{"id":8831,"date":"2021-11-08T17:00:35","date_gmt":"2021-11-08T17:00:35","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8831"},"modified":"2021-11-08T14:17:38","modified_gmt":"2021-11-08T14:17:38","slug":"i-2-u-116-05-saugfaehige-faserstoffbahn","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8831","title":{"rendered":"I \u2013 2 U 116\/05 – Saugf\u00e4hige Faserstoffbahn"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3142
\n<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 24. Juni 2021, Az. I \u2013 2 U 116\/05<\/p>\n

Vorinstanz: 4a O 264\/04 <\/p>\n

    \n
  1. A.
    \nDie Berufung der Beklagten gegen das am 6. Oktober 2005 verk\u00fcndete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen,<\/li>\n
  2. dass die Verurteilung zur Unterlassung (Tenor Ziff. I. 1.) f\u00fcr die Zeit ab dem
    \n13. Oktober 2008 gegenstandslos ist,<\/li>\n
  3. von der Verurteilung im \u00dcbrigen zus\u00e4tzlich auch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II (\u201eK\u201c) erfasst ist<\/li>\n
  4. und der Hauptsachetenor nunmehr im \u00dcbrigen folgende Fassung erh\u00e4lt:<\/li>\n
  5. I. Die Beklagte wird \u2013 unter Abweisung der Klage im \u00dcbrigen \u2013 verurteilt,<\/li>\n
  6. 1. der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie<\/li>\n
  7. saugf\u00e4hige Faserstoffbahnen, bestehend aus einem hohen Anteil miteinander verpresster Zellstofffasern<\/li>\n
  8. in der Zeit vom 25. April 1999 bis zum 31. Oktober 2008 im Geltungsbereich des deutschen Gebrauchsmusters 298 18 XXA angeboten, in Verkehr gebracht oder zu den genannten Zwecken eingef\u00fchrt oder besessen hat,<\/li>\n
  9. bei denen die Zellstofffasern in einem Pr\u00e4gemuster aus punkt- oder linienf\u00f6rmigen Pr\u00e4gebereichen miteinander verpresst und in den Pr\u00e4gebereichen des Pr\u00e4gemusters infolge hoher Druckbeaufschlagung klebstoff- und bindemittelfrei dergestalt fusioniert sind, dass benachbarte Zellstofffasern im Pr\u00e4gebereich sehr fest und innig miteinander verbunden sind, so dass sich die Verbindung bei Gebrauchstemperatur durch Einwirkung von Wasser nicht l\u00f6st,<\/li>\n
  10. wobei die Faserstoffbahn einen Zusatz an Hilfs- und F\u00fcllstoffen aufweist und wobei der Zusatz ein superabsorbierendes Polymer (SAP) umfasst, wobei der Anteil 0,5 bis 70 Gew.-% betr\u00e4gt,<\/li>\n
  11. und zwar unter Angabe<\/li>\n
  12. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  13. b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften gewerblicher Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  14. c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern und Medien durch deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/li>\n
  15. d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n
  16. wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, in Kopie vorzulegen hat;<\/li>\n
  17. 2. die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in der Zeit vom 25. April 1999 bis zum 31. Oktober 2008 im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen, unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.<\/li>\n
  18. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr und\/oder Herrn \u201eB\u201c durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 25. April 1999 bis zum
    \n31. Oktober 2008 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.<\/li>\n
  19. B.
    \nDie Kosten des Berufungsverfahrens tr\u00e4gt die Beklagte.<\/li>\n
  20. C.
    \nDas Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  21. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.500.000,- \u20ac abwenden, wenn nicht die Kl\u00e4gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/li>\n
  22. D.
    \nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/li>\n
  23. \nE.
    \nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 4.500.000,- \u20ac festgesetzt, wovon 1.500.000,- \u20ac auf die Anschlussberufung der Kl\u00e4gerin entfallen.<\/li>\n
  24. Gr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  25. I.<\/li>\n
  26. Herr \u201eB\u201c ist eingetragener Inhaber des deutschen Gebrauchsmusters 298 18 XXA (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster), das am 12. Oktober 1998 unter Inanspruchnahme zweier Priorit\u00e4ten vom 18. Oktober 1997 sowie vom 4. Juni 1998 angemeldet wurde. Die Bekanntmachung der am 11. Februar 1999 erfolgten Eintragung im Patentblatt erfolgte am 25. M\u00e4rz 1999.\n

    Der Gebrauchsmusterinhaber, der einer der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin und von den Wirkungen des \u00a7 181 BGB befreit ist, erm\u00e4chtigte die Rechtsvorg\u00e4ngerin der Kl\u00e4gerin mit Erkl\u00e4rung vom 28. Juni 2004, die ihm gegen die Beklagte zustehenden Anspr\u00fcche auf Unterlassung und Vernichtung im eigenen Namen geltend zu machen. Zudem trat er etwaige Anspr\u00fcche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzpflicht an die Kl\u00e4gerin ab.<\/li>\n

  27. Das Klagegebrauchsmuster war Gegenstand eines mit L\u00f6schungsantrag der Beklagten vom 11. M\u00e4rz 2005 aufgenommenen L\u00f6schungsverfahrens, das nach Ablauf der zehnj\u00e4hrigen Schutzdauer des Klagegebrauchsmusters als Feststellungsverfahren fortgef\u00fchrt wurde. Nachdem die Gebrauchsmusterabteilung II des Deutschen Patent- und Markenamtes das Klagegebrauchsmuster durch Beschluss vom 11. Oktober 2007 vollumf\u00e4nglich gel\u00f6scht hatte, stellte die Beklagte nach Ablauf der Schutzdauer den bisherigen L\u00f6schungsantrag im Beschwerdeverfahren auf Feststellung der Unwirksamkeit des Klagegebrauchsmusters um und verwies hinsichtlich des Feststellungsinteresses auf den zwischen den Parteien anh\u00e4ngigen Verletzungsrechtsstreit. In der Folge hob der Gebrauchsmusterbeschwerdesenat des Bundespatentgerichts diesen Beschluss durch Entscheidung vom 14. Januar 2009 auf und verwies den Vorgang an die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes zur\u00fcck. Die Gebrauchsmusterabteilung II stellte daraufhin mit Beschluss vom 4. September 2013 fest, dass das Klagegebrauchsmuster unwirksam gewesen sei, soweit es \u00fcber den Gegenstand nach Hilfsantrag II, der nunmehr im hiesigen Verfahren allein streitgegenst\u00e4ndlich ist, hinausgehe. Im \u00dcbrigen wies die Gebrauchsmusterabteilung II den auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Klagegebrauchsmusters gerichteten Feststellungsantrag zur\u00fcck. Gegen diese Entscheidung legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2013 beim Deutschen Patent- und Markenamt Beschwerde ein, die das Bundespatentgericht mit einem am 1. Dezember 2017 an Verk\u00fcndungs Statt zugestellten Beschluss (vgl. Anlagen rop 14 und rop 14a) zur\u00fcckgewiesen hat.<\/li>\n
  28. Hinsichtlich des vollst\u00e4ndigen Inhalts der vorgenannten Entscheidungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Anlagen rop 3 bis rop 5 sowie rop 14\/14a Bezug genommen.<\/li>\n
  29. Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine saugf\u00e4hige Faserstoffbahn. Der eingetragene Schutzanspruch 1, welcher der landgerichtlichen Entscheidung zugrunde lag, lautet:<\/li>\n
  30. \u201eSaugf\u00e4hige Faserstoffbahn (100), bestehend aus einem hohen Anteil miteinander verpresster Zellstofffasern (1),<\/li>\n
  31. dadurch gekennzeichnet, dass die Zellstofffasern in einem Pr\u00e4gemuster aus punkt- oder linienf\u00f6rmigen Pr\u00e4gebereichen (3) miteinander verpresst und in den Pr\u00e4gebereichen (3) des Pr\u00e4gemusters infolge hoher Druckbeaufschlagung klebstoff- und\/oder bindemittelfrei fusioniert sind.\u201c<\/li>\n
  32. Die durch die Gebrauchsmusterabteilung II aufrechterhaltene und zuletzt streitgegenst\u00e4ndliche Fassung des Schutzanspruchs 1 ist wie folgt formuliert (wobei \u00c4nderungen durch Unterstreichung kenntlich gemacht sind):<\/li>\n
  33. \u201eSaugf\u00e4hige Faserstoffbahn (100), bestehend aus einem hohen Anteil miteinander verpresster Zellstofffasern (1),<\/li>\n
  34. dadurch gekennzeichnet, dass die Zellstofffasern in einem Pr\u00e4gemuster aus punkt- oder linienf\u00f6rmigen Pr\u00e4gebereichen (3) miteinander verpresst und in den Pr\u00e4gebereichen (3) des Pr\u00e4gemusters infolge hoher Druckbeaufschlagung klebstoff- und bindemittelfrei dergestalt fusioniert sind, dass benachbarte Zellstofffasern im Pr\u00e4gebereich sehr fest und innig miteinander verbunden sind, so dass sich die Verbindung bei Gebrauchstemperatur durch Einwirkung von Wasser nicht l\u00f6st.\u201c<\/li>\n
  35. Dar\u00fcber hinaus sind die durch die Kl\u00e4gerin im Hauptantrag in Kombination mit Schutzanspruch 1 geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 10 und 11 wie folgt gefasst:<\/li>\n
  36. Unteranspruch 10:
    \n\u201eFaserstoffbahn (100) nach einem der vorhergehenden Anspr\u00fcche, dadurch gekennzeichnet, dass die Faserstoffbahn (100) einen Zusatz an Hilfs- und F\u00fcllstoffen, beispielsweise Titandioxid, Kreide oder Karolin, aufweist.\u201c<\/li>\n
  37. Unteranspruch 11:
    \n\u201eFaserstoffbahn (100) nach Anspruch 10, dadurch gekennzeichnet, dass der Zusatz ein superabsorbierendes Polymer (SAP) umfasst, wobei der Anteil 0,5 bis 70 Gew.-%, vorzugsweise zwischen 5 und 30 Gew.-% der Gesamtmasse, betr\u00e4gt.\u201c<\/li>\n
  38. Wegen des Wortlauts der nur \u201einsbesondere“ geltend gemachten Unteranspr\u00fcche 2 bis 5, 9 sowie 15 bis 17 wird auf den als Anlage rop 6 vorgelegten \u201eHilfsantrag II\u201c Bezug genommen.<\/li>\n
  39. Die nachfolgend eingeblendete und der Klagegebrauchsmusterschrift entnommene Figur 1 zeigt ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung. Es handelt sich um eine perspektivische Darstellung eines Abschnittes der Faserstoffbahn.<\/li>\n
  40. Zu sehen ist eine aus Zellstofffasern (1) bestehende Faserstoffbahn (100), bei der die Zellstofffasern in den Pr\u00e4gebereichen (3) miteinander fusioniert sind. Die Pr\u00e4gebereiche (3) wechseln sich daher mit den Bereichen (2) lockerer Festigkeit ab.<\/li>\n
  41. Die Beklagte, die urspr\u00fcnglich als \u201e\u201eC\u201c\u201c und nach einer Rechts-
    \nform\u00e4nderung ab dem 29. M\u00e4rz 2011 als \u201e\u201eD\u201c\u201c firmierte sowie zwischenzeitlich unter der Unternehmensnummer 0478.866.XXC in der \u201eD\u201c NV aufgegangen ist, stellt her und vertreibt saugf\u00e4hige Faserstoffbahnen zur Verwendung in Hygieneartikeln. Zu den von der Beklagten in E hergestellten Produkten z\u00e4hlen Slipeinlagen, die sie in der Bundesrepublik Deutschland \u00fcber die M\u00e4rkte der Handelskette \u201eF\u201c vertreibt. Die Kl\u00e4gerin erwarb dort in der Bundesrepublik Deutschland Slipeinlagen mit der Produktbezeichnung \u201eG\u201c und \u201eH\u201c (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform I). Jeweils ein aufgeschnittenes Exemplar dieser Slipeinlagen reichte die Kl\u00e4gerin als Anlagen
    \nK 4 und K 5 zur Gerichtsakte. Zudem wurden durch die Kl\u00e4gerin zwei weitere, unverschlossene Packungen als Anlage K 6 zur Gerichtsakte gereicht. Auf die Anlagen wird Bezug genommen.<\/li>\n
  42. Nachdem die Beklagte zwischenzeitlich das streitgegenst\u00e4ndliche Produkt \u201eI\u201c bei der Handelskette F zur\u00fcckgezogen hatte, brachte sie nach dem Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht ein neues Produkt unter der Marke \u201eK\u201c in Verkehr, welches unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland \u00fcber die Einzelhandelskette \u201eL\u201c vertrieben wird (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform II). Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II weist einen wesentlich h\u00f6heren Anteil Superabsorber (SAP) auf, der auch anders verteilt ist. Bei SAP handelt es sich um Kunststoffe, die in der Lage sind, ein Vielfaches ihres Eigengewichts an polaren Fl\u00fcssigkeiten aufzusaugen. Die Fl\u00fcssigkeit wird in einer Art Kugel aufgenommen, die mit der Menge der ins Innere des Partikels geleiteten Fl\u00fcssigkeit ihren Durchmesser exponentiell vergr\u00f6\u00dfert. Die Gr\u00f6\u00dfe der Partikel nimmt mit der Menge der aufgenommenen Fl\u00fcssigkeit stark zu. W\u00e4hrend sich die Partikel vollsaugen, entwickeln sie aufgrund dieses Effekts eine Art \u201eSprengkraft\u201c gegen\u00fcber in ihrer Umgebung liegenden Strukturen. Die Kl\u00e4gerin lie\u00df auch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II untersuchen. Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Untersuchungen wird auf die Anlage rop 1 Bezug genommen.<\/li>\n
  43. Die Kl\u00e4gerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I mache von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/li>\n
  44. Die Beklagte, die um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber den gegen das Klagegebrauchsmuster eingereichten L\u00f6schungsantrag gebeten hat, hat erstinstanzlich eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I lediglich insoweit in Abrede gestellt, als die Zellstoffmuster in linien- und nicht in punktf\u00f6rmigen Pr\u00e4gebereichen miteinander verpresst seien. Zudem k\u00f6nne sich die Beklagte auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen. Die Slipeinlage \u201eM\u201c, Artikelnummer 3060 bzw. 30600, die der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I bis auf marginale Unterschiede entspreche, sei vor der Priorit\u00e4t des Klagegebrauchsmusters in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben worden. Im \u00dcbrigen sei das Klagegebrauchsmuster sowohl unter den Gesichtspunkten der fehlenden Neuheit und Erfindungsh\u00f6he, als auch im Hinblick auf eine offenkundige Vorbenutzung durch die Slipeinlage \u201eM\u201c nicht schutzf\u00e4hig.<\/li>\n
  45. Durch Urteil vom 6. Oktober 2005 hat das Landgericht D\u00fcsseldorf (unter Abweisung der Klage im \u00dcbrigen) wie folgt erkannt:<\/li>\n
  46. I. Die Beklagte wird \u2013 unter Abweisung der Klage im \u00dcbrigen \u2013 verurteilt,<\/li>\n
  47. 1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren zu unterlassen,<\/li>\n
  48. saugf\u00e4hige Faserstoffbahnen, bestehend aus einem hohen Anteil miteinander verpresster Zellstofffasern<\/li>\n
  49. im Geltungsbereich des deutschen Gebrauchsmusters 298 18 XXA anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  50. bei denen die Zellstofffasern in einem Pr\u00e4gemuster aus punkt- oder linienf\u00f6rmigen Pr\u00e4gebereichen miteinander verpresst und in den Pr\u00e4gebereichen des Pr\u00e4gemusters infolge hoher Druckbeaufschlagung klebstoff- und\/oder bindemittelfrei fusioniert sind;<\/li>\n
  51. 2. der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 25. April 1999 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  52. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  53. b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften gewerblicher Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  54. c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern und Medien durch deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/li>\n
  55. d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnen ausnahmsweise den im Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1. genannten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,<\/li>\n
  56. wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Bestell-, Lieferscheine, Rechnungen und Angebotsunterlagen vorzulegen hat;<\/li>\n
  57. 3. die im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Treuh\u00e4nder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.<\/li>\n
  58. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr und\/oder Herrn \u201eB\u201c durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 25. April 1999 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.<\/li>\n
  59. Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  60. Nach dem technischen Sinngehalt des Klagegebrauchsmusters sei das Merkmal 3., wonach in den Pr\u00e4gebereichen des Pr\u00e4gemusters infolge hoher Druckbeaufschlagung klebstoff- und\/oder bindemittelfrei fusionierte Zellstoffasern vorliegen, dahingehend zu verstehen, dass die durch Druckbeaufschlagung komprimierten Fasern in den Pr\u00e4gebereichen des Pr\u00e4gemusters so fest und innig miteinander verbunden sein sollen, dass die Fasern bei Gebrauchstemperatur auch durch die Einwirkung von Feuchtigkeit nicht gel\u00f6st werden. Davon ausgehend sei das Klagegebrauchsmuster sowohl unter dem Gesichtspunkt der Neuheit, als auch des erfinderischen Schrittes schutzf\u00e4hig.<\/li>\n
  61. Zudem stehe auch die von der Beklagten behauptete offenkundige Vorbenutzung der Schutzf\u00e4higkeit der Erfindung nach dem Klagegebrauchsmuster nicht entgegen. Das Vorbringen der Beklagten lasse nicht erkennen, dass diese sich schon vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagegebrauchsmusters im Erfindungsbesitz befunden habe. Anhand des Vortrages der Beklagten sowie auf der Grundlage des durch die Beklagte als Anlage B 19a vorgelegten Gutachtens sei nicht ersichtlich, dass die angeblich vorbenutzte Faserstoffbahn Pr\u00e4gebereiche aufgewiesen habe, bei denen die Zellstofffasern fusioniert sind, das hei\u00dft durch die Einwirkung von Wasser nicht gel\u00f6st w\u00fcrden.<\/li>\n
  62. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/li>\n
  63. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2005 Berufung eingelegt, mit der sie eine vollst\u00e4ndige Abweisung der Klage anstrebt. Die der Kl\u00e4gerin gesetzte Frist zur Berufungserwiderung lief am 31. Juli 2006 ab.<\/li>\n
  64. Die Beklagte macht, nachdem das Klagegebrauchsmuster im nunmehr allein streitgegenst\u00e4ndlichen Umfang im Gebrauchsmusterl\u00f6schungsverfahren aufrechterhalten wurde, in zweiter Instanz geltend:<\/li>\n
  65. Die zuletzt streitgegenst\u00e4ndliche Fassung von Schutzanspruch 1 sehe ein Nichtl\u00f6sen benachbarter Zellstofffasern bei der Einwirkung von Wasser vor, die nicht mit der Einwirkung von Feuchtigkeit gleichgesetzt werden k\u00f6nne. Insbesondere \u00fcbe eine l\u00e4ngere Einwirkdauer von Wasser einen weit gr\u00f6\u00dferen Einfluss aus als die Einwirkung (allein) von Feuchtigkeit. Da es Ziel des Klagegebrauchsmusters sei, eine erh\u00f6hte Festigkeit der Faserstoffbahn zu erreichen und das Klagegebrauchsmuster zugleich keinerlei Grenzwerte nenne, innerhalb derer ein eventuelles \u201eteilweises L\u00f6sen\u201c noch als ein \u201eNicht-L\u00f6sen\u201c aufgefasst werden k\u00f6nne, liege ein \u201eNicht-L\u00f6sen\u201c im Sinne des Klagegebrauchsmusters nur vor, wenn sich keine der zahlreichen Faserverbindungen im Pr\u00e4gebereich l\u00f6se, wobei von einem \u201eL\u00f6sen\u201c bereits dann auszugehen sei, wenn der Prozess des L\u00f6sens eingeleitet wurde. Denn bereits in diesem Moment verringere sich die Festigkeit in den Pr\u00e4gebereichen. Im \u00dcbrigen differenziere das Klagegebrauchsmuster nicht danach, ob in der Faserstoffbahn SAP enthalten seien oder nicht. In beiden F\u00e4llen d\u00fcrfe sich die Verbindung unter Einwirkung von Wasser nicht l\u00f6sen.<\/li>\n
  66. Gehe man davon aus, mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters keinen Gebrauch. Das durch die Beklagte als Anlage BK 14 vorgelegte Gutachten belege, dass die Faserverbindungen im Pr\u00e4gebereich bei der Zugabe von Wasser geradezu \u201eexplodierten\u201c. Der Superabsorber (SAP) f\u00fchre dazu, dass sich die Faserverbindungen in den Pr\u00e4gebereichen unter Einwirkung von Wasser l\u00f6sen und die Festigkeit der gepr\u00e4gten Faserstoffbahn verringere.<\/li>\n
  67. In Bezug auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II habe die Kl\u00e4gerin selbst vorgetragen, dass die Faserfusion dort durch den Superabsorber aufgesprengt werde.<\/li>\n
  68. \u00dcberdies ersch\u00f6pfe sich der Gehalt der nunmehr in den Hauptantrag aufgenommenen Unteranspr\u00fcche 10 und 11 nicht in einem entsprechenden Anteil an SAP. Vielmehr m\u00fcssten mehrere (mindestens zwei) Hilfs- und F\u00fcllstoffe vorhanden sein, wobei es sich bei einem von diesen um SAP handele. Zudem ergebe sich aus dem Wortlaut von Unteranspruch 10 unmissverst\u00e4ndlich, dass es sich um einen Zusatz gerade zur Faserstoffbahn handeln m\u00fcsse. Dazu habe die Kl\u00e4gerin, die sich stets auf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in ihrer Gesamtheit beziehe, jedoch nicht vorgetragen. Aus dem systematischen Zusammenhang der geltend gemachten Anspruchsfassung folge weiter, dass sich der in Bezug genommene Anteil von SAP auf die Gewichtsverh\u00e4ltnisse nach Einwirkung von Wasser beziehe. Die Messungen der Kl\u00e4gerin bez\u00f6gen sich indes auf die Gewichtsverh\u00e4ltnisse im trockenen Zustand. Da SAP durch die hohe Wasseraufnahme im nassen Zustand bis zu 300-mal mehr wiegen w\u00fcrden als im trockenen Zustand w\u00e4re der Anteil an SAP in den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auf Basis der Messungen der Kl\u00e4gerin (Anlage K 7) wesentlich h\u00f6her als 70 Gew.-% und w\u00fcrde daher au\u00dferhalb des beanspruchten Bereichs liegen. Abgesehen davon fehle es auch an einem schl\u00fcssigen Nachweis daf\u00fcr, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u00fcberhaupt SAP im beanspruchten Bereich enthielten.<\/li>\n
  69. Davon abgesehen sei das Klagegebrauchsmuster in der nunmehr streitgegenst\u00e4ndlichen Fassung auch nicht schutzf\u00e4hig. Die im Hauptantrag streitgegenst\u00e4ndliche Anspruchskombination sei nicht Gegenstand der Entscheidung im parallelen Gebrauchsmusterl\u00f6schungsverfahren, so dass insoweit keine Bindungswirkung gem\u00e4\u00df \u00a7 19 S. 3 GebrMG eingetreten sei. Die Entscheidung des Bundespatentgerichts befasse sich naturgem\u00e4\u00df allein mit der Schutzf\u00e4higkeit des einzigen unabh\u00e4ngigen Anspruchs und begn\u00fcge sich bez\u00fcglich der Unteranspr\u00fcche mit der Aussage, diese w\u00fcrden durch Schutzanspruch 1 getragen.<\/li>\n
  70. Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts liege eine offenkundige Vorbenutzung durch das Produkt \u201eM\u201c vor. Lege man diese offenkundige Vorbenutzung zugrunde, seien die Merkmale des im Gebrauchsmusterl\u00f6schungsverfahren aufrechterhaltenen Schutzanspruchs 1 neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen. Einziges zus\u00e4tzliches Merkmal gegen\u00fcber dem vorbenutzten Produkt sei die Verwendung von SAP in einem Bereich von 0,5 \u2013 70 Gew.-%. Die Verwendung von SAP f\u00fcr Faserstoffbahnen sei indes bereits vor dem Priorit\u00e4tstag, etwa aus der US 5,128,193, bekannt gewesen, wobei auch der beanspruchte Bereich im Stand der Technik vorweggenommen sei.<\/li>\n
  71. Im \u00dcbrigen habe der Bundesgerichtshof in der Entscheidung \u201eSchutzverkleidung\u201c (GRUR 2019, 1171) neue Grunds\u00e4tze f\u00fcr das Vorbenutzungsrecht aufgestellt und dabei insbesondere erstmals h\u00f6chstrichterlich die Auswirkungen einer Modifikation der vorbenutzten Ausf\u00fchrung behandelt. Soweit der Senat von einer Verletzung des Klagegebrauchsmusters durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ausgehe, stehe der Beklagten auch mit Blick auf den derzeitigen Hauptantrag der Kl\u00e4gerin ein Vorbenutzungsrecht zu. Bei der vorbenutzten Ausf\u00fchrungsform \u201eM\u201c seien s\u00e4mtliche Merkmale von Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters jedenfalls dann Lisiert, wenn dies auch bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen der Fall sei. Das demgegen\u00fcber zus\u00e4tzliche Merkmal sei die Verwendung von SAP in einem Bereich von 0,5 bis 80 Gew.-%. Hierbei handele es sich indes um eine f\u00fcr den Fachmann selbstverst\u00e4ndliche Abwandlung, welche die Grenzen des Vorbenutzungsrechts nicht \u00fcberschreite.<\/li>\n
  72. Der erstmals in der Berufungserwiderung vom 31. Juli 2006 erfolgten Erweiterung der Klage auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 28. Februar 2007 widersprochen (vgl. Bl. 296 GA).<\/li>\n
  73. Die Parteien haben den Rechtsstreit in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat am 2. April 2014 f\u00fcr die Zeit ab dem 13. Oktober 2008 in der Hauptsache \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt, soweit die Beklagte gem\u00e4\u00df Ziffer I. 1. des Tenors des landgerichtlichen Urteils vom 6. Oktober 2005 zur Unterlassung verurteilt worden ist.<\/li>\n
  74. Die Beklagte beantragt im \u00dcbrigen,<\/li>\n
  75. das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 6. Oktober 2005 (4a O 264\/04) abzu\u00e4ndern und die Klage (einschlie\u00dflich ihrer Erweiterung im Berufungsverfahren) abzuweisen.<\/li>\n
  76. Die Kl\u00e4gerin beantragt zuletzt,<\/li>\n
  77. 1. die Berufung der Beklagten, soweit sich der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache erledigt hat, mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckzuweisen, dass bei der Beschreibung der Handlungen gem\u00e4\u00df Ziff. I. 1. die Worte \u201efusioniert sind\u201c ersetzt werden durch:<\/li>\n
  78. \u201edergestalt fusioniert sind, dass benachbarte Zellstofffasern im Pr\u00e4gebereich sehr fest und innig miteinander verbunden sind, so dass sich die Verbindung bei Gebrauchstemperatur durch Einwirkung von Wasser nicht l\u00f6st.\u201c<\/li>\n
  79. sowie am Ende der Beschreibung der Handlungen zus\u00e4tzlich eingef\u00fcgt wird:<\/li>\n
  80. \u201ewobei die Faserstoffbahn einen Zusatz an Hilfs- und F\u00fcllstoffen aufweist und wobei der Zusatz ein superabsorbierendes Polymer (SAP) umfasst, wobei der Anteil 0,5 bis 70 Gew.-% betr\u00e4gt.\u201c<\/li>\n
  81. Im Hinblick auf die durch die Kl\u00e4gerin formulierten Hilfsantr\u00e4ge wird auf den Schriftsatz der Kl\u00e4gerin vom 5. Februar 2016 (Bl. 741 \u2013 746 GA) Bezug genommen.<\/li>\n
  82. Die Kl\u00e4gerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausf\u00fchrungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt entgegen:<\/li>\n
  83. Bereits in der Klageschrift habe die Kl\u00e4gerin in \u00dcbereinstimmung mit dem Verst\u00e4ndnis des Durchschnittsfachmanns die Einwirkung von Feuchtigkeit mit der Einwirkung von Wasser gleichgesetzt. Die Nassfestigkeit der Pr\u00e4gepunkte sei von der Beklagten gleichwohl erstinstanzlich bis zum Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht bestritten worden. Auf dieser Grundlage seien die Analysen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen vorgenommen worden. Daher seien durch das Einf\u00fcgen von Merkmal 3.1. in den Anspruchswortlaut keine neuen Feststellungen zur Verletzung notwendig.<\/li>\n
  84. Auch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II mache wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch. Zwar enthalte diese einen wesentlich h\u00f6heren Anteil an Superabsorbern, durch welche die Faserfusionen in der Mitte der Pr\u00e4gepunkte quasi \u201eaufgesprengt\u201c w\u00fcrden. An den Randbereichen der Pr\u00e4gebereiche blieben diese jedoch erhalten.<\/li>\n
  85. \u00dcberdies sei f\u00fcr eine Verwirklichung der Unteranspr\u00fcche 10 und 11 weder eine Mehrzahl an Hilfs- und F\u00fcllstoffen, noch ein \u201eBeimischen zur Gesamtmasse\u201c Voraussetzung. Einer Verwirklichung der beanspruchten Lehre stehe es insbesondere auch nicht entgegen, wenn sich der Superabsorber an der Grenzfl\u00e4che (Oberfl\u00e4che) der Faserstoffbahn befinde. Zudem seien die in Unteranspruch 11 genannten Gewichtsprozente auf das Produkt vor dem Gebrauch bezogen.<\/li>\n
  86. Davon ausgehend stelle die Beklagte das Vorhandensein von Superabsorber im unbenutzten Produkt in den in den Unteranspr\u00fcchen 10 und 11 genannten Mengen nicht in Abrede. Es sei ihr als Herstellerin des Produktes ohne Weiteres m\u00f6glich, den Anteil an Superabsorber, den sie ihren Faserstoffbahnen zugebe, zu benennen. Davon nehme sie jedoch \u2013 aus augenscheinlichen Gr\u00fcnden \u2013 Abstand. Dass s\u00e4mtliche angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen Superabsorber enthielten, gehe im \u00dcbrigen bereits aus den wechselseitigen Gutachten hervor.<\/li>\n
  87. Der Senat hat Beweis durch Einholung von Sachverst\u00e4ndigengutachten erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten von Prof. Dr.-Ing. Schabel vom 7. November 2015 (nachfolgend: Gutachten Schabel), das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 23. August 2018 (Bl. 906 ff. GA), das schriftliche Gutachten von Prof. Dr. Heinze vom 24. Januar 2020 (Bl. 1079 ff. GA, nachfolgend: Gutachten Heinze), wobei Letzterer sein Gutachten am 30. August 2020 (Bl. 1216 GA) erg\u00e4nzt und zus\u00e4tzlich mit Schreiben vom 14. Februar 2021 (Bl. 1290 ff. GA) erl\u00e4utert hat, sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 27. Mai 2021 (Bl. 1377 \u2013 1388 GA) Bezug genommen.<\/li>\n
  88. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen verwiesen.<\/li>\n
  89. II.
    \nDie Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I auch unter Zugrundelegung der eingeschr\u00e4nkten Anspruchsfassung von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch macht, stehen der Kl\u00e4gerin die nach der teilweisen \u00fcbereinstimmenden Erledigungserkl\u00e4rung noch in Streit stehenden Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung, Vernichtung und Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach f\u00fcr die Zeit bis zum Ablauf des Klagegebrauchsmusters aus \u00a7\u00a7 24 Abs. 2, 24a Abs. 1, 24b GebrMG i.V.m. \u00a7 242, 259 BGB zu. Dies gilt ebenso f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II, welche die Kl\u00e4gerin in zul\u00e4ssiger Weise in den Rechtsstreit einbezogen hat. Mit der Anpassung des Tenors tr\u00e4gt der Senat der nunmehr streitgegenst\u00e4ndlichen Anspruchsfassung, dem zwischenzeitlichen Schutzrechtsablauf sowie der daraufhin erfolgten teilweisen \u00fcbereinstimmenden Erledigungserkl\u00e4rung Rechnung.
    \nA.
    \nGegen eine Einbeziehung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II in den vorliegenden Rechtsstreit bestehen keine Bedenken.<\/li>\n
  90. 1.
    \nBei der Ausdehnung der auf das Klagegebrauchsmuster gest\u00fctzten Anspr\u00fcche auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II handelt es sich um eine Anschlussberufung, denn eine Klageerweiterung des in erster Instanz obsiegenden Kl\u00e4gers und Berufungsbeklagten ist in zweiter Instanz zumindest dann nur auf diesem Weg m\u00f6glich, wenn die Klage \u2013 wie hier \u2013 auf einen Gegenstand erstreckt wird, der nicht ohnehin schon unter den Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung f\u00e4llt und daher eine gesonderte Verletzungspr\u00fcfung erforderlich macht (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 01.02.2018, Az.: I-2 U 33\/15; Urt. v. 18.06.2010, Az. I-2 U 43\/03; Cepl\/Voss\/Cassardt, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtschutz, 2. Aufl., \u00a7 524 Rz. 10; Musielak\/Ball, ZPO, 17. Aufl., \u00a7 524 Rz. 8). Dass eine derartige gesonderte Verletzungspr\u00fcfung in Bezug auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II erforderlich ist, liegt auf der Hand. Unstreitig weist diese Ausf\u00fchrungsform einen wesentlich h\u00f6heren Anteil Superabsorber (SAP) auf, der auch anders verteilt ist. Da sich die SAP-Partikel beim Kontakt mit einer Fl\u00fcssigkeit vollsaugen, entwickeln sie aufgrund dieses Effekts eine Art \u201eSprengkraft\u201c gegen\u00fcber der in ihrer Umgebung liegenden Struktur, was \u2013 ohne dass dies im Ergebnis an dieser Stelle durch den Senat entschieden werden braucht \u2013 Einfluss auf die in der Merkmalsgruppe 3 beanspruchte Verbindung benachbarter Zellstofffasern in den Pr\u00e4gebereichen haben kann.
    \n2.
    \nDie Anschlussberufung ist zul\u00e4ssig. Insbesondere hat die Kl\u00e4gerin die Anschlussberufungsfrist gewahrt, denn sie hat das Produkt \u201eK\u201c erstmals mit Schriftsatz vom 31. Juli 2006 und damit innerhalb der Berufungserwiderungsfrist in den Rechtsstreit eingef\u00fchrt, \u00a7 524 Abs. 2 S. 2 ZPO. Auch die in \u00a7 533 Nr. 1 und 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit einer Klageerweiterung im Berufungsrechtszug liegen vor. Der Senat h\u00e4lt die Klageerweiterung f\u00fcr sachdienlich, so dass es auf die fehlende Einwilligung der Beklagten nicht ankommt.
    \nDie Sachdienlichkeit einer Klage\u00e4nderung richtet sich auch in der Berufungsinstanz nach den zu \u00a7 263 ZPO geltenden Regeln. Danach h\u00e4ngt die Sachdienlichkeit der Klage\u00e4nderung davon ab, ob eine Entscheidung auch \u00fcber die ge\u00e4nderte Klage im selben Verfahren objektiv prozesswirtschaftlich ist, weil sie den Streitstoff des anh\u00e4ngigen Verfahrens zumindest teilweise ausr\u00e4umt und einem andernfalls zu f\u00fchrenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (vgl. BGH NJW 2000, 800, 803; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 1, 2 \u2013 Haubenstretchautomat; Urt. v. 01.02.2018, Az.: I-2 U 33\/15, BeckRS 2018, 11286). Allein die Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits kann allerdings nicht das entscheidende Kriterium f\u00fcr die Sachdienlichkeit einer Klage\u00e4nderung sein, denn dann m\u00fcsste die \u00c4nderung praktisch immer zugelassen werden, weil der Kl\u00e4ger mit seiner Erweiterung schon seine Entschlossenheit zu einer gerichtlichen Durchsetzung zu erkennen gegeben hat und deshalb in aller Regel auch davon auszugehen ist, dass er ein weiteres Verfahren einleiten wird, wenn im anh\u00e4ngigen Prozess die Klageerweiterung nicht zugelassen wird. Die zweite wesentliche Voraussetzung f\u00fcr eine Anerkennung der Sachdienlichkeit ist, dass f\u00fcr die Beurteilung der ge\u00e4nderten Antr\u00e4ge der bisherige Prozessstoff verwendet werden kann; zu verneinen ist sie, wenn ein v\u00f6llig neuer Streitstoff eingef\u00fchrt w\u00fcrde, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessf\u00fchrung nicht verwertbar ist (vgl. BGH, NJW 2012, 2662; BGH, Beschl. v. 27.10.2015, Az.: VIII ZR 288\/14, BeckRS 2016, 00482; Cepl\/Voss\/Cassardt, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtschutz, 2. Aufl.,
    \n\u00a7 533 Rz. 28).
    \nUm einen solchen Fall handelt es sich aber dann nicht, wenn das bisherige Klageschutzrecht \u2013 wie hier \u2013 gegen\u00fcber einer weiteren, bisher unbekannten Ausf\u00fchrungsform geltend gemacht wird und es bei der Beurteilung der Unterschiede zwischen beiden Ausf\u00fchrungsformen im Wesentlichen darum geht, aus der Ermittlung des Sinngehaltes des Klageschutzrechts im Hinblick auf die weitere Ausf\u00fchrungsform die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen. Hierbei kann auf die in Bezug auf den bisherigen Streitgegenstand gefundenen Ergebnisse zur\u00fcckgegriffen werden. Sie k\u00f6nnen den Ausgangspunkt f\u00fcr die Frage bilden, ob der hinzugekommene Gegenstand der Lehre des Klageschutzrechts entspricht. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die zus\u00e4tzliche Ausf\u00fchrungsform \u2013 wie auch hier \u2013 von der bisherigen nur geringf\u00fcgig unterscheidet und in beiden F\u00e4llen dieselben Fragen auftreten, wenn es darum geht, ob die gesch\u00fctzte Lehre verwirklicht wird oder nicht (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 22.12.2008, Az.: I-2 U 65\/07, BeckRS 2009, 05217).
    \nDaraus ergibt sich zugleich, dass in solchen F\u00e4llen auch die Voraussetzungen des
    \n\u00a7 533 Nr. 2 ZPO erf\u00fcllt sind, es sei denn, die weitere Ausf\u00fchrungsform h\u00e4tte schon in erster Instanz angegriffen werden k\u00f6nnen (OLG D\u00fcsseldorf, a.a.O.). Dass Letzteres auch auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II zutrifft, die unstreitig erst nach der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht \u00fcber die Einzelhandelskette \u201eL\u201c vertrieben wurde, ist nicht ersichtlich.
    \nB.
    \nDie zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Da die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch machen, stehen der Kl\u00e4gerin die nach der teilweisen \u00fcbereinstimmenden Erledigungserkl\u00e4rung noch in Streit stehenden Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung, Vernichtung und Feststellung der Schadenersatzpflicht f\u00fcr die Zeit bis zum Ablauf des Klagegebrauchsmusters aus \u00a7\u00a7 24 Abs. 2, 24a Abs. 1, 24b GebrMG i.V.m. \u00a7 242, 259 BGB zu. Nachdem das Klagegebrauchsmuster im Gebrauchsmusterl\u00f6schungsverfahren nunmehr im hier ma\u00dfgeblichen Umfang rechtskr\u00e4ftig aufrechterhalten wurde, ist der Senat an diese, zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ergangene Entscheidung gebunden (\u00a7 19 S. 3 GebrMG).
    \n1.
    \nDas Klagegebrauchsmuster betrifft eine saugf\u00e4hige Faserstoffbahn, die aus einem hohen Anteil miteinander verpresster Zellstofffasern besteht.<\/li>\n
  91. Wie das Klagegebrauchsmuster einleitend ausf\u00fchrt, ist es bekannt, cellulosehaltiges Material, wie etwa Holz- oder Pflanzenfasern, zu einer Faserstoffbahn zu verbinden. So offenbart die WO 94\/10596, aus trockenen Cellulosefasern und Zusatzstoffen unter Druck absorbierende Bahnenware herzustellen, indem zwischen Kalanderwalzen aus einem Material mit einem Fl\u00e4chengewicht von 30 bis 2000 g\/cm2 ein absorbierendes Produkt mit einer spezifischen Dichte von 0,2 \u2013 1,0 g\/cm3 komprimiert wird. Dies f\u00fchrt zwar zu einer Erh\u00f6hung der Dichte, jedoch besitzt das Material wenig Rei\u00dffestigkeit. Um die Rei\u00dffestigkeit zu erh\u00f6hen m\u00fcssen synthetische Zusatzstoffe, insbesondere Thermoplaste, hinzugef\u00fcgt werden, die ein Recycling der Zellstofffasern erschweren (Anlage K 1, S. 1, Z. 11 \u2013 24).<\/li>\n
  92. Die Parteien sind sich dar\u00fcber einig, dass mit der in der Klagegebrauchsmusterschrift genannten WO 94\/10596 tats\u00e4chlich die WO 94\/10956 gemeint ist (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt).<\/li>\n
  93. Dem Klagegebrauchsmuster liegt die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, eine Faserstoffbahn bereitzustellen, deren Recyclingf\u00e4higkeit verbessert ist und die eine erh\u00f6hte Rei\u00dffestigkeit aufweist (Anlage K 1, S. 1, Z. 24 \u2013 26).<\/li>\n
  94. Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schlagen die Schutzanspr\u00fcche 1, 10 und 11 in Kombination in der durch das Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung und hier im Hauptantrag allein streitgegenst\u00e4ndlichen Fassung eine Faserstoffbahn mit folgenden Merkmalen vor:<\/li>\n
  95. 1. Faserstoffbahn (100), die<\/li>\n
  96. 1.1. saugf\u00e4hig ist und<\/li>\n
  97. 1.2. aus einem hohen Anteil miteinander verpresster Zellstofffasern (1) besteht.<\/li>\n
  98. 2. Die Zellstofffasern sind mit einem Pr\u00e4gemuster aus punkt- oder linienf\u00f6rmigen Pr\u00e4gebereichen (3) miteinander verpresst.<\/li>\n
  99. 3. Die Zellstofffasern sind in den Pr\u00e4gebereichen (3) des Pr\u00e4gemusters infolge hoher Druckbeaufschlagung klebstoff- und bindemittelfrei fusioniert,<\/li>\n
  100. 3.1. und zwar dergestalt, dass benachbarte Zellstofffasern im Pr\u00e4gebereich sehr fest und innig miteinander verbunden sind, so dass sich die Verbindung bei Gebrauchstemperatur durch Einwirkung von Wasser nicht l\u00f6st.<\/li>\n
  101. 4. Die Faserstoffbahn (100) weist einen Zusatz an Hilfs- und F\u00fcllstoffen auf.<\/li>\n
  102. 4.1. Der Zusatz umfasst ein superabsorbierendes Polymer (SAP),<\/li>\n
  103. 4.1.1. wobei der Anteil 0,5 bis 70 Gew.-% betr\u00e4gt.<\/li>\n
  104. \n2.
    \nVor dem Hintergrund des Streits der Parteien bedarf Schutzanspruch 1 n\u00e4herer Erl\u00e4uterung.<\/li>\n
  105. a)
    \nDie beanspruchte Faserstoffbahn zeichnet sich dadurch aus, dass sie saugf\u00e4hig, recycelbar und rei\u00dffest ist (vgl. Anlage K 1, 9, Z. 13 \u2013 20 und S. 10, Z. 25 ff).<\/li>\n
  106. Eine M\u00f6glichkeit, die geforderte Saugf\u00e4higkeit zu erreichen, wird in der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters genannt. Danach kann eine Fl\u00fcssigkeit, wie etwa Wasser, zwischen Zellstofffasern aufgenommen werden, wenn die Zellstofffasern unverbunden oder nur schwach aneinander haftend vorliegen (vgl. Anlage K 1, S. 2, Z. 4 \u2013 8 und S. 7, Z. 13 \u2013 17). Da trockene Cellulosefasern zudem einen erheblichen Feuchteanteil binden k\u00f6nnen, wird das von der Faserstoffbahn aufgenommene Wasser gebunden (vgl. Anlage K 1, S. 2, Z. 14 \u2013 21).<\/li>\n
  107. Jedoch weist eine derartige lose Verbindung von Zellstofffasern nur eine geringe Rei\u00dffestigkeit auf. Um gleichwohl \u2013 in Abgrenzung zum Stand der Technik \u2013 eine mechanische Belastbarkeit ohne den Einsatz von Klebstoff oder Bindemitteln zu erreichen und zugleich die Recyclingf\u00e4higkeit der Zellstoffbahn zu gew\u00e4hrleisten (vgl. Anlage K 1, S. 1, Z. 18 \u2013 23; S. 2, Z. 9 \u2013 11 und S. 9, 13 \u2013 20; Gutachten Schabel, S. 2 oben und S. 5 Mitte; Gutachten Heinze, S. 3 unten), verf\u00fcgt die beanspruchte Faserstoffbahn \u00fcber punkt- oder linienf\u00f6rmige Pr\u00e4gebereiche, in denen die Zellstofffasern miteinander verpresst sind. Die Pr\u00e4gebereiche unterscheiden sich daher von den \u00fcbrigen Bereichen der Faserstoffbahn dadurch, dass die Zellstofffasern dort nicht nur locker aufeinanderliegen, sondern infolge hoher Druckbeaufschlagung miteinander fusioniert sind (Anlage K 1, S. 2, Z. 4 \u2013 7; Prot. der mV v. 27.05.2021, S. 2, dritter Abs., Bl. 1377R GA). Konkrete Vorgaben hinsichtlich der Intensit\u00e4t der Druckbeaufschlagung finden sich in der Klagegebrauchsmusterschrift ebenso wenig wie in Bezug auf die Art und Weise der Fusionierung.<\/li>\n
  108. b)
    \nSchutzanspruch 1 in der im Gebrauchsmusterl\u00f6schungsverfahren aufrechterhaltenen Fassung konkretisiert das Erfordernis der Fusionierung jedoch zumindest vom Ergebnis her, n\u00e4mlich dergestalt, dass die benachbarten Zellstofffasern im Pr\u00e4gebereich derart fest und innig miteinander fusioniert sein sollen, dass sich die Verbindung bei Gebrauchstemperatur durch die Einwirkung von Wasser nicht l\u00f6st.<\/li>\n
  109. Ma\u00dfgebend f\u00fcr den Schutzbereich eines Gebrauchsmusters (ebenso wie f\u00fcr den eines Patents) ist gem\u00e4\u00df \u00a7 12a GebrMG, der inhaltlich \u00a7 14 PatG entspricht, der Inhalt der Schutzanspr\u00fcche, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Da \u201eInhalt\u201c nicht \u201eWortlaut\u201c bedeutet, sondern \u201eSinngehalt\u201c, kommt es insoweit darauf an, welchen Sinngehalt der von einem Gebrauchsmuster oder Patent angesprochene Durchschnittsfachmann einem in einem Gebrauchsmuster- oder Patentanspruch verwendeten Begriff unter Ber\u00fccksichtigung des gesamten Offenbarungsgehalts der Gebrauchsmuster- oder Patentschrift beimisst. Insoweit ist eine Gebrauchsmuster- oder Patentschrift im Hinblick auf die in ihr gebrauchten Begriffe gleichsam ihr eigenes Lexikon; ergibt der Gesamtzusammenhang der Schrift, dass ein in ihr benutzter Begriff ausnahmsweise in einem anderen, z. B. einem engeren Sinne zu verstehen ist, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht, so ist dieser Sinn ma\u00dfgebend (vgl. dazu BGH, GRUR 1999, 909, 912 \u2013 Spannschraube; BGHZ 150, 149 155\u2009f. = GRUR 2002, 515 \u2013 Schneidmesser I; BGH, GRUR 2016, 1031, 1032 \u2013 W\u00e4rmetauscher; Urt. vom 09.05.2017, Az.: X ZR 102\/15, BeckRS 2017, 117715).<\/li>\n
  110. Der Durchschnittsfachmann, ein Dipl.-Ing. des Maschinenbaus mit der Fachrichtung Verfahrenstechnik und Kenntnissen in der Zellstoffchemie sowie der Verarbeitung von Zellstofffasern oder eine Person mit einem ingenieur- oder naturwissenschaftlichen Universit\u00e4ts- oder Fachhochschulstudium auf dem Gebiet der Verfahrens- oder Papiertechnik, dem Chemieingenieurwesen oder der chemischen Technik oder ein Chemiker mit Hochschul- oder Universit\u00e4tsabschluss mit dem Schwerpunkt Polymerchemie\/Biopolymere, der den Sinngehalt von Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters ermitteln will, wird sich daher fragen, welche technische Bedeutung (und damit: welche Auswirkungen f\u00fcr die Auslegung des gesamten Anspruchs 1) die Merkmalsgruppe 3. hat (vgl. zum Fachmann Gutachten Schabel, S. 1 Mitte sowie Gutachten Heinze, S. 3 oben).<\/li>\n
  111. Bei der Vliesherstellung aus Cellulose-\/Zellstofffasern wird das Vlies \u00fcblicherweise durch mechanischen Druck, etwa zwischen Kalanderwalzen, verfestigt. Resultiert daraus eine vollfl\u00e4chige Verdichtung der Faserstoffbahn, erh\u00f6ht sich dadurch zwar einerseits die mechanische Festigkeit gegen ein Desintegrieren (Auffasern, L\u00f6sen). Zugleich kann sich jedoch auch die Wasseraufnahme reduzieren (Gutachten Heinze, S. 4 Mitte). Vor diesem Hintergrund verzichtet die Erfindung auf eine solche vollfl\u00e4chige Verpressung des Faserstoffs und l\u00e4sst stattdessen ein Verpressen der Zellstofffasern mit einem Pr\u00e4gemuster aus punkt- oder linienf\u00f6rmigen Pr\u00e4gebereichen gen\u00fcgen. Dadurch wird einerseits eine mechanische Festigkeit (Rei\u00dffestigkeit) erreicht. Zugleich bleibt in dem nicht verfestigten Bereich ohne die punkt- oder linienf\u00f6rmige Verpr\u00e4gung eine h\u00f6here Wasseraufnahme bestehen.<\/li>\n
  112. Wie genau diese punkt- oder linienf\u00f6rmige Pr\u00e4gung erfolgt, stellt das Klagegebrauchsmuster in das Belieben des Fachmanns, solange sie nur, wie von Merkmal 3. gefordert, auf einer klebstoff- und bindemittelfreien Fusion der Zellstofffasern infolge hoher Druckbeaufschlagung beruht (Gutachten Heinze, S. 4 unten). Erfindungsgem\u00e4\u00df entstehen die Verbindungen daher aufgrund der hohen Druckbeaufschlagung, wobei die L\u00e4nge der Fasern (Feinheit, Titer) und die chemische Beschaffenheit zu starken physikochemischen Wechselwirkungen f\u00fchren. Damit sind die einer Druckbeaufschlagung unterzogenen Bereiche deutlich stabiler gegen den Einfluss von (fl\u00fcssigem) Wasser oder w\u00e4ssrigen Medien (Gutachten Heinze, S. 8 oben). Die Frage, welche dieser Wechselwirkungen letztlich zu der notwendigen festen und innigen Verbindung der Cellulose-\/Zellstofffasern f\u00fchren, steht demgegen\u00fcber au\u00dferhalb der Erfindung. Es kann sich hierbei daher sowohl um die hydrophoben Van-der-Waals-Kr\u00e4fte als auch um die Wasserstoffbr\u00fccken-Bindungszahl und -dichte oder die bisher nicht v\u00f6llig verstandene Wechselwirkung zwischen Cellulose-\/Zellstofffasern (\u201eVerhornung\u201c) handeln (Gutachten Heinze, S. 5 Mitte; Prot. der mV v. 27.05.2021, S. 2, dritter Abs., Bl. 1377R GA).<\/li>\n
  113. Indem die Fusion der Zellstofffasern im Pr\u00e4gebereich durch die Einwirkung von Wasser nicht gel\u00f6st wird (Merkmal 3.1.), ist die Faserstoffbahn sowohl im trockenen als auch im nassen Zustand mechanisch hoch belastbar und daher \u201enassfest\u201c (vgl. Anlage K 1, S. 3, Z. 1 \u2013 3 und S. 5, Z. 7 \u2013 10). Da in Schutzanspruch 1 in der streitgegenst\u00e4ndlichen Fassung klargestellt ist, dass sich die Verbindung der Zellstofffasern nicht bei der Einwirkung von Wasser l\u00f6sen darf, ist zugleich klar, dass es f\u00fcr die Verwirklichung der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht ausreicht, wenn sich die Zellstofffasern lediglich bei der Einwirkung von Feuchtigkeit nicht l\u00f6sen. Zwar umfasst der Begriff der Feuchtigkeit zugleich auch Wasser, er ist jedoch, worauf sowohl die Beklagte als auch das Bundespatentgericht (Anlage rop 4, S. 10 unten \u2013 S. 11 oben) und der durch den Senat bestellte Gutachter Schabel (Gutachten, S. 3 oben) zu Recht hingewiesen haben, weiter, indem er etwa auch Wasserdampf und damit die allgemeine Luftfeuchtigkeit umfasst. Nachdem allerdings das Klagegebrauchsmuster in seiner Beschreibung ausdr\u00fccklich auf die Nassfestigkeit der Faserstoffbahn abstellt, kann kein Zweifel daran bestehen, dass es erfindungsgem\u00e4\u00df um die Einwirkung von fl\u00fcssigem Wasser geht (Gutachten Heinze, S. 5 unten).<\/li>\n
  114. Ausdr\u00fcckliche Vorgaben, in welchem Umfang, etwa hinsichtlich welcher Wassermenge oder hinsichtlich welcher Einwirkungsdauer, die Bindungen zwischen den Zellstofffasern der Einwirkung von Wasser standhalten m\u00fcssen, sind weder dem streitgegenst\u00e4ndlichen Schutzanspruch noch der Klagegebrauchsmusterbeschreibung zu entnehmen. Dem Fachmann ist jedoch vor dem Hintergrund der Aufgabe der Erfindung, die Rei\u00dffestigkeit unter Beibehaltung der Saugf\u00e4higkeit zu erh\u00f6hen, und dem ausdr\u00fccklichen Hinweis auf die Gebrauchstemperatur im Schutzanspruch klar, dass sich die Verbindung benachbarter Zellstofffasern zumindest bei den beim Gebrauch der Faserstoffbahn \u00fcblichen Wassermengen nicht l\u00f6sen darf. Zudem kommt es f\u00fcr eine schutzrechtsgem\u00e4\u00dfe Fusionierung weder darauf an, wie sich die Verbindung der Zellstofffasern unter Extrembedingungen verh\u00e4lt, noch darauf, welche Auswirkungen andere Stoffe auf die Verbindung der Zellstofffasern haben. Ausreichend, aber auch erforderlich ist die fehlende L\u00f6slichkeit durch die Einwirkung von Wasser bei Gebrauchstemperatur, das hei\u00dft der Temperatur, bei der die beanspruchte Faserstoffbahn \u00fcblicherweise zum Einsatz kommt; bei den hier relevanten Damenbinden somit in einem Bereich von 10 \u00b0C bis zur K\u00f6rpertemperatur (Gutachten Schabel, S. 6 Mitte).<\/li>\n
  115. c)
    \nWas unter dem Begriff des \u201eNicht-L\u00f6sens\u201c zu verstehen sein soll, definiert das Klagegebrauchsmuster nicht ausdr\u00fccklich. Die Beklagte meint, der Begriff sei restriktiv zu verstehen. Ein \u201eNicht-L\u00f6sen\u201c liege daher nur dann vor, wenn sich keine der zahlreichen Faserverbindungen im Pr\u00e4gebereich l\u00f6se. Dem Fachmann sei au\u00dferdem bewusst, dass ein \u201eL\u00f6sen\u201c nicht erst dann vorliege, wenn sich die Faserbereiche vollst\u00e4ndig voneinander gel\u00f6st h\u00e4tten. Vielmehr sei von einem \u201eL\u00f6sen\u201c bereits dann auszugehen, wenn der Prozess des \u201eL\u00f6sens\u201c eingeleitet worden sei, das hei\u00dft dann, wenn sich die Faserbereiche beginnen, voneinander zu l\u00f6sen, weil sich bereits dadurch die Festigkeit innerhalb der Pr\u00e4gebereiche verringere. In diesem Zusammenhang sei auch zu ber\u00fccksichtigen, dass es sich bei den Pr\u00e4gebereichen einer Faserstoffbahn um eine dreidimensionale Struktur handele. Da ein \u201eNicht-L\u00f6sen\u201c voraussetze, dass sich keine der Faserverbindungen im Pr\u00e4gebereich l\u00f6se, sei die Erf\u00fcllung des Merkmals bereits dann ausgeschlossen, wenn sich in nur einer Achse, das hei\u00dft der x-, y- oder z-Achse, Faserverbindungen l\u00f6sen.<\/li>\n
  116. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Eine derartige, restriktive Auslegung des Begriffs des \u201eNicht-L\u00f6sens\u201c wird vom Anspruchswortlaut nicht erzwungen; im Gegenteil zielt der Begriff des \u201eNicht-L\u00f6sens\u201c der Faserverbindung auf einen bestimmten Materialzustand und nicht auf den hierzu f\u00fchrenden Vorgang ab. Zwar sollen sich nach der Formulierung des streitgegenst\u00e4ndlichen Schutzanspruchs die Verbindungen der Zellstofffasern bei der Einwirkung von Wasser nicht l\u00f6sen. Dies bedeutet aber nicht zwingend, dass die Verbindung aller Fasern in allen Richtungen im vollen Umfang erhalten bleiben muss.<\/li>\n
  117. Ein solches einengendes Verst\u00e4ndnis ist auch unter funktionalen Gesichtspunkten nicht geboten. Dem Fachmann ist vor dem Hintergrund der Aufgabe, die mechanische Belastbarkeit und Rei\u00dffestigkeit auch bei der Einwirkung von Wasser zu erhalten, vielmehr bewusst, dass die Pr\u00e4gebereiche auch im nassen Zustand vorhanden sein m\u00fcssen. Nachdem die Fasern zwischen den Pr\u00e4gebereichen allenfalls schwach aneinanderhaften, l\u00e4sst sich die angestrebte hohe mechanische Belastbarkeit und Rei\u00dffestigkeit auch im nassen Zustand nur so Lisieren. Auch im nassen Zustand m\u00fcssen demnach so viele Verbindungen zwischen benachbarten Zellstofffasern existieren, dass der jeweilige Pr\u00e4gepunkt erhalten bleibt (so auch BPatG, Anlage rop 14, S. 14 unten \u2013 S. 15 oben). Nur so l\u00e4sst sich gew\u00e4hrleisten, dass die Faserstoffbahn (insgesamt) auch im nassen Zustand eine hohe mechanische Belastbarkeit und Rei\u00dffestigkeit besitzt (Anlage K 1, S. 1, Z. 24 \u2013 26). Mit anderen Worten m\u00fcssen die Fasern so nah aneinanderbleiben, dass der f\u00fcr die Bindung verantwortliche Mechanismus aufrechterhalten bleibt. Von au\u00dfen erkennbar ist das \u201eNicht-L\u00f6sen\u201c dadurch, dass unter den relevanten Bedingungen keine Dispergierung oder kein Zerfall in einzelne Fasern erfolgt. Angewandt auf den Fall der gepr\u00e4gten Zellstoffbahnen f\u00fcr Slipeinlagen m\u00fcssen die Fasern daher in den gepr\u00e4gten Bereichen aneinander haften bleiben, wobei das Ver\u00e4ndern der Geometrie des Faserverbundes, z.B. durch Aufquellen, kein \u201eL\u00f6sen\u201c der Verbindung darstellt. Bei gel\u00f6sten Verbindungen zwischen den Zellstofffasern liegen die Fasern vielmehr wieder vereinzelt vor (Gutachten Schabel, S. 7, zweiter Abs.; Gutachten Heinze, S. 5 unten); es entsteht eine Fasersuspension (Prot. der mV v. 27.05.2021, S. 4, Bl. 1378R GA).<\/li>\n
  118. Damit die Faserstoffbahn auch im nassen Zustand \u00fcber eine hohe mechanische Belastbarkeit verf\u00fcgt (Anlage K 1, S. 3, Z. 1 \u2013 3), reicht es allerdings nicht, dass sich nur einzelne Pr\u00e4gebereiche durch die Einwirkung von Wasser nicht l\u00f6sen. Nachdem die Fasern zwischen den Pr\u00e4gebereichen allenfalls schwach aneinanderhaften (Anlage
    \nK 1, S. 2, Z. 4 \u2013 7), m\u00fcssen vielmehr die Pr\u00e4gebereiche (und nicht lediglich ein Pr\u00e4gebereich) im nassen Zustand bestehen bleiben. Zwar beschreibt Merkmal 3.1. das \u201eNicht-L\u00f6sen\u201c durch die Einwirkung von Wasser lediglich im Hinblick auf einen Pr\u00e4gebereich. Allerdings darf der Fachmann bei seiner Suche nach dem Sinngehalt des Schutzanspruchs nicht aus dem Blick verlieren, dass Merkmal 3.1. lediglich die in Merkmal 3. angesprochene klebstoff- und bindemittelfreie Fusion der Zellstofffasern in den Pr\u00e4gebereichen (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt) n\u00e4her konkretisiert. Es sind somit die Pr\u00e4gebereiche des Pr\u00e4gemusters, deren Zellstofffasern sehr fest und innig miteinander verbunden sein m\u00fcssen, und zwar derart, dass sich die Verbindung bei Gebrauchstemperatur durch die Einwirkung von Wasser nicht l\u00f6st.<\/li>\n
  119. Aus der Erw\u00e4gung, dass es f\u00fcr eine Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht ausreicht, wenn einzelne Pr\u00e4gebereiche der Einwirkung von Wasser standhalten, l\u00e4sst sich allerdings nicht im Umkehrschluss folgern, es m\u00fcssten stets alle betrachteten Pr\u00e4gepunkte der intakten Faserstoffbahn eines intakten Saugkerns unter Gebrauchsbedingungen bestehen bleiben (Gutachten Heinze, S. 6 unten, Erg\u00e4nzungsgutachten Heinze, S. 9 oben). Soweit das Bundespatentgericht hiervon abweichend ein Nicht-L\u00f6sen der Verbindung benachbarter Zellstofffasern durch Einwirkung von Wasser grunds\u00e4tzlich in allen Pr\u00e4gebereichen verlangt hat (BPatG, S. 15, zweiter Abs.), ist ein solch enges Verst\u00e4ndnis des Schutzbereichs weder nach dem Wortlaut des Schutzanspruchs noch unter funktionalen Aspekten geboten. Merkmal 3.1. verh\u00e4lt sich nicht explizit dazu, ob die geforderten Eigenschaften in der Gesamtheit des gepr\u00e4gten Bindematerials erf\u00fcllt sein m\u00fcssen oder ob jeder, aus dem Bindematerial herausgel\u00f6ste Pr\u00e4gebereich isoliert betrachtet der Definition gen\u00fcgen muss. Der Fachmann wird diese Frage daher unter Ber\u00fccksichtigung seines Fachwissens und der zu l\u00f6senden Aufgabe, die Rei\u00dffestigkeit der Faserstoffbahn zu verbessern, beantworten. Davon ausgehend gelangt er zu der Erkenntnis, dass es dem Klagegebrauchsmuster um eine Stabilit\u00e4tserh\u00f6hung des Saugkerns geht, was es rechtfertigt, auch kooperative Effekte der Gesamtheit der Pr\u00e4gepunkte in die Erw\u00e4gungen einzubeziehen (Stellungnahme Heinze, S. 4, Z. 77 \u2013 89). Halten einzelne Pr\u00e4gepunkte dem Einfluss des Wassers nicht stand, f\u00fchrt dies solange nicht aus dem Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters heraus, wie eine solche Zahl von Pr\u00e4gepunkten erhalten bleibt, dass sich insgesamt ein mechanisch stabiles Produkt ergibt (vgl. Stellungnahme Heinze, S. 2, Z. 15 \u2013 23; S. 3, Z. 69), bei dem die den Staugkern stabilisierenden Pr\u00e4gepunkte nicht zerst\u00f6rt worden sind (Stellungnahme Heinze, S. 2, Z. 24 f.).<\/li>\n
  120. Dass dem so sein muss, verdeutlicht folgende Kontroll\u00fcberlegung: Schutzanspruch 1 gibt kein explizites Mindestma\u00df an Pr\u00e4gebereichen vor. Ebenso wenig bedarf es im Fall eines punktf\u00f6rmigen Pr\u00e4gemusters einer bestimmten Rasterdichte, wie sie in Unteranspruch 2 thematisiert wird. Um das Ziel einer auch im nassen Zustand rei\u00dffesten und mechanisch belastbaren (Anlage K 1, S. 3, Z. 2 f.) Faserstoffbahn zu erreichen, bedarf es gleichwohl einer bestimmten Anzahl von Pr\u00e4gebereichen, was in Schutzanspruch 1 durch die Bezugnahme auf die Pr\u00e4gebereiche (und nicht einen einzelnen Pr\u00e4gebereich) Niederschlag gefunden hat. Die Entscheidung, \u00fcber dieses, f\u00fcr die ausreichende Rei\u00dffestigkeit notwendige Mindestma\u00df hinaus weitere Pr\u00e4gebereiche vorzusehen, obliegt dem Fachmann. Entscheidet er sich f\u00fcr den Einsatz zus\u00e4tzlicher Pr\u00e4gebereiche und l\u00f6sen sich diese unter dem Einfluss von Wasser, kann sich nichts anderes ergeben als im Fall einer von vornherein vorgenommenen Beschr\u00e4nkung des Pr\u00e4gemusters auf die f\u00fcr die angestrebte Rei\u00dffestigkeit zwingend notwendigen und nassfesten Pr\u00e4gebereiche. In beiden F\u00e4llen steht am Ende ein Pr\u00e4gemuster, bei dem sich unter dem Einfluss von Wasser eine solche Zahl von Pr\u00e4gebereichen nicht l\u00f6st, dass eine hinreichende Stabilit\u00e4t der \u2013 durch Schutzanspruch 1 unter Schutz gestellten \u2013 Faserstoffbahn gew\u00e4hrleistet ist.<\/li>\n
  121. Da die Pr\u00e4gebereiche die Rei\u00dffestigkeit stets und damit auch in Gegenwart der nach der nunmehr streitgegenst\u00e4ndlichen Anspruchsfassung zwingend vorhandenen Superabsorber gew\u00e4hrleisten sollen, d\u00fcrfen sich die Verbindungen zwischen den Zellstofffasern schlie\u00dflich auch dann nicht unter der Einwirkung von Wasser l\u00f6sen, wenn derartige Superabsorber in der Faserstoffbahn vorhanden sind.<\/li>\n
  122. d)
    \nNach der nunmehr in den streitgegenst\u00e4ndlichen Schutzanspruch aufgenommenen Merkmalsgruppe 4. weist die Faserstoffbahn einen Zusatz an Hilfs- und F\u00fcllstoffen auf, wobei der Zusatz ein superabsorbierendes Polymer (SAP) umfasst, dessen Anteil 0,5 – 70 Gew.-% betr\u00e4gt. Davon ausgehend entnimmt der Fachmann der Formulierung des Schutzanspruchs keinen Hinweis darauf, dass es, wie die Beklagte meint, zwingend einer Mehrzahl an Hilfs- und F\u00fcllstoffen bedarf, von denen einer ein superabsorbierendes Polymer (SAP) ist. Denn ein Zusatz an Hilfs- und F\u00fcllstoffen liegt auch dann vor, wenn der Faserstoffbahn lediglich ein superabsorbierendes Polymer (SAP) hinzugef\u00fcgt wurde. Aus der Formulierung \u201eumfasst\u201c folgt demgegen\u00fcber nur, dass es sich bei dem Zusatz zumindest um ein superabsorbierendes Polymer handeln muss, neben dem weitere Zusatzstoffe vorhanden sein k\u00f6nnen, aber nicht m\u00fcssen.<\/li>\n
  123. Anhaltspunkte f\u00fcr ein einengendes Verst\u00e4ndnis finden sich auch nicht in der Klagegebrauchsmusterbeschreibung. Vielmehr best\u00e4tigt diese den Fachmann in der Annahme, dass f\u00fcr die Verwirklichung der Unteranspr\u00fcche 10 und 11 auch die blo\u00dfe Anwesenheit eines Superabsorbers ausreicht. Denn auf Seite 4, Z. 15 – Z. 18 werden Titandioxid und ein superabsorbierendes Polymer (SAP) ausdr\u00fccklich als Alternativen genannt. Hinweise darauf, dass neben dem superabsorbierenden Polymer (SAP) zwingend ein weiterer Hilfs- bzw. F\u00fcllstoff treten muss, finden sich in der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters demgegen\u00fcber nicht.<\/li>\n
  124. Die vorstehend zitierte Passage der Klagegebrauchsmusterbeschreibung beantwortet zugleich die durch die Beklagte aufgeworfenen Frage, ob es f\u00fcr die Bestimmung des SAP-Anteils auf die Gewichtsverh\u00e4ltnisse nach der Einwirkung von Wasser, also im nassen Zustand, oder auf den trockenen Zustand ankommt. Denn das Klagegebrauchsmuster stellt an dieser Stelle darauf ab, dass die Hilfs- und F\u00fcllstoffe dem Ausgangsmaterial beigef\u00fcgt werden sollen. Damit ist in Ermanglung entgegenstehender Anhaltspunkte klar, dass sich auch die im Schutzanspruch genannten Mengenangaben zwingend auf die trockene Faserstoffbahn beziehen und nicht auf den, auch nicht hinreichend definierten Zustand nach dem Gebrauch.<\/li>\n
  125. Soweit die Klagegebrauchsmusterbeschreibung auf S. 4, Z. 19 – 21 schlie\u00dflich davon spricht, die als Superabsorber bekannten Acrylatverbindungen lie\u00dfen sich in Pulverform in einer Menge von 0,5 – 70 Gew.-% der Gesamtmasse beimischen, folgt daraus nicht, dass die SAP f\u00fcr eine Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre zwingend gleichm\u00e4\u00dfig \u00fcber die gesamte Faserstoffbahn verteilt sein m\u00fcssen. Unteranspruch 11, bei dem es sich um einen Erzeugnis- und keinen Verfahrensanspruch handelt, verlangt lediglich, dass der Anteil an SAP 0,5 – 70 Gew.-% der Gesamtmasse betr\u00e4gt. Ein Hinweis darauf, dass die entsprechenden SAP zwingend der Gesamtmasse beigef\u00fcgt werden m\u00fcssten, findet sich in Unteranspruch 11 demgegen\u00fcber nicht. Unter den Schutzanspruch f\u00e4llt somit auch eine Gestaltung, bei der sich die SAP in den Randbereichen der Faserstoffbahn befinden, solange ihr Anteil, bezogen auf die Gesamtmasse, den in Unteranspruch 11 aufgestellten Anforderungen gen\u00fcgt.<\/li>\n
  126. Einer gleichm\u00e4\u00dfigen Verteilung der Superabsorber in der Faserstoffbahn bedarf es im \u00dcbrigen auch nicht unter Ber\u00fccksichtigung ihrer Funktion. Denn sie sollen Fl\u00fcssigkeit, die mit der Faserstoffbahn in Kontakt tritt, binden, wobei diese Fl\u00fcssigkeit von der Faserstoffbahn auch bei physikalischen Einwirkungen (z. B. Druck) nicht wieder abgegeben werden soll. Diese Funktion wird jedoch auch dann gew\u00e4hrleistet, wenn sich der Superabsorber an der Grenzfl\u00e4che (Oberfl\u00e4che) der Faserstoffbahn befindet.<\/li>\n
  127. 3.
    \nAusgehend von diesen \u00dcberlegungen machen die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch.<\/li>\n
  128. a)
    \nSoweit sich die Beklagte in Bezug auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I darauf beruft, die Fusion der Zellstofffasern sei bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I aufgrund des vorhandenen Silikons nicht bindemittelfrei, kann sie damit in der zweiten Instanz nicht geh\u00f6rt werden. Insoweit liegt keiner der in \u00a7 531 Abs. 2 ZPO genannten Ausnahmetatbest\u00e4nde vor, der eine ausnahmsweise Ber\u00fccksichtigung dieses neuen tats\u00e4chlichen Vorbringens erlauben w\u00fcrde.<\/li>\n
  129. Gem\u00e4\u00df \u00a7 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel dann zuzulassen, wenn ihre Geltendmachung in erster Instanz nicht aus Nachl\u00e4ssigkeit der Partei unterblieben ist. Ausgeschlossen ist demnach die Ber\u00fccksichtigung solcher Umst\u00e4nde, die in erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung f\u00fcr den Ausgang des Rechtsstreits der Partei vor Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt waren oder h\u00e4tten bekannt sein m\u00fcssen (BGH, NJW 2004, 2152; Musielak\/Ball, ZPO, 18. Aufl., \u00a7 531 Rz. 19). Zu ber\u00fccksichtigen sind daher alle Tatsachen, die erst nach der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung erster Instanz entstanden (BGH, NJW-RR 2005, 1687 f.; BGH, GRUR 2011, 853, 854 \u2013 Treppenlift) oder der Partei erst nach diesem Zeitpunkt bekannt geworden sind, ohne dass dies auf Nachl\u00e4ssigkeit beruht (BGH, r+s 2010, 420, 421; Musielak a.a.O.). Soweit eine Partei ihr bekannte oder f\u00fcr sie erkennbare Tatsachen nicht vorgetragen oder sonst Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht geltend gemacht hat, obwohl ihr dies objektiv m\u00f6glich gewesen w\u00e4re, h\u00e4ngt die Zulassung entsprechenden neuen Vorbringens in der zweiten Instanz davon ab, ob die Partei bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt die Entscheidungsrelevanz des betreffenden Vorbringens h\u00e4tte erkennen k\u00f6nnen (Musielak, a.a.O.).<\/li>\n
  130. Davon ausgehend kann die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mit dem Einwand geh\u00f6rt werden, die Fusion erfolge bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I nicht wie von Schutzanspruch 1 gefordert \u201eklebstoff- und bindemittelfrei\u201c, weil die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I Silikon enthalte. Denn insoweit verweist sie lediglich auf das durch die Kl\u00e4gerin bereits erstinstanzlich als Anlage K 7 vorgelegte Gutachten (dort S. 6, Ziff. 4.2.4.), ohne dass erkennbar w\u00e4re, weshalb sie vor diesem Hintergrund die Bindemittelfreiheit nicht bereits erstinstanzlich bestritten hat.<\/li>\n
  131. Ein anderes Ergebnis ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil Schutzanspruch 1 nunmehr dahingehend enger gefasst ist, dass es nicht mehr gen\u00fcgt, dass die Zellstofffasern bindemittel- und\/oder klebstofffrei fusioniert sind, sondern dass die Verbindung nunmehr bindemittel- und klebstofffrei sein muss. Denn der durch die Kl\u00e4gerin beauftragte Gutachter hat in seinem Privatgutachten ausdr\u00fccklich festgestellt, dass die untersuchte Ausf\u00fchrungsform keine Bindemittel oder Klebstoffe enth\u00e4lt (vgl. Anlage K 7, S. 10 unten). Dem ist die Beklagte erstinstanzlich gleichwohl nicht entgegengetreten.<\/li>\n
  132. b)
    \nDemgegen\u00fcber ist das Bestreiten einer Verletzung des Klagegebrauchsmusters durch die Beklagte beachtlich, soweit sie vortr\u00e4gt, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I mache deshalb von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters keinen Gebrauch, weil sich die Verbindung der Zellstofffasern in Wasser l\u00f6se. Das Merkmal der fehlenden Wasserl\u00f6slichkeit der Zellstofffaserverbindungen in den Pr\u00e4gebereichen war bisher im Schutzanspruch nicht enthalten. Entsprechend muss die Beklagte Gelegenheit haben, zu diesem Merkmal Stellung zu nehmen und dessen Verwirklichung ggf. zu bestreiten, \u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.<\/li>\n
  133. aa)
    \nEs braucht an dieser Stelle nicht entschieden werden, wie der Fall zu behandeln w\u00e4re, wenn der Schutzanspruch nunmehr genau entsprechend der erstinstanzlichen Auslegung der Kl\u00e4gerin gefasst worden w\u00e4re. Dies ist hier jedenfalls nicht der Fall. Die Kl\u00e4gerin hat erstinstanzlich den Begriff \u201eFusion\u201c zwar teilweise im Sinne einer \u201eNassfestigkeit\u201c ausgelegt, diesen jedoch nicht durchg\u00e4ngig im Sinne einer Wasserunl\u00f6slichkeit, sondern teilweise auch in dem Sinne gebraucht, dass sich die Zellstofffasern unter der Einwirkung von Feuchtigkeit nicht l\u00f6sen. So hat die Kl\u00e4gerin in der Vorinstanz ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  134. \u201eDurch eine mittels Pr\u00e4geelementen [\u2026] ausge\u00fcbte hohe Druckbeaufschlagung wird bei der Herstellung einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Faserstoffbahn erreicht, dass benachbarte Zellstofffasern im Pr\u00e4gebereich sehr fest und innig miteinander verbunden (fusioniert) sind. Diese Verbindung wird bei Gebrauchstemperatur auch durch die Einwirkung von Feuchtigkeit nicht gel\u00f6st (Bl. 10 GA).\u201c
    \n\u201eDa die Faserstoffbahnen gerade im Sanit\u00e4rbereich Einsatz finden sollen und es sich um saugf\u00e4hige Faserstoffbahnen handeln soll, ist f\u00fcr die Eigenschaften des gesch\u00fctzten Produktes entscheidend, dass die benachbarten Zellstofffasern im Pr\u00e4gebereich sehr fest und innig miteinander verbunden sind und dass diese Verbindung bei Gebrauchstemperatur auch durch die Einwirkung von Feuchtigkeit nicht gel\u00f6st wird (Bl. 124 GA).\u201c
    \nZwar hat die Kl\u00e4gerin an anderer Stelle teilweise auch auf die fehlende Wasserl\u00f6slichkeit abgestellt (vgl. S. 11 der Klageschrift, Bl. 12 GA). Allerdings setzt sie auch dort die Wasserunl\u00f6slichkeit mit einer fehlenden L\u00f6slichkeit bei der Einwirkung von Feuchtigkeit gleich, indem es hei\u00dft:<\/li>\n
  135. \u201eZum anderen hat der Gutachter die Proben gew\u00e4ssert und beobachtet, dass sich die Verbindung der Fasern unter Feuchtigkeitseinwirkung nicht l\u00f6st (Bl. 12 GA).\u201c<\/li>\n
  136. Auch das Landgericht hat erstinstanzlich den Begriff der \u201eFusion\u201c zumindest teilweise mit einer fehlenden L\u00f6slichkeit bei der Einwirkung von Feuchtigkeit definiert:<\/li>\n
  137. \u201eNach dem technischen Sinngehalt des Klagegebrauchsmusters ist das Merkmal 3, wonach in den Pr\u00e4gebereichen des Pr\u00e4gemusters infolge hoher Druckbeaufschlagung klebstoff- und\/oder bindemittelfrei fusionierte Zellstofffasern vorliegen, dahingehend zu verstehen, dass die durch Druckbeaufschlagung komprimierten Fasern in den Pr\u00e4gebereichen des Pr\u00e4gemusters so fest und innig miteinander verbunden sein sollen, dass die Fasern bei Gebrauchstemperatur auch durch die Einwirkung von Feuchtigkeit nicht gel\u00f6st werden (Bl. 184 GA).\u201c<\/li>\n
  138. \u201eDaraus ergibt sich, dass bei Einwirkung von Feuchtigkeit eine L\u00f6sung der Fasern miteinander im Pr\u00e4gebereich nicht erfolgen soll, das hei\u00dft die feste und innige Verbindung fortbesteht (Bl. 185 GA).\u201c<\/li>\n
  139. \u201eDanach m\u00fcssten \u2013 das Verst\u00e4ndnis der Beklagten zugrunde legend, dass unter \u201ediese\u201c die Zellstoffbahn zu verstehen ist \u2013 die Zellstofffasern einerseits au\u00dferhalb der Pr\u00e4gebereiche gelockert \u00fcbereinander oder nur schwach aneinander haftend vorliegen, andererseits jedoch bei Gebrauchstemperatur auch durch Einwirkung von Feuchtigkeit nicht gel\u00f6st werden (Bl 186 GA).\u201c<\/li>\n
  140. Dass die nunmehr von Schutzanspruch 1 geforderte \u201eWasserunl\u00f6slichkeit\u201c nicht in jedem Fall mit der fehlenden L\u00f6slichkeit bei der Einwirkung von Feuchtigkeit gleichzusetzen ist, hat der Senat im Rahmen der Auslegung des Klagegebrauchsmusters bereits ausgef\u00fchrt. Insbesondere umfasst die fehlende L\u00f6slichkeit bei der Einwirkung von Feuchtigkeit auch die blo\u00dfe Einwirkung von Wasserdampf. Zwar durfte sich die Beklagte erstinstanzlich nicht darauf verlassen, das Landgericht werde ihrer Auslegung des Klagegebrauchsmusters folgen, da jede Partei mit einer Zur\u00fcckweisung ihrer Einw\u00e4nde rechnen muss. Auch durfte sie nicht m\u00f6glicherweise liquide Einwendungen zur\u00fcckhalten und erst einmal abwarten, wie sich das Gericht zu dem schon vorgebrachten Prozessstoff stellt (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2010, 15818 \u2013 Treppenlift). Um einen solchen Fall handelt es sich jedoch dann nicht, wenn \u2013 wie hier \u2013 der streitgegenst\u00e4ndliche Schutzanspruch nachtr\u00e4glich neu gefasst wird.<\/li>\n
  141. bb)
    \nDies vorausgeschickt ist der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon \u00fcberzeugt, dass sich die Verbindung der benachbarten Zellstofffasern bei Gebrauchs-temperatur bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen durch die Einwirkung von Wasser nicht l\u00f6st. Ein solches Nicht-L\u00f6sen hat der als gerichtlicher Sachverst\u00e4ndiger beauftragte Prof. Dr. Heinze, wie auch zuvor Prof. Dr.-Ing. Schabel, ausdr\u00fccklich und \u00fcberzeugend f\u00fcr beide angegriffene Ausf\u00fchrungsformen festgestellt (Gutachten Heinze, S. 8 und 10; Erg\u00e4nzungsgutachten S. 9 und 16).<\/li>\n
  142. Im Rahmen seiner, im Vorfeld mit den Parteien abgestimmten Untersuchungen hat der Sachverst\u00e4ndige Prof. Dr. Heinze zun\u00e4chst in einem Set von experimentellen Studien die isolierten Pr\u00e4gepunkte untersucht. Daneben hat er das Verhalten der Pr\u00e4gepunkte beim Kontakt mit Wasser gepr\u00fcft (vgl. Gutachten, S. 8 unten). Zwar hat der Sachverst\u00e4ndige beobachtet, dass sich einige der isolierten Pr\u00e4gepunkte im Wasser teilweise l\u00f6sen (desintegrieren). Dies hat der Sachverst\u00e4ndige jedoch nachvollziehbar damit begr\u00fcndet, dass durch das Verletzen\/Zerschneiden der im Saugkern miteinander verbundenen, benachbarten Zellstofffasern der Zusammenhalt gest\u00f6rt sei. Dar\u00fcber hinaus erscheine es logisch, dass an den Schnittstellen SAP austreten k\u00f6nne (Gutachten, S. 8 unten \u2013 S. 9 oben; Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 10 unten). Soweit die Pr\u00e4gepunkte in den Randbereichen zerfasern, handele es sich dabei um einen unvermeidbaren, durch das Herausl\u00f6sen der Pr\u00e4gepunkte aus den Probenk\u00f6rpern verursachten Effekt (Gutachten, S. 9 Mitte). Die aus den Randbereichen herausgel\u00f6sten Fasern h\u00e4tten auf die Stabilit\u00e4t des Saugkerns keinen Einfluss (Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 11, zweiter Abs.). Im Hinblick auf den durch die Beklagte wiederholt angesprochenen vermeintlichen Zerfall von knapp der H\u00e4lfte (I 18) bzw. knapp 2\/3 der Pr\u00e4gebereiche (I 14 bzw. K 17) hat der Sachverst\u00e4ndige nachvollziehbar erl\u00e4utert, dass ein solcher Zerfall nicht mit der Entstehung einer Fasersuspension gleichzusetzen ist. Auch ein in zwei H\u00e4lften zerfallener Pr\u00e4gepunkt bestehe aus Fasern, die stabil miteinander verbunden seien (Prot. der mV v. 27.05.2021, S. 12 f., Bl. 1382R f.GA). Die Fasern sind dementsprechend auch in einem solchen Fall, wie von Merkmal 3.1. gefordert, nicht gel\u00f6st.<\/li>\n
  143. Nach der f\u00fcr den Senat nachvollziehbaren und plausiblen Begr\u00fcndung des Sachverst\u00e4ndigen kann die Verletzungsfrage allerdings nicht allein anhand einer Untersuchung der Pr\u00e4gepunkte beantwortet werden, da die Verletzung des Materials durch das Heraustrennen der Pr\u00e4gepunkte aus dem Saugkern einen Einfluss auf die Stabilit\u00e4t hat (Gutachten Heinze, S. 9 Mitte). Deshalb bed\u00fcrfe es nach Auffassung des Sachverst\u00e4ndigen zus\u00e4tzlich einer Untersuchung der Saugkerne. Aufgrund der experimentellen Ergebnisse an den Saugkernen k\u00f6nne man davon ausgehen, dass die Pr\u00e4gepunkte stabil seien (Prot. der mV v. 27.05.2021, S. 10, Bl. 1381R GA). Die Saugkerne quellten, woraufhin die vom gequollenen Saugkern umgebenen Pr\u00e4gepunkte\/Pr\u00e4gebereiche nicht mehr erkennbar seien (Gutachten, S. 9 unten). Sie seien gleichwohl nach wie vor vorhanden. Wie der Sachverst\u00e4ndige plausibel erl\u00e4utert hat, bildet sich dann, wenn sich das Material aufl\u00f6st bzw. desintegriert, eine Fasersuspension (Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 7 oben; Stellungnahme, S. 2, Z. 31 \u2013 34; Prot. der mV v. 27.05.2021, S. 4, Bl. 1378R GA; S. 6, Bl. 1379R GA). Derartiges habe bei der Untersuchung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen jedoch nicht festgestellt werden k\u00f6nnen (Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 6, zweiter Abs.; S. 9, zweiter Abs.; Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 15, vorletzter Abs., Stellungnahme, S. 5, Z. 159 \u2013 161). Selbst im hochgequollenen Zustand stellten die Saugkerne ein kompaktes Material dar und bildeten keine Fasersuspension (Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 14 Mitte). Obwohl die Pr\u00e4gepunkte nicht mehr optisch\/mikroskopisch sichtbar seien, lasse die fehlende Desintegration aus wissenschaftlicher Sicht den Schluss auf die beanspruchte Stabilit\u00e4t zu (Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 9).<\/li>\n
  144. Soweit die Beklagte in Bezug auf die durch den Sachverst\u00e4ndigen Prof. Dr. Heinze durchgef\u00fchrten Untersuchungen eingewandt hat, die untersuchten Proben h\u00e4tten teilweise noch das \u201eTopsheet\u201c enthalten, hat der Sachverst\u00e4ndige dies im Rahmen seiner Anh\u00f6rung zwar einger\u00e4umt. Er hat dies jedoch nicht nur nachvollziehbar begr\u00fcndet, sondern zugleich klargestellt, dass das teilweise vorhandene \u201eTopsheet\u201c auf die Ergebnisse der experimentellen Studien keinen Einfluss hatte (Prot. der mV v. 27.05.2021, S. 15 Mitte, Bl. 1384 GA). Der Senat hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Feststellung zu zweifeln.<\/li>\n
  145. c)
    \nDass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen I und II einen SAP-Anteil in dem von Merkmal 4.1.1. geforderten Bereich aufweisen, hat die Beklagte nicht erheblich in Abrede gestellt.<\/li>\n
  146. Zwischen den Parteien steht das Vorhandensein von SAP in den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht in Streit. Nachdem die Kl\u00e4gerin, im Hinblick auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I sogar unter Vorlage entsprechender Messungen (vgl. Anlage K 7, S. 8 unten \u2013 S. 10 oben), die Behauptung aufgestellt hat, der SAP-Anteil der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen liege im beanspruchten Bereich, reicht es f\u00fcr ein erhebliches Bestreiten nicht aus, lediglich am Sachvortrag der Kl\u00e4gerin zu bem\u00e4ngeln, dieser sei unsubstantiiert. Ebenso wenig gen\u00fcgt es, die Messmethoden der Kl\u00e4gerin zu kritisieren und darauf hinzuweisen, f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II fehle jeder Nachweis, dass diese SAP im beanspruchten Bereich enthalte.<\/li>\n
  147. Die Kl\u00e4gerin ist ihrer Darlegungslast zun\u00e4chst dadurch nachgekommen, dass sie die Behauptung aufgestellt hat, der Anteil an superabsorbierenden Polymeren (SAP) liege bei beiden angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen im beanspruchten Bereich. Damit obliegt es nunmehr der Beklagten, sich hierzu unter Beachtung ihrer Wahrheitspflicht (\u00a7 138 Abs. 1 ZPO) zu erkl\u00e4ren und, soweit zutreffend, die entsprechende Behauptung der Kl\u00e4gerin zu bestreiten. Erst dann ist es an der Kl\u00e4gerin, ihren Vortrag zu konkretisieren. Bestreitet die Beklagte \u2013 wie hier \u2013 die entsprechende Behauptung der Gegenseite demgegen\u00fcber nicht, gilt der entsprechende Vortrag gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und ist dementsprechend bei der Urteilsfindung zugrunde zu legen.<\/li>\n
  148. 4.
    \nNachdem die Kl\u00e4gerin Schutzanspruch 1 im Verletzungsverfahren auf SAP-haltige Ausgestaltungen beschr\u00e4nkt hat, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg gem\u00e4\u00df \u00a7 13 Abs. 3 GebrMG i. V. m. \u00a7 12 PatG auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen. Da das Produkt \u201eM\u201c unstreitig keine SAP enth\u00e4lt, fehlt es bereits am Erfindungsbesitz als Grundvoraussetzung des privaten Vorbenutzungsrechts.<\/li>\n
  149. Nach \u00a7 9 PatG (bzw. \u00a7 11 GebrMG) ist allein der Patent- bzw. Gebrauchsmusterinhaber oder der von diesem Erm\u00e4chtigte befugt, die im Patent oder Gebrauchsmuster unter Schutz gestellte Erfindung zu benutzen. Sonstige Dritte sind f\u00fcr die Dauer des Patents von einer solchen Benutzung ausgeschlossen. Dieser Grundsatz wird durch
    \n\u00a7 12 PatG (i.V.m. \u00a7 13 Abs. 3 GebrMG) insoweit eingeschr\u00e4nkt, als die Wirkung des Patents oder Gebrauchsmusters gegen\u00fcber demjenigen nicht eintritt, der die Erfindung zur Zeit der Anmeldung im Inland bereits in Benutzung genommen oder die daf\u00fcr erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Dieser ist berechtigt, die Erfindung f\u00fcr die Bed\u00fcrfnisse seines Betriebs in eigenen oder fremden Werkst\u00e4tten zu benutzen.<\/li>\n
  150. Mit dieser Einschr\u00e4nkung will das Gesetz aus Billigkeitsgr\u00fcnden einen vorhandenen oder in vorbereitenden Veranstaltungen bereits angelegten gewerblichen Besitzstand des Vorbenutzers sch\u00fctzen und damit die unbillige Zerst\u00f6rung in rechtlich unbedenklicher Weise geschaffener Werte verhindern. Auf der Grundlage eines erst zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt entstandenen oder in rechtlich relevanter Weise angelegten Ausschlie\u00dflichkeitsrechts soll der Patent- oder Gebrauchsmusterinhaber denjenigen nicht von der Benutzung der Erfindung ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen, der die gesch\u00fctzte technische Lehre bereits vorher benutzt oder konkrete Anstalten f\u00fcr eine solche Benutzung getroffen hat (BGH, GRUR 2002, 231, 233\u2009f. \u2013 Biegevorrichtung; BGHZ 182, 231 = GRUR 2010, 47 Rz. 16 \u2013 F\u00fcllstoff; GRUR 2019, 1171, 1173 Rz. 26 f. \u2013 Schutzverkleidung; vgl. auch zum designrechtlichen Vorbenutzungsrecht: BGH, GRUR 2018, 72 Rz. 61 \u2013 Bettgestell).<\/li>\n
  151. Diesem Regelungszweck entsprechend ist der Vorbenutzer auf die Nutzung desjenigen Besitzstands beschr\u00e4nkt, f\u00fcr den vor dem Anmelde- oder Priorit\u00e4tstag s\u00e4mtliche Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands erf\u00fcllt waren. Weiterentwicklungen \u00fcber den Umfang der bisherigen Benutzung hinaus sind ihm verwehrt, wenn sie in den Gegenstand der gesch\u00fctzten Erfindung eingreifen. Einen solchen Eingriff hat der Bundesgerichtshof f\u00fcr den Fall angenommen, dass bei der als patentverletzend angegriffenen Ausf\u00fchrungsform alle Merkmale des Patentanspruchs verwirklicht sind, w\u00e4hrend dies bei der vorbenutzten Ausf\u00fchrungsform wegen Fehlens eines dieser Merkmale noch nicht gegeben war (BGH, GRUR 2002, 231, 234 \u2013 Biegevorrichtung; GRUR 2019, 1171, 1173 Rz. 28 \u2013 Schutzverkleidung).<\/li>\n
  152. Um einen solchen Fall handelt es sich auch hier. Das vorbenutzte Produkt \u201eM\u201c macht von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters keinen Gebrauch. Es enth\u00e4lt kein superabsorbierendes Material (SAP), so dass es \u2013 anders als bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u2013 an einer Verwirklichung der Merkmalsgruppe 4.1. fehlt. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen greifen somit erstmals in den Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters ein. Es fehlt daher an einem ein Vorbenutzungsrecht rechtfertigenden Besitzstand der Beklagten.<\/li>\n
  153. Die durch die Beklagte zitierte Entscheidung \u201eSchutzverkleidung\u201c (BGH GRUR 2019, 1171) bietet f\u00fcr eine abweichende Bewertung keinen Anlass. Dort befasst sich der Bundesgerichtshof im Kern nicht mit den Voraussetzungen, sondern mit den Grenzen des Vorbenutzungsrechts f\u00fcr den Fall einer Modifikation des Besitzstandes. Derartige Modifikationen erachtet der Bundesgerichtshof etwa f\u00fcr unzul\u00e4ssig, wenn mit der Modifikation ein zus\u00e4tzlicher Vorteil verwirklicht wird, der von der nicht modifizierten Ausf\u00fchrungsform nicht verwirklicht worden ist. Zudem kann die Grenze des Vorbenutzungsrechts auch \u00fcberschritten sein, wenn erstmals eine Ausf\u00fchrungsform benutzt wird, die in einem Unteranspruch oder in der Beschreibung des Patents wegen dieses zus\u00e4tzlichen Vorteils hervorgehoben wird (vgl. Leitsatz 2). Die Frage der Zul\u00e4ssigkeit von Modifikationen am vorbenutzten Gegenstand stellt sich allerdings naturgem\u00e4\u00df erst dann, wenn durch diesen Gegenstand bereits ein schutzw\u00fcrdiger Besitzstand begr\u00fcndet wurde. Erst unter dieser Voraussetzung gilt es die Frage zu beantworten, inwiefern etwaige Modifikationen das durch diesen Besitzstand begr\u00fcndete Vorbenutzungsrecht beseitigen. Daran fehlt es hier jedoch, wie ausgef\u00fchrt, gerade. Das vorbenutzte Produkt \u201eM\u201c stellt mangels SAP keinen solchen schutzw\u00fcrdigen Besitzstand dar. Dass sich die Forderung nach dem Vorhandensein von SAP urspr\u00fcnglich lediglich in Unteranspruch 11 fand, hilft der Beklagten nicht weiter. Denn f\u00fcr die Beurteilung des Besitzstandes kommt es auf die im Verhandlungsschlusszeitpunkt ma\u00dfgebliche Anspruchsfassung an, welche die Grenzen des Schutzbereichs definiert. Die Forderung nach dem Vorhandensein einer bestimmten Menge an SAP ist dementsprechend nunmehr Gegenstand des Hauptanspruchs und daher f\u00fcr die Entstehung eines schutzw\u00fcrdigen Besitzstandes essentiell.<\/li>\n
  154. 5.
    \nMit Blick auf den rechtskr\u00e4ftigen Beschluss des Bundespatentgerichts vom 13. September 2017 (Anlagen rop 14\/14a) er\u00fcbrigen sich Ausf\u00fchrungen des Senats zur Frage der Schutzf\u00e4higkeit des Klagegebrauchsmusters. Der Senat ist gem\u00e4\u00df \u00a7 19 S. 3
    \nGebrmG an die (teilweise) Zur\u00fcckweisung des L\u00f6schungsantrages gebunden, nachdem das Bundespatentgericht die Schutzf\u00e4higkeit des Klagegebrauchsmusters im hier geltend gemachten Umfang rechtskr\u00e4ftig bejaht hat.<\/li>\n
  155. a)
    \nDem steht nicht entgegen, dass die hiesige Kl\u00e4gerin formal nicht am L\u00f6schungsverfahren beteiligt war, sondern einer ihrer Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer als eingetragener Inhaber des Klagegebrauchsmusters. Bei der Auslegung von \u00a7 19 S. 3 GebrMG ist zu ber\u00fccksichtigen, dass diese Bestimmung einander widersprechende Entscheidungen des Patentamts und des Verletzungsgerichts verhindern soll, soweit nicht die Rechte eines anderen L\u00f6schungsantragstellers beeintr\u00e4chtigt werden. Die Bindungswirkung des
    \n\u00a7 19 S. 3 GebrMG ist insoweit auch als eine Schutzvorschrift zu Gunsten des Gebrauchsmusterinhabers zu werten; derselbe Verletzer soll nach einem f\u00fcr ihn negativ ausgegangenen L\u00f6schungsverfahren nicht im Verletzungsrechtsstreit erneut die Rechtsg\u00fcltigkeit des Gebrauchsmusters in Zweifel ziehen k\u00f6nnen. Daraus ergibt sich, dass es nach dem Sinn des \u00a7 19 S. 3 GebrMG entscheidend auf die Identit\u00e4t des L\u00f6schungsantragstellers und Verletzungsbeklagten ankommt (BGH, GRUR 1969, 681 \u2013 Hopfenpfl\u00fcckvorrichtung). Entsprechend dem Schutzzweck der Norm ist die Voraussetzung der Personenidentit\u00e4t daher weit auszulegen (BeckOK Patentrecht, Fitzner\/Henning\/Bodewig, 20. Edition, Stand: 15.04.2021, \u00a7 19 GebrMG, Rz. 19; Cepl\/Vo\u00df\/Cepl, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtschutz, 2. Aufl., \u00a7 148 Rz. 191). So besteht die Bindung auch zu Gunsten des Rechtsnachfolgers oder des ausschlie\u00dflichen Lizenznehmers (BGH, GRUR 1969, 681 \u2013 Hopfenpfl\u00fcckvorrichtung; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 29.10.2015, Az.: I-15 U 25\/14 = Mitt. 2016, 224; Cepl a.a.O.; Loth\/Stock, Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl., \u00a7 19 Rz. 19). Nichts anderes kann gelten, wenn \u2013 wie hier \u2013 der Kl\u00e4ger auf Grund einer Erm\u00e4chtigung die Klagerechte des Gebrauchsmusterinhabers im eigenen Namen geltend macht bzw. in Bezug auf die Anspr\u00fcche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadenersatz aus abgetretenem Recht vorgeht (so auch unter Bezugnahme auf die einfache Lizenz: BGH, GRUR 1969, 681 a.E. \u2013 Hopfenpfl\u00fcckvorrichtung).<\/li>\n
  156. b)
    \nDer Bindungswirkung der im L\u00f6schungsverfahren ergangenen Entscheidung steht auch nicht entgegen, dass sich das Bundespatentgericht im Schwerpunkt mit Schutzanspruch 1 besch\u00e4ftigt hat. Zwar besteht die Bindungswirkung nur im Rahmen der Rechtskraftwirkung und ist daher auf die im L\u00f6schungsverfahren beschiedenen L\u00f6schungsgr\u00fcnde beschr\u00e4nkt (BGHZ 134, 353, 363 = GRUR 1976, 30 \u2013 Lampenschirm; Benkard\/Goebel\/Engel, Patentgesetz, 11. Aufl., \u00a7 19 GebrmG Rz. 10). Die Beklagte macht im vorliegenden Rechtsstreit aber auch keine anderen L\u00f6schungsgr\u00fcnde als jene geltend, die bereits Gegenstand des rechtskr\u00e4ftig abgeschlossenen L\u00f6schungsverfahrens waren. Sie wendet gegen eine Bindungswirkung lediglich ein, die Entscheidung des Bundespatentgerichts befasse sich allein mit der Schutzf\u00e4higkeit des einzigen unabh\u00e4ngigen Schutzanspruchs 1 und begn\u00fcge sich bez\u00fcglich der Unteranspr\u00fcche mit der Aussage, diese w\u00fcrden durch Schutzanspruch 1 getragen (vgl. Anlage rop 14, S. 32). Allein dieser Hinweis zeigt jedoch, dass sich das Bundespatentgericht \u2013 soweit erforderlich \u2013 mit den Unteranspr\u00fcchen und damit auch mit der nunmehr im Verletzungsverfahren zur Entscheidung gestellten Kombination der Schutzanspr\u00fcche 1, 10 und 11 besch\u00e4ftigt hat. Weiterer Ausf\u00fchrungen hierzu bedurfte es naturgem\u00e4\u00df nicht, nachdem das Bundespatentgericht die im Raum stehende offenkundige Vorbenutzung bereits im Hinblick auf Schutzanspruch 1 verneint hatte. Da Unteranspruch 11 auf Unteranspruch 10 und dieser seinerseits auf Schutzanspruch 1 r\u00fcckbezogen ist, ist klar, dass mit der Ablehnung der offenkundigen Vorbenutzung im Hinblick auf Schutzanspruch 1 zugleich eine Solche hinsichtlich der diesem lediglich weitere Merkmale hinzuf\u00fcgenden Unteranspr\u00fcche ausscheiden muss.<\/li>\n
  157. 6.
    \nDass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung weil sie das Klagegebrauchsmuster schuldhaft verletzt hat, zum Schadenersatz verpflichtet ist und der Kl\u00e4gerin, um ihr eine Berechnung ihrer Schadensersatzanspr\u00fcche zu erm\u00f6glichen, \u00fcber den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen hat, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil ebenso zutreffend dargelegt wie die dar\u00fcber hinausgehende Pflicht der Beklagten zur Vernichtung. Auf diese Ausf\u00fchrungen, die in gleicher Weise auch f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform II gelten, wird daher zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/li>\n
  158. C.
    \nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. \u00a7 91a ZPO.<\/li>\n
  159. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache betreffend den urspr\u00fcnglich auch geltend gemachten Unterlassungsanspruch im Hinblick auf den Zeitablauf des Klagegebrauchsmusters \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, sind die diesbez\u00fcglichen Kosten des Rechtsstreits ebenfalls der Beklagten aufzuerlegen gewesen
    \n(\u00a7 91a ZPO), weil der Kl\u00e4gerin \u2013 wie sich aus den vorstehenden Ausf\u00fchrungen ergibt \u2013 aufgrund der Benutzung des \u00fcberdies auch schutzf\u00e4higen Klagegebrauchsmusters ein Unterlassungsanspruch nach \u00a7 24 Abs. 1 S. 1 GebrMG gegen die Beklagte zustand.<\/li>\n
  160. Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.<\/li>\n
  161. F\u00fcr eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen daf\u00fcr ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grunds\u00e4tzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (\u00a7 543 Abs. 2 ZPO).<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3142 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 24. Juni 2021, Az. I \u2013 2 U 116\/05 Vorinstanz: 4a O 264\/04<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[95,20],"tags":[],"class_list":["post-8831","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-95","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8831","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=8831"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8831\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8832,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8831\/revisions\/8832"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=8831"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=8831"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=8831"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}