\u00fccksichtigungsf\u00e4hig; der pauschale Verweis der Beklagten auf die Anlage K 14 l\u00e4sst keine weitergehende Differenzierung zu, bei welchen der dort aufgef\u00fchrten Kosten es sich um produktbezogene Kosten oder um blo\u00dfe Gemeinkosten handelt. Soweit die Beklagte in derselben Rubrik Messegeb\u00fchren in Abzug bringen m\u00f6chte, verkennt sie, dass allgemeine Marketingkosten nicht ber\u00fccksichtigungsf\u00e4hig sind (vgl. BGH GRUR 2007, 431 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use); Entsprechendes gilt f\u00fcr die Rubrik \u201eWerbe-\/Reisekosten\u201c.<\/p>\n

Aus der Rubrik \u201eKosten Warenabgabe\u201c k\u00f6nnen die Positionen \u201eVerpackungsmaterial\u201c, \u201eAusgangsfrachten\u201c (vgl. zu diesen BGH GRUR 2007, 431 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use) und \u201eVerkaufsprovisionen\u201c (vgl. OLG D\u00fcsseldorf InstGE 7, 194 \u2013 Schwerlastregal II) als Minderung des Verletzergewinns einbezogen werden. Den weiteren Positionen (\u201eHonorar Prof. Dr. D\u201c, \u201eHonorar Dr. E\u201c, \u201eVerkaufsprovisionen\u201c\u201eKostenpauschalen Handelsvertreter\u201c) dieser Rubrik kann nicht entnommen werden, ob und inwieweit diese produktbezogen waren, f\u00fcr welche Leistungen diese erbracht wurden und ob sie umsatzabh\u00e4ngig waren.<\/p>\n

(2)
\nDie Positionen gem\u00e4\u00df den weiteren Rubriken in Anlage K 14 sind aus folgenden Gr\u00fcnden nicht abzugsf\u00e4hig:<\/p>\n

– \u201ePersonalkosten\u201c: Nur Aufwendungen f\u00fcr Personal, welches eigens f\u00fcr die Produktion oder den Vertreib der verletzenden Gegenst\u00e4nde eingestellt oder besch\u00e4ftigt worden ist, reduzieren den Verletzergwinn (BGH GRUR 2007, 431 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use). Die Beklagte hat nicht dargetan, dass die Personalkosten ausschlie\u00dflich f\u00fcr die Verletzungsformen I und II anfielen; beispielsweise sind Geh\u00e4lter von Verwaltungsangestellten und Gesch\u00e4ftsf\u00fchrergeh\u00e4lter nicht abzugsf\u00e4hig;<\/p>\n

– \u201eRaumkosten\u201c: Hier fehlt es an der Darlegung, dass es sich um solche Kosten handelte, die ausschlie\u00dflich wegen der Verletzungsformen I und II anfielen, und keine \u201esowieso-Kosten\u201c vorliegen;<\/p>\n

– hinsichtlich der \u201eVersicherungskosten\u201c ist nicht ersichtlich, ob diese umsatzabh\u00e4ngig waren und wof\u00fcr sie anfielen;<\/p>\n

– bez\u00fcglich der \u00fcbrigen Rubriken wie \u201eBesonderen Kosten\u201c, \u201eKfz-Kosten\u201c, \u201eAbschreibungen\u201c, \u201eReparatur\/Instandhaltungen\u201c und \u201eSonstige Kosten\u201c handelt es sich um klassische \u201esowieso-Kosten\u201c, die nicht spezifisch auf die Produktion und den Vertreib der Verletzungsformen zur\u00fcckgehen; in diesem Zusammenhang gilt es insbesondere zu beachten, dass Rechtsverfolgungskosten, die im Zusammenhang mit der Verteidigung gegen den Vorwurf der Verletzung des Klagepatents entstanden, nicht abzugsf\u00e4hig sind (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 251 \u2013 Lifter). Soweit die Beklagte vorbringt, sie vertreibe (abgesehen von Nebenprodukten) nur ein Produkt, n\u00e4mlich Occluder, bedeutet das nicht, dass im gesamten streitgegenst\u00e4ndlichen Zeitraum ausschlie\u00dflich die Verletzungsformen I und II und keine anderen Occludertypen hergestellt und vertrieben wurden. Es ist zudem im Zweifel die Annahme berechtigt, dass das Verwaltungspersonal etc. anderweitig eingesetzt worden w\u00e4re, h\u00e4tte es die Verletzungsformen nicht gegeben (vgl. Schulte\/K\u00fchne, PatG, 7. Auflage ; \u00a7 139 Rn 123).<\/p>\n

(3)
\nIm Ergebnis kann die Beklagte daher lediglich folgende Betr\u00e4ge in Abzug bringen:<\/p>\n

Jahr 2007:<\/p>\n

Kostenposition Betrag in EUR
\nEinkauf Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe 5.287,46
\nRohstoffe\/Grundmaterialien 305.599,73
\nHilfsstoffe 13.829,70
\nBetriebsstoffe 7.525,38
\nVerpackungsmaterial 20.186,11
\nAusgangsfrachten 40.564,09<\/p>\n

Jahr 2008:<\/p>\n

Kostenposition Betrag in EUR
\nRohstoffe\/Grundstoffe 475.543,77
\nHilfsstoffe\/Verschlei\u00dfteile 50.993,79
\nBetriebsstoffe 10.136,74
\nVerpackungsmaterial 23.236,79
\nAusgangsfrachten 66.228,07<\/p>\n

Jahr 2009:<\/p>\n

Kostenposition Betrag in EUR
\nAusgangsfrachten 2.452,61<\/p>\n

F\u00fcr das Jahr 2009 konnten mangels einer Differenzierung in Anlage K 14, auf die die Beklagte verwiesen hat, keine Materialkosten ber\u00fccksichtigt werden.<\/p>\n

Insgesamt betragen die feststellbaren abzugsf\u00e4higen Kosten im relevanten Zeitraum mithin EUR 1.021.584,24.<\/p>\n

ccc)
\nAusgehend davon ergibt sich bei Abzug dieser Gestehungskosten von dem Gesamtumsatz mit den Verletzungsformen I und II in H\u00f6he von EUR 8.051.300,48 in der Zeit bis zum 16.1.2009 ein Betrag von EUR 7.029.716,24.<\/p>\n

Insofern begegnet der Ansatz der Kl\u00e4gerin, anhand der vom ehemaligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten erstellten betriebswirtschaftlichen Auswertung f\u00fcr das Jahr 2008 (Anlage K 18), die einen Roherl\u00f6s von 76,04 % ausweist (dort 6. Zeile\/ 6. Spalte), von einer Kostenquote der Beklagten von 24 % auszugehen, so dass sich ein Verletzergewinn f\u00fcr den Zeitraum 2007 bis 16.1.2009 von EUR 6.118.988,36 ergebe, im Ergebnis keinen Bedenken. Dies gilt umso mehr, als dass die Kl\u00e4gerin durch Vorlage von Analystenberichten (Anlagen K 20 \u2013 K 26) substantiiert dargetan hat, dass ihre eigene Kostenquote sogar noch niedriger (n\u00e4mlich etwa 20 %) ist.<\/p>\n

bb)
\nAuch die notwendige Kausalit\u00e4t zwischen den Verletzungshandlungen der Beklagten und dem Verletzergewinn besteht jedenfalls in einem solchen Umfang, der den hier geltend gemachten Schadensersatzbetrag rechtfertigt.
\nDer Verletzer muss nur denjenigen Gewinn herausgeben, der bei wertender Betrachtung auf der Rechtsverletzung beruht, wobei die erforderlichen Kausalit\u00e4tserw\u00e4gungen Gegenstand einer Sch\u00e4tzung (\u00a7 287 ZPO) sein k\u00f6nnen (BGH GRUR 2006, 419 \u2013 Noblesse; BGH, Urteil v. 14.5.2009 \u2013 I ZR 98\/06 \u2013 Tripp-Trapp-Stuhl).
\nDementsprechend ist die oben erw\u00e4hnte Formel insoweit zu erg\u00e4nzen, dass der im Einzelfall einschl\u00e4gige Kausalanteil der Verletzungshandlungen am Verletzergewinn ber\u00fccksichtigt wird:<\/p>\n

Verletzergewinn = Umsatz .\/. Kosten
\n————————————————-
\nKausalanteil<\/p>\n

Bei der Verletzung technischer Schutzrechte durch den Verkauf von Maschinen, Ger\u00e4ten und dergleichen besteht zwar in der Regel kein Anhalt daf\u00fcr, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass fremde Patente oder Gebrauchsmuster benutzt worden sind (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 251 \u2013 Lifter; OLg D\u00fcsseldorf, InstGE 7, 194 \u2013 Schwerlastregal II). Im Wesentlichen tr\u00e4gt der Kl\u00e4ger die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der die Kausalit\u00e4t begr\u00fcndenden Umst\u00e4nde (BGH, Urteil v. 14.5.2009 \u2013 I ZR 98\/06 \u2013 Tripp-Trapp-Stuhl); dies gilt insbesondere dann, wenn er geltend macht, der Verletzergewinn beruhe (ausnahmsweise) in vollem Umfang gerade auf der Patentverletzung. Es bedarf deswegen einer Sch\u00e4tzung gem\u00e4\u00df \u00a7 287 ZPO, welcher Teil des aus dem Verkauf oder dergleichen erzielten Gewinns der Benutzung des Klageschutzrechts zuzurechnen ist. Die Sch\u00e4tzung hat sich unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde des Falles daran zu orientieren, inwieweit bei wertender Betrachtung die Benutzung des Klageschutzrechts urs\u00e4chlich f\u00fcr den Kaufentschluss des Abnehmers (und damit f\u00fcr den Gewinn) gewesen ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 251 Lifter).
\nUnter Beachtung dieser Grunds\u00e4tze kann die Kammer hier allerdings im Wege der Sch\u00e4tzung nach \u00a7 287 ZPO ohne Weiteres feststellen, dass der Kl\u00e4gerin ein Mindestschaden in der geltend gemachten H\u00f6he entstand. Aufgrund der folgenden Umst\u00e4nde ist die Annahme gerechtfertigt, dass weitaus mehr als nur ein Drittel der Gesamtums\u00e4tze mit den Verletzungsformen auf die Patentverletzung zur\u00fcckzuf\u00fchren sind. Daf\u00fcr sprechen insbesondere folgende Umst\u00e4nde:
\nUnwidersprochen hat die Kl\u00e4gerin vorgebracht (vgl. K 11.2, Anlagen K 27, K 28 K 29), dass es sich bei der technischen Lehre des Klagepatents um eine Pioniererfindung handelte, die zu einzigartigen Eigenschaften der betreffenden Occluder f\u00fchrte. Soweit der Verkaufserfolg der Beklagten daneben darauf zur\u00fcckzuf\u00fchren sein sollte, dass sie die Verletzungsformen zu Dumping-Preisen absetzte, darf ihr das nicht zugutegehalten werden: Es w\u00fcrde eine von der Rechtsordnung untragbare Konsequenz darstellen, wenn ein Patentverletzer den auf der Preisunterbietung beruhenden Verletzergewinn nicht herausgeben m\u00fcsste; denn die M\u00f6glichkeit einer Preisunterbietung fu\u00dft letztlich darauf, dass der Patentinhaber Forschungs-, Entwicklungs- und Zulassungskosten hat aufwenden m\u00fcssen, die dem Verletzer erspart bleiben (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rn 1465). Anderweitige Umst\u00e4nde, welche die Kausalit\u00e4t hier in Frage stellen k\u00f6nnten, hat die Beklagte nicht vorgebracht.<\/p>\n

2)
\nDer geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich f\u00fcr den Zeitpunkt ab Rechtsh\u00e4ngigkeit aus \u00a7\u00a7 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 2 BGB.
\nDie Zuerkennung kapitalisierter Zinsen f\u00fcr die Zeit vor Rechtsh\u00e4ngigkeit beruht auf folgender rechtlichen Grundlage: Auch nach der Berechnungsmethode des Verletzergewinns kann der Verletzte vorprozessuale fiktive Zinsen verlangen, und zwar unabh\u00e4ngig von den Voraussetzungen des Schuldnerverzuges bereits nach \u00a7 668 BGB (BGH GRUR 2007, 431 \u2013 Steckverbindergeh\u00e4use), wobei sich der Zinssatz f\u00fcr seit dem 1.1.2002 f\u00e4llig gewordene Schadensersatzbetr\u00e4ge auf 8 Prozentpunkte \u00fcber dem Basiszinssatz bel\u00e4uft (LG M\u00fcnchen I, InstGE 6, 274 \u2013 Zeitungs-Dummy). Hinsichtlich der Ermittlung der H\u00f6he der kapitalisierten Zinsen wird auf die aus Anlage K 30 ersichtliche Tabelle verwiesen, deren rechnerische Richtigkeit die Beklagte zu Recht nicht in Abrede gestellt hat.<\/p>\n

II.
\nDie Kostenentscheidung ergibt sich aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in \u00a7 709 ZPO.<\/p>\n

Der nachgelassene Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 26.5.2010 gab keinen Anlass zur Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 16.6.2010 wurde , soweit er neue Tatsachen enthielt, nicht ber\u00fccksichtigt; auch dieser gibt keinen Anlass zur Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1458 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 22. Juni 2010, Az. 4b O 57\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[26,2],"tags":[],"class_list":["post-891","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-26","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/891","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=891"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/891\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6059,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/891\/revisions\/6059"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=891"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=891"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=891"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}