{"id":8856,"date":"2021-12-20T17:00:24","date_gmt":"2021-12-20T17:00:24","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8856"},"modified":"2023-01-11T12:58:40","modified_gmt":"2023-01-11T12:58:40","slug":"4b-o-3-20-wasserdichte-und-atmungsaktive-sohle","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8856","title":{"rendered":"I-2 U 5\/21 – Atmungsaktive Schuhsohle"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3194
\n<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 21. Oktober 2021, I-2 U 5\/21<\/p>\n

Vorinstanz: Az. 4b O 3\/20<\/a> <\/p>\n

    \n
  1. I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Februar 2021 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.
    \nII. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.<\/li>\n
  2. III. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  3. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 250.000,- \u20ac abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/li>\n
  4. IV. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/li>\n
  5. V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 250.000,- \u20ac festgesetzt.<\/li>\n
  6. Gr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  7. I.<\/li>\n
  8. Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents EP 2 21XXA(nachfolgend: Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Vernichtung, R\u00fcckruf sowie auf Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.<\/li>\n
  9. Das Klagepatent, dessen eingetragene Inhaberin die Kl\u00e4gerin ist, wurde am 18. September 2003 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t der IT PD 2002XXB vom 24. September 2002 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 11. August 2010. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 15. September 2012 ver\u00f6ffentlicht. Das Klagepatent ist in Kraft. Es hat ein europ\u00e4isches Einspruchsverfahren durchlaufen, in welchem es beschr\u00e4nkt aufrechterhalten wurde. Hinsichtlich des vollst\u00e4ndigen Inhalts der Einspruchsentscheidung wird auf die Anlage LSG-19 Bezug genommen.<\/li>\n
  10. Das Klagepatent tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201eA\u201c (\u201eA\u201c). Sein Patentanspruch 1 ist wie folgt gefasst:<\/li>\n
  11. \u201eA waterproof and breathable sole for shoes having a structure that is characterized in that it comprises:<\/li>\n
  12. \uf02d a supporting layer (110) that is completely made of net or felt, which accordingly constitutes a single large macroportion (111);<\/li>\n
  13. \uf02d a membrane (113) that is made of a material that is impermeable to water and permeable to water vapor and is associated above said supporting layer (110) at least in said macroportion (111) which it covers;<\/li>\n
  14. \uf02d a tread (115) made of plastic material, which at least one through macroperforation (116) at said macroportion (111),<\/li>\n
  15. said tread (115) having a ground contact surface formed by a perimeter (115a) and protrusions (115b) extending through said at least one through macroperforation (116),<\/li>\n
  16. said threat (115) being joined hermetically to said membrane (113) and to said supporting layer (110) at least at the perimeter of said macroportion (111), wherein said tread (115) is injected directly into a mold onto said supporting layer (110) with at least perimetric penetration through the meshes of said net or of the felt, which is bordered with net, so as to reach and join hermetically said membrane (113).\u201d<\/li>\n
  17. Und in deutscher \u00dcbersetzung:<\/li>\n
  18. \u201eWasserdichte und atmungsaktive Sohle f\u00fcr Schuhe mit einer Struktur, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie Folgendes umfasst:<\/li>\n
  19. \uf02d eine tragende Schicht (110), welche vollst\u00e4ndig aus Maschenwerk oder Filz besteht, die demzufolge einen einzelnen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitt (111) ausbildet;<\/li>\n
  20. \uf02d eine Membran (113), die aus einem Material besteht, das wasserundurchl\u00e4ssig und wasserdampfdurchl\u00e4ssig ist und oberhalb der tragenden Schicht (110) zumindest in dem Makroabschnitt (111), den sie bedeckt, verbunden ist;<\/li>\n
  21. \uf02d die Laufsohle (115) aus Kunststoffmaterial, mit zumindest einer durchg\u00e4ngigen Makroperforation (116) in dem Makroabschnitt (111),<\/li>\n
  22. bei der die Laufsohle (115) eine Bodenkontaktfl\u00e4che aufweist, die aus einem Umfang (115a) und Vorspr\u00fcngen (115b) ausgebildet ist, die sich durch die zumindest eine durchg\u00e4ngige Makroperforation (116) erstrecken,<\/li>\n
  23. bei der die Laufsohle (115) hermetisch mit der Membran (113) und zumindest am Umfang der Makroperforation (111) mit der tragenden Schicht (110) verbunden ist,<\/li>\n
  24. wobei die Laufsohle (115) direkt in eine Form auf die tragende Schicht (110) eingespritzt wird, wobei zumindest das Maschengewebe des Maschenwerks oder der Filz perimetrisch durchdrungen wird, welche durch Maschenwerk begrenzt sind, um die Membran (113) zu erreichen und sich hermetisch mit ihr zu verbinden.\u201c<\/li>\n
  25. Die nachfolgend verkleinert wiedergegebenen Figuren 6 bis 9 der Klagepatentschrift erl\u00e4utern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels. Figur 6 ist eine vergr\u00f6\u00dferte Schnittansicht entlang einer L\u00e4ngsebene einer wasserdichten und atmungsaktiven Sohle.<\/li>\n
  26. <\/li>\n
  27. In Figur 7 ist die vorstehend eingeblendete Sohle im zusammengebauten Zustand gezeigt.<\/li>\n
  28. Bei Figur 8 handelt es sich um eine perspektivische Unteransicht eines Schuhs, der mit der Sohle gem\u00e4\u00df Figuren 6 und 7 ausgestattet ist.<\/li>\n
  29. <\/li>\n
  30. Figur 9 ist eine vergr\u00f6\u00dferte Schnittansicht eines Details in Figur 7.<\/li>\n
  31. <\/li>\n
  32. Die zur B-Gruppe geh\u00f6rende Beklagte bietet an und vertreibt deutschlandweit unter den Bezeichnungen \u201eC\u201c mit den Modellnummern IAN 309XXC und IAN 313XXD, \u201eD\u201c mit den Modellnummern IAN 30XXE, IAN 30XXF, IAN 30XXF, IAN 313XXG und IAN 31XXH, \u201eE\u201c mit den Modellnummern IAN 30XXI, IAN 30XXJ, IAN 31XXK und IAN 31XXL sowie mit der Bezeichnung \u201eF\u201c mit den Modellnummern IAN 30XXM und IAN 31XXN Freizeitschuhe mit atmungsaktiver Sohle f\u00fcr Damen, Herren, Kinder und Kleinkinder (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform), wie sie aus den nachfolgenden Abbildungen ersichtlich sind:<\/li>\n
  33. <\/li>\n
  34. <\/li>\n
  35. <\/li>\n
  36. Auf der Unterseite der Laufsohle erkennbar sind graue L\u00fcftungseins\u00e4tze im Bereich der Ferse und des Fu\u00dfballens. F\u00fchrt man an diesen Stellen einen Querschnitt durch die Laufsohle durch, ergibt sich folgendes Bild (entnommen aus Anlage LSG KE 5-10):<\/li>\n
  37. <\/li>\n
  38. Ausgehend von der Unterseite der Laufsohle ist zun\u00e4chst der L\u00fcftungseinsatz (braun) angeordnet. Dar\u00fcber befindet sich eine Lage eines Maschengewebes, in die eine Membranschicht (wei\u00df) eingebettet ist. Darauf ist die Innensohle des Schuhs angeordnet. In einer Nahaufnahme stellt sich dieser Schichtaufbau wie folgt dar (entnommen aus Anlage LSG KE 5-10):<\/li>\n
  39. <\/li>\n
  40. Die Kl\u00e4gerin sieht im Angebot und im Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der Bundesrepublik Deutschland eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents.<\/li>\n
  41. Die Beklagte, die um Klageabweisung gebeten hat, hat bereits erstinstanzlich eine Patentverletzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in Abrede gestellt.<\/li>\n
  42. Mit Urteil vom 18. Februar 2021 hat das Landgericht D\u00fcsseldorf eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents bejaht und wie folgt erkannt:<\/li>\n
  43. I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei eine Ordnungshaft am jeweiligen gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu vollziehen ist,<\/li>\n
  44. zu unterlassen<\/li>\n
  45. Schuhe mit einer wasserdichten und atmungsaktiven Sohle<\/li>\n
  46. anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  47. wenn die Sohle eine Struktur aufweist, die Folgendes umfasst:<\/li>\n
  48. \uf02d eine tragende Schicht, welche vollst\u00e4ndig aus Maschenwerk oder Filz besteht, die demzufolge einen einzelnen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitt ausbildet;<\/li>\n
  49. \uf02d eine Membran, die aus einem Material besteht, das wasserundurchl\u00e4ssig und wasserdampfdurchl\u00e4ssig ist und oberhalb der tragenden Schicht zumindest in dem Makroabschnitt, den sie bedeckt, verbunden ist;<\/li>\n
  50. \uf02d die Laufsohle aus Kunststoffmaterial, mit zumindest einer durchg\u00e4ngigen Makroperforation in dem Makroabschnitt<\/li>\n
  51. bei der die Laufsohle eine Bodenkontaktfl\u00e4che aufweist, die aus einem Umfang und Vorspr\u00fcngen ausgebildet ist, die sich durch die zumindest eine durchg\u00e4ngige Makroperforation erstrecken,<\/li>\n
  52. bei der die Laufsohle hermetisch mit der Membran und zumindest am Umfang der Makroperforation mit der tragenden Schicht verbunden ist,<\/li>\n
  53. wobei die Laufsohle direkt in eine Form auf die tragende Schicht eingespritzt wird, wobei zumindest das Maschengewebe des Maschenwerks oder der Filz perimetrisch durchdrungen wird, welche durch Maschenwerk begrenzt sind, um die Membran zu erreichen und sich hermetisch mit ihr zu verbinden.<\/li>\n
  54. II. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Zeit ab dem 15. M\u00e4rz 2012 Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend unter Ziffer I. bezeichneten Erzeugnisse zu erteilen, unter Angabe<\/li>\n
  55. a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und\/oder anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  56. b) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellen Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/li>\n
  57. wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen.<\/li>\n
  58. III. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin \u00fcber den Umfang der vorstehend unter Ziffer I. bezeichneten und seit dem 15. M\u00e4rz 2012 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten, nach Kalendervierteljahren aufgeschl\u00fcsselten Verzeichnisses, unter Angabe<\/li>\n
  59. a) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse, jeweils aufgeschl\u00fcsselt nach Modellbezeichnungen, sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  60. b) der einzelnen Lieferungen, unter Einschluss der Liefermengen und
    \n-preise, aufgeschl\u00fcsselt nach Lieferzeiten und Modellbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  61. c) der einzelnen Angebote, unter Einschluss der Angebotsmengen und
    \n-preise, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotszeiten und Modellbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  62. d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, unter Einschluss von Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und (bei Printwerbung) Auflagenh\u00f6he sowie (bei Internetwerbung) Anzahl der Seitenaufrufe,<\/li>\n
  63. e) der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n
  64. wobei<\/li>\n
  65. der Beklagten vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist,<\/li>\n
  66. IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I. bezeichneten, seit dem 15. M\u00e4rz 2012 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  67. V. Die Beklagte wird verurteilt, die im Inland in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehender Ziffer I. nach ihrer Wahl auf ihre Kosten zu vernichten oder an einen von der Kl\u00e4gerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.<\/li>\n
  68. VI. Die Beklagte wird verurteilt, die unter Ziffer I. beschriebenen, fr\u00fchestens seit dem 15. M\u00e4rz 2012 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen in Deutschland zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 2 215 XXO erkannt wurde, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zur\u00fcckzugeben, und den Dritten f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fccknahme zugesagt wird, sowie endg\u00fcltig zu entfernen, indem die Beklagte diese Erzeugnisse wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst.<\/li>\n
  69. Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  70. Aufgabe der tragenden Schicht sei es, die \u00fcber ihr angeordnete Membran zu tragen. Eine dar\u00fcber hinausgehende, auf die gesamte Sohlenfl\u00e4che bezogene St\u00fctzfunktion ergebe sich weder aus dem Anspruchswortlaut noch aus der Klagepatentbeschreibung. Um den Austausch von Wasserdampf mit der Membran und der Au\u00dfenfl\u00e4che zu bewerkstelligen, sei die tragende Schicht vollst\u00e4ndig aus Maschenwerk oder Filz ausgebildet, wobei es nicht ausgeschlossen sei, dass sie auch aus feinem Maschengewebe oder \u201eTricot\u201c bestehe. Soweit die tragende Schicht erfindungsgem\u00e4\u00df einen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitt ausbilden solle, m\u00fcsse sie bezogen auf die Sohlenfl\u00e4che eines Schuhs in zumindest einem Abschnitt dieser Fl\u00e4che ausgebildet sein. Patentanspruch 1 verlange weder, dass die tragende Schicht die gesamte Sohlenfl\u00e4che des Schuhs erfassen solle, noch, dass sie dabei einen einzigen gro\u00dfen Makroabschnitt bilden m\u00fcsse. Vielmehr k\u00f6nne es auch mehrere Abschnitte der Sohlenfl\u00e4che geben, in denen die tragende Schicht mit jeweils einem Makroabschnitt ausgebildet sei.<\/li>\n
  71. Die erfindungsgem\u00e4\u00df weiterhin vorgesehene Laufsohle bestehe aus Kunststoffmaterial mit zumindest einer durchg\u00e4ngigen Makroperforation. Mit dem Begriff \u201eMakroperforation\u201c beschreibe das Klagepatent die Abschnitte der Laufsohle, die Durchbrechungen oder L\u00f6cher aufweisen, um dadurch den Wasserdampf aus dem Innenbereich des Schuhs nach au\u00dfen durchleiten zu k\u00f6nnen. Das Klagepatent grenze sich mit diesem Begriff vom Stand der Technik ab, wonach lediglich Strukturen aus mikroperforiertem Kunststoffmaterial bekannt gewesen seien. Die Makroperforationen seien durchg\u00e4ngig zumindest in dem von der tragenden Schicht ausgebildeten Makroabschnitt vorhanden. Nicht erforderlich sei deren Erstreckung \u00fcber die gesamte Fl\u00e4che der Laufsohle.<\/li>\n
  72. Dar\u00fcber hinaus weise die Laufsohle eine Bodenkontaktfl\u00e4che auf, die aus einem Umfang und Vorspr\u00fcngen ausgebildet sei, die sich durch die zumindest eine durchg\u00e4ngige Makroperforation erstrecken. Damit beschreibe Patentanspruch 1 den Aufbau der Laufsohle bzw. ihrer Bodenkontaktfl\u00e4che abschlie\u00dfend. Da sich die Vorspr\u00fcnge innerhalb der Makroperforation bef\u00e4nden, stelle der Umfang der Bodenkontaktfl\u00e4che den \u00fcbrigen Bereich der Laufsohle und mithin den gesamten Bereich der Makroperforation dar. Damit beschreibe der Umfang der Bodenkontaktfl\u00e4che jedenfalls den \u00e4u\u00dferen Rand der Laufsohle. Aus Figur 8 des Klagepatents sei ersichtlich, dass ein solcher Umfang der Bodenkontaktfl\u00e4che zugleich den Umfang der Makroperforation bilde.<\/li>\n
  73. Um eine wasserdichte Sohle bereitzustellen, sei die Laufsohle zumindest im Umfang der Makroperforation mit der Membran und mit der tragenden Schicht hermetisch verbunden. Im Ergebnis werde mit der Erfindung eine Sohle mit einer Laufsohle aus einem Kunststoffmaterial bereitgestellt, das Durchbrechungen im Sinne der Makroperforationen aufweise, wobei diese in den Makroabschnitten befindlichen Makroperforationen von der wasserundurchl\u00e4ssigen und wasserdampfdurchl\u00e4ssigen Membran \u00fcberspannt seien. Die hermetische Verbindung zwischen der Laufsohle und der Membran mit ihrer tragenden Schicht im Umfang der Makroperforation sorge daf\u00fcr, dass auch im Bereich der Makroperforation kein Wasser zwischen der Laufsohle und der Membran hindurchtreten k\u00f6nne.<\/li>\n
  74. Zur Bereitstellung der hermetischen Verbindung werde die Laufsohle nach der Erfindung direkt in eine Form auf die tragende Schicht eingespritzt, wobei die Maschen des Maschenwerks perimetrisch, d.h. an ihrem Umfang, durchdrungen w\u00fcrden. Der Filz sei zu diesem Zweck an seinem Rand mit einem Maschengewebe versehen, um so die Membran zu erreichen und sich hermetisch zu verbinden. Da es sich bei dem Klagepatentanspruch um einen auf eine wasserdichte und atmungsaktive Sohle f\u00fcr Schuhe gerichteten Sachanspruch handele, m\u00fcsse der Vorrichtungsbestandteil \u2013 die Laufsohle \u2013 die Eigenschaften aufweisen, die sich bei Anwendung des beschriebenen Verfahrens ergeben. Danach entnehme der Fachmann dem ein Verfahren umschreibenden Merkmal die Forderung, dass die Schichten der erfindungsgem\u00e4\u00dfen atmungsaktiven und wasserundurchl\u00e4ssigen Sohle wasserdicht verbunden sein sollen. Dies erfolge durch das perimetrische Durchdringen der an sich wasserdurchl\u00e4ssigen und atmungsaktiven tragenden Schicht bis hin zur Membran selbst. Hierdurch werde das Merkmal der hermetischen Verbindung strukturell qualifiziert.<\/li>\n
  75. Ausgehend von einem solchen Verst\u00e4ndnis mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Sie verf\u00fcge im Bereich der L\u00fcftungseins\u00e4tze \u00fcber folgende Sohlenstruktur:<\/li>\n
  76. <\/li>\n
  77. <\/li>\n
  78. Erkennbar sei \u00fcber dem L\u00fcftungseinsatz (in grau) eine aus Tricot bestehende Schicht (110\u2018) angeordnet, \u00fcber der sich die atmungsaktive und wasserundurchl\u00e4ssige Membran (113\u2018) befinde. Die Tricot-Schicht bestehe vollst\u00e4ndig aus Maschenwerk und sei daher eine tragende Schicht. Sie sei im Bereich des L\u00fcftungseinsatzes unter der Membran angeordnet und bilde einen einzigen gro\u00dffl\u00e4chigen, ausschlie\u00dflich aus Tricot-Material bestehenden Makroabschnitt aus. Dass es in der Schuhsohle noch eine weitere tragende Schicht mit einem Makroabschnitt gebe und sich die tragende Schicht mit dem Makroabschnitt nicht \u00fcber die gesamte Fl\u00e4che der Schuhsohle erstrecke, sei unsch\u00e4dlich.<\/li>\n
  79. Weiterhin bedecke die Membran den Makroabschnitt oberhalb der tragenden Schicht und sei mit dieser in Gestalt einer Auflaminierung der tragenden Schicht von unten auf die Membran verbunden.<\/li>\n
  80. Dar\u00fcber hinaus verf\u00fcge die Laufsohle im Bereich des grauen L\u00fcftungseinsatzes \u00fcber eine Durchbrechung, in der sich der L\u00fcftungseinsatz (\u201eplug\u201c) befinde. Die tragende Schicht mit der Membran sei an ihrem Rand in den Plug eingegossen. Der Plug sei seinerseits in das wei\u00dfe Kunststoffmaterial der \u00fcbrigen Sohle eingelassen. Das wei\u00dfe Kunststoffmaterial der Laufsohle mit dem Rand des Plugs, in den die tragende Schicht mit der Membran eingelassen sei, bilde im Bereich des \u00fcbrigen Plugs eine Durchbrechung, die eine durchg\u00e4ngige Makroperforation in dem Makroabschnitt darstelle. Die konzentrischen Kreise mit den aufgebrachten Ventilatorfl\u00fcgeln des Plugs seien nicht auf die tragende Schicht aufgebracht. Vielmehr k\u00f6nnten Luft und Wasserdampf durch den Makroabschnitt und die \u00d6ffnungen des Plugs diffundieren.<\/li>\n
  81. Ferner weise die Laufsohle auch eine Bodenkontaktfl\u00e4che auf, die aus einem Umfang und Vorspr\u00fcngen gebildet werde, die sich durch die zumindest eine durchg\u00e4ngige Makroperforation erstrecken. Der Umfang der Bodenkontaktfl\u00e4che werde durch den au\u00dferhalb der Makroperforation liegenden Bereich der Laufsohle und den \u00e4u\u00dferen Rand des Plugs gebildet, soweit er in das wei\u00dfe Kunststoffmaterial eingelassen sei. Die Vorspr\u00fcnge innerhalb der Makroperforation w\u00fcrden durch die konzentrischen Kreise mit den Ventilatorfl\u00fcgeln gebildet. Da der Klagepatentanspruch die Form der Vorspr\u00fcnge offenlasse, gen\u00fcge jede der Bodenkontaktfl\u00e4che zuzuordnende Erhebung \u00fcber die tragende Schicht, die ausreichend Freiraum f\u00fcr den Luftaustausch durch den Makroabschnitt lasse. Dies sei bei der Gestaltung des Innenbereichs des Plugs der Fall.<\/li>\n
  82. Die Laufsohle sei dar\u00fcber hinaus zumindest im Umfang der Makroperforation hermetisch mit der Membran und der tragenden Schicht verbunden, indem die tragende Schicht mit der Membran an ihrem Rand in den Rand des Plugs eingelassen sei. Der Rand des Plugs sei als Teil der Laufsohle anzusehen. Die hermetische Verbindung erfolge dadurch, dass die tragende Schicht mit der Membran der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von dem Kunststoffmaterial des Plugs umspritzt und so eine Wasserdichtigkeit erreicht werde, welche die Beklagte so auch in der Werbung f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform herausstelle. Dass die als Vorspr\u00fcnge identifizierten Plugs im Innenbereich nicht mit der tragenden Schicht und der Membran verbunden seien, sei unbeachtlich. Erforderlich sei lediglich eine Verbindung am Umfang der Makroperforation.<\/li>\n
  83. Schlie\u00dflich sei bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auch das verfahrensm\u00e4\u00dfig formulierte Merkmal verwirklicht. Unstreitig werde die Laufsohle der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in einem sogenannten \u201eInjection-Molding-Verfahren\u201c direkt an den Schuh angespritzt. Daf\u00fcr w\u00fcrden zun\u00e4chst die Plugs hergestellt, indem die tragende Schicht und die Membran mit Kunststoff umspritzt werden. Dann werde der Plug als fertig montierte Baugruppe eingelegt und das \u00fcbrige Sohlenmaterial in die Form eingespritzt, so dass auch der Plug eingespritzt sei. Dass die Herstellung der Laufsohle in zwei getrennten Verfahrensabschnitten erfolge, f\u00fchre nicht aus der Verletzung heraus. Zum einen gebe die Lehre des Klagepatents nicht vor, die Laufsohle in einem einzigen Verfahrensschritt zu spritzen. Zum anderen komme es f\u00fcr die gesch\u00fctzte erfindungsgem\u00e4\u00dfe Sohle nicht auf die Art und Weise ihrer Herstellung, sondern darauf an, ob sie die mit der Herstellung verbundenen erfindungswesentlichen r\u00e4umlich-k\u00f6rperlichen Merkmale aufweise. Das sei der Fall, weil auch mit dem die angegriffene Ausf\u00fchrungsform betreffenden Herstellungsverfahren die perimetrische Durchdringung der tragenden Schicht und die hermetische Verbindung mit der Membran zur Herstellung einer wasserdichten und atmungsaktiven Sohle erzielt werden k\u00f6nne. Denn das Material des Plugs reiche bis an das wei\u00dfe Kunststoffmaterial der Laufsohle heran, sei ohne \u00dcbergang hermetisch mit dieser verbunden und somit Teil der Laufsohle. Im Plug selbst zeige sich (am Rand links), dass das Maschengewebe von dem Material des Plugs, der damit Teil der Laufsohle sei, perimetrisch durchdrungen werde und die Membran erreiche:<\/li>\n
  84. Auch hier sei unbeachtlich, dass die Vorspr\u00fcnge, also die konzentrischen Kreise des Plugs, nicht direkt auf die tragende Schicht eingespritzt w\u00fcrden. Es reiche aus, wenn nur (\u201ezumindest\u201c) das Maschengewebe oder der Filz, der durch das Maschenwerk begrenzt sei, perimetrisch, d.h. an ihrem Umfang, durchdrungen werde. Da die Vorspr\u00fcnge nicht den Umfang (\u201ePerimeter\u201c) der Makroperforation bildeten, m\u00fcssten sie auch nicht direkt auf die tragende Schicht aufgespritzt werden. Es gen\u00fcge, wenn sie durch anderweitige Verbindungen mit dem Sohlenmaterial gehalten w\u00fcrden.<\/li>\n
  85. Gegen dieses, ihren Prozessbevollm\u00e4chtigten am 19. Februar 2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 4. M\u00e4rz 2021 Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf Klageabweisung weiterverfolgt, welches sie um einen hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag erweitert hat.<\/li>\n
  86. Sie wiederholt und erg\u00e4nzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht insbesondere geltend:<\/li>\n
  87. Die Kammer habe die einzelnen Merkmale des Patentanspruchs nacheinander und jeweils f\u00fcr sich abgehandelt, nicht aber zueinander ins Verh\u00e4ltnis gesetzt, wodurch der f\u00fcr den Schutzbereich ma\u00dfgebliche Gesamtzusammenhang Schaden genommen habe.<\/li>\n
  88. Erfindungsgem\u00e4\u00df m\u00fcsse sich die tragende Schicht im Wesentlichen \u00fcber die gesamte Sohlenfl\u00e4che erstrecken. Soweit das Landgericht in Bezug auf das Material der tragenden Schicht ein Maschenwerk und ein feines Maschengewebe f\u00fcr funktional austauschbar erachtet habe, lasse sich ein solches Verst\u00e4ndnis nicht mit der Klagepatentbeschreibung in Einklang bringen und habe auch Auswirkungen auf die Bewertung des Standes der Technik. Wenn die \u00fcbliche und von dem Fachmann f\u00fcr die Verarbeitung einer Membran vorausgesetzte Beschichtung eine tragende Schicht darstelle, lese der Fachmann in jedem vorver\u00f6ffentlichten Dokument, das eine solche wasserundurchl\u00e4ssige und wasserdampfdurchl\u00e4ssige Membran offenbare, automatisch die tragende Schicht mit.<\/li>\n
  89. Des Weiteren bedecke die Membran erfindungsgem\u00e4\u00df den Makroabschnitt. Da ein Makroabschnitt die ganze Sohlenfl\u00e4che bis auf den Umfang der Laufsohle erfasse, gelte das Gleiche wie f\u00fcr die Membran.<\/li>\n
  90. \u00dcberdies lege die Kammer den Begriff der \u201eMakroperforation\u201c falsch aus. Indem sie diesen auf einen Laufsohlenabschnitt mit Durchbrechungen unbestimmter Gr\u00f6\u00dfe beziehe, missachte sie die Abgrenzung der Erfindung zum Stand der Technik. Der Begriff der \u201eMakroperforation\u201c sei von der \u201eMikroperforation\u201c abzugrenzen. Letztere sei nach der Klagepatentbeschreibung eine Durchbrechung der Laufsohle mit einem Durchmesser von bis zu 2 Millimetern. Eine durchg\u00e4ngige Makroperforation sei demgegen\u00fcber im Ausgangspunkt eine Durchbrechung der Laufsohle, die bis zu der tragenden Schicht reiche und eine ununterbrochene Fl\u00e4che von mindestens einem Quadratzentimeter aufweise. Ununterbrochen bedeute, dass kein Vorsprung oder Querelement die Durchg\u00e4ngigkeit der Makroperforation aufhebe. Durch Vorspr\u00fcnge oder Querelemente verbaute Fl\u00e4chen z\u00e4hlten nicht zu der Fl\u00e4che einer durchg\u00e4ngigen Makroperforation, da die Makroperforation insoweit gerade nicht durchg\u00e4ngig sei. Unter Ber\u00fccksichtigung des Gesamtzusammenhangs des Patentanspruchs existiere nur eine gro\u00dffl\u00e4chige Makroperforation. Sie sei als der Bereich innerhalb des Umfangs, also des \u00e4u\u00dferen Rands der Laufsohle, definiert und liege gleichzeitig innerhalb des einen einzelnen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitts, den die tragende Schicht ausbilde. Die tragende Schicht erstrecke sich notwendigerweise \u00fcber die gesamte Fl\u00e4che innerhalb des Umfangs, denn andernfalls k\u00f6nnte die Makroperforation nicht in dem Makrobereich liegen.<\/li>\n
  91. Dar\u00fcber hinaus habe das Landgericht die Bedeutung des Begriffs \u201eUmfang\u201c verkannt. Dessen Wortsinn begrenze die Breite eines Umfangs der Bodenkontaktfl\u00e4che, denn ein \u201eUmfang\u201c sei nach dem nat\u00fcrlichen und technischen Wortsinn ein Randbereich. Der Begriff des \u201eUmfangs\u201c bezeichne im engsten Verst\u00e4ndnis ein logisches, nahezu mathematisches Ph\u00e4nomen, den kleinsten denkbaren aller\u00e4u\u00dfersten Punkt bzw. die schmalste denkbare aller\u00e4u\u00dferste Linie. Der Schluss, jede Durchbrechung einer Sohlenfl\u00e4che mache die komplette Sohlenfl\u00e4che zu einem Umfang der Bodenkontaktfl\u00e4che, sei fehlerhaft. Der Umfang der Bodenkontaktfl\u00e4che definiere den Umfang der Makroperforation. Demgegen\u00fcber definiere der Umfang einer nicht qualifizierten Durchbrechung nicht den Umfang der Bodenkontaktfl\u00e4che.<\/li>\n
  92. Soweit sich die Vorspr\u00fcnge erfindungsgem\u00e4\u00df durch die Makroperforation erstrecken sollen, werde der Begriff der \u201eErstreckung durch die Makroperforation\u201c vom Fachmann im Zusammenhang mit der Charakterisierung der (i) Makroperforation als durchg\u00e4ngig und (ii) des Vorsprungs als Teil der Bodenkontaktfl\u00e4che verstanden. Eine Makroperforation sei durchg\u00e4ngig, wenn sie die vollst\u00e4ndige H\u00f6he der Laufsohle durchmesse. Andernfalls werde der Zweck, die von der Membran bedeckte tragende Schicht der Umgebungsluft auszusetzen, nicht erreicht. Ein Vorsprung erstrecke sich durch die Makroperforation, wenn er ebenfalls ihre vollst\u00e4ndige H\u00f6he durchmesse. Die Vorspr\u00fcnge seien Teil der Bodenkontaktfl\u00e4che der Laufsohle. Strukturen, die nicht das Gewicht des Tr\u00e4gers auf den Boden bringen, sondern nur zum Schutz der tragenden Schicht \u00fcber eine Perforation gelegt seien, schlie\u00dfe der Fachmann aus dem Begriff des \u201eVorsprungs\u201c aus.<\/li>\n
  93. Au\u00dferdem habe die Kammer auch den als Verfahren beschriebenen Teil des Patentanspruchs unzutreffend ausgelegt. Die betreffende Merkmalsgruppe lasse sich nicht auf die Wasserdichtigkeit des Erzeugnisses und das Vorhandensein einer wasserdichten perimetrischen Verbindung von Membran, tragender Schicht und Laufsohle reduzieren. Die Wasserdichtigkeit eines klagepatentgem\u00e4\u00dfen Schuhs sei bereits durch die Pr\u00e4ambel und die hermetische perimetrische Verbindung von Membran, tragender Schicht und Laufsohle beansprucht. Die Reduzierung des Bedeutungsgehalts der Merkmalsgruppe auf die Wasserdichtigkeit bedeute daher ihre vollst\u00e4ndige und ersatzlose inhaltliche Aufgabe. Dem Fachmann sei daher klar, dass es der Kunststoff der Laufsohle selbst sein m\u00fcsse, der die perimetrische Durchdringung der tragenden Schicht bewirke und nicht das Material anderer, insbesondere vorgefertigter Bauteile, auch wenn es sich dabei um einen Kunststoff handele. Abgesehen davon sei die Entscheidung der Kammer, \u201emehrschrittige\u201c Verfahren zu einem \u201edirekten Spritzen der Laufsohle auf die tragende Schicht\u201c zusammenzufassen, weder am Wortlaut des Patentanspruchs noch an der Aufgabe des Klagepatents orientiert. Die Herstellung des L\u00fcftungseinsatzes sei nicht das Einspritzen der Laufsohle. Das im Anspruch beschriebene Einspritzen der Laufsohle direkt auf die tragende Schicht \u00e4u\u00dfere sich in der k\u00f6rperlichen Eigenschaft des Erzeugnisses, dass der Kunststoff, der die tragende Schicht durchdringe, derselbe sei, der den Rest der Laufsohle bilde. Schlie\u00dflich seien die Vorspr\u00fcnge Teil der Laufsohle, die nach dem Anspruchswortlaut insgesamt direkt an die tragende Schicht gespritzt werde. Ein merkmalsgem\u00e4\u00dfer Vorsprung sei deshalb als Teil der direkt an die tragende Schicht eingespritzten Laufsohle direkt mit der tragenden Schicht verbunden. Es handele sich bei der direkten Verbindung des Vorsprungs mit der tragenden Schicht um eine zwingende k\u00f6rperliche Eigenschaft eines merkmalsgem\u00e4\u00dfen Erzeugnisses.<\/li>\n
  94. Bei zutreffender Auslegung mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der durch das Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre keinen Gebrauch. Sie verf\u00fcge bereits nicht \u00fcber eine merkmalsgem\u00e4\u00df erstreckte oder zusammengesetzte tragende Schicht. Zudem fehle es an einer sich merkmalsgem\u00e4\u00df erstreckenden Membran. \u00dcberdies sei auch die Bodenkontaktfl\u00e4che der Laufsohle nicht erfindungsgem\u00e4\u00df ausgestaltet und verf\u00fcge auch nicht \u00fcber die Eigenschaften, die ein Erzeugnis als merkmalsgem\u00e4\u00df im Sinne der \u201eproduct-by-process\u201c-Merkmalsgruppe charakterisierten. Insbesondere handele es sich bei den konzentrischen Kreisen mit den Ventilatorfl\u00fcgeln mangels Bodenkontakt um keinen Teil der Bodenkontaktfl\u00e4che und deshalb auch nicht um Vorspr\u00fcnge. Die Ventilatorfl\u00fcgel seien jeweils Teil desselben Bauelements und k\u00f6nnten deshalb allenfalls einen einzelnen Vorsprung und nicht mehrere darstellen. Zudem sei es nicht der die Laufsohle formende Kunststoff, der die tragende Schicht durchdringe. Vielmehr handele es sich um unterschiedliche Kunststofflagen, die mit blo\u00dfem Auge unterscheidbar seien.<\/li>\n
  95. Abgesehen davon habe die Beklagte erstinstanzlich ein Gutachten des Pr\u00fcf- und Forschungsinstituts G e.V. (GFI) vorgelegt, welches im Urteil der Kammer keine Ber\u00fccksichtigung gefunden habe. Der durch die Beklagte beauftragte Gutachter habe zu der Tricot-Beschichtung der Membran der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform festgestellt, dass es sich hierbei nach fachm\u00e4nnischer Auffassung in der Terminologie des Klagepatents um ein feines Maschengewebe und nicht um eine tragende Schicht handele. Die Tricot-Beschichtung stelle bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ein blo\u00dfes Substrat dar und sei mangels Zugspannung nicht in der Lage, eine tragende Wirkung zu entfalten.<\/li>\n
  96. Schlie\u00dflich werde sich das Klagepatent in dem durch die Beklagte nunmehr angestrengten Nichtigkeitsverfahren sowohl unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Neuheit als auch im Hinblick auf eine unzul\u00e4ssige Erweiterung als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/li>\n
  97. Die Beklagte beantragt,<\/li>\n
  98. das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf (4b O 3\/20) vom 18. Februar 2021 aufzuheben und die Klage abzuweisen;<\/li>\n
  99. hilfsweise:
    \ndas Berufungsverfahren bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber das anh\u00e4ngige Nichtigkeitsverfahren gegen das Klagepatent auszusetzen.<\/li>\n
  100. Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  101. die Berufung und den hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag zur\u00fcckzuweisen.<\/li>\n
  102. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen der Beklagten unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.<\/li>\n
  103. Die tragende Schicht m\u00fcsse sich nicht im Wesentlichen \u00fcber die gesamte Sohlenfl\u00e4che erstrecken. Der im Zusammenhang mit der aus Maschenwerk oder Filz bestehenden tragenden Schicht geforderte \u201eeinzelne gro\u00dffl\u00e4chige Makroabschnitt\u201c sei eine Angabe zur Materialeinheitlichkeit. Indem die Beklagte bei ihrer Auslegung an Merkmale ankn\u00fcpfe, die im Patentanspruch nicht enthalten seien, \u00fcbergehe sie den Grundsatz des Primats des Patentanspruchs. Eine dahingehende Vorgabe, dass der einzelne gro\u00dffl\u00e4chige Makroabschnitt die \u201egesamte Sohlenfl\u00e4che\u201c abdecken solle, finde sich in Patentanspruch 1 nicht. Nachdem dieser explizit das Vorhandensein mehrerer Makroperforationen zulasse (\u201ezumindest eine durchg\u00e4ngige Makroperforation\u201c), sei klar, dass in der Folge auch mehrere Makroabschnitte m\u00f6glich seien. Die durch die Beklagte weiterhin vorgenommene Abgrenzung eines \u201eMaschenwerks\u201c von einem \u201efeinen Maschengewebe\u201c finde im Klagepatent keine St\u00fctze. Gleichwohl bilde gerade eine solche Unterscheidung den Ausgangspunkt des durch die Beklagte vorgelegten Parteigutachtens.<\/li>\n
  104. Erfindungsgem\u00e4\u00df werde der Begriff des \u201eUmfangs\u201c in Bezug auf die Bodenkontaktfl\u00e4chen \u00fcber die Makroperforation definiert. Die Makroperforation teile die Bodenkontaktfl\u00e4chen in zwei Bereiche in Gestalt von Umfangsbereichen au\u00dferhalb der Makroperforation(en) und Vorspr\u00fcngen innerhalb der Makroperforation(en). Die im Anspruch angesprochenen \u201eMakroperforationen\u201c verstehe der Fachmann als Gegensatz zu den im Stand der Technik bekannten Mikroperforationen mit einem Durchmesser von 1 bis 2 Millimetern. Makroskopische Fl\u00e4chen seien nach der Klagepatentbeschreibung Fl\u00e4chen in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von mindestens 1 cm2 bzw. 100 mm2. Unter den Umfangsbereichen verstehe der Fachmann daher Fl\u00e4chenbereiche, die sich au\u00dferhalb derartiger Perforationen in einer Gr\u00f6\u00dfenordnung von ca. 100 mm2 bef\u00e4nden, w\u00e4hrend Vorspr\u00fcnge innerhalb derartiger Perforationen l\u00e4gen. Nach dem Verst\u00e4ndnis des Fachmanns sei ersichtlich entscheidend, in der Sohlenfl\u00e4che zumindest eine Makroperforation auszubilden, die in der Terminologie des Klagepatents makroskopischen Charakter habe und dementsprechend eine Fl\u00e4che in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 100 mm2 aufweise. Vor diesem Hintergrund sehe er die in Bezug auf die Bodenkontaktfl\u00e4chen angesprochene Aufteilung in Umfangsbereiche au\u00dferhalb und Vorspr\u00fcnge innerhalb dieser Makroperforationen. F\u00fcr eine weiter verengende Auslegung des Begriffs \u201eUmfang\u201c fehle es an Raum.<\/li>\n
  105. Die Kammer habe auch den Begriff der \u201eVorspr\u00fcnge\u201c zutreffend ausgelegt. Nach der Erfindung m\u00fcssten diese gegen\u00fcber der tragenden Schicht \u201evorspringen\u201c, um einen Teil der Bodenkontaktfl\u00e4chen zu bilden und sich insoweit durch die Makroperforation erstrecken. Eines direkten Einspritzens auf die tragende Schicht bed\u00fcrfe es nicht. Entscheidend sei allein, dass sie gegen\u00fcber der tragenden Schicht in Richtung Boden vorspringen und bei bestimmungsgem\u00e4\u00dfem Gebrauch einen Teil der Bodenkontaktfl\u00e4che bilden. Daf\u00fcr, dass die Vorspr\u00fcnge wie von der Beklagten gefordert \u201edas Gewicht des Tr\u00e4gers auf den Boden bringen\u201c m\u00fcssten, biete Patentanspruch 1 keinen Anhaltspunkt. Ausreichend, aber auch erforderlich sei die Erstreckung von der tragenden Schicht aus bis hin zum Bodenkontaktbereich. Dar\u00fcber hinaus m\u00fcssten die Vorspr\u00fcnge als Teil der Laufsohle durch direktes Einspritzen in eine Form, in der sich die tragende Schicht befinde, hergestellt werden. Die Durchdringung des Maschenwerks mit dem Kunststoffmaterial der Laufsohle sei allerdings nur perimetrisch, also in den Randbereichen der Makroperforation, erforderlich, um dort eine hermetische Verbindung herzustellen. Einer Durchdringung der Laufsohle im Bereich der Vorspr\u00fcnge bed\u00fcrfe es nicht.<\/li>\n
  106. In Bezug auf das im Patentanspruch genannte Verfahren bed\u00fcrfe es keines einstufigen Einspritzvorgangs. Das Herstellen der Laufsohle in einem zweistufigen Spritzvorgang sei merkmalsgem\u00e4\u00df, solange in beiden Stufen Kunststoffmaterial der Laufsohle eingespritzt werde bzw. die hergestellte Sohle eine Struktur habe, wie sie aus einem derartigen, ggf. mehrstufigen Herstellungsverfahren hervorgehe. Dass die gesamte Laufsohle monolithisch exakt aus demselben Kunststoff mit einer einzigen Spritzung hergestellt sei, verlange Patentanspruch 1 nicht. Insbesondere sei das Herstellen eines L\u00fcftungseinsatzes in einem ersten Einspritzschritt merkmalsgem\u00e4\u00df, wenn dieser L\u00fcftungseinsatz einen Teil der Laufsohle bilde, die in einem zweiten Einspritzschritt vervollst\u00e4ndigt werde. Als Teil der Laufsohle m\u00fcssten auch die Vorspr\u00fcnge \u00fcber eine Struktur verf\u00fcgen, wie sie durch das merkmalsgem\u00e4\u00dfe Einspritzen entstehe. Nicht erforderlich sei allerdings, dass die Vorspr\u00fcnge das Maschenwerk der tragenden Schicht durchdringen.<\/li>\n
  107. Von der so umschriebenen technischen Lehre mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Unstreitig verf\u00fcge sie \u00fcber eine wasserdichte und atmungsaktive Sohle, die eine Laufsohle, eine Membran und unter der Membran eine Maschenwerkschicht als tragende Schicht aufweise. Die tragende Schicht unter der Membran bestehe vollst\u00e4ndig aus Maschenwerk und bilde einen einzelnen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitt, weil sie einheitlich aus dem besagten Maschenwerk bestehe und eine Fl\u00e4che von deutlich mehr als 1 cm2 einnehme. Weiter sei die Membran wasserundurchl\u00e4ssig und wasserdampfdurchl\u00e4ssig und oberhalb der tragenden Schicht in dem Makroabschnitt, den sie bedecke, verbunden. Einer Erstreckung \u00fcber die gesamte Sohlenfl\u00e4che bed\u00fcrfe es weder in Bezug auf die tragende Schicht noch hinsichtlich der Membran.<\/li>\n
  108. Au\u00dferdem verf\u00fcge die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch \u00fcber eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Laufsohle aus Kunststoff und habe in ihren Makroabschnitten, also im Bereich der tragenden Schicht, eine durchg\u00e4ngige Makroperforation mit einer Querschnittsfl\u00e4che von deutlich mehr als 1 cm2. Zudem weise die Laufsohle eine Bodenkontaktfl\u00e4che auf und bilde einen Umfang um die beiden Makroperforationen aus, innerhalb dessen sich Vorspr\u00fcnge bef\u00e4nden. Bei dem Umfang handele es sich um den \u00e4u\u00dfersten Ring des L\u00fcftungseinsatzes sowie die umgebende weitere Sohlenfl\u00e4che. Die Vorspr\u00fcnge w\u00fcrden durch das Ventilatorgitter gebildet, das aus den Ventilatorfl\u00fcgeln und den beiden inneren konzentrischen Ringen bestehe. Die konzentrischen Ringe seien Teil der Bodenkontaktfl\u00e4che. Der Boden weise regelm\u00e4\u00dfig gewisse Unregelm\u00e4\u00dfigkeiten auf, die dazu f\u00fchrten, dass auch die etwas weniger erhabenen konzentrischen Ringe beim erfindungsgem\u00e4\u00dfen Gebrauch mit dem Boden in Kontakt k\u00e4men, zumal der Laufsohlenkunststoff kompressibel sei. \u00dcberdies bildeten sowohl die drei Ventilatorfl\u00fcgel als auch die sich zwischen ihnen erstreckenden konzentrischen Ringelemente mehrere Vorspr\u00fcnge aus, die sich durch die Makroperforation erstrecken. Schlie\u00dflich sei die Herstellung eines L\u00fcftungseinsatzes Teil der Herstellung der Laufsohle, wenn der L\u00fcftungseinsatz wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform einen Teil der Laufsohle bilde. Der Kunststoff, der bei der Herstellung des L\u00fcftungseinsatzes direkt auf die tragende Schicht aufgespritzt werde und diese durchdringe, sei Laufsohlenkunststoff. Das sp\u00e4tere Anspritzen von weiterem Laufsohlenkunststoff an den L\u00fcftungseinsatz der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u00e4ndere nichts daran, dass bereits der L\u00fcftungseinsatz Teil der Laufsohle sei, auch wenn der Kunststoff des L\u00fcftungseinsatzes mit blo\u00dfem Auge von dem \u00fcbrigen Laufsohlenkunststoff unterscheidbar sei.<\/li>\n
  109. F\u00fcr eine Aussetzung bestehe kein Anlass. Bei der erst nach Abschluss der ersten Instanz erhobenen Nichtigkeitsklage handele es sich um ein neues, versp\u00e4tetes und daher zur\u00fcckzuweisendes Verteidigungsmittel. Abgesehen davon sei die durch Patentanspruch 1 unter Schutz gestellte technische Leere neu. Zudem greife auch der durch die Beklagte erhobene Einwand der unzul\u00e4ssigen Erweiterung nicht durch.<\/li>\n
  110. Diesem Vorbringen ist die Beklagte entgegengetreten.<\/li>\n
  111. Die durch die Kl\u00e4gerin im Verfahren 4b O 75\/19 bei dem Landgericht D\u00fcsseldorf als Anlagen LSG 18 und LSG 19 vorgelegten Muster hat der Senat beigezogen. Sie waren Gegenstand der m\u00fcndlichen Verhandlung.<\/li>\n
  112. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schrifts\u00e4tze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgr\u00fcnde der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.<\/li>\n
  113. II.<\/li>\n
  114. Die Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht in dem Angebot und dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der Bundesrepublik Deutschland eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung des Klagepatents gesehen und die Beklagte wegen unmittelbarer Patentverletzung zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Vernichtung sowie zum R\u00fcckruf und zum Schadenersatz verurteilt. Der Kl\u00e4gerin stehen entsprechende Anspr\u00fcche aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu.<\/li>\n
  115. 1.
    \nDas Klagepatent betrifft unter anderem eine verbesserte und atmungsaktive Sohle f\u00fcr Schuhe.<\/li>\n
  116. Wasserdichte und atmungsaktive Schuhe aus Kunststoff sind bereits im Stand der Technik bekannt. So offenbart die WO 97\/1XXV, deren Figur 3 nachfolgend zu Veranschaulichungszwecken eingeblendet ist, eine Sohle, die eine Zwischen- und eine Laufsohle umfasst.<\/li>\n
  117. <\/li>\n
  118. Die Zwischensohle umfasst ihrerseits eine Membran aus einem wasserundurchl\u00e4ssigen und wasserdampfdurchl\u00e4ssigen Material, die mit einer unteren Schutzschicht aus einem hydroylseresistenten, wasserabweisenden, atmungsaktiven und\/oder perforierten Material verbunden ist. Demgegen\u00fcber ist die perimetrisch und hermetisch mit der Zwischensohle verbundene Laufsohle aus perforiertem Elastomer hergestellt (Abs. [0003] f.).<\/li>\n
  119. Die aus der WO 98\/5XXP bekannte wasserdichte und atmungsaktive Sohle umfasst, wie die nachfolgend beispielhaft eingeblendete Figur 1 dieser Schrift verdeutlicht, eine vormontierte Einlage, in der sich eine wasserundurchl\u00e4ssige und wasserdampfdurchl\u00e4ssige Membran befindet.<\/li>\n
  120. <\/li>\n
  121. Diese ist mit einer unteren Schutzschicht verbunden, die aus einem hydrolyseresistenten, wasserabweisenden, atmungsaktiven und\/oder perforierten Material besteht. Die Einlage wird durch ein Element vervollst\u00e4ndigt, das dar\u00fcber gespritzt oder gef\u00fcgt ist, die Membran und die Schutzschicht umgibt und hermetisch mit ihnen verbunden ist. Sie ist Teil einer Zwischensohle und gemeinsam mit der Zwischensohle mit einer Laufsohle verbunden, die aus perforiertem, dar\u00fcber gespritztem oder dar\u00fcber gef\u00fcgtem Kunststoffmaterial hergestellt ist (Abs. [0005] \u2013 [0007]).<\/li>\n
  122. In beiden F\u00e4llen dient die unter der Membran angeordnete Schutzschicht dazu, sie vor dem Durchdringen durch Fremdk\u00f6rper zu sch\u00fctzen. Die Schutzschicht besteht normalerweise aus Filz und ist mit der Membran auf atmungsaktive Art durch Punkte von thermoplastischem Klebstoff verbunden, um den Dampfdurchlass von der Innenseite des Schuhs zur Au\u00dfenseite durch die L\u00f6cher zu erm\u00f6glichen, die in der Laufsohle bereitgestellt sind (Abs. [0008] f.).<\/li>\n
  123. Auch aus der USSN 09\/XXQ sowie der EPA Nr. 01XXR sind atmungsaktive und wasserdichte Sohlen f\u00fcr Schuhe bekannt, die zumindest entlang eines Teils ihrer Ausdehnung eine untere wasserdichte Komponente umfassen, welche die Laufsohle bildet. Weiterhin umfassen die Sohlen eine obere Komponente mit einer tragenden Struktur, die mit L\u00f6chern versehen ist, verbunden mit Ausl\u00e4ssen an mindestens der oberen und seitlichen Oberfl\u00e4chen, und einer wasserdichten, dampfdurchl\u00e4ssigen Membran, die extern mindestens die nach au\u00dfen weisenden Bereiche der oberen Komponente umgibt. Die untere Komponente und die Membran sind in den Bereichen, in denen Wasser eindringen kann, hermetisch verbunden (Abs. [0010] f.).<\/li>\n
  124. Die vorbekannten Sohlen haben zumindest im unteren Bereich Schichten aus einem mikroperforierten Kunststoffmaterial, dessen L\u00f6cher \u00fcber einen Durchmesser von 1 bis 2 Millimetern verf\u00fcgen. Die Gesamtfl\u00e4che der Mikroperforationen begrenzt auf jeden Fall die Fl\u00e4che der Membran, die tats\u00e4chlich von dem Austausch von W\u00e4rme und Dampf beeinflusst wird (Abs. [0013]).<\/li>\n
  125. Obwohl die vorstehend beschriebenen Sohlen einen Austausch von W\u00e4rme und Wasserdampf zwischen dem Kleinklima im Schuh und dem externen Kleinklima erzeugen k\u00f6nnen, reicht ihre Atmungsaktivit\u00e4t unter bestimmten Bedingungen nicht aus, um den erzeugten Dampf vollst\u00e4ndig abzuf\u00fchren und f\u00fcr das richtige Klima im Schuh zu sorgen (Abs. [0012]).<\/li>\n
  126. Ausweislich der Klagepatentbeschreibung offenbart die WO 021XXS eine Sohle, die als Grundlage f\u00fcr die Anspr\u00fcche 1 und 12 des Klagepatents dient. Schlie\u00dflich ist aus der WO 97XXT eine atmungsaktive und wasserdichte Laufsohle mit einer zweischichtigen Struktur bekannt, die aus einer elastischen und wasserdampfdurchl\u00e4ssigen Innenschicht und einer, die Innenschicht weniger als 70 % bedeckenden Au\u00dfenschicht besteht. Dabei ist oberhalb der Innenschicht eine Funktionsschicht angeordnet (Abs. [0014]).<\/li>\n
  127. Der Erfindung liegt davon ausgehend unter anderem die Aufgabe zu Grunde, ohne besondere Konstruktionsschwierigkeiten und unter Kostengesichtspunkten wettbewerbsf\u00e4hig eine wasserdichte und atmungsaktive Sohle f\u00fcr Schuhe bereitzustellen, die in der Lage ist, die Atmungsaktivit\u00e4t der wasserundurchl\u00e4ssigen und wasserdampfdurchl\u00e4ssigen Membran im h\u00f6chstm\u00f6glichen Ausma\u00df zu nutzen. Dabei soll es die Struktur der Sohle erm\u00f6glichen, die Fl\u00e4che der Membran zu vergr\u00f6\u00dfern, bis sie im Wesentlichen auf die gesamte Fu\u00dfsohle wirkt (Abs. [0015] bis [0018]).<\/li>\n
  128. Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung sieht Patentanspruch 1 eine Kombination der folgenden Merkmale vor:<\/li>\n
  129. 1. Wasserdichte und atmungsaktive Sohle f\u00fcr Schuhe, wobei die Sohle eine Struktur hat, die Folgendes umfasst:<\/li>\n
  130. 1.1. eine tragende Schicht (110);<\/li>\n
  131. 1.2. eine Membran (113);<\/li>\n
  132. 1.3. eine Laufsohle (115).<\/li>\n
  133. 2. Die tragende Schicht (110)<\/li>\n
  134. 2.1. besteht vollst\u00e4ndig aus Maschenwerk oder aus Filz<\/li>\n
  135. und<\/li>\n
  136. 2.2. bildet demzufolge einen einzelnen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitt (111) aus.<\/li>\n
  137. 3. Die Membran (113)<\/li>\n
  138. 3.1. besteht aus Material, das wasserundurchl\u00e4ssig und wasserdampfdurchl\u00e4ssig ist;<\/li>\n
  139. 3.2. ist oberhalb der tragenden Schicht (110) zumindest in dem Makroabschnitt (111), den sie bedeckt, verbunden.<\/li>\n
  140. 4. Die Laufsohle (115)<\/li>\n
  141. 4.1. besteht aus Kunststoffmaterial mit zumindest einer durchg\u00e4ngigen Makroperforation (116) in dem Makroabschnitt (111);<\/li>\n
  142. 4.2. weist eine Bodenkontaktfl\u00e4che auf, die aus einem Umfang (115a) und Vorspr\u00fcngen (115b) ausgebildet ist;<\/li>\n
  143. 4.2.1. Die Vorspr\u00fcnge erstrecken sich durch die zumindest eine durchg\u00e4ngige Makroperforation (116).<\/li>\n
  144. 4.3. ist zumindest am Umfang der Makroperforation (111) hermetisch mit der Membran (113) und mit der tragenden Schicht (110) verbunden,<\/li>\n
  145. 4.4 wird direkt in eine Form auf die tragende Schicht (110) eingespritzt, wobei zumindest das Maschengewebe des Maschenwerks oder der Filz, welcher durch Maschenwerk begrenzt ist, perimetrisch durchdrungen wird, um die Membran (113) zu erreichen und sich hermetisch mit ihr zu verbinden.<\/li>\n
  146. 2.
    \nVor dem Hintergrund des Vorbringens der Parteien bedarf die technische Lehre des Klagepatents n\u00e4herer Erl\u00e4uterung.<\/li>\n
  147. a)
    \nUm die angestrebte Atmungsaktivit\u00e4t und Wasserdichtigkeit der Sohle zu erreichen, ist patentgem\u00e4\u00df ein \u2013 mindestens \u2013 dreischichtiger Aufbau vorgesehen, der von innen nach au\u00dfen aus einer Membran (Merkmal 1.2. und Merkmalsgruppe 3.), einer tragenden Schicht (Merkmale 1.1. und Merkmalsgruppe 2.) sowie einer Laufsohle (Merkmal 1.3. sowie Merkmalsgruppe 4.) besteht.<\/li>\n
  148. b)
    \nDie tragende Schicht zeichnet sich dadurch aus, dass sie vollst\u00e4ndig aus Maschenwerk oder Filz besteht (Merkmal 2.1.). Auch wenn sich die Klagepatentbeschreibung lediglich am Rande mit der n\u00e4heren Ausgestaltung der tragenden Schicht und insbesondere mit der ihr patentgem\u00e4\u00df zugedachten Funktion befasst, ist dem Fachmann mit Blick auf das Material und die vorgesehene Schichtenfolge klar, dass der tragenden Schicht eine Funktion zukommt, wie sie im Zusammenhang mit dem beschriebenen Stand der Technik der ebenfalls aus Filz bestehenden Schutzschicht erl\u00e4utert wird: Sie dient dazu, die dar\u00fcber angeordnete Membran vor dem Durchdringen durch Fremdk\u00f6rper zu sch\u00fctzen, die durch die \u00d6ffnungen in der Laufsohle eingedrungen sind (Abs. [0008]). Daneben tr\u00e4gt die tragende Schicht die \u00fcber ihr angeordnete Membran. Sie bildet mit anderen Worten deren Grundlage. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass der tragenden Schicht dar\u00fcber hinaus auch eine \u201est\u00fctzende Funktion\u201c zukommen soll, sucht der Fachmann in der Klagepatentbeschreibung vergebens. Dass der Fachmann den Begriff der \u201etragenden Schicht\u201c zwingend mit einer solchen St\u00fctzfunktion verbindet, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist das durch die Beklagte als Anlage B 4 vorgelegte Privatgutachten insoweit unergiebig. Der Sachverst\u00e4ndige besch\u00e4ftigt sich allein mit der Frage, ob das bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu findende feine Maschengewebe aus Polyamidfasern eine st\u00fctzende Funktion hat, ohne zuvor die Bedeutung des Begriffs der \u201etragenden Schicht\u201c anhand des Patentanspruchs und der Klagepatentbeschreibung zu kl\u00e4ren.<\/li>\n
  149. Soweit die tragende Schicht dar\u00fcber hinaus einen einzelnen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitt ausbilden soll, l\u00e4sst dies entgegen der Auffassung der Beklagten nicht den Schluss zu, die tragende Schicht m\u00fcsse sich \u00fcber die gesamte Sohle erstrecken.<\/li>\n
  150. F\u00fcr die der tragenden Schicht zukommende Trage- und Schutzfunktion der Membran ist entscheidend, dass sich die tragende Schicht im Bereich der Membran und der Makroperforation befindet. Einer Erstreckung der tragenden Schicht \u00fcber diesen Bereich hinaus bedarf es daf\u00fcr nicht.<\/li>\n
  151. Abgesehen davon gibt auch der f\u00fcr die Reichweite des Schutzbereichs ma\u00dfgebliche Patentanspruch f\u00fcr ein solch enges Verst\u00e4ndnis nichts her. Danach besteht die tragende Schicht vollst\u00e4ndig aus Maschenwerk oder Filz und bildet demzufolge einen einzelnen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitt (\u201ea single large macroportion\u201c; Merkmalsgruppe 2., Hervorhebung hinzugef\u00fcgt). Dieser ist dementsprechend die Folge der vollst\u00e4ndigen Ausbildung der tragenden Schicht aus Maschenwerk oder Filz, aus welcher der eine einzelne Makroabschnitt resultiert. Nichts gesagt ist damit zur Gr\u00f6\u00dfe der tragenden Schicht. Diese kann die gesamte Sohle einnehmen. Zwingend ist dies jedoch nicht. Macht die tragende Schicht von dieser M\u00f6glichkeit Gebrauch, muss sie \u2013 anders als in dem durch die Klagepatentbeschreibung als nicht erfindungsgem\u00e4\u00df bezeichneten ersten Ausf\u00fchrungsbeispiel (vgl. Abs. [0021]) \u2013 vollst\u00e4ndig aus Maschenwerk oder Filz bestehen und infolgedessen einen einzelnen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitt bilden. Nicht in den Schutzbereich f\u00e4llt somit eine Gestaltung, bei der die tragende Schicht Abschnitte aus weiteren Materialien enth\u00e4lt, wie dies beispielhaft in Figur 1 in Gestalt der Abschnitte (12) gezeigt ist (vgl. Abs. [0024]). Ebenso erfindungsgem\u00e4\u00df ist jedoch auch eine Gestaltung, bei welcher sich die tragende Schicht lediglich auf einen Teilbereich der Sohle erstreckt, solange sie gleichwohl nur aus Maschenwerk oder Filz besteht und demzufolge einen einzelnen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitt ausbildet. Dass in den Figuren 6 bis 9 lediglich eine Gestaltung mit einer die gesamte Sohle ausf\u00fcllenden tragenden Schicht gezeigt ist, rechtfertigt schon deshalb keine andere Bewertung, weil es sich hierbei lediglich um ein Ausf\u00fchrungsbeispiel handelt, auf das die Erfindung nicht reduziert werden darf. Es dient der Veranschaulichung der Erfindung, schr\u00e4nkt jedoch den Schutzbereich nicht ein (BGHZ 160, 204, 210 = GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2007, 778, 779, 780 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit; GRUR 2008, 779, 783 – Mehrgangnabe; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 13.08.2020, Az.: I-2 U 25\/19, GRUR-RS 2020, 21040 \u2013 Schnellspannvorrichtung; Urt. v. 08.04.2021, Az.: I-2 U 13\/20, GRUR-RS 2021, 8206 \u2013 Halterahmen II; Urt. v. 22.07.2021, Az.: I-2 U 58\/20, GRUR-RS 2021, 21448 \u2013 Schwellenelement). Vergleichbares gilt im Hinblick auf Unteranspruch 5, wonach sich die in dem Makroabschnitt zu findende durchgehende Makroperforation im Wesentlichen \u00fcber die gesamte Fu\u00dfsohle erstrecken soll. Ebenso wie Ausf\u00fchrungsbeispiele k\u00f6nnen Unteranspr\u00fcche zur Auslegung des Hauptanspruchs beitragen. Sie engen dessen Gegenstand jedoch nicht ein, sondern zeigen lediglich, gegebenenfalls mit einem zus\u00e4tzlichen Vorteil verbundene M\u00f6glichkeiten seiner Ausgestaltung auf. Es ist grunds\u00e4tzlich unzul\u00e4ssig, den Hauptanspruch im Wege der Auslegung um Merkmale zu erg\u00e4nzen, die nur in einem Unteranspruch enthalten sind, und ihn dadurch einzuschr\u00e4nken (BGH, GRUR 2016, 1031, 1033 \u2013 W\u00e4rmetauscher; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 21.12.2017, Az.: I-15 U 88\/16, GRUR-RS 2017, 147787, Rz. 35 \u2013 Fl\u00fcssigkeitsspr\u00fcheinrichtung; Urt. v. 17.10.2019, Az.: I-2 U 11\/18).<\/li>\n
  152. c)
    \nDie oberhalb der tragenden Schicht angeordnete Membran zeichnet sich dadurch aus, dass sie aus einem wasserundurchl\u00e4ssigen, aber wasserdampfdurchl\u00e4ssigen Material besteht (Merkmal 1.2., Merkmalsgruppe 3.). Sie bildet somit das zentrale Element, um die angestrebte Wasserdampfdurchl\u00e4ssigkeit bei gleichzeitiger Wasserdichtigkeit der Sohle zu gew\u00e4hrleisten. \u00dcber die angesprochenen Materialeigenschaften hinaus \u00fcberl\u00e4sst das Klagepatent die n\u00e4here Gestaltung der Membran dem Fachmann, solange sie nur oberhalb der tragenden Schicht angeordnet ist, den Makroabschnitt bedeckt und dort mit der tragenden Schicht verbunden ist. Nachdem die Membran den Makroabschnitt bedecken soll, ist klar, dass sie nicht kleiner als der Makroabschnitt sein darf. Dieser gibt damit faktisch eine Mindestgr\u00f6\u00dfe der Membran vor. Im \u00dcbrigen steht es im Belieben des Fachmanns, ob er es hierbei bel\u00e4sst oder ob er die Membran auf die gesamte Fu\u00dfsohle erstreckt. Eine dahingehende Vorgabe, dass sich die Membran auf die gesamte Fu\u00dfsohle erstrecken muss, findet sich in dem f\u00fcr die Reichweite des Schutzbereichs ma\u00dfgeblichen Patentanspruch nicht. Ein solches Erfordernis l\u00e4sst sich vor diesem Hintergrund auch nicht daraus ableiten, dass Abs. [0016] der Klagepatentbeschreibung als eine Aufgabe die Bereitstellung einer wasserdichten und atmungsaktiven Sohle mit einer Struktur nennt, die es erm\u00f6glicht, die Fl\u00e4che der Membran zu vergr\u00f6\u00dfern, bis sie im Wesentlichen auf die gesamte Fu\u00dfsohle wirkt. Eine solche, in der Beschreibung des Klagepatents enthaltende Angabe zur \u201eAufgabe\u201c der Erfindung kann zwar einen Hinweis auf das richtige Verst\u00e4ndnis des Patentanspruchs enthalten. Auch f\u00fcr solche Angaben gilt jedoch \u2013 wie f\u00fcr den gesamten \u00fcbrigen Inhalt der Patentschrift \u2013 der Vorrang des Patentanspruchs (BGH, GRUR 2010, 602 \u2013 Gelenkanordnung; BGH, GRUR 2016, 921 f. \u2013 Pemetrexed). Abgesehen davon l\u00e4sst sich eine solche angestrebte Wirkung der Membran auch nicht ohne Weiteres mit einer damit korrespondierenden Erstreckung derselben auf die gesamte Fu\u00dfsohle gleichsetzen. Dass es sich bei der in den Figuren 6 bis 9 gezeigten Gestaltung lediglich um ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel handelt, hat der Senat bereits im Rahmen der Er\u00f6rterung der Gr\u00f6\u00dfe der tragenden Schicht ausgef\u00fchrt. Auf die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/li>\n
  153. d)
    \nDamit die wasserdicht, aber wasserdampfdurchl\u00e4ssig gestaltete Membran ihre Wirkung entfalten kann, bedarf es einer Gestaltung der den Schuh nach unten abschlie\u00dfenden Laufsohle, die einerseits den Durchtritt von Wasser verhindert, andererseits jedoch gleichwohl den Durchtritt von Wasserdampf erlaubt.<\/li>\n
  154. aa)
    \nLetzterem tr\u00e4gt Merkmal 4.1. Rechnung, wonach die aus Kunststoffmaterial bestehende Laufsohle \u00fcber zumindest eine durchg\u00e4ngige Makroperforation in dem Makroabschnitt verf\u00fcgen soll.<\/li>\n
  155. Was unter einer solchen Makroperforation zu verstehen ist, erl\u00e4utert das Klagepatent nicht ausdr\u00fccklich, nachdem sich die in Abs. [0023] zu findende Definition auf die nicht mehr patentgem\u00e4\u00dfen Figuren 1 bis 4 bezieht. Dem Fachmann ist jedoch klar, dass es sich hierbei um eine Abgrenzung zu der aus dem Stand der Technik bekannten Mikroperforation handelt, deren L\u00f6cher einen Durchmesser in der Gr\u00f6\u00dfenordnung von 1 bis 2 Millimetern haben (Abs. [0013]). Eine \u201eMakroperforation\u201c ist daher eine fl\u00e4chenm\u00e4\u00dfige L\u00fccke in der Laufsohle, \u00fcber deren Ausdehnung hinweg die tragende Schicht (mit der darauf liegenden Membran) freiliegt. Da die tragende Schicht erfindungsgem\u00e4\u00df aus Maschenwerk oder Filz besteht und die Membran wasserdampfdurchl\u00e4ssig ist, bedeutet dies, dass im Bereich der L\u00fccke in der Laufsohle (= Makroperforation) ein ungehinderter Dampfaustausch vom Schuhinneren \u00fcber die Membran, die tragende Schicht und die Makroperforation (= L\u00fccke in der Laufsohle) stattfinden kann (vgl. Abs. [0015]).<\/li>\n
  156. Wie der Fachmann der allgemeinen Beschreibung des Klagepatents entnimmt (vgl. Abs. [0015] \u2013 [0019]), geht es der Erfindung darum, f\u00fcr die Schuhsohle eine neue Struktur vorzuschlagen. Es soll mithin ein neuartiges strukturell-konstruktives Konzept f\u00fcr den Sohlenaufbau bereitgestellt werden, das es erlaubt, den Dampfaustausch gegen\u00fcber dem Stand der Technik zu verbessern. Dieses innovative Sohlenaufbaukonzept beruht auf zwei miteinander im Zusammenhang stehenden \u00dcberlegungen: Zum einen kommen vergleichsweise gro\u00df dimensionierte Makroperforationen in der Laufsohle zum Einsatz, die den Dampfdurchsatz dank ihrer Gr\u00f6\u00dfe erleichtern und erh\u00f6hen. Zum anderen werden die besagten Makroperforationen \u00fcberall dort angeordnet, wo sich in der Sohle eine Membran befindet. Mit der letztgenannten Ma\u00dfnahme eines fl\u00e4chenm\u00e4\u00dfigen Gleichklangs von Membran und Makroperforationen ist sichergestellt, dass die Laufsohle keinen limitierenden Faktor f\u00fcr den membranbedingten Dampfaustausch mehr markiert, es also keine Bereiche der Sohle gibt, in denen die Laufsohle einen dank der an der jeweiligen Position vorhandenen Membran an sich m\u00f6glichen Dampfaustausch verhindert. Dieses Konzept einer Kombination von besonderen Perforationen in der Laufsohle und ihrer Anordnung im Ausdehnungsbereich der Membran erm\u00f6glicht es im Optimalfall, praktisch die gesamte Sohlenfl\u00e4che als durchgehend atmungsaktive Fl\u00e4che auszustatten, indem \u2013 wie dies die Figur 8 beispielhaft verdeutlicht \u2013 eine Membran \u00fcber die gesamte Sohlenfl\u00e4che vorgesehen wird und unterhalb der gesamten Membran eine Makroperforation (116) in der Laufsohle ausgebildet wird, so dass sich innerhalb des umlaufenden Sohlenumfangs (115a) zwischen den f\u00fcr das Gehen und Laufen unverzichtbaren Vorspr\u00fcngen (115b) mit der dar\u00fcber liegenden Membran korrespondierende \u201eAtmungskan\u00e4le\u201c ergeben.<\/li>\n
  157. Die M\u00f6glichkeit, das patentgem\u00e4\u00dfe Strukturkonzept in der geschilderten, optimal wirksamen Weise umzusetzen, bedeutet allerdings noch nicht umgekehrt, dass von der technischen Lehre des Klagepatents nur dort und nur dann Gebrauch gemacht w\u00fcrde, wenn eine auf das H\u00f6chste optimierte Ausgestaltung, wie in Figur 8 gezeigt, gew\u00e4hlt wird. Richtigerweise verh\u00e4lt es sich gerade nicht so. F\u00fcr die Frage der Patentbenutzung kommt es vielmehr allein darauf an, ob die strukturelle Lehre befolgt wird, in der Laufsohle dort, wo sich im Sohlenaufbau eine Membran befindet (was nach dem Belieben des Fachmanns in Bezug auf die Sohlenfl\u00e4che partiell, aber auch vollfl\u00e4chig geschehen kann), eine Makroperforation vorzusehen.<\/li>\n
  158. Wie in Figur 8 gezeigt, kann die L\u00fccke (= Makroperforation) im Extremfall die gesamte Sohlenfl\u00e4che ausmachen, so dass abgesehen vom Sohlenumfang die ganze \u00fcbrige Fl\u00e4che der Sohle von der Laufsohle unbedeckt ist. Da jedoch ein Gehen oder Laufen ausschlie\u00dflich auf dem Umfangsrand der Sohle nicht m\u00f6glich ist, muss es verteilt \u00fcber die Makroperforation Vorspr\u00fcnge geben, die bezogen auf die eigentliche Lauffl\u00e4che der Sohle einen das Gehen oder Laufen erm\u00f6glichenden Bodenkontakt herstellen. Hiermit befasst sich Merkmal 4.2.1. n\u00e4her, wonach sich die Vorspr\u00fcnge durch die zumindest eine durchg\u00e4ngige Makroperforation erstrecken sollen. Der Fachmann entnimmt dem den Hinweis, dass es nicht unbedingt eine einzige \u00fcber die gesamte Sohlenfl\u00e4che durchgehende Makroperforation sein muss (Figur 8), sondern dass die Laufsohle auch mit mehreren, voneinander getrennten und beabstandeten Makroperforationen (= L\u00fccken in der Laufsohle) ausgestattet sein kann. Denn die (Lauf-)Vorspr\u00fcnge sollen sich, im Vertikalschnitt durch die Sohle betrachtet, das hei\u00dft von oben nach unten, durch die \u201ezumindest eine\u201c durchg\u00e4ngige Makroperforation (bis zum Boden, d.h. zum Niveau des Umfangsrandes der Sohle) erstrecken.<\/li>\n
  159. Dass dem so ist, machen die Anspruchsmerkmale hinreichend deutlich: Wenn das Klagepatent vorsieht, dass die Membran zumindest in dem Makroabschnitt, den sie bedeckt, mit der tragenden Schicht verbunden ist, so folgt daraus unmittelbar, dass die Membran sich in ihrer fl\u00e4chenm\u00e4\u00dfigen Ausdehnung nicht vollst\u00e4ndig mit der tragenden Schicht decken muss, d.h. kleiner als sie sein kann. Die Membran darf \u2013 mit anderen Worten \u2013 eine nur partielle Fl\u00e4che der tragenden Schicht ausmachen. Best\u00e4tigt wird dieses Verst\u00e4ndnis nachdr\u00fccklich durch Unteranspruch 4, der es als eben blo\u00df bevorzugte Ausf\u00fchrungsvariante der Erfindung beschreibt, \u00fcber die gesamte Sohle hinweg eine einzige, durchgehende tragende Schicht vorzusehen, die oben (= deckungsgleich) von der Membran bedeckt ist. Das Erfordernis einer \u2013 erst im Unteranspruch 4 angesprochenen \u2013 vollfl\u00e4chigen Membran kann deswegen schon aus systematischen Gr\u00fcnden nicht zum Gegenstand der allgemeinen Lehre des Hauptanspruchs 1 gerechnet werden.<\/li>\n
  160. Kann sich aber die dampfdurchl\u00e4ssige Membran auf einen Teilbereich der tragenden Schicht beschr\u00e4nken, so muss gleiches notwendigerweise auch f\u00fcr die Makroperforation gelten. Denn eine Makroperforation in der Untersohle macht technisch \u00fcberhaupt nur dort einen Sinn, wo sich oberhalb von ihr eine Membran befindet. Zwar besitzt auch die aus Maschenwerk oder Filz gebildete tragende Schicht derartige Eigenschaften; allerdings sieht Merkmal 4.3 vor, dass die Laufsohle am Umfang der Makroperforation hermetisch mit der Membran und der tragenden Schicht verbunden ist. Jenseits einer Makroperforation (= L\u00fccke in der Laufsohle) wird die Laufsohle mithin fest an die tragende Schicht angeschlossen, so dass es in diesem Bereich \u2013 trotz atmungsaktiver tragender Schicht \u2013 allein deswegen keinerlei Dampfaustausch geben kann. Makroperforationen jenseits der Membran sind daher offensichtlich unn\u00fctz.<\/li>\n
  161. Aus den geschilderten technischen Zusammenh\u00e4ngen folgt umgekehrt aber zugleich, dass sich auch die tragende Schicht \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 nicht notwendigerweise \u00fcber die vollst\u00e4ndige Sohlenfl\u00e4che erstrecken muss. Sie kann sich vielmehr auch auf Teile derselben beschr\u00e4nken. Patentgem\u00e4\u00dfe Aufgabe der tragenden Schicht ist es, \u2013 erstens \u2013 die Membran zu halten und \u2013 zweitens \u2013 Schutz gegen das Eindringen von \u00e4u\u00dferen Fremdk\u00f6rpern in die Membran zu bieten. Beide Aufgaben kann die tragende Schicht nur dort erf\u00fcllen, wo sich eine Membran befindet und eine Makroperforation in der Laufsohle die Gefahr eines Eindringens von Fremdk\u00f6rpern mit sich bringt. Wo sich keine Membran befindet und deshalb auch keine L\u00fccke in der Laufsohle (= Makroperforation), besteht keine technische Notwendigkeit f\u00fcr eine tragende Schicht, die deswegen auch nicht gefordert werden kann. Patentanspruch 1 bringt dies auch selbst dadurch zum Ausdruck, dass die tragende Schicht einen einzelnen gro\u00dffl\u00e4chigen Makroabschnitt bilden soll. Die Kennzeichnung als \u201eeinzeln\u201c und \u201egro\u00dffl\u00e4chig\u201c tr\u00e4gt insoweit lediglich dem Umstand Rechnung, dass unter Ber\u00fccksichtigung der das Gehen und Laufen erm\u00f6glichenden (die gebildete L\u00fccke wieder zum Teil verschlie\u00dfende) Vorspr\u00fcnge in der Makroperforation letztlich in der Laufsohle ausreichend gro\u00dfe \u201eAtmungskan\u00e4le\u201c entstehen m\u00fcssen, die einen Dampfaustausch im Bereich der Membran gestatten. W\u00e4ren die durch tragende Schicht bereitgestellten Makroabschnitte beliebig klein (und nicht zusammenh\u00e4ngend gro\u00dffl\u00e4chig), lie\u00dfen sich keine ausreichend gro\u00dfen Membrane darauf halten, die in der Laufsohle eine korrespondierende, patentgem\u00e4\u00df wirksame Makroperforation zulassen w\u00fcrden.<\/li>\n
  162. bb)
    \nDie Merkmalsgruppe 4.2. befasst sich mit der technischen Ausgestaltung der Bodenkontaktfl\u00e4che.<\/li>\n
  163. Dem Fachmann, der sich den Bedeutungsgehalt dieser Merkmalsgruppe zu erschlie\u00dfen versucht, f\u00e4llt auf, dass die Laufsohle aus Kunststoffmaterial bestehen (Merkmal 4.1.) und eine, aus einem Umfang und Vorspr\u00fcngen ausgebildete Bodenkontaktfl\u00e4che aufweisen soll (Merkmal 4.2.). Bereits die nicht abschlie\u00dfende Formulierung \u201eweist auf\u201c f\u00fchrt dem Fachmann vor Augen, dass es sich bei der aus Umfang und Vorspr\u00fcngen gebildeten Bodenkontaktfl\u00e4che um eine Mindestkonfiguration der Laufsohle handelt, die weitere, ggf. auch mit dem Boden in Kontakt stehende Bereiche nicht von vornherein ausschlie\u00dft.<\/li>\n
  164. Wollte man dies anders sehen, finden sich jedenfalls weder in Patentanspruch 1 noch in der Klagepatentbeschreibung Hinweise auf die zul\u00e4ssige Gr\u00f6\u00dfe des \u201eUmfangs\u201c der Laufsohle. Soweit die Beklagte den Begriff des Umfangs auf die schmalste denkbare aller\u00e4u\u00dferste Linie reduzieren will, korrespondiert ein solches enges Verst\u00e4ndnis allenfalls mit dem in den Figuren 6 bis 9 gezeigten Ausf\u00fchrungsbeispiel. Hierauf l\u00e4sst sich der Schutzbereich jedoch \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 nicht reduzieren. Eine entsprechende, den Umfang und damit letztlich den die Makroperforation umgebenden Bereich auf die aller\u00e4u\u00dferste Linie der Sohle beschr\u00e4nkende Vorgabe l\u00e4sst sich Patentanspruch 1 nicht entnehmen. Ihre Grenze findet die Gr\u00f6\u00dfe des \u201eUmfangs\u201c im Sinne des Klagepatents, das hinsichtlich der dort verwendeten Begriffe sein eigenes Lexikon darstellt (BGH, GRUR 1999, 909, 911 \u2013 Spannschraube; GRUR 2016, 361 \u2013 Fugenband; GRUR 2016, 1031 \u2013 W\u00e4rmetauscher; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 08.04.2021, Az.: I-2 U 13\/20, GRUR-RS 2021, 8206 \u2013 Halterahmen II), in der Makroperforation, die sich ihrerseits in dem Makroabschnitt befindet. Der die Makroperforation umgebende Bereich der Laufsohle ist der in Merkmal 4.2. angesprochene Umfang der Bodenkontaktfl\u00e4che. Die sich durch die Makroperforation erstreckenden Abschnitte der Bodenkontaktfl\u00e4che sind die Vorspr\u00fcnge.<\/li>\n
  165. Auch die n\u00e4here technische Gestaltung der Vorspr\u00fcnge \u00fcberl\u00e4sst das Klagepatent weitgehend dem Fachmann, solange sich diese durch die Makroperforation (und damit nicht durch einen Bereich des Umfangs) erstrecken. Diese k\u00f6nnen dementsprechend nicht nur eine beliebige Form aufweisen. Ebenso wenig schlie\u00dft Patentanspruch 1 eine Verbindung der einzelnen Vorspr\u00fcnge untereinander aus, solange nur gen\u00fcgend Freiraum verbleibt, um den angestrebten Luftaustausch zu gew\u00e4hrleisten. Letzteres findet zwar im Patentanspruch keine ausdr\u00fcckliche Erw\u00e4hnung, versteht sich aber bei der stets gebotenen funktionsorientierten Betrachtung von selbst: Trotz der Vorspr\u00fcnge muss \u2013 auch in Abgrenzung zu der im Stand der Technik bekannten Mikroperforation \u2013 die Makroperforation erhalten bleiben, mit welcher die Atmungsaktivit\u00e4t der Sohle gew\u00e4hrleistet werden soll. Daran fehlt es, wenn die Vorspr\u00fcnge so gestaltet sind, dass sie die Makroperforation derart ausf\u00fcllen, dass der angestrebte Luftaustausch nicht mehr realisiert werden kann. Soweit die Beklagte Strukturen, die nicht das Gewicht des Tr\u00e4gers auf den Boden bringen, sondern nur zum Schutz der tragenden Schicht \u00fcber eine Perforation gelegt seien, nicht unter den Begriff des \u201eVorsprungs\u201c fassen will, kennt das Klagepatent eine solche Differenzierung zwischen (tragenden) Vorspr\u00fcngen und (nicht tragenden) Abdeckungen nicht. Jedes Teil der Bodenkontaktfl\u00e4che, das sich durch die Makroperforation erstreckt, ist \u2013 in Abgrenzung zum Umfang \u2013 ein Vorsprung im Sinne des Klagepatents.<\/li>\n
  166. cc)
    \nUm die neben der Atmungsaktivit\u00e4t angestrebte Wasserdichtigkeit der Sohle sicherzustellen, ist die Laufsohle am Umfang der Makroperforation hermetisch mit der
    \nMembran und der tragenden Schicht verbunden (Merkmal 4.3.). Erg\u00e4nzend hierzu verlangt Merkmal 4.4., dass die Laufsohle direkt in eine Form auf die tragende Schicht eingespritzt wird, wobei zumindest das Maschengewebe des Maschenwerks oder der Filz, der durch das Maschenwerk begrenzt ist, perimetrisch durchdrungen wird, um die Membran zu erreichen und sich hermetisch mit ihr zu verbinden.<\/li>\n
  167. (1)
    \nMerkmal 4.4. ist ein product-by-process-Merkmal, f\u00fcr dessen Verwirklichung es nicht unbedingt auf die Einhaltung des im Anspruch beschriebenen Herstellungsweges ankommt, sondern darauf, dass die betreffende Sohle diejenigen Sacheigenschaften aufweist, die mit dem in den Anspruch aufgenommenen Herstellungsweg verbunden und deshalb durch ihn \u201everschl\u00fcsselt\u201c sind. Wird ein Erzeugnis derart durch ein Herstellungsverfahren definiert, ist Gegenstand des Patentanspruchs trotz der Umschreibung durch das Herstellungsverfahren das Erzeugnis als solches. In dieser Art der Umschreibung liegt nicht zwangsl\u00e4ufig eine Bestimmung des Schutzes f\u00fcr das Erzeugnis durch den zu seiner Kennzeichnung angegebenen Verfahrensweg (BGH, GRUR 1993, 651, 655 \u2013 Tetraploide Kamille; BGH, Urt. v. 29.09.2016, Az.: X ZR 58\/14, BeckRS 2016, 117599 Rz. 8; vgl. ferner BGH, LMuR 2010, 153 Rz. 23 = BeckRS 2010, 18946; BGH, GRUR 2015, 361 Rz. 9 \u2013 Kochgef\u00e4\u00df; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 15.03.2018, Az.: I-2 U 24\/17, GRUR-RS 2018, 7207, Rz. 57 \u2013 Dauerbackware; GRUR-RR 2020, 137, Rz. 112 \u2013 Bakterienkultivierung). Vielmehr ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Herstellungsweg durch diesen bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgem\u00e4\u00df qualifizieren (BGH, GRUR 2001, 1129, 1133 \u2013 Zipfelfreies Stahlband; BGH, GRUR 2005, 749 750\u2009f. \u2013 Aufzeichnungstr\u00e4ger; BGH, Urt. v. 29.09.2016, Az.: X ZR 58\/14, BeckRS 2016, 117599 Rz. 8; Benkard\/Scharen, PatG, 11. Aufl., \u00a7 14 Rz. 46). Ma\u00dfgebend ist dabei \u2013 wie stets \u2013 wie der angesprochene Fachmann die Angaben zum Herstellungsweg versteht und welche Schlussfolgerungen er hieraus f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Beschaffenheit der auf diesem Wege herstellbaren Sache zieht (BGH, GRUR 2001, 1129, 1133 \u2013 Zipfelfreies Stahlband; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 15.03.2018, Az.: I-2 U 24\/17, GRUR-RS 2018, 7207, Rz. 57 \u2013 Dauerbackware).<\/li>\n
  168. Hiervon ausgehend ist dem Fachmann klar, dass sich die Bedeutung von Merkmal 4.4. nicht allein auf die Bereitstellung einer hermetischen Verbindung der Laufsohle mit der Membran und der tragenden Schicht beschr\u00e4nken kann. Andernfalls liefe dieses Merkmal im Lichte von Merkmal 4.3. leer. W\u00e4hrend Merkmal 4.3. die Verbindung lediglich von ihrer Wirkung her charakterisiert \u2013 hermetisch und damit wasserdicht \u2013 legt Merkmal 4.4. in Erg\u00e4nzung hierzu die Art der Verbindung fest: Diese soll dadurch bereitgestellt werden, dass der Kunststoff das (gegebenenfalls den Filz begrenzende) Maschengewebe der tragenden Schicht perimetrisch (d.h. in den Randbereichen) durchdringt und dadurch die Membran erreicht, mit der er sich hermetisch verbindet. Erfindungsgem\u00e4\u00df erfolgt die Verbindung der Schichten somit \u00fcber den sich erh\u00e4rtenden Kunststoff der Laufsohle, der damit zugleich das Bindemittel darstellt.<\/li>\n
  169. 3.
    \nAusgehend von einem solchen Verst\u00e4ndnis ist das Landgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre von Patentanspruch 1 des Klagepatents Gebrauch macht.<\/li>\n
  170. a)
    \nZu Recht steht zwischen den Parteien auch in zweiter Instanz nicht in Streit, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform \u00fcber eine wasserdichte und atmungsaktive Sohle verf\u00fcgt (Merkmal 1.). Zudem umfasst die Struktur der Sohle unstreitig eine Membran aus einem wasserundurchl\u00e4ssigen und wasserdampfdurchl\u00e4ssigen Material (Merkmal 3.) sowie eine Laufsohle aus Kunststoffmaterial (Merkmal 4.1.).<\/li>\n
  171. b)
    \nDar\u00fcber hinaus verf\u00fcgt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch \u00fcber eine tragende Schicht im Sinne des Klagepatents (Merkmale 1.2., Merkmalsgruppe 2.).<\/li>\n
  172. aa)
    \nNach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Landgerichts befinden sich innerhalb der Sohle der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zwei L\u00fcftungsschlitze, wobei sich die Sohlenstruktur im Bereich dieser L\u00fcftungseins\u00e4tze aus der nachfolgend nochmals eingeblendeten Abbildung erkennen l\u00e4sst (Beschriftung von der Kl\u00e4gerin):<\/li>\n
  173. <\/li>\n
  174. \u00dcber dem L\u00fcftungseinsatz (in grau) befindet sich eine aus Tricot bestehende Schicht (110\u2018), \u00fcber der die atmungsaktive und wasserundurchl\u00e4ssige Membran (113\u2018) angeordnet ist. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollst\u00e4ndigkeit dieser entscheidungserheblichen Feststellungen begr\u00fcnden k\u00f6nnten, sind nicht ersichtlich, weshalb der Senat diese Tatsachen seiner Entscheidung ebenfalls zugrunde zu legen hat (\u00a7 529 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).<\/li>\n
  175. bb)
    \nBei der unterhalb der Membran angeordneten \u201eTricot-Schicht\u201c handelt es sich um eine tragende Schicht im Sinne des Klagepatents. Sie befindet sich unterhalb der Membran und tr\u00e4gt diese damit im Sinne des Klagepatents. Dass die Schicht dar\u00fcber hinaus auch aus einem Maschengewebe besteht, hat die Beklagte nicht erheblich in Abrede gestellt. Die durch die Beklagte in diesem Zusammenhang angesprochene Differenzierung zwischen einem \u201eMaschengewebe\u201c und einem \u201efeinen Maschengewebe\u201c (vgl. Privatgutachten, Anlage B 4, S. 27 unten) hat in Patentanspruch 1 keinen Niederschlag gefunden. Ausreichend, aber auch erforderlich ist nur, dass die unterhalb der Membran angeordnete tragende Schicht aus einem \u201eMaschengewebe\u201c besteht, worunter in Ermanglung gegenteiliger Anhaltspunkte auch ein \u201efeines Maschengewebe\u201c f\u00e4llt. Einer \u201est\u00fctzenden Funktion\u201c der tragenden Schicht bedarf es \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 nicht. Daraus, dass Unteranspruch 2 im Gegensatz zu Patentanspruch 1 von einem \u201efeinen Maschengewebe\u201c spricht, folgt nichts anderes. Die dort angesprochene Schicht aus \u201efeinem Maschengewebe\u201c ist oberhalb der wasserdichten und dampfdurchl\u00e4ssigen Schicht der Membran angeordnet und tr\u00e4gt diese. Dass diese, in einem anderen Bereich abgeordnete Schicht zwingend aus einem \u201efeinen Maschengewebe\u201c bestehen muss, l\u00e4sst nicht den Schluss zu, die tragende Schicht d\u00fcrfe keinesfalls aus einem solchen Material bestehen. Im Gegenteil weist der Unteranspruch 2 auch einem solchen Material eine tragende Funktion zu (\u201ezum Tragen desselben\u201c). Ein abweichendes Verst\u00e4ndnis ist auch nicht mit Blick auf das Rechtsbestandsverfahren gerechtfertigt. Es ist unerheblich, ob der Fachmann in jedem vorver\u00f6ffentlichten Dokument, das eine wasserdichte und wasserdampfdurchl\u00e4ssige Schicht offenbart, unter Zugrundelegung eines solchen Verst\u00e4ndnisses die tragende Schicht mitliest. Ein Patentanspruch darf grunds\u00e4tzlich nicht nach Ma\u00dfgabe dessen ausgelegt werden, was sich nach Pr\u00fcfung des Standes der Technik als patentf\u00e4hig erweist. Grundlage der Auslegung ist vielmehr allein die Patentschrift (BGHZ 156, 179, 186 = GRUR 2004, 47 \u2013 blasenfreie Gummibahn I; GRUR 2012, 1124, 1126, Rz. 28 \u2013 Polymerschaum; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 17.10.2019, Az.: I-2 U 11\/18).<\/li>\n
  176. cc)
    \nDass sich die tragende Schicht nicht \u00fcber die gesamte Sohlenfl\u00e4che erstreckt, f\u00fchrt unter Zugrundelegung des bereits im Einzelnen erl\u00e4uterten Verst\u00e4ndnisses der Erfindung ebenso wenig aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus wie die Anordnung einer weiteren tragenden Schicht in einem anderen Bereich der Sohle. Patentgem\u00e4\u00df umfasst die Sohle eine tragende Schicht, eine Membran und eine Laufsohle. Bereits aus der Formulierung des Patentanspruchs geht daher klar hervor, dass es sich hierbei um Mindestanforderungen an die Gestaltung der Sohle handele. Diese kann daher auch weitere Schichten enthalten, soweit dadurch der patentgem\u00e4\u00dfe Schichtaufbau (insbes. Membran oberhalb des Makroabschnitts der tragenden Schicht; Laufsohle mit einer Makroperforation innerhalb des Makroabschnitts) nicht beeintr\u00e4chtigt wird. Dementsprechend steht es einer Verwirklichung der Lehre auch nicht entgegen, wenn sich in der Sohle ein weiterer, ggf. ebenfalls den Anforderungen des Klagepatents entsprechender Schichtaufbau findet.<\/li>\n
  177. c)
    \nDes Weiteren bedeckt die Membran den Makroabschnitt der tragenden Schicht, auf die sie auflaminiert und daher mit ihr verbunden ist. Gr\u00fcnde, weshalb es sich bei einem solchen Auflaminieren nicht um eine den Vorgaben des Patentanspruchs entsprechende Verbindung handeln soll, sind nicht ersichtlich. Patentanspruch 1 enth\u00e4lt keinerlei Vorgaben zur Art der Verbindung beider Schichten. Erfindungsgem\u00e4\u00df ist dementsprechend jede Verbindung im Bereich des Makroabschnitts. Auf die zutreffenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts wird Bezug genommen.<\/li>\n
  178. d)
    \nSchlie\u00dflich verf\u00fcgt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch \u00fcber eine erfindungsgem\u00e4\u00dfe Laufsohle (Merkmal 1.3., Merkmalsgruppe 4).<\/li>\n
  179. aa)
    \nNach den unbeanstandet gebliebenen und dementsprechend auch im Berufungsverfahren zugrundezulegenden tats\u00e4chlichen Feststellungen des Landgerichts weist die aus Kunststoff bestehende Laufsohle im Bereich des L\u00fcftungseinsatzes eine Durchbrechung auf, in der sich der L\u00fcftungseinsatz (\u201ePlug\u201c) befindet, wie dies aus der nachfolgend eingeblendeten Abbildung ersichtlich ist:<\/li>\n
  180. <\/li>\n
  181. Die tragende Schicht mit der Membran ist an ihrem Rand in den Plug eingegossen. Wie die nachfolgende Einblendung verdeutlicht, ist der Plug seinerseits in das wei\u00dfe Kunststoffmaterial der \u00fcbrigen Sohle eingelassen:<\/li>\n
  182. <\/li>\n
  183. Dabei sind die konzentrischen Kreise mit den aufgebrachten Ventilatorfl\u00fcgeln nicht auf die tragende Schicht aufgebracht. Vielmehr k\u00f6nnen Luft und Wasserdampf durch den Makroabschnitt und die \u00d6ffnungen diffundieren.<\/li>\n
  184. bb)
    \nAusgehend von einem solchen Aufbau der Sohle bildet das wei\u00dfe Kunststoffmaterial der Laufsohle mit dem Rand des Plugs im Bereich des \u00fcbrigen Plugs eine Durchbrechung, die eine durchg\u00e4ngige Makroperforation in dem Makroabschnitt darstellt. Dies veranschaulichen die nachfolgend eingeblendete Abbildungen, in welchen der Makroabschnitt mit der Bezugsziffer 111\u2018 und die Makroperforation mit dem Bezugszeichen 116\u2018 gekennzeichnet sind:<\/li>\n
  185. <\/li>\n
  186. <\/li>\n
  187. cc)
    \nDes Weiteren weist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch eine aus einem Umfang und Vorspr\u00fcngen im Sinne des Klagepatents ausgebildete Bodenkontaktfl\u00e4che auf (Merkmale 4.2. und 4.2.1.). Dabei werden die Vorspr\u00fcnge durch das Ventilatorgitter gebildet, das aus den Ventilatorfl\u00fcgeln und den konzentrischen Kreisen besteht. Dass Letztere etwas weniger erhaben sind als die Ventilatorfl\u00fcgel, steht ihrer Einordnung als Bestandteil der Bodenkontaktfl\u00e4che nicht entgegen. Zu Recht weist die Kl\u00e4gerin darauf hin, dass der Boden regelm\u00e4\u00dfig gewisse Unebenheiten aufweist, die dazu f\u00fchren, dass auch die etwas weniger erhabenen konzentrischen Ringe beim bestimmungsgem\u00e4\u00dfen Gebrauch mit dem Boden in Kontakt kommen. Wie sich insbesondere auch anhand der durch die Parteien vorgelegten Muster erkennen l\u00e4sst, entspricht die Erhabenheit der Ventilatorfl\u00fcgel derjenigen typischer Profiltiefen, wobei der Bodenkontakt unterschiedlicher Profiltiefen, zumal dann, wenn der Laufsohlenkunststoff wie hier kompressibel ist, auch dem mit technischen Laien besetzten Senat hinl\u00e4nglich bekannt ist. Dass es sich trotz ihrer Verbindung auch um mehrere Vorspr\u00fcnge handelt, hat der Senat bereits im Rahmen der Auslegung des Klagepatents im Einzelnen erl\u00e4utert. Patentanspruch 1 schlie\u00dft eine Verbindung der einzelnen Vorspr\u00fcnge nicht aus. Dementsprechend bilden die drei Ventilatorfl\u00fcgel wie auch die sich zwischen ihnen erstreckenden konzentrischen Ringelemente Vorspr\u00fcnge im Sinne des Klagepatents aus, wobei das Ventilatorgitter auch in vertikaler Richtung von der tragenden Schicht bis zum Boden reicht, so dass sich die Ventilatorfl\u00fcgel auch durch die Makroperforation erstrecken.<\/li>\n
  188. dd)
    \nDass die Laufsohle dar\u00fcber hinaus zumindest im Umfang der Makroperforation hermetisch mit der Membran und der tragenden Schicht verbunden ist (Merkmal 4.3.), hat bereits die Kammer im Einzelnen zutreffend dargelegt. Die Beklagte hat dem im Berufungsverfahren nichts Erhebliches entgegenzusetzen vermocht, so dass auf die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen im erstinstanzlichen Urteil (dort S. 30 oben) Bezug genommen werden kann.<\/li>\n
  189. ee)
    \nSchlie\u00dflich macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch von dem product-by-process-Merkmal 4.4. wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/li>\n
  190. Nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil wird die Laufsohle der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in einem \u201eInjection-Molding-Verfahren\u201c direkt an den Schuh angespritzt. Daf\u00fcr werden zun\u00e4chst die Plugs hergestellt, indem die tragende Schicht und die Membran mit Kunststoff umspritzt werden. Hierbei wird das Maschengewebe von dem Material des Plugs hermetrisch durchdrungen und erreicht die Membran (Urteil, S. 30 f.). Damit ist die durch Merkmal 4.4. geforderte hermetische Verbindung der Schichten \u00fcber den Kunststoff der Laufsohle gegeben. Mehr verlangt Patentanspruch 1 in diesem Zusammenhang nicht. Dass sich das Material des Plugs von demjenigen der \u00fcbrigen Laufsohle unterscheidet, kann schon deshalb nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents herausf\u00fchren, weil Patentanspruch 1 an keiner Stelle die Ausgestaltung der Laufsohle aus einem einzigen Kunststoffmaterial fordert. Die Zugeh\u00f6rigkeit des Plugs zur Bodenkontaktfl\u00e4che hat der Senat bereits im Einzelnen begr\u00fcndet. Dar\u00fcber hinaus steht es einer Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents auch nicht entgegen, dass die Herstellung des Plugs und der Laufsohle in zwei getrennten Verfahrensabschnitten erfolgt: Auch wenn Merkmal 4.4. ein Verfahren beschreibt, handelt es sich hierbei um ein product-by-process-Merkmal, welches einen Sachschutz gew\u00e4hrt. Abgesehen davon, dass bereits Merkmal 4.4. keinen Herstellungsvorgang beschreibt, bei dem die gesamte Laufsohle zwingend aus einem einheitlichen Kunststoffmaterial in genau einem Verfahrensschritt gegossen werden muss, ist Gegenstand des Patentschutzes trotz der Umschreibung durch das Herstellungsverfahren das Erzeugnis als Solches. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass das Maschengewebe bzw. der Filz der tragenden Schicht durch das Kunststoffmaterial der Laufsohle bis zur Membran perimetrisch durchdrungen und so eine hermetische Verbindung dieser drei Schichten hergestellt wird. Genau eine solche Verbindung findet sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform.<\/li>\n
  191. 3.
    \nAusgehend von diesen \u00dcberlegungen hat das Landgericht im Angebot und im Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der Bundesrepublik Deutschland zutreffend eine unmittelbare wortsinngem\u00e4\u00dfe Verletzung des Klagepatents i.S.v. \u00a7 9 Nr. 1 PatG gesehen. Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung zur Unterlassung, Auskunftserteilung sowie zum R\u00fcckruf und zur Vernichtung verpflichtet ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Ebenso richtig und mit tragf\u00e4higer Begr\u00fcndung ist die Kammer von einer Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz sowie zur Rechnungslegung ausgegangen. Auf die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden.<\/li>\n
  192. 4.
    \nDie durch die Beklagte nunmehr parallel zum Berufungsverfahren erhobene Nichtigkeitsklage bietet f\u00fcr eine Aussetzung der Verhandlung keinen Anlass, \u00a7 148 ZPO.<\/li>\n
  193. a)
    \nWenn das Klagepatent mit einem Einspruch oder mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grunds\u00e4tzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es eine Nichtigerkl\u00e4rung nicht f\u00fcr (\u00fcberwiegend) wahrscheinlich h\u00e4lt; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach \u00a7 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich \u00fcber die Nichtigkeitsklage entschieden ist (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 \u2013 Kurznachrichten). Denn eine \u2013 vorl\u00e4ufig vollstreckbare \u2013 Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, zum R\u00fcckruf sowie zur Vernichtung patentgem\u00e4\u00dfer Erzeugnisse ist regelm\u00e4\u00dfig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch die Nichtigerkl\u00e4rung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verb\u00fcrgte Justizgew\u00e4hrungsanspruch gebietet es, dem Verletzungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verf\u00fcgung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangriff auf den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive M\u00f6glichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtigerkl\u00e4rung bzw. durch Erhebung eines Einspruchs f\u00fchren zu k\u00f6nnen, sondern auch eine angemessene Ber\u00fccksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein \u2013 und gegebenenfalls das einzige \u2013 Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die f\u00fcr die Anspr\u00fcche nach \u00a7\u00a7 139\u2009ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und f\u00fcr die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschlie\u00dfliche Zust\u00e4ndigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verf\u00fcgung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Verletzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerkl\u00e4rung gef\u00fchrt werden. Dies darf indessen nicht dazu f\u00fchren, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grunds\u00e4tzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch\/der anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 \u2013 Kurznachrichten).<\/li>\n
  194. b)
    \nWurde das Klagepatent bereits in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren best\u00e4tigt, so hat das Verletzungsgericht grunds\u00e4tzlich die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Klagepatents hinzunehmen. Grund, die parallele Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einer Verurteilung vorerst abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn der Angriff auf den Rechtsbestand nunmehr auf (z. B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (st. Rspr., vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. vom 06.12.2012, Az.: I – 2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744; Urt. v. 17.10.2019, Az.: I-2 U 11\/18, BeckRS 2019, 31342; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 13. Aufl., Abschn. E, Rz. XXG).<\/li>\n
  195. c)
    \nAusgehend von diesen Grunds\u00e4tzen bietet die durch die Beklagte nunmehr erhobene Nichtigkeitsklage keinen Anlass, die Verhandlung im Verletzungsverfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundespatentgerichts abzuwarten.<\/li>\n
  196. aa)
    \nDie Einspruchsabteilung hat das Klagepatent in der streitgegenst\u00e4ndlichen Fassung f\u00fcr schutzf\u00e4hig erachtet (vgl. Anlage LSG 19). Dieses fachkundige Votum hat der Senat bei seiner Aussetzungsentscheidung zu ber\u00fccksichtigen. Das gilt umso mehr, da s\u00e4mtliche durch die Beklagte nunmehr unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Neuheit angesprochenen Schriften auch bereits Gegenstand des Einspruchsverfahrens waren. Hinzu kommt, dass es sich hierbei \u00fcberwiegend auch um bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigten und in der Klagepatentbeschreibung gew\u00fcrdigten Stand der Technik handelt.<\/li>\n
  197. bb)
    \nAbgesehen davon tr\u00e4gt die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Nichtigkeitsklage das Aussetzungsbegehren der Beklagten auch im \u00dcbrigen nicht.<\/li>\n
  198. (1)
    \nEntgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin l\u00e4sst sich der Aussetzungsantrag allerdings nicht bereits aus prozessualen Gr\u00fcnden zur\u00fcckweisen. Zwar stellt dieser ein neues Verteidigungsmittel dar, das im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen der \u00a7\u00a7 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO Ber\u00fccksichtigung finden kann. Die dem Aussetzungsantrag zugrundeliegende Nichtigkeitsklage war jedoch erstinstanzlich noch nicht erhoben, so dass sie als nach dem Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung in der Vorinstanz entstandenes Verteidigungsmittel gem\u00e4\u00df \u00a7 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen ist (BGH NJW-RR 2005, 1687 f.; GRUR 2011, 853, 854 \u2013 Treppenlift; Musielak\/Voit\/Ball, 18. Aufl., \u00a7 513 Rz. 19; M\u00fcKo ZPO\/Rimmelspacher, 6. Aufl., \u00a7 531 Rz. 26).<\/li>\n
  199. (2)
    \nDas bedeutet allerdings nicht, dass die verz\u00f6gerte Erhebung der Nichtigkeitsklage f\u00fcr die Beklagte folgenlos w\u00e4re. Diese f\u00fchrt zu einer deutlich sp\u00e4teren Entscheidung des Bundespatentgerichts, wodurch sich bei einer Aussetzung auch das Verletzungsverfahren entsprechend verl\u00e4ngert. Nachdem die Laufzeit des Klagepatents begrenzt ist, f\u00fchrt jedes Hinausschieben der Entscheidung im Verletzungsverfahren zu einer Beeintr\u00e4chtigung der Rechte des Patentinhabers. F\u00fcr den Fall des erstinstanzlichen Unterliegens des Kl\u00e4gers liegt dies auf der Hand. In einem solchen Fall hindert die Aussetzung die zeitnahe Titulierung seines Unterlassungsanspruchs, was zu dessen vollst\u00e4ndigen Leerlaufen f\u00fchren kann (vgl. zu dieser Problematik im Zusammenhang mit der Einstellung der Zwangsvollstreckung: BGH, GRUR 2000, 862 \u2013 Spannvorrichtung; OLG D\u00fcsseldorf, Beschl. v. 16.04.2020, Az.: I-2 U 11\/20; Beschl. v. 05.08.2019, Az.: I-2 U 35\/19, BeckRS 2019, 24918; Beschl. v. 05.08.2019, Az.: I-2 U 28\/19; Beschl. v. 14.07.2021, Az.: I-2 U 13\/21; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 326 \u2013 Mobiltelefone; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 50 \u2013 Leiterbahnstrukturen; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 09.04.2015, Az. 6 U 168\/14, BeckRS 2015, 18619, jew. m.w.N.). Aber auch im Fall seines erstinstanzlichen Obsiegens ist die Aussetzung f\u00fcr den Kl\u00e4ger mit Nachteilen verbunden, da er die Zwangsvollstreckung auch weiterhin nur gegen Sicherheitsleistung betreiben kann und dem aus \u00a7 717 Abs. 2 ZPO erwachsenden Schadenersatzrisiko unterliegt. Daher ist es an der Beklagten, beizeiten klare Verh\u00e4ltnisse zu schaffen.<\/li>\n
  200. Verl\u00e4sst sie sich erstinstanzlich auf ihre Argumentation zur vermeintlichen Nichtverletzung und entscheidet sich erst in zweiter Instanz zu einem Angriff auf den Rechtsbestand des Klagepatents, ist dem durch eine restriktive Aussetzungspraxis Rechnung zu tragen. Eine Aussetzung kommt in einem solchen Fall nur dann in Betracht, wenn es in hohem Ma\u00dfe wahrscheinlich erscheint, dass das Klagepatent aufgrund der Nichtigkeitsklage widerrufen oder vernichtet wird.<\/li>\n
  201. (3)
    \nDavon kann im Hinblick auf den durch die Beklagte entgegengehaltenen Stand der Technik keine Rede sein.<\/li>\n
  202. (a)
    \nDie WO 98\/5XXP (Anlagen BK 12\/BK 12a) verhilft dem Aussetzungsbegehren der Beklagten schon deshalb nicht zum Erfolg, weil es sich hierbei um ausdr\u00fccklich in der Klagepatentbeschreibung gew\u00fcrdigten und damit im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigten Stand der Technik handelt (vgl. K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 13. Aufl., Abschn. E, Rz. 815). Abgesehen davon ist die Erfindung in der Entgegenhaltung auch nicht neuheitssch\u00e4dlich offenbart (Art. 54 EP\u00dc). Es fehlt bereits an der Offenbarung einer Makroperforation im Sinne des Merkmals 4.1. Anders als die Beklagte durch die schrifts\u00e4tzlich gew\u00e4hlte Kolorierung zu suggerieren versucht, hat der Fachmann in Ermanglung einer weitergehenden Offenbarung keinen Anlass, die in Figur 1 der Entgegenhaltung gezeigten Kan\u00e4le als Makro- und nicht als die bereits im Stand der Technik bekannte Mikroperforation zu begreifen. Abgesehen davon zeigt die Entgegenhaltung auch nicht die durch das product-by-process-Merkmal 4.4. beschriebene Verbindung. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass das Kunststoffmaterial der Laufsohle das Maschengewebe des Maschenwerks oder den durch Maschenwerk begrenzten Filz perimetrisch durchdringt, um die Membran zu erreichen. Die Offenbarung einer solchen Verbindung hat die Beklagte anhand der entgegen der prozessleitenden Verf\u00fcgung lediglich in englischer Sprache und bruchst\u00fcckhaft \u00fcbersetzten WO-Schrift nicht aufzuzeigen vermocht.<\/li>\n
  203. (b)
    \nAuch die WO 97\/2XXU (Anlage BK 13) gibt f\u00fcr eine Aussetzung keinen Anlass. Hierbei handelt es sich um die zentrale Entgegenhaltung im Einspruchsverfahren. Die fachkundig besetzte Einspruchsabteilung hat sich ausf\u00fchrlich mit dieser Entgegenhaltung auseinandergesetzt und Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrages 1, die dem nunmehr streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruch entspricht, aufrechterhalten (Anlage LSG 19). Zwar musste sich die Einspruchsabteilung aufgrund des zwischenzeitlich zur\u00fcckgenommenen Einspruchs nicht mehr mit m\u00f6glichen Einw\u00e4nden gegen diesen Hilfsantrag besch\u00e4ftigen. Gleichwohl hat sie das Verfahren trotz der Einspruchsr\u00fccknahme von Amts wegen fortgef\u00fchrt (Anlage LSG 19, Ziff. 1.9.) und sich intensiv mit dem Offenbarungsgehalt der vorgenannten Schrift besch\u00e4ftigt (Anlage LSG 19, Ziff. 2.2.2. ff.). Bedenken hatte die Einspruchsabteilung in Bezug auf den Hilfsantrag, der sich von dem zuvor beanstandeten Hauptantrag insbesondere durch das Merkmal 4.4. unterscheidet, gleichwohl nicht (Anlage LSG 19, Ziff. 2.3.1.), weshalb sie den Einspruch insoweit zur\u00fcckwies (Anlage LSG 19, Ziff. 2.4.2.). Dass entgegen dem Votum der Einspruchsabteilung in der Entgegenhaltung gleichwohl die Durchdringung der tragenden Schicht mit eingespritztem Kunststoff, perimetrisch durch das Maschenwerk bis hin zur Membran zur Herstellung einer perimetrischen Verbindung offenbart w\u00e4re, hat die Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht und ist auch nicht ersichtlich.<\/li>\n
  204. (c)
    \nAuch bei der WO 97\/1XXV (Anlagen BK 16\/16a) handelt es sich um schon im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigten und ausf\u00fchrlich in der Klagepatentbeschreibung gew\u00fcrdigten Stand der Technik, so dass auch sie von vornherein nicht geeignet ist, dem Aussetzungsantrag der Beklagten zum Erfolg zu verhelfen. Abgesehen davon gelten die Ausf\u00fchrungen zur WO `7 auch im Hinblick auf diese Schrift sinngem\u00e4\u00df. Weder offenbart die Entgegenhaltung \u2013 in Abgrenzung zu den im Stand der Technik bekannten Mikroperforationen \u2013 eine Makroperforation, noch hat die Beklagte schl\u00fcssig darzulegen vermocht, dass der Fachmann der ebenfalls nur in englischer Sprache vorgelegten Schrift die durch Merkmal 4.4. geforderte spezifische Verbindung zwischen (eingespritzter) Laufsohle, tragender Schicht und Membran entnimmt. Die bereits durch Merkmal 4.3. geforderte hermetische Verbindung gen\u00fcgt hierf\u00fcr nicht.<\/li>\n
  205. (4)
    \nEine Aussetzung ist schlie\u00dflich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der unzul\u00e4ssigen Erweiterung gerechtfertigt.<\/li>\n
  206. (a)
    \nSoweit die Beklagte eine unzul\u00e4ssige Erweiterung in der Forderung nach \u201ezumindest einer durchg\u00e4ngigen Makroperforation\u201c (Merkmale 4.1. und 4.2.1.) sehen will, geht dieser Angriff bereits deshalb ins Leere, weil der durch sie in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Abs. [0044] ausdr\u00fccklich mehrere Makroperforationen vorsieht und eine Gestaltung mit einer einzelnen, die gesamte Fu\u00dffl\u00e4che einnehmenden Makroperforation nur als bevorzugte Gestaltung erw\u00e4hnt (\u201emacroperforations 116, for
    \nexample a single large through macroportion 116 that effects substantially all the sole of the foot\u2026\u201c; Hervorhebung hinzugef\u00fcgt).<\/li>\n
  207. (b)
    \n\u00dcberdies beruht Patentanspruch 1 auch nicht im Hinblick auf die sich nach Merkmal 4.2.1. durch die zumindest eine durchg\u00e4ngige Makroperforation erstreckenden Vorspr\u00fcnge auf einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung. Erfindungsgem\u00e4\u00df erstrecken sich Vorspr\u00fcnge stets durch die Makroperforation; sie k\u00f6nnen lediglich miteinander verbunden sein. Einzelne Abschnitte einer Oberfl\u00e4chenstruktur, welche die Makroperforation \u00fcberlagern, sind f\u00fcr sich genommen schon keine Vorspr\u00fcnge. Dem diesbez\u00fcglichen Einwand fehlt daher von vornherein die Grundlage.<\/li>\n
  208. III.<\/li>\n
  209. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  210. Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/li>\n
  211. F\u00fcr eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen daf\u00fcr ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grunds\u00e4tzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO).<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3194 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 21. Oktober 2021, I-2 U 5\/21 Vorinstanz: Az. 4b O 3\/20<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[95,20],"tags":[],"class_list":["post-8856","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-95","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8856","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=8856"}],"version-history":[{"count":8,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8856\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":9182,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8856\/revisions\/9182"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=8856"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=8856"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=8856"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}