{"id":8885,"date":"2021-12-20T17:00:17","date_gmt":"2021-12-20T17:00:17","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8885"},"modified":"2021-12-20T10:34:00","modified_gmt":"2021-12-20T10:34:00","slug":"4b-o-161-10-sprueh-testsysteme","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8885","title":{"rendered":"4b O 161\/10 – Spr\u00fch-Testsysteme"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3162
\n<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 11. Februar 2021, Az. 4b O 161\/10<\/p>\n

    \n
  1. I. Die Beklagten werden verurteilt,
    \nder Kl\u00e4gerin in einer geordneten Aufstellung unter Vorlage von Rechnungen, hilfsweise Lieferscheinen, weiter hilfsweise Quittungen, hinsichtlich der Angaben zu 1. \u2013 3. dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie im Falle der Beklagten zu 1) und 3) seit dem 5. Januar 2002 und im Falle der Beklagten zu 2) seit dem 20. August 2010
    \nTestsysteme,
    \nzur Durchf\u00fchrung eines Verfahrens zur Diagnose oder Therapiekontrolle der Sprue oder Z\u00f6liakie,
    \nAbnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angeboten und\/oder an solche geliefert haben,
    \nbei dem Antik\u00f6rper gegen Gewebe-Transglutaminase (tTG) aus K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten durch eine Immunreaktion mit Gewebe-Transglutaminase, deren immunreaktiven Sequenzen oder Analoga nachgewiesen werden, wobei die Immunreaktion nicht mit einem Gewebeschnitt eines tierischen oder menschlichen Gewebes durchgef\u00fchrt wird,
    \n– Klagepatent EP 0 912 XXX B1 (Hauptanspruch 1) –
    \nund zwar unter Angabe
    \n1. der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen,
    \n2. der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
    \n3. der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
    \n4. der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
    \n5. der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,
    \n6. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
    \nwobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilten, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.
    \nII. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. bezeichneten, im Falle der Beklagten zu 1) und 3) in der Zeit seit dem 5. Januar 2002 und im Falle der Beklagten zu 2) seit dem 20. August 2010 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
    \nIII. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Kl\u00e4gerin zu 15 % und den Beklagten gesamtschuldnerisch zu 85 % auferlegt.
    \nIV. Das Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 700.000,00 \u20ac vorl\u00e4ufig vollstreckbar, wobei f\u00fcr die teilweise Vollstreckung des Urteils folgende Teilsicherheiten festgesetzt werden:
    \nZiffer I. des Tenors: 500.000,00 \u20ac.
    \nZiffer III. des Tenors: 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
    \nF\u00fcr die Beklagten ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  2. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  3. Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 0 912 XXX B1 (Anlage K 1; im Folgenden: Klagepatent) auf Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.
    \nDas Klagepatent wurde am 14.07.1997 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorit\u00e4t vom 18.07.1996 von Herrn Prof. Dr. A und Frau Dr. B angemeldet. Die Anmeldung wurde am 6. Mai 1999 ver\u00f6ffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung erfolgte am 5. Dezember 2001. Das Klagepatent wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 597 05 XXX.8 gef\u00fchrt (vgl. Anlage K 2). Es ist zwischenzeitlich durch Zeitablauf erloschen.
    \nMit Vertrag vom 29.07.1997 (Anlage K 4a, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage K 4b) r\u00e4umten die Patentinhaber der Kl\u00e4gerin eine alleinige, exklusive, weltweite Lizenz f\u00fcr das Klagepatent ein.
    \nDen gegen das Klagepatent erhobenen Einspruch wies die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts mit Beschluss vom 11. April 2006 zur\u00fcck. Mit Schriftsatz vom 07.04.2010 (Anlage K 3c) wurde ferner Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent vor dem Bundespatentgericht eingelegt. Mit Urteil vom 28.06.2011 wurde das Klagepatent f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. Der Bundesgerichtshof \u00e4nderte auf die hiergegen gerichtete Berufung der Kl\u00e4gerin das Urteil des Bundespatentgerichts mit Urteil vom 19.04.2016 ab und wies die Nichtigkeitsklage ab (siehe Anlage K 31).
    \nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Diagnose oder Therapiekontrolle der Sprue oder Z\u00f6liakie, in dem Antik\u00f6rper aus K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten durch eine Immunreaktion mit Gewebe-Transglutaminase (tissue transglutaminase; im Folgenden: tTG), deren immunreaktiven Sequenzen oder Analoga nachgewiesen werden. Gegenstand der Erfindung ist auch die Verwendung von tTG und den genannten Substanzen zur Diagnose und Therapiekontrolle der Sprue oder Z\u00f6liakie sowie ein orales pharmazeutisches Mittel, das tTG, deren immunreaktive Sequenzen oder deren Analoga als Wirkstoff enth\u00e4lt und zur Behandlung von Sprue oder Z\u00f6liakie eingesetzt werden kann.
    \nDer von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Klagepatentanspruch 1 lautet:
    \nVerfahren zur Diagnose oder Therapiekontrolle der Sprue oder Z\u00f6liakie, dadurch gekennzeichnet, dass Antik\u00f6rper gegen Gewebe-Transglutaminase (tTG) aus K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten durch eine Immunreaktion mit Gewebe-Trans-glutaminase (tTG), deren immunreaktiven Sequenzen oder Analoga nachgewiesen werden, wobei die Immunreaktion nicht mit einem Gewebeschnitt eines tierischen oder menschlichen Gewebes durchgef\u00fchrt wird.
    \nHinsichtlich des Wortlauts der in Form von \u201einsbesondere, wenn\u201c- Antr\u00e4gen geltend gemachten Klagepatentanspr\u00fcche 2, 3, 4, 5, und 6 wird auf die Anlage K 1 verwiesen.
    \nDie Kl\u00e4gerin ist einer der f\u00fchrenden Hersteller pharmazeutischer Produkte sowie medizinisch-chirurgischer und diagnostischer Ger\u00e4te. Sie besch\u00e4ftigt sich dar\u00fcber hinaus auch mit der Forschung und Entwicklung in diesen Bereichen, unter anderem auch auf dem Gebiet medizinischer Labordiagnostika.
    \nDie C GmbH \u2013 sp\u00e4ter firmierend unter C Vertriebs GmbH, war eine im Jahr 2000 gegr\u00fcndete Gesellschaft mit Sitz in D und auf dem Gebiet der Entwicklung und Herstellung diagnostischer Ger\u00e4te von Autoimmunerkrankungen t\u00e4tig. Zu ihrer Produktpalette geh\u00f6ren unter anderem sogenannte ELISA-Tests. Sie verschmolz im Jahre 2010 auf die Beklagte zu 1).
    \nBei der Beklagten zu 2) handelt es sich um die pers\u00f6nlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 3) war vom 05.01.2002 bis zum 05.12.2010 Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der C GmbH bzw. C Vertriebs GmbH und ist seit dem 06.12.2010 Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 2).
    \nDie Kl\u00e4gerin hat sich urspr\u00fcnglich gegen die von den Beklagten bzw. zuvor von der C GmbH (nachfolgend gemeinsam \u201edie Beklagten\u201c) unter der Bezeichnung \u201eE\u201c (Katalognummer 3533) und \u201eF\u201c (Katalognummer 3534) angebotenen und gelieferten Testsysteme zum Nachweis der Z\u00f6liakie (angegriffene Ausf\u00fchrungsform I) gewandt sowie gegen die von der Beklagten angebotenen und gelieferten Produkte mit der Bezeichnung \u201eE New Generation\u201c (Katalognummer 3503), \u201eF New Generation\u201c (Katalognummer 3504) und die Produkte mit der Bezeichnung \u201eFA Neue Generation\u201c (Katalognummer 3516) und \u201eG Neue Generation\u201c (Katalognummer 3510) (angegriffene Ausf\u00fchrungsform II). Hierbei handelt es sich um Festphasen-Enzym-Immunassays f\u00fcr die quantitative und qualitative Bestimmung von Antik\u00f6rpern gegen Gliadin-tTG-Komplexe (von den Beklagten als \u201eNeo-Epitop\u201c bezeichnet) in menschlichem Serum.
    \nNachdem die Beklagte zu 1) auf ihr Anerkenntnis in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 14.09.2010 mit Teil-Anerkenntnisurteil vom 27.09.2010 hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I verurteilt worden ist, wendet sich die Kl\u00e4gerin nunmehr allein gegen die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II.
    \nDie Kl\u00e4gerin sieht in dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. Sie behauptet, dass mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II zumindest auch Antik\u00f6rper gegen tTG aus K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten durch eine Immunreaktion mit tTG-Epitopen nachgewiesen w\u00fcrden. Dies w\u00fcrden von der Beklagten selbst ver\u00f6ffentlichte Dokumente eindeutig best\u00e4tigen. So hei\u00dfe es in der deutschsprachigen Gebrauchsanleitung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II, dass die tTG mit \u201eGliadin-spezifischen Peptiden\u201c quervernetzt sei. Diese seien kurz und damit nicht in der Lage, die etwa 700 Aminos\u00e4uren enthaltende tTG komplett zu umschlie\u00dfen oder zu ver\u00e4ndern.
    \nDie Kl\u00e4gerin bestreitet die Behauptung der Beklagten, dass durch die Verbindung von Gliadin und tTG ein v\u00f6llig neues Molek\u00fcl entstehe, bei dem die Epitope der tTG entweder zerst\u00f6rt oder verdeckt w\u00fcrden. Da es sich sowohl bei tTG als auch bei Gliadin um Proteine handele, die \u00fcber eine dreidimensionale Struktur verf\u00fcgten und damit dreidimensional gefaltete Aminos\u00e4ureketten aufweisen w\u00fcrden, sei bei einer Verbindung nur eine bestimmte Bindungsstelle betroffen. Diese sei bei Enzymen wie der tTG im aktiven Zentrum. Daher w\u00fcrden sich nicht s\u00e4mtliche Aminos\u00e4uren zu einer neuen Substanz vermischen, sondern beide Strukturen blieben im Wesentlichen erhalten. Zwar k\u00f6nnten durch die Verbindung einzelne Epitope an der Bindungsstelle verdeckt werden, keinesfalls aber alle.
    \nDie Kl\u00e4gerin bestreitet insofern, dass sich eine kovalente Bindung zwischen tTG und Gliadin ausbilde, die dazu f\u00fchre, dass die verbleibenden Bereiche der tTG keine anti-tTG Antik\u00f6rper mehr binden k\u00f6nnten. Auch wenn man von einer kovalenten Bindung ausginge, st\u00fcnden weiterhin Epitope der tTG f\u00fcr eine Immunreaktion zur Verf\u00fcgung, weil die tTG \u00fcber viele verschiedene Epitope am gesamten Molek\u00fcl verf\u00fcge, an denen auch nach der \u201eVerwebung\u201c mit Gliadin noch tTG-spezifische Epitope verbleiben w\u00fcrden. Es handele sich insofern bei dem gebildeten Komplex auch nach der Verwebung zumindest noch um ein Analogon im Sinne des Klagepatents, das mit tTG-Antik\u00f6rpern reagiere.
    \nSofern die Beklagten behaupten w\u00fcrden, dass bereits die unterschiedlichen Mengen- und Gewichtsverh\u00e4ltnisse von tTG im Gegensatz zu Gliadin eine g\u00e4nzlich neue Struktur zeigen w\u00fcrden, k\u00f6nne dies nicht \u00fcberzeugen, weil das Molekulargewicht nichts mit der Struktur zu tun habe.
    \nDie Kl\u00e4gerin bestreitet vor diesem Hintergrund die Existenz von Antik\u00f6rpern, die spezifisch an Neo-Epitope binden und durch eine \u201eVerwebung\u201c des Gliadins mit tTG stimuliert werden k\u00f6nnen, mit Nichtwissen. Sofern die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II jedoch neben Antik\u00f6rpern gegen tTG auch solche gegen Neo-Epitope nachweisen k\u00f6nne, handele es sich allenfalls um eine verbesserte Ausf\u00fchrungsform, die der Patentbenutzung nicht entgegenstehe.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat zur Untermauerung ihres Vortrags sogenannte Kompetitionsversuche durch den von ihr beauftragten privaten Gutachter Dr. H durchf\u00fchren lassen. Diese orientierten sich an dem Versuchsaufbau entsprechender Versuche aus dem in Mailand gegen die Beklagten gef\u00fchrten parallelen Prozess und zeigten, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II in der Lage sei, tTG-Antik\u00f6rper zu binden. Um den Einw\u00e4nden der Beklagten Rechnung zu tragen, seien die Versuche mit und ohne Waschungen durchgef\u00fchrt worden, um R\u00fcckst\u00e4nde von Kalzium zu entfernen. W\u00e4hrend sie \u2013 die Kl\u00e4gerin \u2013 entsprechende Versuchsprotokolle zu den Akten gereicht habe, seien die von den Beklagten durchgef\u00fchrten Versuche nicht nachvollziehbar. Es fehlten entsprechende Protokolle und die Beklagten h\u00e4tten sich bei der Durchf\u00fchrung nicht an den im parallelen Prozess vorgegebenen Ablauf gehalten.
    \nNachdem die Parteien den Rechtsstreit in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 14.01.2021 \u00fcbereinstimmend hinsichtlich des von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Unterlassungsanspruchs f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, beantragt die Kl\u00e4gerin nunmehr,
    \nwie erkannt.
    \nDie Beklagten beantragen,
    \ndie Klage abzuweisen.
    \nDie Beklagten meinen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II das Klagepatent nicht verletze. Sie tragen vor, dass der von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II durchgef\u00fchrte Test auf einer eigenst\u00e4ndigen Entwicklung und auf \u00fcber das Klagepatent hinausgehenden Erkenntnissen beruhe.
    \nDie Beklagten h\u00e4tten herausgefunden, dass Gliadin mit tTG zu einem eigenst\u00e4ndigen Stoff in Form eines Antigens reagiere, das sogenannte Neo-Epitope aufweise. Dieser durch eine \u201eVerwebung\u201c des Gliadins mit tTG entstehende Komplex habe eigenst\u00e4ndige Eigenschaften, die nicht mehr mit den Eigenschaften der tTG korrelieren w\u00fcrden. Denn es handele sich dabei nicht um modifizierte Epitope, sondern um eine g\u00e4nzlich neue Molek\u00fclstruktur. Dies ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass das Verh\u00e4ltnis von tTG zu Gliadin bei mindestens 1:4 liege. Dadurch seien die Epitope der tTG gro\u00dffl\u00e4chig verdeckt, so dass die Mikrotiterplatten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II keine Epitope f\u00fcr tTG-Antik\u00f6rper zeigen w\u00fcrden. Denn die Neo-Epitope w\u00fcrden nur spezifische und ihnen eigene Antik\u00f6rper binden.
    \nIn diesem Zusammenhang durchgef\u00fchrte Versuche h\u00e4tten ergeben, dass der K\u00f6rper bei Z\u00f6liakie-Patienten in einem fr\u00fchen Stadium zun\u00e4chst Antik\u00f6rper gegen das Neo-Epitop bilde, bevor erst sp\u00e4ter die Bildung von Antik\u00f6rpern gegen tTG hinzuk\u00e4men. Dies lasse sich auch in der praktischen Anwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II erkennen. Denn diese sei geeignet, die Ziel-Antik\u00f6rper bereits in einem so fr\u00fchen Stadium nachzuweisen, in welchem die erfindungsgem\u00e4\u00dfen tTG-Tests noch nicht anschlagen w\u00fcrden. Die entsprechenden wissenschaftlich-technischen Erkenntnisse seien inzwischen auf die Resonanz von anerkannten Fachleuten gesto\u00dfen sowie Gegenstand von wissenschaftlich anerkannten Ver\u00f6ffentlichungen.
    \nDen Beklagten sei es gelungen, den Gliadin-Peptid-tTG-Komplex in aufgereinigter Form k\u00fcnstlich herzustellen, der die ausschlie\u00dfliche Grundlage f\u00fcr die Entwicklung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II bilde.
    \nVor diesem Hintergrund sei unklar, auf welche Variante der Erfindung sich die Kl\u00e4gerin \u00fcberhaupt berufe. Da die Neo-Epitope keine Gewebe-Transglutaminase darstellen w\u00fcrden, verbliebe allein die Variante der \u201eimmunreaktiven Sequenzen oder Analoga\u201c der Gewebe-Transglutaminase. Es handele sich bei dem Komplex jedoch nicht um ein Fragment der tTG, das proteolytisch, synthetisch oder gentechnisch hergestellt worden sei, sondern vielmehr um ein ganz neues Molek\u00fcl.
    \nSoweit die Beklagte zu 1) in ihren Werbeprospekten aus dem Jahr 2009 noch damit geworben habe, dass mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II neben dem Nachweis von Antik\u00f6rpern gegen Neo-Epitope auch ein solcher von Antik\u00f6rpern gegen tTG m\u00f6glich sei, seien die geschilderten Reaktivit\u00e4ten unzutreffend.
    \nDass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II nicht zum Nachweis von tTG-Antik\u00f6rpern geeignet sei, h\u00e4tten auch die von ihr \u2013 der Beklagten \u2013 durchgef\u00fchrten Kompetitionstests gezeigt, mittels derer es nicht m\u00f6glich gewesen sei, die Antik\u00f6rper, die die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II detektiere, durch die zus\u00e4tzliche Zugabe von tTG zu verdr\u00e4ngen. Da die Zugabe des Kompetitors keinen Einfluss auf das Ergebnis der Tests gehabt habe, sei belegt, dass das von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II eingesetzte Antigen keine tTG sei und damit der detektierte Antik\u00f6rper kein tTG-Antik\u00f6rper sein k\u00f6nne, sondern sich ausschlie\u00dflich gegen das Neo-Epitop richte.
    \nDas Gericht hat Beweis erhoben gem\u00e4\u00df Beschluss vom 6. Oktober 2016 (Bl. 198 dA) durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens durch den Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. Dr. I (Bl. 245 dA dA), sowie gem\u00e4\u00df Beschluss vom 17. Juli 2017 durch Einholung eines Erg\u00e4nzungsgutachtens durch den Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. Dr. I (Bl. 351 dA), gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 6. November 2018 durch Einholung eines Erg\u00e4nzungsgutachtens durch den Sachverst\u00e4ndigen Dr. J (Bl. 517 dA) und gem\u00e4\u00df Beschluss vom 16. Oktober 2020 durch Anh\u00f6rung der beiden Sachverst\u00e4ndigen in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 14. Januar 2021.<\/li>\n
  4. \u2003Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  5. Die Klage ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten Anspr\u00fcche auf Auskunft, Rechnungslegung und Schadensersatz dem Grunde nach aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB.<\/li>\n
  6. I.
    \nDie Kl\u00e4gerin ist aktivlegitimiert. Sie erhielt mit Lizenzvertrag vom 29.07.1997 (Anlage K 4a, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage K 4b) von den Patentinhabern eine das Klagepatent betreffende ausschlie\u00dfliche Lizenz (vgl. zur Berechtigung des ausschlie\u00dflichen Lizenznehmers Bundesgerichtshof, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; Bundesgerichtshof, GRUR 2008, 896 \u2013 Tintenpatrone I; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. D, Rn. 142 ff.).<\/li>\n
  7. II.
    \nDie vorliegende Erfindung basiert auf der Entdeckung, dass die tTG das Autoantigen der Sprue bzw. der Z\u00f6liakie ist, siehe Absatz [0001] des Klagepatents (alle folgenden, nicht n\u00e4her bezeichneten Abs\u00e4tze sind solche des Klagepatents) und betrifft ein Verfahren zur Diagnose oder Therapiekontrolle der Sprue oder Z\u00f6liakie, in dem Antik\u00f6rper aus K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten durch eine Immunreaktion mit tTG, deren immunreaktiven Sequenzen oder Analoga nachgewiesen werden. Daneben geh\u00f6rt zum Gegenstand der Erfindung auch die Verwendung von tTG und den genannten Substanzen zur Diagnose und Therapiekontrolle der Sprue oder Z\u00f6liakie sowie ein orales pharmazeutisches Mittel zur Behandlung derselben.
    \nDie Z\u00f6liakie ist eine Erkrankung der D\u00fcnndarmschleimhaut mit Erstmanifestation vorwiegend im sp\u00e4ten S\u00e4uglings- und Kleinkindalter. Tritt das entsprechende Krankheitsbild erst beim Erwachsenen auf, so wird sie als \u201eeinheimische Sprue\u201c bezeichnet. Beide Begriffe bezeichnen also die gleiche Krankheit. Die Sprue geht mit einer entz\u00fcndlichen Ver\u00e4nderung der Schleimhaut und einer dadurch verursachten generalisierten Malabsorption einher, Absatz [0003].
    \nAls krankheitsausl\u00f6sende Faktoren sind die Klebereiwei\u00dfe (Glutene) von Weizen, Gerste, Roggen und z.T. Hafer bekannt. Unter den Glutenen wird den alkoholl\u00f6slichen Prolaminen, speziell dem \u03b1-Gliadin, die Rolle des krankheitsausl\u00f6senden Agens zugeschrieben. Die Sprue tritt daher bevorzugt in L\u00e4ndern auf, in denen Weizen als wichtige Nahrungsquelle dient (Europa, USA, Australien). Untersuchungen belegen jedoch, dass eine subklinische Auspr\u00e4gung, d.h. eine morphologische Ver\u00e4nderung der Schleimhaut ohne schwerwiegende Symptome weit h\u00e4ufiger als bislang vermutet auftritt, Absatz [0004].
    \nDie Therapie der Sprue besteht in der strikten Einhaltung einer lebenslangen glutenfreien Di\u00e4t, wobei nicht nur Gluten enthaltende Produkte aus Weizen, sondern auch aus Roggen, Gerste und Hafer ausgeschlossen werden m\u00fcssen. Dies bedeutet f\u00fcr die Patienten gravierende Einschr\u00e4nkungen sowohl der Essensgewohnheiten, als auch der sozialen Interaktionen, Absatz [0007].
    \nSofern die Sprue rechtzeitig diagnostiziert und therapiert wird, besitzt sie eine gute Prognose. Jedoch sind aufgetretene Komplikationen h\u00e4ufig nicht g\u00e4nzlich reversibel. Wird die Krankheit dagegen nicht erkannt und behandelt, so kann es durch Malabsorption zu schwerwiegenden Krankheitserscheinungen kommen, Absatz [0008].
    \nNach dem Klagepatent sei die D\u00fcnndarm-Biopsie f\u00fcr die Diagnose der Sprue und der Verlaufskontrolle unter glutenfreier Di\u00e4t als Goldstandard bekannt. Jedoch w\u00fcrden zunehmend auch nicht-invasive Methoden der Diagnostik an Bedeutung gewinnen, die auf immunologischen Markern beruhten. Da in den Seren der Sprue-Patienten Antik\u00f6rper der igA- und der igG- Klasse vork\u00e4men, die zum einen gegen Gliadin und zum anderen gegen ein Autoantigen des Endomysiums gerichtet seien, k\u00f6nnten die Seren im ELISA (Enzyme-linked Immunosorbent Assay; ein antik\u00f6rperbasiertes Nachweisverfahren) auf igG-und igA-Antik\u00f6rper gegen Gliadin, sowie durch indirekte Immunfluoreszenz auf igG- und igA-Antik\u00f6rper gegen Endomysium getestet werden. W\u00e4hrend Antik\u00f6rper gegen Gliadin nicht spezifisch genug f\u00fcr die Sprue seien, werde f\u00fcr die igA-Antik\u00f6rper gegen Endomysium von einer hohen Sensitivit\u00e4t und Spezifit\u00e4t (97-100 %) berichtet, Absatz [0009]. F\u00fcr den Immunfluoreszenz-Nachweis w\u00fcrden jedoch \u00d6sophagusschnitte von Primaten ben\u00f6tigt, wobei es Versuche gebe, die Endomysium-Antik\u00f6rper auch auf Nabelschnurmaterial nachzuweisen, Absatz [0009].
    \nDa bei rechtzeitiger Diagnose und konsequenter Einhaltung einer glutenfreien Di\u00e4t die Erkrankung in Remission gehalten und damit auch das erh\u00f6hte Malignom-Risiko der Patienten auf den Normalwert gesenkt werden k\u00f6nne, sei es von gro\u00dfem Interesse, einen geeigneten Nachweistest f\u00fcr die Sprue zu entwickeln. Gro\u00dfe Screening-Programme seien bisher jedoch daran gescheitert, dass die invasiven Duodenal-Biopsien f\u00fcr symptomfreie Personen unzumutbar und viel zu aufwendig seien. Zudem sei ein auf Antik\u00f6rpern gegen Gliadin beruhender ELISA-Nachweis auf Grund seiner geringen Spezifit\u00e4t kaum brauchbar. Au\u00dferdem sei der auf Primaten-\u00d6sophagus basierende Immunfluoreszenz-Nachweis von Endomysium-Antik\u00f6rpern der igA- Klasse als generelle Screeningmethode zu aufwendig. Ferner sei die Beurteilung subjektiv und erlaube die Erfassung von Sprue-Patienten mit einer igA-Defizienz nicht, die immerhin 2 % der Patienten betreffe, Absatz [0013].
    \nDie der Erfindung zu Grunde liegende Aufgabe (das technische Problem) wird vom Klagepatent dahingehend beschrieben, einen nicht-invasiven, spezifischen, quantitativen, schnellen, leichten und kosteng\u00fcnstig durchzuf\u00fchrenden Nachweistest f\u00fcr die Sprue\/Z\u00f6iiakie und deren Therapie-Kontrolle bereitzustellen, Absatz [0013] f..
    \nZur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent mit dem von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Anspruch 1 Folgendes vor:
    \n1. Verfahren zur Diagnose oder Therapiekontrolle der Sprue oder Z\u00f6liakie,
    \n2. wobei Antik\u00f6rper gegen Gewebe-Transglutaminase (tTG) aus K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten nachgewiesen werden.
    \n3. durch eine Immunreaktion mit Gewebe-Transglutaminase (tTG), deren immunreaktiven Sequenzen oder Analoga,
    \n4. wobei die Immunreaktion nicht mit einem Gewebeschnitt eines tierischen oder menschlichen Gewebes durchgef\u00fchrt wird.
    \nEin dieser Lehre entsprechender Test lasse sich schnell und kosteng\u00fcnstig durchf\u00fchren und erm\u00f6gliche ein effizientes Screening der Bev\u00f6lkerung auf tTG-Antik\u00f6rper, Absatz [0018]. Da der erfindungsgem\u00e4\u00dfe immunologische Nachweis mittels bekannter Methoden durchgef\u00fchrt werde, k\u00f6nne zur Detektion der Patientenantik\u00f6rper jedes beliebige direkte oder indirekte Verfahren zur Anwendung kommen, Absatz [0021]. Au\u00dferdem erfasse der Test auch Sprue-Patienten mit einer igA-Defizienz, Absatz [0036].<\/li>\n
  8. III.
    \nIm Hinblick auf den Streit der Parteien bed\u00fcrfen die Merkmale 1, 2 und 3 des Klagepatents der Auslegung.<\/li>\n
  9. 1.
    \nBei der gesch\u00fctzten Erfindung handelt es sich um ein Verfahren zur Diagnose oder Therapiekontrolle der Sprue oder Z\u00f6liakie. Dies bedeutet, dass das in den Merkmalen 2 bis 4 n\u00e4her beschriebene Verfahren jedenfalls geeignet sein muss, eine entsprechende Diagnose treffen zu k\u00f6nnen oder Kontrolle durchzuf\u00fchren. Diese Eignung ist demnach nicht mehr gegeben, wenn durch das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren zwar Antik\u00f6rper gegen tTG nachgewiesen werden, aber nicht in ausreichendem Umfang, um damit eine Diagnose oder Therapiekontrolle zu erm\u00f6glichen.<\/li>\n
  10. 2.
    \nDas Merkmal 2 schreibt vor, dass Antik\u00f6rper gegen tTG aus K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten nachgewiesen werden.
    \nNach dem Merkmal gen\u00fcgt es, wenn \u00fcberhaupt tTG-Antik\u00f6rper nachgewiesen werden. Dazu muss weder jeder potentielle tTG-Antik\u00f6rper nachgewiesen werden, noch wird eine Beschr\u00e4nkung dahingehend vorgenommen, dass nur ein ausschlie\u00dflicher Nachweis von tTG-Antik\u00f6rpern der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre entsprechen w\u00fcrde.
    \nVielmehr macht das Klagepatent keine Vorgaben dahingehend, dass die Antik\u00f6rper gegen tTG von anderen Antik\u00f6rpern unterschieden werden m\u00fcssten. Es ist ausreichend, wenn es \u2013 wie von Merkmal 3 vorgeschrieben \u2013 zu einer Immunreaktion mit tTG, deren immunreaktiven Sequenzen oder Analoga kommt. Dies muss \u2013 siehe die obigen Ausf\u00fchrungen unter Ziff. 1 zu Merkmal 1 \u2013 in einem Umfang sein, der die Eignung zur Diagnose bzw. Therapiekontrolle sicherstellt.
    \nEine m\u00f6gliche praktische Umsetzung wird in Absatz [0024] beschrieben. Darin hei\u00dft es, dass die tTG beispielsweise in einem ELISA direkt oder indirekt an eine Tr\u00e4gersubstanz gebunden wird. Nach der Inkubation mit den nachzuweisenden Antik\u00f6rpern w\u00fcrden die Antigen-gebundenen Antik\u00f6rper dann direkt oder indirekt mittels Enzym-gekoppelter Substanzen nachgewiesen.
    \nSollte es in diesem Zusammenhang zu \u00e4hnlichen Immunreaktionen anderer Antik\u00f6rper gegen andere Antigene kommen, die eine Diagnose oder Therapie in vergleichbarer Weise erm\u00f6glichen, \u00e4ndert dieser Umstand nichts daran, dass die tTG-Antik\u00f6rper gleichwohl nachgewiesen werden. Denn auch in diesem Fall tr\u00e4gt die Immunreaktion der tTG-Antik\u00f6rper zur Diagnose bei, sie ist lediglich nicht von der Reaktion der anderen Antik\u00f6rper unterscheidbar. Das ist insoweit unsch\u00e4dlich, als dass die Immunreaktion der tTG-Antik\u00f6rper nicht nur einen unerheblichen Anteil der Gesamtreaktion ausmachen darf, es sich also nicht um v\u00f6llig untergeordnete Reaktionen handelt, die zu einer Diagnose oder Therapiekontrolle nichts beitragen. Es muss also eine Kausalit\u00e4t der Immunreaktion der tTG-Antik\u00f6rper f\u00fcr die Diagnose bzw. Therapiekontrolle gegeben sein.
    \nDer Patentanspruch verlangt nicht, dass ausschlie\u00dflich tTG-Antik\u00f6rper nachgewiesen werden. Es gen\u00fcgt vielmehr, wenn das Vorhandensein von tTG-Antik\u00f6rpern \u2013 neben anderen Antik\u00f6rpern \u2013 ein positives Testergebnis erzeugt. Es mag zwar das Testergebnis verbessern, wenn auch andere Antik\u00f6rper verwendet werden. Dies \u00e4ndert aber nichts an der Verwirklichung des Merkmals 2 der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre.
    \nEbenso muss das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren nicht geeignet sein, jede denkbare Konzentration von tTG-Antik\u00f6rpern in jeder Art von Serum nachzuweisen. Das Merkmal 2 ist auch dann verwirklicht, wenn nur bestimmte tTG-Antik\u00f6rper oder nur h\u00f6here Konzentrationen nachweisebar sind. Insofern mag es sich dann schlichtweg um eine verschlechterte Ausf\u00fchrungsform handeln.<\/li>\n
  11. 3.
    \nDas Merkmal 3 sieht vor, dass der in Merkmal 2 genannte Nachweis durch eine Immunreaktion mit tTG, deren immunreaktiven Sequenzen oder Analoga erfolgt.
    \nDer Nachweis des Vorliegens von Antik\u00f6rpern gegen tTG muss demzufolge nicht zwingend durch eine Immunreaktion mit tTG selbst nachgewiesen werden, sondern ausreichend ist der durch eine Immunreaktion mit deren immunreaktiven Sequenzen oder Analoga erfolgende Nachweis.<\/li>\n
  12. a)
    \nDer Begriff der tTG wird zun\u00e4chst allgemein in Absatz [0016] beschrieben. Darin hei\u00dft es, dass die tTG zur Klasse der Transglutaminasen geh\u00f6re. Es handele sich bei diesen um Enzyme, die Ca2+-abh\u00e4ngig einen Acyltransfer katalysieren, wobei die \u03b3-Carboxamidgruppen von Peptid-gebundenen Glutaminresten als Acyl-Donoren reagieren. Ferner kommen Transglutaminasen in verschiedenen Organen, Geweben, im Plasma und in interstiellen Blutgerinnseln vor.
    \nAbsatz [0017] beschreibt sodann die f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre relevante tTG n\u00e4her. Darin hei\u00dft es, diese sei ein Monomer mit einem Molekulargewicht von 75-85 kDA. Die Beschreibung nennt in diesem Zusammenhang Studien, die darauf hinweisen, dass die tTG an der Wundheilung beteiligt ist. In Absatz [0020] hei\u00dft es sodann, dass die erfindungsgem\u00e4\u00df eingesetzte tTG humanen, tierischen, synthetischen oder rekombinanten Ursprungs sein k\u00f6nne.<\/li>\n
  13. b)
    \nDer Begriff der \u201eAnaloga\u201c wird in Absatz [0020] des Klagepatents definiert. Darin hei\u00dft es:
    \n\u201eAls tTG-Analoga werden im Sinne der Erfindung alle antigenen Strukturen verstanden, die mit Antik\u00f6rpern gegen tTG eine Immunreaktion eingehen, z.B. synthetische Peptide.\u201c
    \nDiese Definition der Analoga ist sehr weitreichend. Denn sie definiert nicht unmittelbar die Struktur der Analoga selbst, sondern lediglich mittelbar durch ihre Eignung, eine Reaktion mit tTG-Antik\u00f6rpern einzugehen. Als Beispiel daf\u00fcr werden synthetische Peptide genannt.
    \nDer Bundesgerichtshof hat die in der Beschreibung des Klagepatents aufgestellte Definition im Wesentlichen \u00fcbernommen und Folgendes ausgef\u00fchrt (siehe Anlage K 31, S.5, Rz. 9):
    \n\u201eEin Analogon im Sinne des Merkmals 3.3 ist eine antigene Struktur (etwa eines Polypeptids oder Proteins), die mit Rezeptoren von Antik\u00f6rpern gegen Gewebe-Transglutaminase aus K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten eine Immunreaktion eingeht und diese dadurch nachweist.\u201c
    \nDie Definition des Bundesgerichtshofs ist damit ebenso weitreichend wie die des Klagepatents.
    \nDemgegen\u00fcber hat der Sachverst\u00e4ndige Prof. I in seinem Gutachten vom 10. April 2017 auf S. 7 (Bl. 251 dA) Folgendes festgehalten:
    \n\u201eDer Fachmann versteht unter dem Begriff des \u201etTG-Analogons\u201c jedes strukturell \u00e4hnliche Protein aus verschiedenen Organismen und damit jede Gewebetransglutaminase mit gleicher Enzymfunktion und homologer Aminos\u00e4uresequenz.\u201c
    \nDer Sachverst\u00e4ndige stellt \u2013 anders als nach der Definition durch das Klagepatent selbst \u2013 unmittelbare Anforderungen an das Analogon auf, indem er auf strukturell \u00e4hnliche Proteine der tTG abstellt. In der Anh\u00f6rung hat er erl\u00e4utert, dass er den Begriff der Homologie gew\u00e4hlt habe, weil das Analogon seines Erachtens nach einen Bezug zum Hauptantigen \u2013 hier also der tTG \u2013 haben m\u00fcsse.
    \nDer Begriff der Homologie findet sich auch in der Beschreibung des Klagepatents. Dort hei\u00dft es in Absatz [0017], dass bei der tTG auf Protein-Ebene eine 84 %-ige Homologie zwischen dem menschlichen Enzym und dem Enzym aus Mausmakrophagen, sowie eine 81 %-ige Homologie zwischen dem menschlichen und Meerschweinchen-Enzym bestehe. Auch der Sachverst\u00e4ndige hat in diesem Zusammenhang ausgef\u00fchrt, dass die Homologie davon abh\u00e4nge, in welchem Wirt die tTG herangezogen werde. Denn dadurch entst\u00fcnden Unterschiede, auch wenn das Protein seine Struktur nicht g\u00e4nzlich ver\u00e4ndere.
    \nDas Klagepatent legt sich in dieser Hinsicht jedoch nicht fest. W\u00e4hrend es in Merkmal 2 von Antik\u00f6rpern gegen tTG aus K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten spricht und sich damit auf Antik\u00f6rper aus menschlicher tTG beschr\u00e4nkt, reicht nach Merkmal 3 jegliche Form der tTG bzw. deren Analoga. Praktisch gesehen ist wohl ein gewisser Grad der Homologie erforderlich, damit eine derartige Immunreaktion stattfinden kann. Zahlenm\u00e4\u00dfig legt sich das Klagepatent aber nicht fest. So reicht bei dem in der Beschreibung des Klagepatents genannten Ausf\u00fchrungsbeispiel 2 die tTG der Leber eines Meerschweinchens, die eine Sequenz-Homologie zur humanen tTG von mehr als 80 % aufweise.
    \nVor diesem Hintergrund bleibt es bei der Begriffsdefinition des Klagepatents, das allein auf die Eignung abstellt, mit tTG-Antik\u00f6rpern eine Immunreaktion einzugehen. Eine Voraussetzung f\u00fcr derartige Immunreaktionen mag darin liegen, dass die als Antigen eingesetzte tTG bzw. deren Analoga einen gewissen Grad der Homologie zur menschlichen tTG aufweisen. Dieser muss aber nur derartig ausgepr\u00e4gt sein, dass es f\u00fcr die eben dargestellte Immunreaktion reicht.<\/li>\n
  14. c)
    \nDer Begriff der immunreaktiven Sequenzen wird ebenfalls in Absatz [0020] definiert. Insofern hei\u00dft es:
    \n\u201eAls immunreaktive Sequenzen sind proteolytisch, synthetisch oder gentechnisch hergestellte Fragmente der tTG und deren durch Austausch von Aminos\u00e4uren erhaltene Varianten zu verstehen.\u201c
    \nDer Sachverst\u00e4ndige Prof. I hat dieser Definition in seinem Gutachten vom 10. April 2017 auf S. 7 (Bl. 251 dA) im Wesentlichen entsprochen und Folgendes festgehalten:
    \n\u201eAls \u201eimmunreaktive Sequenz\u201c w\u00fcrde der Fachmann jede aus der tTG abgeleitete Struktur (jedes Epitop oder jede beliebige Kombination von Epitopen) verstehen, die sich durch das gleiche Bindungsverhalten (qualitativ) an einen tTG-spezifischen Antik\u00f6rper auszeichnet.\u201c
    \nInsgesamt kommt es damit \u2013 anders als bei einem Analogon \u2013 f\u00fcr das Vorliegen einer immunreaktiven Sequenz also auch auf den Ursprung an. So muss es sich dabei um \u201eFragmente der tTG\u201c bzw. um eine \u201eaus der tTG abgeleitete Struktur\u201c handeln.<\/li>\n
  15. IV.
    \nAngebot und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II verletzen den Anspruch 1 des Klagepatents mittelbar.
    \nNach \u00a7 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers im Geltungsbereich des Gesetzes anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.<\/li>\n
  16. 1.
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform II ist dazu geeignet, f\u00fcr ein Verfahren zur Diagnose oder Therapiekontrolle der Sprue oder Z\u00f6liakie eingesetzt zu werden, das dadurch gekennzeichnet ist, dass Antik\u00f6rper gegen Gewebe-Transglutaminase (tTG) aus K\u00f6rperfl\u00fcssigkeiten durch eine Immunreaktion mit Analoga der tTG nachgewiesen werden, wobei die Immunreaktion nicht mit einem Gewebeschnitt eines tierischen oder menschlichen Gewebes durchgef\u00fchrt wird.
    \nInsbesondere steht es zur \u00dcberzeugung des Gerichts fest, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II die Merkmale 1, 2 und 3 verwirklicht, da das mittels der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II durchgef\u00fchrte Verfahren den Nachweis des Vorliegens von Antik\u00f6rpern gegen tTG durch eine Immunreaktion mit tTG-Analoga erbringt, wodurch eine Diagnose bzw. Therapiekontrolle erm\u00f6glicht wird (siehe im Ergebnis unten, Ziff. c).
    \nDies haben vor allem die von dem Sachverst\u00e4ndigen Dr. J durchgef\u00fchrten Kompetitionsversuche gezeigt (siehe unten, Ziff. a)). Best\u00e4tigt wird dies auch durch das Gutachten des Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. Dr. I (siehe unten, Ziff. b)).<\/li>\n
  17. a)
    \nDer Sachverst\u00e4ndige J hat zur Kl\u00e4rung der Frage, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs Gebrauch macht, einen experimentellen Ansatz auf der Grundlage von Kompetitionstests erarbeitet und durchgef\u00fchrt.<\/li>\n
  18. aa)
    \nEin Kompetitionstest erm\u00f6glicht es, die Spezifit\u00e4t der Bindung eines Antik\u00f6rpers gegen ein Antigen aus Seren zu untersuchen, indem eine gezielt hervorgerufene Konkurrenzsituation um Antigen-Bindungsstellen genutzt wird. Seren \u2013 die zellfreie w\u00e4ssrige Fraktion des Blutes \u2013 enthalten ein undefiniertes, heterogenes Gemisch unterschiedlicher Antik\u00f6rper, die gegen unterschiedlichste Antigene gerichtet sind und einen immunologischen Status des Spenders zum Zeitpunkt der Blutentnahme widerspiegeln. Da es weder zur klonalen Heterogenit\u00e4t, noch zu den unterschiedlichen Bindungseigenschaften dieser Antik\u00f6rper verl\u00e4ssliche Informationen gibt, weisen die Seren untereinander deutliche Unterschiede in ihren Bindungseigenschaften auf. Jedoch beinhalten sie auf Grund der spezifischen Bindungseigenschaften aller Antik\u00f6rper, die gegen ein bestimmtes Antigen gerichtet sind, einen gemeinsamen Nenner. An dieser Stelle setzt das Kompetitionsverfahren an. Denn das Antigen stellt den Schl\u00fcssel dar, der eine \u00fcbergreifende Untersuchung aller Antik\u00f6rper-Variet\u00e4ten in einer bestimmten Antigen-Spezifit\u00e4t im komplexen Kontext eines Serums erlaubt.
    \nEin Kompetitionstest f\u00fcr Antik\u00f6rper beruht auf der Abs\u00e4ttigung der Bindungsstellen eines Antik\u00f6rpers durch das entsprechende Antigen. Denn sind alle Bindungsstellen besetzt, ist die Bindungskapazit\u00e4t des Antik\u00f6rpers ersch\u00f6pft. Er kann kein weiteres Antigen mehr binden. Diese Situation tritt in Gegenwart eines hohen Antigen-\u00dcberschusses auf. Die Bindung von Antigen-Antik\u00f6rper ist zwar nicht absolut, sondern stellt eine Gleichgewichtsreaktion dar, die sich zwischen freiem Antik\u00f6rper und freiem Antigen auf der einen Seite und dem Antigen-Antik\u00f6rperkomplex auf der anderen Seite einstellt. Durch die hohe Affinit\u00e4t des Antik\u00f6rpers zum Antigen liegt das Gleichgewicht jedoch per se weit auf der Seite des Antigen-Antik\u00f6rperkomplexes und verst\u00e4rkt sich mit zunehmender Antigenkonzentration. Entsprechen sich die Konzentrationen, stellt sich ein stabiles Gleichgewicht ein.<\/li>\n
  19. bb)
    \nDer von dem Sachverst\u00e4ndigen J eingesetzte Kompetitionstest stellt ein vergleichendes Antik\u00f6rper-Bindungsexperiment dar, das einerseits einen Ansatz verwendet, der vorab mit Antigenen versetzt wurde (Kompetitionsansatz) und andererseits einen Ansatz ohne Antigen (Kontrollansatz). Im Kompetitionsansatz bilden sich nach kurzer Zeit Antigen-Antik\u00f6rperkomplexe, w\u00e4hrend im Kontrollansatz alle Antik\u00f6rper-Bindungsstellen unbesetzt bleiben. Werden beide Ans\u00e4tze in ein mit Antigenen beschichtetes Reaktionsgef\u00e4\u00df \u00fcberf\u00fchrt, k\u00f6nnen im Rahmen des Kompetitionsansatzes kaum Antik\u00f6rper mit der gebundenen Form des Antigens interagieren, weil sie durch die Vorbehandlung vorwiegend als Antigen-Antik\u00f6rperkomplex vorliegen und somit keine weitere Bindung mehr eingehen k\u00f6nnen. Dagegen k\u00f6nnen die freien Antik\u00f6rper aus dem Kontrollansatz ungehindert mit den Antigenen der Reaktionsgef\u00e4\u00dfe reagieren. Dieser Unterschied zwischen dem Kompetitions- und dem Kontrollansatz l\u00e4sst sich dann durch Messungen erfassen.
    \nDie Versuche des Sachverst\u00e4ndigen J lassen sich in drei Teile aufgliedern, die sich jeweils aus verschiedenen Experimenten zusammensetzen, die wiederum verschiedene Versuche umfassen.<\/li>\n
  20. (i)
    \nIm ersten Versuchsteil hat der Sachverst\u00e4ndige J einerseits humane tTG-Varianten und andererseits zwei monoklonale tTG-Antik\u00f6rper sowie Nachweis-Antik\u00f6rper im ELISA-Test auf ihre Eignung f\u00fcr den Einsatz in den nachgeschalteten Experimenten untersucht (siehe unten, Ziff. (aa)).
    \nParallel dazu hat er m\u00f6gliche Kalziumeffekte auf Bindungseigenschaften der tTG mittels spezieller Waschg\u00e4nge untersucht. Denn \u2013 so der Sachverst\u00e4ndige \u2013 die Transglutaminase werde in Gegenwart von Kalzium aktiviert, was mit erheblichen Konformations\u00e4nderungen einhergehe, die auch das aktive Zentrum betreffen w\u00fcrden (siehe unten, Ziff. (bb)).<\/li>\n
  21. (aa)
    \nAls tTG-Variante w\u00e4hlte der Sachverst\u00e4ndige J solche aus Insektenzell-Expressionen, weil auch das tTG-Nachweisverfahren der Firma K, mit dem sp\u00e4ter die Vergleichstests durchgef\u00fchrt wurden, auf der Basis von tTG aus Insektenzell-Expressionen arbeitet.
    \nAls monoklonale tTG-Antik\u00f6rper wurden CUB 7402 und A 033 als anti-tTG-Referenzantik\u00f6rper in die nachfolgenden Untersuchungen einbezogen. Grundlage f\u00fcr die Auswahl dieser Antik\u00f6rper sei \u2013 so der Sachverst\u00e4ndige J \u2013 der Umstand gewesen, dass beide Antik\u00f6rper zuvor in den Versuchen von Dr. H eingesetzt worden seien und damit ein Bezugspunkt zu den von ihm durchgef\u00fchrten Experimenten hergestellt sei.<\/li>\n
  22. (bb)
    \nDie Waschg\u00e4nge zur Vermeidung von Kalzium-R\u00fcckst\u00e4nden seien so ausgelegt gewesen, dass sie mit stringenteren Bedingungen einhergingen, als dies f\u00fcr ELISA-Verfahren \u00fcblich und auch in den Versuchen von Dr. H zu Grunde gelegt worden sei. Das beziehe sich vor allem auf die h\u00f6here Kochsalzkonzentration. Daneben habe er auch EDTA zugesetzt, das zus\u00e4tzlich Kalzium-Ionen abfange. Dabei h\u00e4tten die zun\u00e4chst durchgef\u00fchrten Experimente jedoch widerspr\u00fcchliche und inkonsistente Ergebnisse geliefert, wobei der Verdacht nahegelegen habe, dass die hohe Kochsalzkonzentration daf\u00fcr verantwortlich sein k\u00f6nnte und dazu gef\u00fchrt habe, dass zu viel von dem Antigen-Material von der Platte gewaschen geworden sei. Daher seien die Waschpuffer nachfolgend niedriger konzentriert und der physiologischen Kochsalzkonzentration entsprechend eingestellt worden. Die Zugabe von EDTA habe in diesem Zusammenhang keinen zus\u00e4tzlichen Effekt gezeigt.
    \nZusammen mit einer Reduzierung der seriellen Verbindungen f\u00fcr die tTG-Referenz-Antik\u00f6rper von sechs auf drei Stufen h\u00e4tten die Versuche dann reproduzierbare Ergebnisse geliefert.<\/li>\n
  23. (ii)
    \nDer zweite Versuchsteil bestand aus f\u00fcnf Experimenten und diente der Etablierung des Kompetitionstests f\u00fcr die eingesetzten Seren und die externen tTG-Referenz-Antik\u00f6rper. Die Experimente umfassten neben der \u00dcberpr\u00fcfung der Seren (siehe unten, Ziff. (aa)) eine Bestimmung der \u00c4quivalenzarbeitskonzentration der externen tTG-Referenz-Antik\u00f6rper (siehe unten, Ziff. (bb)) sowie die Durchf\u00fchrung eines Kompetitionstests auf dem Testkit des neutralen Anbieters K inklusive Waschg\u00e4ngen zur Untersuchung von Kalziumeffekten (siehe unten, Ziff. (cc) und (dd)).<\/li>\n
  24. (aa)
    \nDie Qualit\u00e4tspr\u00fcfung bezog sich auf eine Auswahl von je sieben tTG-positiv bzw. -negativ ausgewiesenen Seren. Die von dem Sachverst\u00e4ndigen J durchgef\u00fchrten Versuche belegten die Spezifit\u00e4t des tTG-Ansatzes f\u00fcr die Seren A1, A3, A4 sowie f\u00fcr die tTG-Referenz-Antik\u00f6rper.
    \nF\u00fcr die Seren A2 und A8 konnte wegen der zu stark ausgepr\u00e4gten Reaktion zun\u00e4chst keine Auswertung erfolgen, sondern es musste zun\u00e4chst eine gr\u00f6\u00dfere Probenverd\u00fcnnung vorgenommen werden. Dann konnte auch die Spezifit\u00e4t des tTG-Kompetitionsansatzes f\u00fcr diese beiden Seren belegt werden.
    \nInsgesamt erlaubte die Qualit\u00e4tspr\u00fcfung also eine Auswahl von f\u00fcnf Seren f\u00fcr die Verwendung der sich anschlie\u00dfenden Experimente.<\/li>\n
  25. (bb)
    \nHinsichtlich der Bestimmung der \u00c4quivalenzarbeitskonzentration hat der Sachverst\u00e4ndige J im Rahmen seines Gutachtens ausgef\u00fchrt, dass diese eine Bezugsgr\u00f6\u00dfe zwischen den Antik\u00f6rper-Antigen-Bindungen der polyklonalen Seren und denen der monoklonalen tTG-Referenz-Antik\u00f6rper darstelle. Dem liege die \u00dcberlegung zu Grunde, dass die gemessenen Extinktionen in einem proportionalen Verh\u00e4ltnis zur Anzahl der Antik\u00f6rper st\u00fcnden, die durch tTG auf der Festphase gebunden w\u00fcrden. Dies gelte auch f\u00fcr Bindungen der konjugierten Detektionsantik\u00f6rper, die zum Nachweis der Serum-Antik\u00f6rper eingesetzt w\u00fcrden. So sei \u00fcber die H\u00f6he der Extinktion ein R\u00fcckschluss auf die Menge der gebundenen Antik\u00f6rper m\u00f6glich und damit auf deren Antigen-bindende Valenzen.
    \nZur Bestimmung der \u00c4quivalenzarbeitskonzentration hat der Sachverst\u00e4ndige die durchschnittlichen Extinktionen der Einzelseren aus Experiment 4, Versuche 1, 2, 3, 4 erfasst und aus diesen einen Durchschnittswert ermittelt. Dieser Wert lag bei einer optischen Dichte von 2,5.
    \nDie Beklagten meinen, dass die auf diese Weise ermittelte \u00c4quivalenzarbeitskonzentration f\u00fcr die monoklonalen tTG-Referenzantik\u00f6rper keinen Sinn mache. Der Sachverst\u00e4ndige habe in unzul\u00e4ssiger Weise einen Mittelwert \u00fcber alle Versuche errechnet. Man k\u00f6nne allenfalls Mittelwerte der gleichen Seren \u00fcber verschiedene Versuche mitteln, nicht jedoch verschiedene Seren \u00fcber einen Kamm scheren. Die optische Dichte h\u00e4tte vielmehr auf 1,5 eingestellt werden m\u00fcssen.
    \nDem vermag sich die Kammer nicht anzuschlie\u00dfen. Der Sachverst\u00e4ndige hat sich zu diesem Einwand im Rahmen der Anh\u00f6rung \u00fcberzeugend ge\u00e4u\u00dfert und ausgef\u00fchrt, dass normalerweise optische Dichten von 0,5 bis 1,5 verwendbar seien. Da es sich vorliegend aber um Untersuchungen mit einem qualitativen Charakter handele, sei eine derartige Einschr\u00e4nkung nicht vorzunehmen. Denn bei qualitativen Tests gehe es in der Regel um Ja-Nein-Antworten, die im Gegensatz zu quantitativen Untersuchungen keine Begrenzung auf einen bestimmen Messbereich erforderten. Im \u00dcbrigen h\u00e4tten die Extinktionen regelm\u00e4\u00dfig nicht weit au\u00dferhalb des gesetzten Rahmens gelegen.<\/li>\n
  26. (cc)
    \nZudem wurde im zweiten Versuchsteil eine Kalibrierung vorgenommen, zu deren Zweck die einzusetzende Konzentration f\u00fcr beide monoklonalen tTG-Referenz-Antik\u00f6rper durch serielle Verd\u00fcnnungsreihen ausgetestet wurden, die das Reaktionsspektrum der Seren abdecken und dem mittleren Aktivit\u00e4tsniveau des Serum-Kontingentes entsprechen sollte.
    \nIn diesem Zusammenhang hat der Sachverst\u00e4ndige J im Rahmen der m\u00fcndlichen Verhandlung ausgef\u00fchrt, dass die Kalibrierung dem Zweck diene, den Kompetitor in bestimmten Konzentrationen sowie konzentrationsabh\u00e4ngige Effekte darzustellen. Wenn man mit einem Kompetitor arbeite, m\u00fcsse man f\u00fcr eine vollst\u00e4ndige Inhibition extreme Mengen einsetzen. Es sei besser, einen Punkt zu suchen, bei dem man eine fast vollst\u00e4ndige Inhibierung erreiche. Dabei handele es sich um eine submaximale Konzentration. Denn eine \u00dcbers\u00e4ttigung k\u00f6nne zu unspezifischen Reaktionen f\u00fchren.
    \nKonkret habe er bei seinen Versuchen zum einen auf den Arbeiten von Dr. H aufgesetzt und zum anderen durch verschiedene Tests ermittelt, wo dieser submaximale Bereich liege. Dies h\u00e4tte ergeben, dass die von Dr. H in seinen Tests zu Grunde gelegte Konzentration von 10\u00b5g\/100\u00b5l einen starken Kompetitionseffekt hervorrufe \u2013 wie dies auch in den von Dr. H durchgef\u00fchrten Versuchen der Fall war. Diese Konzentration sei deshalb f\u00fcr alle weiteren Versuche beibehalten worden.
    \nDass es sich bei dieser Konzentration um den submaximalen Bereich handele, habe sich im Vergleich der Test-Kits von K mit den Kits von L und M gezeigt. Bei dem K-Kit seien im Verh\u00e4ltnis mehr Antik\u00f6rper zur selben Menge an Inhibitor vorhanden gewesen, was zu weniger ausgepr\u00e4gten Inhibitionseffekten gef\u00fchrt habe.
    \nEntsprechende \u00dcberlegungen h\u00e4tten sich auch durch die von ihm durchgef\u00fchrten Gliadin-Tests best\u00e4tigt. Denn eine zu hohe tTG-Konzentration h\u00e4tte sich auch auf diese Tests in der Form ausgewirkt, dass sich dort Effekte gezeigt h\u00e4tten. Da dies aber nicht der Fall gewesen sei, zeige dies, dass die tTG tats\u00e4chlich nur an die tTG-spezifischen Antik\u00f6rper gebunden habe.
    \nZudem konnte der Sachverst\u00e4ndige I best\u00e4tigen, dass sich entsprechende Effekte sonst auch bei den Versuchen mit den negativen Seren gezeigt h\u00e4tten. Insofern hat der Sachverst\u00e4ndige J ausgef\u00fchrt, dass zwar das negativ getestete Serum B 8 im Kompetitionstest mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II angeschlagen habe, allerdings habe dieses Serum auch im Gliadin-Test reagiert, so dass dies kein eindeutiger Hinweis auf das Vorliegen weiterer, neben den tTG- und den Gliadin-Antik\u00f6rpern vorliegenden Antik\u00f6rper sei.
    \nDie Beklagten haben gegen die von dem Sachverst\u00e4ndigen J vorgenommene Kalibrierung vorgebracht, man h\u00e4tte bei der Bestimmung der Kompetitorkonzentration die Kapazit\u00e4t auf der Platte der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II ber\u00fccksichtigen m\u00fcssen. Der Sachverst\u00e4ndige J hat dem \u2013 aus Sicht der Kammer zutreffend \u2013 entgegengehalten, dass man es sich damit zu einfach mache. Es w\u00e4ren unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig aufw\u00e4ndige Versuche notwendig gewesen, um ein Gleichgewicht zwischen den relevanten Parametern herzustellen, f\u00fcr die man genau h\u00e4tte wissen m\u00fcssen, wie die Seren und auch die Assays definiert sind. Vor diesem Hintergrund bleibe es mangels besserer Erkenntnisse bei den grunds\u00e4tzlich getroffenen Aussagen.<\/li>\n
  27. (dd)
    \nDer Sachverst\u00e4ndige J hat zwar zun\u00e4chst die bereits im ersten Versuchsteil vorgenommenen Waschungen auch in den weiteren Versuchen mit den Kits von K, L und M fortgef\u00fchrt. Allerdings zeigten sich bereits bei den Versuchen mit den Kits von K starke Reduktionen. Nach den Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen sei es durch die Waschungen zu einer starken Beeintr\u00e4chtigung der Funktionalit\u00e4t gekommen. Trotz der Wiederholung verschiedener Versuche seien \u2013 unabh\u00e4ngig von der zus\u00e4tzlichen Verwendung von EDTA \u2013 keine interpretierbaren Ergebnisse erzielt worden.
    \nIm Rahmen der Anh\u00f6rung hat der Sachverst\u00e4ndige J einger\u00e4umt, dass er auf Grund dieser Umst\u00e4nde keine abschlie\u00dfende Aussage dazu treffen k\u00f6nne, inwiefern durch die mittels tTG-Inhibitor inhibierten tTG-Antik\u00f6rper auf Grund des Kalziums wieder eine Reaktion auf dem Assay stattfinden k\u00f6nne.
    \nEr hat jedoch im Rahmen seines Gutachtens ausgef\u00fchrt, dass deutlich zu erkennen sei, dass die Reaktionsprofile der Seren und die Kompetitionseffekte der im Waschgang behandelten Ans\u00e4tze dieselben Muster aufwiesen, wie sie unter Standardbedingungen zu beobachten gewesen seien. Dies sei als Indiz daf\u00fcr zu werten, dass die tTG-spezifischen Bindungen nicht durch Kalzium-R\u00fcckst\u00e4nde beeinflusst werden.
    \nWeiterhin hat der Sachverst\u00e4ndige im Rahmen der Anh\u00f6rung auf die von Dr. H durchgef\u00fchrten Versuche verwiesen, der Versuche mit und ohne Waschungen durchgef\u00fchrt hat, jedoch unter weniger stringenten Bedingungen. So hat Dr. H nur eine statt drei Waschungen durchgef\u00fchrt und eine niedrigere Natriumchlorid-Konzentration gew\u00e4hlt. Gegen die von Dr. H gew\u00e4hlten Versuchsbedingungen hatte der Sachverst\u00e4ndige J keine Einw\u00e4nde und hat zudem best\u00e4tigt, dass auch bei der kommerziellen Anwendung von ELISA-Tests die von ihm gew\u00e4hlten stringenten Versuchsbedingungen keine Anwendung finden.
    \nIm \u00dcbrigen h\u00e4tten die Kompetitionsversuche auf dem Assay der Firma K eindeutige Kompetitionseffekte gezeigt, sofern sie ohne vorgeschaltete Waschg\u00e4nge zur Untersuchung von Kalziumeffekten erfolgten.<\/li>\n
  28. (iii)
    \nW\u00e4hrend die vorgeschalteten Versuchsteile der Vorbereitung dienten, stellten die Experimente des dritten Versuchsteils die entscheidenden Schritte zur Beantwortung der Beweisfragen dar. Dieser Versuchsteil umfasste drei Experimente, mit denen die eigentlichen tTG-Kompetitionsversuche auf den Testkits der Beklagten mit den Bezeichnungen \u201eL tTG A New Generation Ref. 3503\u201c, \u201eL tTG GA Generation, Ref. 3516\u201c und \u201eN New Generation, Ref. 3510\u201c durchgef\u00fchrt wurden.
    \nIn diesem Rahmen hielt der Sachverst\u00e4ndige fest, dass die von ihm durchgef\u00fchrten Kompetitionsans\u00e4tze mit monoklonalen tTG-Referenz-Antik\u00f6rpern zeigten, dass Epitope der tTG im Gliadin-Peptid-tTG-Komplex zug\u00e4nglich waren, wobei die Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper-Bindungen durch die tTG-spezifische Inhibition best\u00e4tigt worden sei.
    \nSeine Schlussfolgerung beruht darauf, dass die Reduktion der Signalst\u00e4rken bei den Seren A1, A3 und A4 deutlich war und klare Kompetitionseffekte zeigte. So habe sich bei diesen Seren ohne Zusatz von tTG zun\u00e4chst ein deutliches Signal ergeben. Nach der Zugabe des Kompetitors sei dieser Wert durch die Inhibition unter den Cut-Off-Wert gerutscht. Im Einzelnen hat der Sachverst\u00e4ndige im Rahmen der Anh\u00f6rung auf verschiedene Versuche verwiesen. So habe sich der Kompetitionseffekt im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II insbesondere bei dem Serum A 4 im Experiment 7, Versuch 3 (Seite 187 der Anlage zum Gutachten vom 24.06.2020, Bl. 517 dA) gezeigt. Dort ergibt sich aus der Zeile A4+ (also nach der Zugabe des Kompetitors) ein Wert, der deutlich unter dem f\u00fcr diese Versuchsreihe ermittelten Cut-Off-Wert (siehe Zeile \u201ecut off\u201c) liegt, wohingegen dieser Wert ohne Zugabe des Kompetitors deutlich \u00fcber diesem Cut-Off-Wert lag. Genau so verh\u00e4lt es sich mit den Seren A 1, A 3 und A 4 im Experiment 8, Versuch 1 (Seite 190 der Anlage zum Gutachten vom 24.06.2020, Bl. 517 dA; zum Cut-Off-Wert siehe Zeile \u201eCC\u201c), wobei der Sachverst\u00e4ndige in diesem Zusammenhang einger\u00e4umt hat, dass das Serum A 1 grenzwertig gewesen sei. Au\u00dferdem hervorgehoben hat der Sachverst\u00e4ndige das Serum A 3 im Experiment 8, Versuch 3 (Seite 196 der Anlage zum Gutachten vom 24.06.2020, Bl. 517 dA).
    \nGegen\u00fcber den Produkten \u201eL tTG A New Generation\u201c und \u201eL tTG GA New Generation\u201c fielen die Kompetitionseffekte auf dem Nachweis-Kit \u201eN New Generation\u201c zwar schw\u00e4cher aus, sie waren dennoch deutlich genug, um als tTG-spezifische Inhibition der Antik\u00f6rperbindung gegen den auf der Platte befindlichen Gliadin-Peptid-tTG-Komplex gewertet zu werden.
    \nHingegen waren die eingesetzten Seren A2 und A8 nicht zu inhibieren, obwohl tTG-Kompetitionsversuche auf den tTG-Nachweis-Kits der Firma K und der Kl\u00e4gerin deutliche tTG-Kompetitionseffekte gezeigt hatten. F\u00fcr die abweichenden Ergebnisse konnte der Sachverst\u00e4ndige J jedoch verschiedene Erkl\u00e4rungsans\u00e4tze aufzeigen. Ein Grund k\u00f6nne beispielsweise darin liegen, dass diese Seren \u00fcberwiegend an Neo-Epitope binden w\u00fcrden und deshalb nicht durch tTG zu inhibieren w\u00e4ren. Au\u00dferdem k\u00f6nnten die Antik\u00f6rper dieser Seren eine deutlich h\u00f6here Affinit\u00e4t zu den Epitopen des Festphasen-gebundenen tTGs besitzen als zum freien tTG. Insofern w\u00fcrde das Festphasen-gebundene tTG erfolgreicher um Antigenbindungen konkurrieren. Letztlich sei es m\u00f6glich, dass in den Seren vorhandene Gliadin-Antik\u00f6rper mit den tTG-kreuzvernetzten Gliadin-Peptiden interagieren und so die tTG spezifischen Signale \u00fcberlagern k\u00f6nnten.
    \nDer Sachverst\u00e4ndige hat im Rahmen seines Gutachtens jedoch ausgef\u00fchrt, dass der Umstand, dass bei zwei von f\u00fcnf Seren keine Kompetition zu beobachten gewesen sei, die Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper-Bindungen nicht in Frage stelle.<\/li>\n
  29. (iv)
    \nDie Kammer schlie\u00dft sich der vom Sachverst\u00e4ndigen J gezogenen Schlussfolgerung an. Der Sachverst\u00e4ndige hat vor Durchf\u00fchrung der Tests ein umfangreiches Protokoll erstellt und mit den Parteien abgestimmt. Die von ihm aufgefundenen Ergebnisse sind nachvollziehbar dargestellt und die Argumentation zur Beantwortung der Beweisfragen ist plausibel. Sofern nicht alle Versuche die positive Beantwortung der Beweisfragen st\u00fctzen, hat der Sachverst\u00e4ndige verschiedene Ans\u00e4tze pr\u00e4sentiert, die die Abweichungen erkl\u00e4ren, ohne das Gesamtergebnis in Frage zu stellen.
    \nEs war in diesem Zusammenhang f\u00fcr die \u00dcberzeugungsbildung der Kammer nicht erforderlich, alle Kompetitionstests erfolgreich durchzuf\u00fchren. Dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II in der Lage ist, Antik\u00f6rper gegen tTG nachzuweisen, ist durch die erfolgreich mit den Seren A 1, A 3 und A 4 durchgef\u00fchrten Kompetitionsversuche ausreichend belegt worden.
    \nEbenso wenig war dazu ein 100 %-iger Kompetitionseffekt notwendig. Der Sachverst\u00e4ndige J hat im Rahmen der Anh\u00f6rung ausgef\u00fchrt, dass es nicht zu einem vollst\u00e4ndigen Kompetitionseffekt komme, weil es schon bei der Immobilisierung der tTG auf den Test-Kits dazu komme, dass Epitope verlegt w\u00fcrden. Denn nach der Bindung des Antigens an die Festphase sei kein Raum mehr zwischen Antigen und Platte vorhanden. Da das jeweilige Assay entscheidend daf\u00fcr sei, ob Antik\u00f6rper binden k\u00f6nnten oder nicht, habe er zwei verschiedene monoklonale Antik\u00f6rper verwendet, um dadurch eine gr\u00f6\u00dfere Breite abzudecken.
    \nSofern die Beklagten behaupten, dass das Gutachten des Sachverst\u00e4ndigen J unter M\u00e4ngeln leide, verm\u00f6gen diese \u2013 selbst wenn man deren Vorhandensein unterstellt \u2013 nichts an dem \u00fcberzeugend gefundenen Ergebnis zu \u00e4ndern. So tragen die Beklagten vor, dass im Text Verweise zu den Abbildungen fehlen w\u00fcrden, Daten in den Abbildungen der Tabellen nicht verl\u00e4sslich zu den Rohdaten zur\u00fcckzuverfolgen und Experimente nicht immer klar identifiziert worden seien, Tabellen auf dem Kopf eingef\u00fcgt worden seien, Verweise auf nicht existierende Kapitel existierten und teilweise die Zuordnung von Daten zur Grafik fehlten. Dies vermag jedoch nichts an der Verst\u00e4ndlichkeit und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens insgesamt zu \u00e4ndern und ist von den Beklagten so auch nicht vorgetragen worden.
    \nSofern die Beklagten dar\u00fcber hinaus behaupten, dass es fehlerhafte Versuchsdurchf\u00fchrungen gegeben habe, die eine Wiederholung erfordert h\u00e4tten, ist dem entgegenzuhalten, dass der Sachverst\u00e4ndige sich nicht auf die Durchf\u00fchrung einzelner Versuche beschr\u00e4nkt hat, sondern ganze Testreihen und die entscheidenden Tests der dritten Versuchsreihe sogar mehrfach durchgef\u00fchrt hat. Sofern es bei einzelnen Versuchen zu Abweichungen oder Fehlern gekommen sein mag, hat der Sachverst\u00e4ndige dies offen gelegt und erl\u00e4utert, aus welchem Grund die mittels des fehlerhaften Versuchs gefundenen Ergebnisse einbezogen werden konnten oder nicht. So hat der Sachverst\u00e4ndige J beispielsweise ausgef\u00fchrt, dass es zu einem Pipettierfehler gekommen sei, weil er auf den Test mit den monoklonalen Antik\u00f6rpern den falschen Detektionsantik\u00f6rper gegeben habe. Die entsprechenden Ergebnisse seien nicht verwertbar gewesen und daher von ihm ausgeklammert worden. Im \u00dcbrigen h\u00e4tten sich jedoch in diesem Zusammenhang eindeutige Messergebnisse ergeben.
    \nDie vom Sachverst\u00e4ndigen gew\u00e4hlte Vorgehensweise ist damit nachvollziehbar und gibt keinen Anlass, an den von ihm gefundenen Ergebnissen zu zweifeln.<\/li>\n
  30. (v)
    \nDie Beklagten haben dem Sachverst\u00e4ndigen J entgegengehalten, dass die Ergebnisse des Kompetitionstests sich nicht mit den in Affenspeiser\u00f6hren durchgef\u00fchrten Versuchen in Einklang bringen lassen w\u00fcrden. Sie haben insofern auf die Fluoreszenzbilder der Anlage CBH 29 verwiesen, die visuell zeigen w\u00fcrden, dass sich unterschiedliche Antigene in unterschiedlichen Bereichen der Speiser\u00f6hre befinden w\u00fcrden. Dem hat der Sachverst\u00e4ndige jedoch in nachvollziehbarer Weise entgegen gehalten, dass es sich dabei nicht um Versuche auf Assays handelt, sondern um eine Immunantwort im lebenden Organismus, der sich von der im Darm des Menschen unterscheidet.
    \nEbenso wenig \u00e4ndert der Verweis der Beklagten auf die Anlage CBH 27 etwas an dem von den Sachverst\u00e4ndigen aufgefundenen Gesamtergebnis. Dabei handelt es sich um die Studie von Rok et al. \u201eSynthetic Neoepitopes of the Transglutaminase-Deamidated Gliadin Complex as Biomarkers for Diagnosing and Monitoring Celiac Disease\u201c in Gastroenterology 2019, 156: 582-591, die die Eigenst\u00e4ndigkeit und Spezifit\u00e4t von Neo-Epitopen best\u00e4tigen soll. In diesem Zusammenhang hat der Sachverst\u00e4ndige J darauf verwiesen, dass die Studie selbst von Einschr\u00e4nkungen (limitations) ausgeht (siehe S. 589, li. Sp., 2. Absatz). Diese w\u00fcrden sich daraus ergeben, dass die Untersuchungen anhand eines synthetischen Epitops durchgef\u00fchrt worden seien, bei dem Peptid-Sequenzen aneinander gereiht worden seien. Dann seien Kombinationen dieser Peptid-Sequenzen und Permutationen untersucht worden, so dass es sich quasi um ein Screening verschiedener Sequenzen gehandelt habe.<\/li>\n
  31. (vi)
    \nSofern die Beklagten auf eigens durchgef\u00fchrte Kompetitionstests verweisen, die eine spezifische Bindung von tTG-Antik\u00f6rpern nicht best\u00e4tigt h\u00e4tten (siehe Anlage CBH1 sowie zu den Ergebnissen Anlage CBH 9, zum Versuchsbericht Anlage CBH 10 und dar\u00fcber hinaus die Anlagen CBH 23 und CBH 24), vermag dies nichts an der \u00dcberzeugung der Kammer zu \u00e4ndern.
    \nF\u00fcr ihre Tests verwendeten die Beklagten Proben, die sowohl im Neo-Epitop-ELISA als auch im tTG-ELISA positive Ergebnisse zeigten. Nach eigenen Angaben f\u00fchrten sie eine Kalibrierung in Bezug auf jede einzelne Probe durch, indem eine Konzentrationsreihe des Kompetitors eingesetzt worden sei. F\u00fcr die Tests seien dann 1:100 verd\u00fcnnte Serumproben mit einem Kompetitor mit Konzentrationen von jeweils 0,125 U\/ml, 0,25 U\/ml, 0,5 U\/ml, 1 U\/ml blockiert worden, bevor diese auf Neo-Epitop-A oder Neo-Epitop-B-Platten im Vergleich zu tTG-A oder tTG-B-Platten eingesetzt wurden.
    \nDie Beklagten tragen vor, dass die Zugabe von tTG bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II keine das Ergebnis der Tests beeinflussende Wirkung auf die zum Nachweis dienende Farbreaktion gehabt habe.<\/li>\n
  32. (aa)
    \nDer Sachverst\u00e4ndige J hat hinsichtlich der von den Beklagten aufgefundenen Ergebnisse festgehalten, dass diese im klaren Gegensatz zu den Ergebnissen der von Dr. H durchgef\u00fchrten Tests \u2013 die nach seiner Auffassung dem Standard entsprochen h\u00e4tten \u2013 liegen w\u00fcrden.
    \nEine m\u00f6gliche Erkl\u00e4rung daf\u00fcr sieht er in der Auswahl der Seren-Kontingente. Denn es sei davon auszugehen, dass jeweils spezielle diagnostische Kriterien f\u00fcr die Auswahl der Seren angelegt worden seien, die sich voneinander unterscheiden k\u00f6nnten. Bei der von ihm selbst durchgef\u00fchrten Studie sei die Auswahl der Seren allein an Hand der Zuordnung zur International Classification of Diseases-10 (IDC-10) K90.0 und den Anamnese-Parametern tTG IgA positiv- oder negativ-getestet vorgenommen. Es k\u00f6nne also sein, dass in dem von ihm genutzten Kontingent Seren vorhanden gewesen seien, die sowohl den Charakteristika der Kontingente der Beklagten als auch der Kl\u00e4gerin entsprachen und sich daraus \u00dcberschneidungen mit den Ergebnissen beiden Parteien ergeben h\u00e4tten.<\/li>\n
  33. (bb)
    \nDer Sachverst\u00e4ndige I hat betont, dass eine Konzentration des Kompetitors eingesetzt werden m\u00fcsse, \u00fcber die eine signifikante Blockierung aller m\u00f6glich verf\u00fcgbaren Epitope erm\u00f6glicht werde. Die von den Beklagten eingesetzten sogenannten Enzym-Units der tTG w\u00fcrden demgegen\u00fcber keinen R\u00fcckschluss auf die tats\u00e4chlich eingesetzte Konzentration zulassen. Insofern seien die uneinheitlichen Ergebnisse der von den Beklagten durchgef\u00fchrten Versuche (siehe Anlage CBH 1) voraussichtlich auf den Umstand zur\u00fcckzuf\u00fchren, dass keine hinreichende Blockierung der tTG-spezifischen Gesamtreaktivit\u00e4t der Patientenseren gew\u00e4hrleistet gewesen sei. Insofern sei die Interpretation der entsprechenden Ergebnisse durch die Beklagten eher spekulativer Natur.<\/li>\n
  34. b)
    \nDie Feststellungen des Sachverst\u00e4ndigen I best\u00e4tigen die durch den Sachverst\u00e4ndigen J aufgefundenen Ergebnisse. Auch er ist \u2013 in Kenntnis des Gutachtens des Sachverst\u00e4ndigen J \u2013 zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht.<\/li>\n
  35. aa)
    \nZun\u00e4chst bedarf in diesem Zusammenhang die Frage, ob es bei der Komplexbildung von tTG mit Gliadin-Peptiden zur Bildung von Neo-Epitopen im Grenzbereich kommt, keiner Kl\u00e4rung. Denn die Frage, ob der entstehende tTG-Gliadin-Peptid-Komplex noch Epitope in relevantem Ausma\u00df f\u00fcr die Bindung von tTG-Antik\u00f6rpern aufweist, stellt sich unabh\u00e4ngig davon, ob dieser Komplex an der Verbindungsstelle zwischen Gliadin-Peptid und tTG auch sogenannte Neo-Epitope aufweist. Insofern ist auch die von den Beklagten zitierte Literatur, mit der diese das Vorhandensein von Neo-Epitopen darzulegen versuchen, nicht zielf\u00fchrend (siehe dazu die Anlagen CBH 2, CBH 7, CBH 22, CBH 27). Ebenso wenig relevant ist in diesem Zusammenhang der Umstand, ob und inwiefern die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II fr\u00fchere Diagnosen der Z\u00f6liakie erm\u00f6glicht als die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre (siehe dazu die Anlagen CBH 6, CBH 11, CBH 28).
    \nDie Bildung von Neo-Epitopen kann insofern unterstellt werden und wird auch von den Sachverst\u00e4ndigen nicht in Abrede gestellt. So h\u00e4lt der Sachverst\u00e4ndige I fest, dass ein Komplex aus Gliadin-Peptiden mit der tTG die Bindung von Serumantik\u00f6rpern sowohl gegen tTG selbst, als auch gegen das Gliadin-Peptid, sowie gegen die \u201eGrenzfl\u00e4chen\u201c zwischen dem Gliadin-Peptid und der tTG erm\u00f6gliche. An diesen \u00dcberg\u00e4ngen entst\u00fcnden potentielle neue Epitope.
    \nFerner geht der Sachverst\u00e4ndige davon aus, dass theoretisch Serumantik\u00f6rper, die gegen diese Neo-Epitope gerichtet sind, nicht oder nur eingeschr\u00e4nkt an das Gliadin oder die tTG gebunden w\u00fcrden; ebenso wenig w\u00fcrden tTG-spezifische Serumantik\u00f6rper an derartige Neo-Epitope binden. Vor diesem Hintergrund h\u00e4lt er die Durchf\u00fchrung von Kompetitionsversuchen f\u00fcr zielf\u00fchrend, bei denen Seren von Z\u00f6liakie-Patienten mit nachgewiesener IgA- oder IgG-Reaktivit\u00e4t durch Zugabe von tTG in ihrer spezifischen Bindung an tTG neutralisiert w\u00fcrden. Derartig vorbehandelte Seren w\u00fcrden ein stark reduziertes Bindungsverhalten auf ELISA-Platten mit immobilisiertem tTG aufweisen, nicht jedoch auf Platten mit Neo-Epitopen.
    \nSomit best\u00e4tigen auch die Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen I, dass das Vorhandensein von Neo-Epitopen nichts damit zu tun hat, ob der Gliadin-Peptid-tTG-Komplex daneben noch tTG-Epitope aufweist und damit tTG-Antik\u00f6rper binden kann.<\/li>\n
  36. bb)
    \nDer Sachverst\u00e4ndige I geht davon aus, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II einen Komplex aus rekombinanter tTG mit 11-merem synthetischen Gliadin-Peptid als Antigen verwendet. Er f\u00fchrt aus, dass dieser Komplex auch tTG-spezifische Antik\u00f6rper bindet und damit zum Nachweis reaktiver, polyklonaler Antik\u00f6rper aus dem Serum von Z\u00f6liakiepatienten geeignet ist.
    \nAusgangspunkt seiner Schlussfolgerungen stellt vor allem die Werbebrosch\u00fcre der Beklagten (Anlage K 8, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage K 8a) dar sowie der darin zitierte Aufsatz von O et al. \u201eMolecular Characterization of Covalent Complexes between Tissue Transglutaminase and Gliadin Peptides\u201c (Anlage CBH 3).<\/li>\n
  37. (i)
    \nIn der Werbebrosch\u00fcre wird die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mit der Bezeichnung \u201eL\u00aetTG der neuen Generation\u201c beschrieben wie folgt (siehe die deutsche \u00dcbersetzung, Anlage K 8a, S. 3):
    \n\u201eAufgrund seiner Formulierung ist der L\u00aetTG der neuen Generation in der Lage drei verschiedene Arten von Antik\u00f6rpern nachzuweisen:
    \n\u2022 Antik\u00f6rper gegen tTG
    \n\u2022 Antik\u00f6rper gegen desaminierte Gliadinpeptide
    \n\u2022 Antik\u00f6rper gegen Neo-Epitope\u201c
    \nDamit wird in der Brosch\u00fcre ausdr\u00fccklich der Nachweis von tTG-Antik\u00f6rpern festgehalten. Zwar behaupten die Beklagten in diesem Zusammenhang, dass die in der Werbebrosch\u00fcre getroffenen Aussagen nicht mehr den aktuellen Stand der Technik wiederspiegeln w\u00fcrden. Jedoch hat der Sachverst\u00e4ndige f\u00fcr seine Feststellungen nicht lediglich die in der Brosch\u00fcre get\u00e4tigten Aussagen f\u00fcr seine Feststellungen herangezogen, sondern auch den darin in Bezug genommenen Aufsatz von O et al. \u201eMolecular Characterization of Covalent Complexes between Tissue Transglutaminase and Gliadin Peptides\u201c (Anlage CBH 3) sowie die in der Brosch\u00fcre in Bezug genommenen Studien (siehe S. 5 der Anlage K 8a). Es ist nicht ersichtlich, dass der Aufsatz von O oder die Studien nach dem aktuellen Stand der Technik keine G\u00fcltigkeit mehr beanspruchen k\u00f6nnen.<\/li>\n
  38. (ii)
    \nDer Sachverst\u00e4ndige zieht seine Schlussfolgerungen vor allem aus der in Anlage CBH 3 gezeigten Figur 6 auf Seite 9, in welcher die Lysinreste innerhalb der dreidimensionalen Struktur der tTG markiert dargestellt sind wie folgt:<\/li>\n
  39. Aus dieser Figur \u2013 so der Sachverst\u00e4ndige \u2013 lasse sich eine Vorstellung davon ableiten, wieviel Oberfl\u00e4che ein Gliadin-Unadecapeptid im Vergleich zur tTG einnehmen k\u00f6nne. Daraus schlie\u00dft er, dass unzweifelhaft gen\u00fcgend Epitope f\u00fcr die Bindung von Serumantik\u00f6rpern an tTG auch nach der Komplexbildung mit Gliadin-Peptiden verbleiben w\u00fcrden.
    \nDer Sachverst\u00e4ndige I kann die Behauptung der Beklagten, dass bei der Komplexbildung von tTG mit Gliadin-Peptiden eine vollst\u00e4ndige und gro\u00dffl\u00e4chige Abdeckung aller m\u00f6glichen, tTG-betreffenden B-Zell-Epitope stattfinde, nicht best\u00e4tigen. Aus seiner Sicht sei die Behauptung, dass auf Grund des Verh\u00e4ltnisses von Gliadin-Peptid zu tTG von 4:1 das tTG vollst\u00e4ndig abgedeckt und nicht mehr zug\u00e4nglich f\u00fcr tTG-Antik\u00f6rper sei, spekulativ. Selbst bei maximaler Belegung mit vier 11-meren Gliadin-Peptiden mit einem Molekulargewicht von 1,2 kDa k\u00f6nnten nicht alle B-Zell-Epitope der tTG mit einem Gewicht von 85 kDa verdeckt werden.
    \nDie Beklagten wenden dagegen ein, dass weder in der Anlage K 8, noch in irgendeiner anderen Publikation behauptet werde, dass das vom Sachverst\u00e4ndigen I in Bezug genommene Peptid B-\u03b11 oder irgendein anderes Peptid mit 11 Aminos\u00e4uren L\u00e4nge (also 1,2 kDa gro\u00df) in den Herstellungsprozessen f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II verwendet werde. Auch ergebe sich dies weder aus dem Artikel von O et al. \u201eTissue transglutaminase and gluten deamidation\u201c aus dem Jahre 2002 (Anlage CBH 14), auf den der Sachverst\u00e4ndige Bezug nehme, noch beziehe sich die Anlage K 13\/13a auf ein 11-mer Peptid, sondern spreche allgemein nur von zwei Peptiden. Die Beklagten bleiben jedoch eine detaillierte Erl\u00e4uterung des Herstellungsprozesses und der dabei verwendeten Peptide schuldig, die eine konkrete Beurteilung erst erm\u00f6glichen w\u00fcrden. Insofern ist ihr dahingehender Vortrag nicht substantiiert genug.
    \nZudem hat der Sachverst\u00e4ndige in Bezug auf den Einwand der Beklagten, dass das in Bezug genommene Peptid B-\u03b11 nur in einigen wenigen Experimenten verwendet worden sei und es daneben auch ein Peptid \u03b11 gebe, das kein N-terminales Biotin aufweise sowie ein weiteres Peptid \u03b12, das nur im zweiten Teil mit dem ersten Peptid deckungsgleich sei, wobei beide Peptide in der Lage seien, sich an sechs statt nur an vier verschiedenen Positionen zu vernetzen, klargestellt, dass es nicht darauf ankomme, ob ein 11-meres oder ein 13-meres Gliadin-Peptid oder proteolytisch prozessiertes Gliadin verwendet werde, das in einer Anzahl von vier oder sechs Positionen an tTG binden k\u00f6nne. Denn dies \u00e4ndere nichts an der grunds\u00e4tzlichen Schlussfolgerung des Fachmanns, dass allein auf Grund der unterschiedlichen Molekulargewichte die tTG nicht so gro\u00dffl\u00e4chig abgedeckt werde, dass keine aktiven oder sichtbaren tTG-Epitope mehr erkannt werden k\u00f6nnten.
    \nSofern die Beklagten behaupten, dass durch die von ihr vorgenommenen Prozesse \u00fcber die sechs Bindungsstellen hinaus sogar noch weitere Reaktionsstellen freigelegt w\u00fcrden, ist unklar, auf Grund welcher Tatsachengrundlage die Beklagten diese Schlussfolgerung ziehen. Jedenfalls wird diese Behauptung nicht unter Verweis auf O oder andere Fachliteratur aufgestellt.<\/li>\n
  40. cc)
    \nLaut dem Sachverst\u00e4ndigen I sei mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass auch deshalb immer eine tTG-spezifische Serumt\u00e4tigkeit erkannt werde, weil die durch die Komplexe ausgel\u00f6ste Gliadin-Peptid-Pr\u00e4sentation auf tTG-reaktiven B-Zellen erfolgen w\u00fcrde. Dies wiederum f\u00fchre zu einer Gliadin-spezifischen Subpopulation von T-Zellen, die wiederum die Sekretion von tTG-spezifischen Antik\u00f6rpern aus den tTG-spezifischen B-Lymphozyten stimulieren w\u00fcrden.
    \nIm Einzelnen erl\u00e4utert der Sachverst\u00e4ndige I unter Verweis auf den Artikel von Molberg et al. \u201eTissue transglutaminase selectively modifies gliadin peptides that are recognized by gut-derived T cells in celiac disease\u201c, in Nature Medicine 4, S. 713-717, 1998, dass Gliadin-Peptide, die sich dadurch auszeichnen, dass sie \u00fcber spezifische HLA-Komplexe auf den B-Zellen der Z\u00f6liakiepatienten pr\u00e4sentiert werden, mit Gliadin-spezifischen T-Zellen interagieren. Es sei naheliegend, dass gerade diese Komplexe auch zur theoretischen Auspr\u00e4gung von Neo-Epitopen an den Grenzfl\u00e4chen zwischen tTG und Gliadin-Peptid f\u00fchren w\u00fcrden. Eben diese Peptide reflektiere die O-Publikation. Das bedeute, dass eben nicht beliebige Polypeptide oder beliebig gro\u00dfe Sekund\u00e4rstrukturen f\u00fcr die T-Zell-relevante Komplexbildung eingesetzt werden.
    \nDie gebildeten Komplexe w\u00fcrden von den tTG-spezifischen B-Zellen der Z\u00f6liakiepatienten erkannt, welche wiederum verantwortlich f\u00fcr die Sekretion der tTG-spezifischen Antik\u00f6rper und die polyklonale Serumaktivit\u00e4t seien.
    \nWesentlich sei dabei, dass die B-Zellen, die die Gliadin-Peptid-tTG-Komplexe erkennen, diese nicht nur binden, sondern auch prozessieren und entsprechend prozessierte Peptide wieder \u00fcber HLA-Komplexe an ihrer Oberfl\u00e4che pr\u00e4sentieren. Durch diese antigenpr\u00e4sentierende Funktion der B-Zellen werde die beschriebene tTG-Reaktivit\u00e4t noch weiter verst\u00e4rkt und f\u00fchre letztendlich zur Auspr\u00e4gung hochaffiner Antik\u00f6rper mit hoher Spezifit\u00e4t gegen tTG.<\/li>\n
  41. dd)
    \nSofern die Beklagten behaupten, dass durch die Vernetzung des Gliadins mit tTG ein Molek\u00fcl mit anderen Charakteristika entstehen w\u00fcrde, als sie noch die tTG aufgewiesen h\u00e4tte, konnte der Sachverst\u00e4ndige I diesen Vortrag nicht best\u00e4tigen.
    \nDie Beklagten behaupten, dass die Gliadin-Peptide mit der tTG chemisch kovalent zu einem neuen Molek\u00fcl reagieren w\u00fcrden, es sich also nicht nur um eine \u201eVerwebung\u201c, sondern eine echte chemische Verbindung handeln w\u00fcrde, bei der die tTG-spezifischen Epitope zerst\u00f6rt bzw. eingeschlossen w\u00fcrden.
    \nDer Sachverst\u00e4ndige verweist in diesem Zusammenhang auf den Artikel von Seissler et al. \u201eAutoantibodies from patients with coeliac disease recognize distinct functional domains of the autoantigen tissue transglutaminase\u201c (Clinical & Experimental Immunology, Heft 125, S. 216 ff., 2001; siehe Anlage K 19), aus dem sich ergebe, dass das N-terminale und das C-terminale Drittel der tTG die dominanten B-Zell-Epitope der tTG beinhalteten, w\u00e4hrend die katalytische Region sich nur durch eine geringe Antigenit\u00e4t auszeichne. Unter Ber\u00fccksichtigung des Inhalts der K 19 und der technischen Lehre aus Abbildung 6 der CBH 3 werde offensichtlich, dass im N-terminalen Bereich der tTG kein reaktives Lysin sitze, das eine Peptidbr\u00fcckenbindung zu einem Gliadin-Peptid bilden k\u00f6nne. Daher sei es \u00e4u\u00dferst unwahrscheinlich, dass die konformationellen B-Zell-Epitope des N-terminalen Bereichs der tTG maskiert sein k\u00f6nnten.<\/li>\n
  42. (i)
    \nDie Beklagten wenden dagegen ein, dass der Sachverst\u00e4ndige I f\u00e4lschlicherweise davon ausgehe, dass nur Lysine innerhalb des Peptids in der Lage seien, Transamidierungen einzugehen. Sie behaupten, dass der N-Terminus zwar kein Lysin aufweise, aber trotzdem transamidiert werden k\u00f6nne. Es k\u00f6nne damit zu Kreuzvernetzungen des N-Terminus kommen. In diesem Zusammenhang verweisen sie auf einen Artikel von Eckert et al. \u201cTransglutaminase Regulation of Cell Function\u201d, in Physiol. Rev., 2014 (Anlage CBH 19), der in der Figur 1 zeige, dass auch Glutamine mit dem N-Terminus von Proteinen reagieren k\u00f6nnten. Sofern der Sachverst\u00e4ndige I es f\u00fcr \u201cunwahrscheinlich\u201d halte, dass B-Zell-Epitope des N-terminalen Bereichs der tTG maskiert seien, beruhe diese Annahme auf unzureichendem Fachwissen. Au\u00dferdem gehe der Sachverst\u00e4ndige sodann nicht weiter auf die C-terminalen Epitope ein.
    \nDer Sachverst\u00e4ndige hat daraufhin erl\u00e4utert, dass es sicherlich technische M\u00f6glichkeiten gebe, an die acetylierte Aminos\u00e4ure HLA-pr\u00e4sentierbare Peptide zu koppeln. Er bezweifelt jedoch, dass diese Art der Kopplung in der Natur bzw. im Patienten zu Stande kommen w\u00fcrde. Es werde nur \u00fcber nat\u00fcrlich vorkommende Komplexe gew\u00e4hrleistet, dass Neo-Epitope verf\u00fcgbar gemacht werden, die auch in der Natur vork\u00e4men und gegen die in den Z\u00f6liakiepatienten auch Antik\u00f6rper gebildet werden k\u00f6nnten. Damit bleibe er bei der Aussage, dass es eher unwahrscheinlich sei, dass die konformationellen B-Zell-Epitope des N-terminalen Bereichs der tTG nat\u00fcrlicherweise durch HLA-pr\u00e4sentierbare Peptide maskiert oder ver\u00e4ndert sein k\u00f6nnten.<\/li>\n
  43. (ii)
    \nDie Beklagten argumentieren ferner, dass offen bleibe, ob durch die Bindung der Gliadine die Konformation der tTG so ver\u00e4ndert werde, dass Antik\u00f6rper die konformationellen Epitope nicht mehr erkennen k\u00f6nnten. In diesem Zusammenhang verweisen die Beklagten auf einen Aufsatz von Iversen R, Di Niro R, Stamnaes J, Lundin KEA, Wilson PC, Sollid LM \u201cTransglutaminase 2-specific autoantibodies in celiac disease target clustered, N-terminal epitopes not displayed on the surface of cells\u201d (Journal of immunology, 2013) (Anlage CBH 15), in dem es hei\u00dft, dass die Epitope, die von TG-2 spezifischen Autoantik\u00f6rpern in der Z\u00f6liakie erkannt w\u00fcrden, konformationell seien, was es schwierig mache, die spezifischen strukturellen Regionen zu bestimmen, die erkannt w\u00fcrden.
    \nDa die Beklagten selbst einr\u00e4umen, dass die spezifische Struktur des Komplexes aus Gliadin-Peptid und tTG nicht bekannt sei, st\u00fctzt der Aufsatz die Annahme der Beklagten hinsichtlich der konformationellen \u00c4nderung nicht. Auch der Sachverst\u00e4ndige I h\u00e4lt fest, dass die Anlage CBH 15 zwar die Existenz von Autoantik\u00f6rpern als Konformationsantik\u00f6rper best\u00e4tige, nicht jedoch die These einer konformationellen \u00c4nderung der tTG nach Bindung der Gliadin-Peptide.<\/li>\n
  44. (iii)
    \nHinsichtlich der von dem Sachverst\u00e4ndigen I ge\u00e4u\u00dferten Zweifel an Strukturver\u00e4nderungen durch die Komplexbildung tragen die Beklagten vor, dass die Konformation der tTG durch viele Faktoren, wie Kalzium-Ionen und Guanosintriphosphat (GTP) beeinflusst werde. Die Anwesenheit von GTP entscheide sogar dar\u00fcber, ob tTG in einer offenen oder geschlossenen Form vorliege, die strukturell sehr unterschiedlich seien. Damit erkl\u00e4re sich, dass die Bindung von einem Peptid ebenfalls weitreichende konformationelle Ver\u00e4nderungen mit sich bringe. Da tTG-Antik\u00f6rper gegen konformationelle Epitope gerichtet seien, habe die Ver\u00e4nderung unmittelbare Konsequenzen f\u00fcr die Antik\u00f6rper-Bindung an tTG. In diesem Zusammenhang verweisen die Beklagten auch auf einen Aufsatz von Sblattero et al. (2002) (Anlage CBH 20). Darin seien verschiedene Fragmente der tTG generiert und auf die Bindung von Antik\u00f6rpern untersucht worden. Das Vorhandensein der C- oder N-terminalen Dom\u00e4ne spiele in diesem Zusammenhang eine entscheidende Rolle.
    \nDer Vortrag der Beklagten stellt lediglich heraus, dass konformationelle \u00c4nderungen zwar nicht ausgeschlossen werden k\u00f6nnen, er stellt jedoch keinen Beleg f\u00fcr die von ihnen behauptete konformationelle \u00c4nderung und das damit einhergehende vollst\u00e4ndige Verdecken der tTG-Epitope dar.
    \nEbenso verh\u00e4lt es sich mit dem Vortrag der Beklagten, dass in einer Ver\u00f6ffentlichung aus M\u00e4rz 2017 durch die Bindung von Gliadin-Peptiden an tTG eine Ver\u00e4nderung von einer geschlossenen (inaktiven) zu einer offenen (aktiven) Form hin berichtet werde. Zum einen wird diese Ver\u00f6ffentlichung nur auszugsweise wiedergegeben und nicht in G\u00e4nze zu den Akten gereicht. Zum anderen ist auch hier nicht erkennbar, inwiefern darin die von den Beklagten behauptete konformationelle \u00c4nderung der tTG zum Ausdruck kommt und tats\u00e4chlich \u00fcber die Antigenit\u00e4t im Hinblick auf tTG-Antik\u00f6rper entscheidet.<\/li>\n
  45. (iv)
    \nDie Beklagten wenden ein, dass sich mit allen m\u00f6glichen Tests unspezifische Bindungen von tTG-Antik\u00f6rpern erzeugen lassen w\u00fcrden, die weder molekularen, noch therapeutischen Bezug zu tTG bzw. Z\u00f6liakie h\u00e4tten.
    \nSo haben sie Versuche durchgef\u00fchrt mit mikrobieller TG (im Folgenden: mTG), bei dem es sich um ein v\u00f6llig anderes Molek\u00fcl handele und das keine Bindungen mit anti-tTG-Antik\u00f6rpern eingehen k\u00f6nne. Dennoch k\u00f6nne mTG mit Gliadin zu Neo-Epitopen mit derselben Spezifit\u00e4t und Sensitivit\u00e4t reagieren, wie die unter Verwendung von tTG hergestellten Epitope. Die von den Beklagten durchgef\u00fchrten Versuche h\u00e4tten ergeben, dass die mit mTG produzierten Epitope und die Neo-Epitope der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II gleicherma\u00dfen anschlagen w\u00fcrden, was bedeute, dass f\u00fcr die Ergebnisse bezogen auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II nicht die Reaktion mit tTG-Antik\u00f6rpern aus Patientenseren ausschlaggebend sein k\u00f6nne. Die Beklagten meinen daher, dass auf Grund des Umstandes, dass Neoepitope auf Basis von mikrobiell hergestellter mTG Neoepitop-Antik\u00f6rper in gleichem Ma\u00dfe binden wie Neoepitope auf Basis von tTG, letztere offensichtlich nicht an tTG-Antik\u00f6rper binden w\u00fcrden.
    \nJedoch lassen die von den Beklagten durchgef\u00fchrten Versuche mit mTG keine relevanten R\u00fcckschl\u00fcsse darauf zu, inwiefern der Gliadin-Peptid-tTG-Komplex Epitope aufweist, an die tTG-Antik\u00f6rper binden k\u00f6nnen. Denn zum einen ist mTG anderen Ursprungs als tTG und damit nicht mit dieser vergleichbar. Zudem haben die Beklagten keine Kompetitionsversuche mit mTG durchgef\u00fchrt. Daher bleibt v\u00f6llig unklar, was dort unter welchen Voraussetzungen bindet. Insgesamt bleiben die von den Beklagten gew\u00e4hlten Versuchsbedingungen unklar.<\/li>\n
  46. (v)
    \nIn diesem Zusammenhang hat auch der Sachverst\u00e4ndige J festgestellt, dass weitreichende molekularbiologische und proteinbiochemische Untersuchungen erforderlich w\u00e4ren, um Neo-Epitope im Hinblick auf ihre Antik\u00f6rper-bindenden Aminos\u00e4uresequenzen (lineare Epitope) und strukturelle bzw. konformationelle Eigenschaften (konformationelle Epitope) zu charakterisieren. Erst dann k\u00f6nnten sie von tTG-Epitopen abgegrenzt werden.<\/li>\n
  47. c)
    \nInsgesamt hat der Sachverst\u00e4ndige I zahlreiche Argumente vorgebracht, die die Argumentation der Kl\u00e4gerin st\u00fctzen. Wenngleich f\u00fcr die genaue Analyse der Neo-Epitope im Einzelnen weitreichende Untersuchungen notwendig w\u00e4ren und damit letzte Zweifel nicht g\u00e4nzlich ausger\u00e4umt werden k\u00f6nnen, steht es jedoch auf Grund der Zusammenschau aus den Ergebnissen der von dem Sachverst\u00e4ndigen J durchgef\u00fchrten Versuche und der theoretischen Erw\u00e4gungen des Sachverst\u00e4ndigen I fest, dass es sich bei den von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II verwendeten Gliadin-Peptid-tTG-Komplexen um Analoga der tTG handelt.
    \nDie Sachverst\u00e4ndigen haben im Rahmen der Anh\u00f6rung zwar ausgef\u00fchrt, dass f\u00fcr eine genaue Bestimmung der Epitope des Gliadin-Peptid-tTG-Komplexes ein sogenanntes Epitop-Mapping notwendig w\u00e4re, mit dem die einzelnen Aminos\u00e4uren und die Region auf dem Protein untersucht werden. Der Aufwand und die Kosten f\u00fcr eine solche Analyse stehen jedoch au\u00dfer Verh\u00e4ltnis, da der Nachweis mittelbar durch Kompetitionstests erfolgen kann und hier geschehen ist. Dies ist f\u00fcr die \u00dcberzeugungsbildung des Gerichts ausreichend. Da die Bindung der tTG-Antik\u00f6rper durch die Kompetition unterdr\u00fcckt wurde, ist der Nachweis, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II tTG-Antik\u00f6rper durch eine Immunreaktion mit tTG bzw. einem Analogon nachweisen kann, indirekt erbracht worden.<\/li>\n
  48. aa)
    \nDurch die Kompetitionstests wurde eine Immunreaktion mit Analoga der tTG nachgewiesen, siehe Merkmal 3 des Klagepatents.
    \nDurch die von dem Sachverst\u00e4ndigen J durchgef\u00fchrten Versuche wurde nachgewiesen, dass tTG-Antik\u00f6rper an den auf der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II befindlichen Gliadin-Peptid-tTG-Komplex binden. Dieser Komplex weist tTG-Epitope auf (siehe unten, Ziff. (i)), so dass es sich dabei zumindest um ein tTG-Analogon im Sinne des Klagepatents handelt (siehe unten, Ziff. (ii)).<\/li>\n
  49. (i)
    \nZun\u00e4chst hat der Umstand, dass die Tests mit monoklonalen Antik\u00f6rpern durchgef\u00fchrt wurden, gezeigt, dass der Komplex Zug\u00e4nge zu tTG-Epitopen aufweist.
    \nDie Sachverst\u00e4ndigen konnten im Rahmen der Anh\u00f6rung ausschlie\u00dfen, dass die Bindung der tTG-Antik\u00f6rper an Neo-Epitope statt an tTG-Epitope erfolgt. Der Sachverst\u00e4ndige J hat ausgef\u00fchrt, dass durch den monoklonalen Antik\u00f6rper ein bestimmtes Epitop pr\u00e4zise definiert werde. Man kenne dadurch die Bindungsstelle des Antik\u00f6rpers bzw. die Position des Epitops, das sich in der N\u00e4he des aktiven Zentrums befinde. Der Sachverst\u00e4ndige I hat insofern ausgef\u00fchrt, dass man von hochgradig spezifischen Reaktionen zwischen dem Epitop und dem Paratop des Antik\u00f6rpers ausgehe. Je spezifischer diese Reaktion sei, desto geringer sei die Wahrscheinlichkeit des Auftretens einer Kreuzreaktion. Insofern h\u00e4tten die Kompetitionsversuche auf jeden Fall tTG-spezifische Reaktivit\u00e4ten aus den Seren nachgewiesen. Zwar k\u00f6nnten bei der Konjugation des Gliadin-Peptids mit der tTG m\u00f6glicherweise tTG-spezifische Epitope zerst\u00f6rt worden sein. Dies betreffe aber nicht alle dieser Epitope. Der Sachverst\u00e4ndige J hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass die tTG-Epitope klar definiert bleiben und Neo-Epitope eigenst\u00e4ndig daneben stehen.<\/li>\n
  50. (ii)
    \nF\u00fcr die Verwirklichung der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre reicht der durch die Kompetitionstest erfolgte Nachweis, dass die Gliadin-Peptid-tTG-Komplexe tTG-Epitope aufweisen, an die tTG-Antik\u00f6rper binden k\u00f6nnen. Diese Bindungsf\u00e4higkeit zeigt, dass es sich bei dem Gliadin-Peptid-tTG-Komplex zumindest um tTG-Analoga handelt.
    \nSo kann dieser Komplex zwar nicht unmittelbar als tTG im Sinne des Klagepatents angesehen werden. Denn dies setzt voraus, dass es sich um einen Stoff mit den in der Beschreibung des Klagepatents n\u00e4her erl\u00e4uterten Eigenschaften handelt. So muss es sich um ein Monomer mit einem Molekulargewicht von 75-85 kDa handeln, das bestimmte, der Wundheilung f\u00f6rderliche Eigenschaften hat. Ob diese Eigenschaften auch dem Gliadin-Peptid-tTG-Komplex zugeschrieben werden k\u00f6nnen, ist unklar und war nicht Gegenstand der Untersuchung durch die Sachverst\u00e4ndigen. Insofern konnten sich diese auch nicht eindeutig darauf festlegen, dass es sich nach dem fachm\u00e4nnischen Verst\u00e4ndnis bei dem Gliadin-Peptid-tTG-Komplex um tTG im Sinne des Klagepatents handelt.
    \nDie Sachverst\u00e4ndigen sind sich jedoch einig, dass es sich bei den Gliadin-Peptid-tTG-Komplexen jedenfalls um tTG-Analoga handelt. Auch nach der Definition des Klagepatents, das in dieser Hinsicht allein auf die Eignung abstellt, eine Reaktion mit tTG-Antik\u00f6rpern einzugehen, handelt es sich bei den Komplexen um tTG-Analoga.<\/li>\n
  51. (iii)
    \nSofern die Beklagten meinen, dass bei den Kompetitionstests \u201eextreme Versuchsbedingungen\u201c vorliegen w\u00fcrden und die Parameter vielmehr so eingestellt werden m\u00fcssten, dass sie mit den Bedingungen verglichen werden k\u00f6nnen, unter denen der Test mit tTG-Antik\u00f6rpern aus Patientenseren in Ber\u00fchrung komme, kann dem nicht gefolgt werden. Da sich in den Patientenseren polyklonale Antik\u00f6rper befinden, kann der Nachweis von tTG auf den Mikrotiterplatten auf diese Weise nicht gef\u00fchrt werden. Dies haben die Beklagten indirekt dadurch einger\u00e4umt, dass sie zu Beginn des Verfahrens auf eigens durchgef\u00fchrte Kompetitionstests abgestellt haben.<\/li>\n
  52. bb)
    \nDer Sachverst\u00e4ndige J hat sowohl im Rahmen seines Gutachtens, als auch der Anh\u00f6rung best\u00e4tigt, dass die Bindungen der tTG-Antik\u00f6rper an die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II jedenfalls in einzelnen Seren ausreichend ist, um kausal und damit geeignet f\u00fcr eine Diagnose oder Therapiekontrolle der Z\u00f6liakie zu sein, siehe Merkmal 1 und 2 des Klagepatents.<\/li>\n
  53. (i)
    \nIn der Anh\u00f6rung hat der Sachverst\u00e4ndige J best\u00e4tigt, dass es Seren gab, die bei seinen Tests ohne Zugabe von tTG ein eindeutig positives Signal lieferten und nach der Zugabe von tTG in den Bereich des Cut-Offs rutschten (insofern wird auf die Ausf\u00fchrungen unter Ziff. a) bb) (iii) verwiesen). Mit anderen Worten zeigten die Versuche, dass aus einer zuvor eindeutig positiven Diagnose durch die mit dem Kompetitor erfolgende Unterdr\u00fcckung eine grenzwertige Bewertung der Diagnostik wurde. Dies sei ein Hinweis darauf, dass die tTG-Antik\u00f6rper inhibiert werden. Daraus l\u00e4sst sich der Umkehrschluss ziehen, dass sie einen nicht nur untergeordneten Beitrag zum positiven Testergebnis liefern, wenn sie nicht zuvor inhibiert worden sind. Durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II werden demnach in nicht nur unerheblichem Umfang Antik\u00f6rper gegen tTG nachgewiesen, siehe Merkmal 2 des Klagepatents.
    \nVor diesem Hintergrund greift auch der Einwand der Beklagten, dass nach der Komplexbildung der tTG mit Gliadin nur noch ein geringer Prozentsatz an Rest-Epitopen vorhanden sei, der noch zu einer vereinzelten Bindung mit tTG-Antik\u00f6rpern f\u00fchren k\u00f6nne, nicht durch. Die von dem Sachverst\u00e4ndigen J durchgef\u00fchrten Versuche belegen vielmehr, dass es sich bei den Bindungen der tTG-Antik\u00f6rper mit der tTG auf der Mikrotiterplatte der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II nicht nur um \u201eRestaffinit\u00e4ten\u201c handelt. Der Umstand, dass bei den Tests monoklonale, hochspezifische Antik\u00f6rper eingesetzt wurden, zeigt auch, dass es sich \u2013 anders als von den Beklagten behauptet \u2013 nicht um eine unspezifische Detektion von deamidierten Gliadin-Peptiden des Neo-Epitops handelt, die tTG-\u00e4hnliche Epitope bilden.<\/li>\n
  54. (ii)
    \nDie Inhibition der tTG-Antik\u00f6rper durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II liefert nicht nur einen Beitrag zum positiven Testergebnis f\u00fcr das Vorliegen einer Z\u00f6liakie. Der Sachverst\u00e4ndige hat dar\u00fcber hinaus best\u00e4tigt, dass umgekehrt die Stellung einer Diagnose nicht mehr m\u00f6glich w\u00e4re, w\u00fcrde man die tTG-Antik\u00f6rper hinwegdenken. Das hei\u00dft, dass sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II f\u00fcr ein Verfahren zur Diagnose oder Therapiekontrolle der Sprue oder Z\u00f6liakie eignet, siehe Merkmal 1 des Klagepatents.<\/li>\n
  55. 2.
    \nAuch im \u00dcbrigen liegen die Voraussetzungen f\u00fcr eine mittelbare Patentverletzung vor.
    \nEs handelt sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II um ein Mittel, das f\u00fcr das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren eingesetzt werden kann. Damit bezieht es sich auf ein wesentliches Element der Erfindung.
    \nEs ist au\u00dferdem unstreitig, dass die Beklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II in der Bundesrepublik Deutschland anbieten und liefern, was auch \u201ezur Benutzung der Erfindung\u201c erfolgt. Es ist f\u00fcr die Beklagten aufgrund der Umst\u00e4nde zudem jedenfalls offensichtlich, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II zur Verwendung im Rahmen des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens geeignet ist.<\/li>\n
  56. V.
    \nAuf Grund der festgestellten Patentverletzung stehen der Kl\u00e4gerin die von ihr geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung zu.<\/li>\n
  57. 1.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 und 2 PatG.
    \nDas f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit des Feststellungsantrags gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Kl\u00e4gerin derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskr\u00e4ftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verj\u00e4hrung von Schadensersatzanspr\u00fcchen droht.
    \nDie Beklagten sind zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Patentverletzung schuldhaft begingen. Als Fachunternehmen h\u00e4tten sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Es ist auch nicht unwahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin durch die Schutzrechtsverletzung ein Schaden entstanden ist.
    \nDie Haftung der Beklagten zu 1) f\u00fcr die vor dem Zeitpunkt der Verschmelzung entstandenen Verbindlichkeiten folgt aus \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Danach gehen die Verbindlichkeiten des \u00fcbertragenden Rechtstr\u00e4gers \u2013 also der zuvor unter C GmbH firmierenden C Vertriebs GmbH \u2013 auf den \u00fcbernehmenden Rechtstr\u00e4ger \u2013 hier der Beklagten zu 1) \u2013 \u00fcber.
    \nDie Beklagte zu 2) haftet als pers\u00f6nlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1) f\u00fcr den tenorierten Zeitraum.
    \nDie Haftung des Beklagten zu 3) ergibt sich aus der Garantenstellung, die dieser als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten zu 2) innehat.
    \nEine Garantenstellung kann insbesondere dann bestehen, wenn der Schutz von Rechten Dritter eine organisatorische Aufgabe ist, zu der zu allererst der gesetzliche Vertreter berufen ist (BGH, Urt. v. 15.12.2015, Az. X ZR 30\/14, in GRUR 2016, 257 \u2013 Glasfasern II, Rn. 112 m.w.N.). Kraft seiner Verantwortung f\u00fcr die Organisation und Leitung des Gesch\u00e4ftsbetriebs und der damit verbundenen Gefahr, dass dieser so eingerichtet wird, dass die Produktion oder Vertriebst\u00e4tigkeit des Unternehmens die fortlaufende Verletzung technischer Schutzrechte Dritter zur Folge hat, ist der gesetzliche Vertreter einer Gesellschaft deshalb grunds\u00e4tzlich gehalten, die gebotenen \u00dcberpr\u00fcfungen zu veranlassen oder den Gesch\u00e4ftsbetrieb so zu organisieren, dass die Erf\u00fcllung dieser Pflicht durch daf\u00fcr verantwortliche Mitarbeiter gew\u00e4hrleistet ist. Er muss insbesondere daf\u00fcr sorgen, dass grundlegende Entscheidungen \u00fcber die Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit der Gesellschaft nicht ohne seine Zustimmung erfolgen und dass die mit Entwicklung, Herstellung und Vertrieb betrauten Mitarbeiter der Gesellschaft die gebotenen Vorkehrungen treffen, um eine Verletzung fremder Patente zu vermeiden (BGH, a.a.O. Rn. 117 m.w.N.).
    \nIm \u00dcbrigen bedarf es hier keiner n\u00e4heren Feststellungen dazu, dass die schuldhafte Verletzung eines Patents durch eine Gesellschaft auf einem schuldhaften Fehlverhalten ihrer gesetzlichen Vertreter beruht (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 118).<\/li>\n
  58. 2.
    \nDer Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG zu. Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Kl\u00e4gerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagten werden durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.
    \nHinsichtlich der Haftung der Beklagten zu 1) f\u00fcr den Zeitraum vor der Verschmelzung sowie der Haftung der Beklagten zu 2) und 3) gelten die obigen Ausf\u00fchrungen entsprechend (siehe oben, Ziffer 1.).<\/li>\n
  59. VI.
    \nDie prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den \u00a7\u00a7 91, 91a Abs. 2, 93, 100 Abs. 4, 709 S. 1 und 2, 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.<\/li>\n
  60. 1.
    \nNach dem Anerkenntnis der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I sind die diesbez\u00fcglich angefallenen Kosten der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df \u00a7 93 ZPO aufzuerlegen. Denn die Beklagte zu 1) hat die insoweit gegen sie gerichteten Antr\u00e4ge sofort anerkannt im Sinne des \u00a7 93 ZPO.<\/li>\n
  61. a)
    \nNach \u00a7 93 ZPO sind dem Kl\u00e4ger die Prozesskosten aufzuerlegen, wenn der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat und der Anspruch sofort anerkannt wird. Veranlassung zur Klageerhebung hat der Beklagte dann gegeben, wenn sein Verhalten vor Prozessbeginn ohne R\u00fccksicht auf Verschulden und materielle Rechtslage gegen\u00fcber dem Kl\u00e4ger so war, dass dieser annehmen musste, er werde ohne Klage nicht zu seinem Recht kommen (vgl. Z\u00f6ller\/Herget, 33. Aufl. 2020, \u00a7 93 Rn. 3). An der Veranlassung zur Klage fehlt es in der Regel, wenn der Beklagte nicht ordnungsgem\u00e4\u00df abgemahnt worden ist (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. C, Rn. 161). Bei Bestimmung eines fr\u00fchen ersten Termins ist das Anerkenntnis dann als sofort im Sinne des \u00a7 93 ZPO anzusehen, wenn es innerhalb der Klageerwiderungsfrist erfolgt (vgl. Z\u00f6ller\/Herget, a.a.O., Rn. 4).
    \nAnlass zur Klage auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen Patentverletzung ist dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die im Kl\u00e4ger vern\u00fcnftigerweise die \u00dcberzeugung oder Vermutung hervorrufen mussten, er werde ohne die Klage nicht zu seinem Recht kommen (vgl. Benkard\/Grabinski\/Z\u00fclch, PatG, 11. Aufl. 2015, \u00a7 139 Rn. 163). Die Patentverletzung als solche, auch wenn sie sich aus Sicht des Kl\u00e4gers als vors\u00e4tzlich begangen darstellt, ist keine solche Tatsache (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 07.08.2002, Az. 2 W 10\/02, m.w.N.). Der Verletzte wird deshalb in der Regel den Verletzer vor Erhebung der Klage abmahnen m\u00fcssen, wenn er f\u00fcr den Fall des sofortigen Anerkenntnisses der Kostenfolge des \u00a7 93 ZPO entgehen will (vgl. Benkard, a.a.O., m.w.N.).<\/li>\n
  62. b)
    \nNach den vorstehend dargestellten Grunds\u00e4tzen hat die Beklagte zu 1) keine Veranlassung zur Klage gegeben und die in Bezug auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I gerichteten Antr\u00e4ge sofort im Sinne des \u00a7 93 ZPO anerkannt.<\/li>\n
  63. aa)
    \nZwischen den Parteien steht au\u00dfer Streit, dass die Kl\u00e4gerin die Beklagte zu 1) nicht vorgerichtlich abmahnte. Eine solche Abmahnung war jedoch nicht entbehrlich.
    \nOb eine Abmahnung entbehrlich ist, beurteilt sich nicht nach der Prognose, inwieweit sie tats\u00e4chlich erfolgsversprechend sein kann, sondern entscheidend ist vielmehr, ob aus der Sicht des Kl\u00e4gers zu der Zeit, zu der er entscheiden muss, ob er im betreffenden Einzelfall abmahnt oder dies unterl\u00e4sst, eine Verwarnung des Verletzers bei Anlegung eines objektiven Ma\u00dfstabs f\u00fcr ihn zumutbar ist (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Beschluss vom 07.08.2002, Az. 2 W 10\/02).
    \nUnzumutbarkeit ist nur dann gegeben, wenn a) die mit einer vorherigen Abmahnung notwendig verbundene Verz\u00f6gerung unter Ber\u00fccksichtigung der gerade im konkreten Fall gegebenen au\u00dfergew\u00f6hnlichen Eilbed\u00fcrftigkeit schlechthin nicht mehr hinnehmbar ist, etwa um besonderen Schaden von dem Kl\u00e4ger abzuwenden, oder b) sich dem Kl\u00e4ger bei objektiver Sicht der Eindruck geradezu aufdr\u00e4ngen musste, der Verletzer baue auf die grunds\u00e4tzliche Abmahnpflicht und wolle sich diese zunutze machen, um mindestens eine Zeit lang ungest\u00f6rt die Verletzungshandlungen begehen zu k\u00f6nnen und sich gegebenenfalls nach damit erzieltem wirtschaftlichen Erfolg unter \u00dcbernahme vergleichsweise niedriger Abmahnkosten zu unterwerfen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, a.a.O.).<\/li>\n
  64. (i)
    \nDies war vorliegend nicht der Fall. F\u00fcr die Kl\u00e4gerin war hier vielmehr eine Abmahnung mit der Setzung einer kurzen Frist ohne weiteres m\u00f6glich. Es sind keine Umst\u00e4nde daf\u00fcr ersichtlich, dass sich der Kl\u00e4gerin aus objektiver Sicht aufdr\u00e4ngen musste, die Beklagte zu 1) baue auf die grunds\u00e4tzliche Abmahnpflicht, um dadurch eine Zeit lang noch eine Verletzungshandlung begehen zu k\u00f6nnen und sich dann unter \u00dcbernahme vergleichsweise niedriger Abmahnkosten zu unterwerfen.<\/li>\n
  65. (ii)
    \nDass hier eine Abmahnung entbehrlich gewesen w\u00e4re, weil die damit verbundene Verz\u00f6gerung aus der Sicht der Kl\u00e4gerin bei ihr zu schwerwiegenden Sch\u00e4den h\u00e4tte f\u00fchren k\u00f6nnen, ist nicht ersichtlich. Die Kl\u00e4gerin hat die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 11.12.2009 darauf hingewiesen, dass sie exklusive Lizenzrechte an dem Klagepatent besitzt. Sodann wartete sie vier Monate zu, bis sie schlie\u00dflich ein Antwortschreiben der Beklagten zu 1) erreichte, in dem diese mitteilte, dass sie keine patentverletzenden Produkte anbiete. Zwar erfolgte damit nur eine z\u00f6gerliche Antwort der Beklagten zu 1) auf die Lizenzvorschl\u00e4ge der Kl\u00e4gerin. Aber es w\u00e4re gerade aus diesem Grunde f\u00fcr die Kl\u00e4gerin ein Leichtes gewesen, mit einer Abmahnung nachzufassen und die Lizenzverhandlungen zu beschleunigen. Stattdessen macht es den Anschein, als h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin die Verhandlungen weiter laufen lassen. Das lange Zuwarten der Kl\u00e4gerin zeigt, dass eine au\u00dfergew\u00f6hnliche Eilbed\u00fcrftigkeit nicht bestand.
    \nDie Kl\u00e4gerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Abmahnung sei ihr deshalb nicht zumutbar gewesen, weil sie aus ihrer Sicht davon h\u00e4tte ausgehen m\u00fcssen, dass diese ohne Erfolg bleiben w\u00fcrde. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 1) vier Monate mit einer Antwort auf das Schreiben vom 11.12.2009 zuwartete und weitere drei Monate vergehen lie\u00df, bis sie zu dem \u00fcbersandten Lizenzvertrag Stellung genommen hatte, vermag nicht die Annahme zu begr\u00fcnden, eine Abmahnung werde auf keinen Fall Erfolg haben und darauf k\u00f6nne als von vornherein zwecklos verzichtet werden. Gerade vor dem Hintergrund der Anfrage der Beklagten zu 1) in Bezug auf die \u00dcbersendung eines Lizenzvertrages mussten aus der Sicht der Kl\u00e4gerin Unsicherheiten hinsichtlich des Verhaltens der Beklagten zu 1) bleiben, die eine Abmahnung nicht entbehrlich machten.
    \nSoweit die Kl\u00e4gerin weiterhin darauf verweist, dass die Beklagte zu 1) \u00fcber die Existenz eines Klagepatents informiert gewesen sei und damit eine vors\u00e4tzliche Patentverletzung begangen habe, vermag auch dies nichts an der Erforderlichkeit einer vorherigen Abmahnung zu \u00e4ndern. Denn allein der Umstand eines vors\u00e4tzlichen Handelns gibt keinen Anlass f\u00fcr die Annahme, dass der Verletzer sich einer Abmahnung nicht beugen werde (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, a.a.O.; OLG Hamburg, Beschlu\u00df vom 17.07.1995, Az. 3 W 64\/95, in BeckRS 9998, 00326).
    \nAngesichts dieser Umst\u00e4nde kann bei Anlegung des erforderlichen objektiven Ma\u00dfstabs keine Rede davon sein, dass die Kl\u00e4gerin bei Klageerhebung davon ausgehen durfte, dass eine Abmahnung in keinem Fall, das hei\u00dft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, Erfolg haben werde. Im Gegenteil blieben aus Sicht der Kl\u00e4gerin erhebliche Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktion der Beklagten zu 1) auf eine Abmahnung, so dass es ihr durchaus zumutbar war, diese vor Einleitung des Klageverfahrens abzumahnen.<\/li>\n
  66. bb)
    \nDie Beklagte zu 1) hat das Anerkenntnis sofort im Sinne des \u00a7 93 ZPO erkl\u00e4rt. Der Beklagten zu 1) wurde in der prozessleitenden Verf\u00fcgung vom 09.08.2010 (Bl. 24 dA) keine Frist zu Klageerwiderung gesetzt, sondern ein fr\u00fcher erster Termin f\u00fcr den 14.09.2010 bestimmt. Die Beklagte zu 1) hat bereits mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollm\u00e4chtigten vom 30.08.2010 die Antr\u00e4ge betreffend die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I anerkannt. So erfolgte die Anerkenntniserkl\u00e4rung vor Beginn der Klageerwiderungsfrist und damit sofort im Sinne des \u00a7 93 ZPO.<\/li>\n
  67. 2.
    \nSoweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs in der m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, war nur noch eine Kostenentscheidung unter Ber\u00fccksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen veranlasst. Dies f\u00fchrte zur Auferlegung der Kosten auf die Beklagten, da diese ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses in dem Rechtsstreit aller Voraussicht nach unterlegen gewesen w\u00e4re. Aus den Entscheidungsgr\u00fcnden ergibt sich, dass die von der Kl\u00e4gerin geltend gemachten Anspr\u00fcche vollumf\u00e4nglich begr\u00fcndet sind. Insofern w\u00e4ren die Beklagten der Kl\u00e4gerin auch zur Unterlassung verpflichtet gewesen, Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG, wobei die Wiederholungsgefahr aufgrund der bereits begangenen Verletzung vermutet wird (vgl. BGH GRUR 2003, 1031, 1033 \u2013 Kupplung f\u00fcr optische Ger\u00e4te).<\/li>\n
  68. VII.
    \nDer Streitwert wird auf 1.400.000,00 \u20ac bis zum 1. September 2010 und ab dem 2. September 2010 auf 700.000,00 \u20ac festgesetzt, wobei davon jeweils 10 % auf die gesamtschuldnerische Pflicht zum Schadensersatz entfallen.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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