{"id":881,"date":"2010-01-21T17:00:59","date_gmt":"2010-01-21T17:00:59","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=881"},"modified":"2016-04-20T13:46:46","modified_gmt":"2016-04-20T13:46:46","slug":"4b-o-43804-schwangerschaftstestgeraet-xi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=881","title":{"rendered":"4b O 438\/04 – Schwangerschaftstestger\u00e4t XI"},"content":{"rendered":"
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1377<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 438\/04<\/p>\n

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Rechtsmittelinstanz: 2 U 29\/10<\/a><\/p>\n

I. Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin.<\/p>\n

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

T a t b e s t a n d :<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist seit dem 21. Juni 2002 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 291 XXX, das auf einer Anmeldung vom 26. April 1988 beruht und dessen Erteilung am 16. Februar 1994 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Klagepatent, Les anlaytische Testger\u00e4te betrifft, wurde in einem Einspruchsbeschwerdeverfahren geringf\u00fcgig eingeschr\u00e4nkt. In einem beim Bundespatentgericht gef\u00fchrten Nichtigkeitsverfahren wurde das Klagepatent am 7. Juni 2005 f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgef\u00fchrte Berufung wurde das Klagepatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten. Das Klagepatent ist am 26. April 2008 wegen Zeitablaufs erloschen.<\/p>\n

Der geltende Patentanspruch lautet in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n

\u201eAnalytisches Testger\u00e4t, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, Les unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufw\u00e4rts von der Nachweissubstanz ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, Les markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses (30) enthalten sind, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem, festem Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel (32) zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone (12) des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, wobei die beiden Zonen derartig angeordnet sind, dass eine auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann, und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst.\u201c<\/p>\n

Die nachfolgenden Figuren 1 bis 3 der Patentschrift zeigen ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung:<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2) ist, stellt her und vertreibt Schwangerschaftsfr\u00fchtests. Mit solchen Testger\u00e4ten beliefert die Beklagte zu 1) u.a. die A GmbH & Co. KG und die B GmbH. Von einem Muster eines Testger\u00e4tes, mit Lem die Beklagte zu 1) die B GmbH belieferte, wurde von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 16a und b die Gebrauchsinformation sowie eine Kopie der Verpackung \u00fcberreicht. Der im vorliegenden Rechtsstreit angegriffene Schwangerschaftsfr\u00fchtest entspricht in seinem Aufbau und seiner Ausgestaltung demjenigen Schwangerschaftsfr\u00fchtest, Ler Gegenstand des Berufungsverfahrens gegen die A GmbH & Co. KG war (Aktenzeichen OLG D\u00fcsseldorf I-U XXX\/04 und I-U XXX\/04).<\/p>\n

Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform umfasst einen Tr\u00e4ger aus Polyethylen, auf den eine trockene por\u00f6se Membran aufgebracht ist. Auf der por\u00f6sen Membran befindet sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-Anti-hCG-Antik\u00f6rper, Ler an das beta-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons bindet. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist des Weiteren eine stromabw\u00e4rts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone liegt ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antik\u00f6rper, der an die alpha-Kette des Schwangerschaftshormons bindet. Stromabw\u00e4rts der Detektionszone befindet sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antik\u00f6rper vorliegt. Au\u00dfer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antik\u00f6rper liegen auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antik\u00f6rper vor, die spezifisch sind f\u00fcr das hCG-verwandte Hormon LH, das von der Beklagten als ein \u201eAbfangantik\u00f6rper\u201c bezeichnet wird. Die Anordnung aus Polyethylentr\u00e4ger, Membran und Glasfaserkissen ist in eine Umh\u00fcllung aus Pappe eingebettet. Die \u00e4u\u00dfere Umh\u00fcllung auf Seiten der Anwendungsoberfl\u00e4che ist mit einer Kunststoffbeschichtung versehen. Die Seitenkanten sind nicht mit Kunststofffolie \u00fcberzogen.<\/p>\n

Bei der Anwendung des angegriffenen Schwangerschaftstestger\u00e4tes geschieht folgendes:<\/p>\n

Das aus der Testvorrichtung hinausragende Glasfaserkissen wird in eine Urinprobe gehalten. Durch Kapillareffekte durchl\u00e4uft die Probe das goldmarkierten Antik\u00f6rper und Abfangantik\u00f6rper enthaltende Glasfaserkissen und l\u00f6st dort den goldmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper sowie die Abfangantik\u00f6rper heraus. Durch die Goldmarkierung ergibt sich eine mit blo\u00dfem Auge sichtbare rosa F\u00e4rbung. Durch den Kapillareffekt wandern die Antik\u00f6rper weiter bis zur Detektionszone. Ist die Testperson schwanger, so weist die Urinprobe das Schwangerschaftshormon hCG auf. In diesem Fall bildet sich aus dem Anti-hCG-Antik\u00f6rper, dem Hormon hCG und dem in der Detektionszone vorliegenden Antik\u00f6rper ein Sandwich-Komplex, der in der Detektionszone festgehalten wird. Auf Grund der Goldmarkierung des Anti-hCG-Antik\u00f6rpers bildet sich im Falle einer Schwangerschaft in der Detektionszone ein rosafarbener Streifen aus. Ist die Versuchsperson nicht schwanger, kann sich der zuvor angesprochene Sandwich-Komplex nicht bilden. Dies hat zur Folge, dass der Anti-hCG-Antik\u00f6rper nicht in der Detektionszone festgehalten wird und damit dort keine farbige Linie ausgebildet werden kann. Im Fall einer schwangeren Versuchsperson wird \u00fcbersch\u00fcssiger Anti-hCG-Antik\u00f6rper und im Fall einer nichtschwangeren Versuchsperson die vollst\u00e4ndige Menge dieses Antik\u00f6rpers die Detektionszone durchlaufen und schlie\u00dflich in die Kontrollzone gelangen. Dort bildet der goldmarkierte Maus-Anti-hCG-Antik\u00f6rper mit dem immobilisierten Anti-Maus-Antik\u00f6rper einen Komplex, wird also in der Kontrollzone festgehalten. Dies f\u00fchrt wiederum zur Ausbildung einer rosafarbenen Linie, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob die Versuchsperson schwanger ist oder nicht.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin erhob urspr\u00fcnglich Klage gegen\u00fcber der B GmbH in dem Rechtsstreit mit dem Aktenzeichen 4b O XXX\/03 vor der angerufenen Kammer. Mit Schriftsatz vom 6. August 2004, Zugang bei Gericht am 2. September 2004, erweiterte die Kl\u00e4gerin die Klage auf die Beklagten. Mit Beschluss vom 10. November 2004 wurden die gegen\u00fcber den hiesigen Beklagten erhobenen Anspr\u00fcche abgetrennt. Eine Zustellung der Klage erfolgte erst am 20. April 2009. Ohne Beteiligung der Beklagten wurde mit Beschluss vom 21. Januar 2005 der Rechtsstreit im Hinblick auf das gegen den Rechtsbestand des Klagepatentes durchgef\u00fchrte Einspruchsverfahren ausgesetzt. Die Zustellung der Klagen an die Beklagten in den die europ\u00e4ischen Patente 0 560 XXX (4b O XXX\/04) und EP 0 560 XXX (4b O XXX\/04) betreffenden Rechtsstreitigkeiten erfolgte am 23. Oktober 2004 (Bl. 100, 101 GA der Akte 4b O XXX\/04) und 3.\/4. November 2004 (Bl. 93 und 94 GA der Akte 4b O XXX\/04).<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwangerschaftstest wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht habe. Vorliegend nimmt sie die Beklagten deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer f\u00fcr das Klagepatent f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt hat und sich die Beklagten der Erledigungserkl\u00e4rung nicht angeschlossen haben, auf Feststellung der Erledigung des Unterlassungsanspruches, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt, nachdem sie die Klage im Hinblick auf den urspr\u00fcnglich geltend gemachten Vernichtungsanspruch zur\u00fcckgenommen hat und eine Rechnungslegung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens nicht mehr verlangt,<\/p>\n

I. die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in Lem Umfang sie in der Zeit vom 16. M\u00e4rz 1994 bis zum 26. April 2008<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

D, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, Les unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, in trockenem Zustand stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, Les markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass<\/p>\n

der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses enthalten sind, das Geh\u00e4use aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst;<\/p>\n

angeboten haben, in den Verkehr gebracht haben oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr Le die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,<\/p>\n

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben und (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten gesamtschuldnerisch tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 16.03.1994 bis zum 26.04.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zuk\u00fcnftig entstehen wird.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

den Erlass eines Teilurteils und die Abweisung der Klage.<\/p>\n

Sie stellen die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin in Abrede und r\u00fcgen einen Versto\u00df gegen \u00a7 145 PatG. Hilfsweise erheben sie die Einrede der Verj\u00e4hrung.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e :<\/p>\n

Die Klage ist zul\u00e4ssig.<\/p>\n

Die von den Beklagten nach \u00a7 145 PatG erhobene Einrede mangelnder Klagekonzentration ist unbegr\u00fcndet. Ein Versto\u00df gegen die Vorschrift ist nicht zu erkennen. Nach \u00a7 145 PatG kann ein Kl\u00e4ger\/Patentinhaber gegen einen Beklagten wegen derselben oder einer gleichartigen Handlung auf Grund eines anderen Patents nur dann eine weitere Klage erheben, wenn er ohne sein Verschulden nicht in der Lage war, auch dieses Patent in dem fr\u00fcheren Rechtsstreit geltend zu machen. \u00a7 145 PatG dient damit dem Schutz des Beklagten vor einer missbr\u00e4uchlichen Behinderung seiner Verteidigung durch die Mehrkosten getrennter Klagen. Vorliegend liegt bereits keine \u201eweitere Klage\u201c im Sinne des \u00a7 145 PatG vor. Denn die Klageerweiterung mit Bezug auf das hiesige Klagepatent und die hiesigen Beklagten erfolgte in dem Rechtsstreit 4b O XXX\/03. In diesem Rechtsstreit verklagt war die B GmbH, so dass bereits keine Personenidentit\u00e4t besteht, was \u00a7 145 PatG jedoch voraussetzt.<\/p>\n

Der Erlass eines Teilurteils im Hinblick auf den f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rten Unterlassungsanspruch kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des \u00a7 301 ZPO liegen nicht vor, da eine Teilbarkeit des Streitgegenstandes nicht vorliegt. Eine Teilbarkeit fehlt dann, wenn eine einheitliche Entscheidung geboten ist, wie im vorliegenden Fall. Da auch die noch rechtsh\u00e4ngigen Anspr\u00fcche auf Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung der Feststellung bed\u00fcrfen, ob eine Verletzung des Klagepatentes vorlag, muss hier\u00fcber eine einheitliche Entscheidung erfolgen, da sonst die Gefahr widerstreitender Entscheidungen besteht.<\/p>\n

Die Klage ist aber unbegr\u00fcndet. Im Einzelnen:<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Klage war insoweit abzuweisen als die Kl\u00e4gerin die Feststellung begehrte, dass sich der urspr\u00fcngliche Unterlassungsanspruch im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes am 26. April 2008 erledigt hat.<\/p>\n

Der Antrag ist zul\u00e4ssig. Da sich die Beklagten der Erledigungserkl\u00e4rung der Kl\u00e4gerin nicht angeschlossen haben, begehrt die Kl\u00e4gerin die Feststellung, dass Erledigung eingetreten ist. Insoweit handelt es sich um eine zul\u00e4ssige Klage\u00e4nderung im Sinne einer zul\u00e4ssigen Beschr\u00e4nkung nach \u00a7 264 Nr. 2 ZPO, Le sachdienlich ist.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist insoweit auch prozessf\u00fchrungsbefugt. Sie wurde am 21. Juni 2002 als Patentinhaberin in das Patentregister eingetragen. Ob sie zum Zeitpunkt der Eintragung auch materiell berechtigte Inhaberin war, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, da f\u00fcr die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches, dessen Erledigung vorliegend festzustellen ist, die formelle Registereintragung gen\u00fcgt (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 525).<\/p>\n

Der Antrag ist jedoch nicht begr\u00fcndet. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der urspr\u00fcngliche Klageantrag zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet war und durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses sp\u00e4ter unzul\u00e4ssig oder unbegr\u00fcndet worden ist. Eine Erledigung nach Rechtsh\u00e4ngigkeit ist nicht eingetreten. Die Schutzdauer des Klagepatentes lief am 26. April 2008 ab, die f\u00f6rmliche Zustellung der Klage erfolgte jedoch erst am 20. April 2009, so dass der Ablauf der Schutzdauer vor Rechtsh\u00e4ngigkeit der Klage erfolgte. Auf die Anh\u00e4ngigkeit der Klage kommt es f\u00fcr die Beurteilung der Frage der Erledigung nicht an. Denn nach h.M. (vgl. BGH NJW 82, 1598; best\u00e4tigend NJW 86, 588) kann eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nur ausgesprochen werden, wenn das erledigende Ereignis nach Rechtsh\u00e4ngigkeit eingetreten ist; ansonsten ist der Feststellungsantrag als unbegr\u00fcndet abzuweisen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn man dem Grundgedanken des \u00a7 167 ZPO folgt, wonach es auf die Klagezustellung \u201edemn\u00e4chst\u201c ankommt. Denn die Zustellung der Klageschrift erfolgte vorliegend nicht \u201edemn\u00e4chst\u201c im Sinne des \u00a7 167 ZPO. Die Voraussetzungen des \u00a7 167 ZPO liegen nicht vor. Die gebotene zeitliche Grenze wird nicht verwirklicht. Die R\u00fcckwirkung ist wegen des gebotenen Vertrauensschutzes f\u00fcr den Empf\u00e4nger nur vertretbar, wenn die Zustellung demn\u00e4chst, d.h. in nicht allzu erheblichem zeitlichem Abstand vom Fristablauf erfolgt. Die Rechtsprechung legt diesem Merkmal neben der zeitlichen eine wertende Komponente bei, indem darauf abgestellt wird, ob der Zustellungsbetreiber alles ihm Zumutbare f\u00fcr eine alsbaldige Zustellung getan hat und der R\u00fcckwirkung keine schutzw\u00fcrdigen Belange des Gegners entgegen stehen (BGH, NJW 1999, 3125). Vorliegend ist nicht zu ersehen, dass die Kl\u00e4gerin \u2013 als Zustellungsbetreiberin \u2013 alles ihr Zumutbare getan hat, so dass es auf eine Beurteilung der Frage, ob eine zeitliche Verz\u00f6gerung von mehr als vier Jahren \u00fcberhaupt noch relevant sein kann, nicht ankommt. Die Kl\u00e4gerin machte mit Schriftsatz vom 6. August 2004, Eingang bei Gericht am 2. September 2004 \u2013 die Klage gegen\u00fcber den Beklagten anh\u00e4ngig. Mit Schreiben vom 5. November 2004 machte die Kl\u00e4gerin Angaben zum Streitwert, Ler mit Beschluss vom 10. November 2004 festgesetzt wurde. Eine Aussetzung des Rechtsstreits erfolgte ohne Beteiligung der Beklagten mit Beschluss vom 21. Januar 2005. Bereits mit Schriftsatz vom 14. Januar 2005 wiesen die vormaligen Prozessbevollm\u00e4chtigten der Beklagten auf eine fehlende Zustellung der Klage hin. Weitergehende Nachforschungen wurden daraufhin von der Kl\u00e4gerin nicht angestrengt. Ein weiterer Hinweis auf eine fehlende Zustellung der Klage erfolgte durch die Beklagten mit Schriftsatz vom 20. Juni 2007. Auch hierauf erfolgte keine Reaktion. Erst mit Schriftsatz vom 27. Februar 2009 wurde um einen gerichtlichen Hinweis gebeten, falls eine f\u00f6rmliche Zustellung nicht erfolgt sein sollte. Ein entsprechender Hinweis erfolgte am 12. M\u00e4rz 2009. Die versp\u00e4tete Zustellung der Klageschrift ist daher der Kl\u00e4gerin zuzurechnen, da eine Reaktion auf die Hinweise der Beklagten auf eine fehlende f\u00f6rmliche Zustellung nicht rechtzeitig erfolgt ist. Diese Hinweise h\u00e4tten die Kl\u00e4gerin veranlassen m\u00fcssen, Nachforschungen \u00fcber eine etwaige Zustellung der Klage anzustellen und ggfs. vom Gericht einen Zustellungsnachweis anzufordern. Sie durfte sich nicht darauf beschr\u00e4nken, einen Hinweis auf eine gegebenenfalls nicht erfolgte Zustellung zu erbitten.<\/p>\n

Die Klage war daher bereits insoweit abzuweisen.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Unbegr\u00fcndet ist die Klage auch soweit die Kl\u00e4gerin die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie den damit im Zusammenhang stehenden Anspruch auf Rechnungslegung (\u00a7\u00a7 256 ZPO, 242, 259 BGB) begehrt. Insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Kl\u00e4gerin \u00fcber die hierf\u00fcr notwendige Berechtigung der genannten Anspr\u00fcche verf\u00fcgt. Im Gegensatz zur Geltendmachung eines Unterlassungs-, Vernichtungs- oder Auskunftsanspruch gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG, bedarf der Anspruch auf Schadenersatzfeststellung und der damit im Zusammenhang stehende Anspruch auf Rechnungslegung der materiellrechtlichen Inhaberschaft am Patent. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG regelt nur die Legitimation zur Prozessf\u00fchrung, hat jedoch keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage am Patent. Daher muss nach Auffassung der Kammer f\u00fcr den Schadensersatzanspruch die materiellrechtliche Inhaberschaft am Patent positiv festgestellt werden. Denn einen ersatzf\u00e4higen Schaden kann nur derjenige erlitten haben, der im Zeitpunkt der jeweiligen Benutzungshandlung materiellrechtlich Inhaber des Patentes war (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O. Rn. 562).<\/p>\n

Dass die Kl\u00e4gerin materiellrechtliche Inhaberin des Klagepatentes war, vermag die Kammer nicht festzustellen. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die die Patent\u00fcbertragungsvereinbarung unterzeichnenden Personen vertretungsbefugt waren. Dies gilt sowohl hinsichtlich des urspr\u00fcnglichen Vorbringens des Kl\u00e4gerin zu diesem Punkt als auch hinsichtlich des im Schriftsatz vom 18. November 2009 ge\u00e4nderten Vorbringens.<\/p>\n

Urspr\u00fcnglich hat die Kl\u00e4gerin vorgetragen, dass ihr das Klagepatent im Zuge der \u00dcbernahme des Gesch\u00e4ftszweigs \u201eD\u201c von E \u00fcbertragen worden sei. Diese \u00dcbertragung habe am 21. Mai 2002 stattgefunden, wie sich anhand der als Anlage K-C 9 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K-C 9a) vorgelegten vertraglichen Vereinbarung zwischen der E und F sowie der Kl\u00e4gerin ergebe. Diesem Vorbringen kann eine wirksame \u00dcbertragung des Klagepatentes jedoch nicht entnommen werden. Es ist nicht zu erkennen, dass die unterzeichnenden Personen \u2013 Herr G auf Seiten der H und I und Herr J auf Seiten der Kl\u00e4gerin \u2013 vertretungsbefugt waren. Die Beklagten haben dies zul\u00e4ssigerweise mit Nichtwissen bestritten. Die Kl\u00e4gerin hat zum Nachweis einer entsprechenden Bevollm\u00e4chtigung einen Handelsregisterauszug des Kantons Zug, Schweiz, vom 18. September 2009 vorgelegt (Anlage K-C 11) sowie eine in englischer Sprache abgefasste \u201eDeed of Power of Attorney\u201c. Anhand dieser Dokumente vermochte die Kl\u00e4gerin eine wirksame materiell rechtliche \u00dcbertragung jedoch nicht zu belegen.<\/p>\n

Hinsichtlich des zum Nachweis der Bevollm\u00e4chtigung des Herrn J vorgelegten Handelsregisterauszuges ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu ersehen, dass Herr J zum Zeitpunkt der \u00dcbertragung des Klagepatentes im Mai 2002 allein zur Unterzeichnung befugt und damit entsprechend bevollm\u00e4chtigt war. Denn der die Vertragsurkunde unterzeichnende Herr J wird in dem Handelsregisterauszug auf Seite 2 unter \u201ePersonal data\u201c zweifach genannt. Zum einen wurde ihm eine Befugnis zur Unterzeichnung \u201ejoint signature at two\u201c einger\u00e4umt und zum anderen eine \u201esingle signature\u201c. Die Kl\u00e4gerin vermochte auf Hinweis des Gerichtes in der m\u00fcndlichen Verhandlung den Zeitpunkt nicht anzugeben, an Lem Herrn J eine alleinige Unterzeichnungsbefugnis – \u201esingle signature\u201c \u2013 einger\u00e4umt war. Dies mag zwar ab dem 10. Mai 2002 gewesen sein, da sich die Ziffer 4. des Registerauszuges auf den Zeitpunkt ab dem 10. Mai 2002 bezieht. Diese zu diesem Zeitpunkt m\u00f6glicherweise vorhandene alleinige Unterzeichnungsbefugnis steht jedoch im Widerspruch zu der zeitlich nicht n\u00e4her beschriebenen Angabe \u201ejoint signature at two\u201c.<\/p>\n

Selbst wenn man jedoch zu Gunsten der Kl\u00e4gerin unterstellt, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Rechts\u00fcbertragung am 21. Mai 2002 Herr J auf Seiten der Kl\u00e4gerin \u00fcber die notwendige Vertretungsbefugnis verf\u00fcgte, steht die Vertretungsbefugnis des auf Seiten der E und F unterzeichnenden Herrn G nicht fest. Dies kann aus der von der Kl\u00e4gerin als Anlage K-C 12 vorgelegten \u201eDeed of Power of Attorney\u201c nicht gefolgert werden. Unabh\u00e4ngig von dem Umstand, dass eine deutsche \u00dcbersetzung des Dokumentes nicht vorgelegt wurde, kann der Erkl\u00e4rung lediglich entnommen werden, dass Herr G Generalbevollm\u00e4chtigter der \u201eK\u201c war. Dass sich hieraus auch eine Bevollm\u00e4chtigung durch die urspr\u00fcngliche eingetragene Patentinhaberin, die E, folgt, hat die Kl\u00e4gerin pauschal behauptet ohne jedoch n\u00e4here Tatsachen vorzutragen. Hierauf wurde die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung hingewiesen. Weiteres Tatsachenvorbringen erfolgte hierzu nicht.<\/p>\n

Die Kammer durfte zur weiteren Aufkl\u00e4rung der Frage der materiellrechtlichen \u00dcbertragung des Klagepatentes dem Antrag der Kl\u00e4gerin auf Einvernahme der im Schriftsatz vom 22. Oktober 2009 insoweit benannten Zeugen G und J nicht nachgehen, da es sich um eine unzul\u00e4ssige Ausforschung gehandelt h\u00e4tte. Die Kl\u00e4gerin hat au\u00dfer der Vorlage der vorstehend genannten Dokumente keine Tatsachen vorgetragen, anhand Ler sich eine Bevollm\u00e4chtigung der genannten Personen ergeben k\u00f6nnte. Insbesondere wurden von ihr keine konkreten Angaben gemacht, zu Lem Zeitpunkt durch Le Person und in Lem Umfang den Herren J und G Vollmachten zur \u00dcbertragung des Klagepatentes von der E, Niederlande, auf die Kl\u00e4gerin erteilt wurde. Auch einer Einvernahme des als Zeugen benannten Herrn L bedurfte es nicht, da dieser zwar auf Seiten der Kl\u00e4gerin an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen sein mag. Er ist jedoch nicht als Zeuge f\u00fcr eine Bevollm\u00e4chtigung begr\u00fcndende Tatsache der Herren G und J benannt worden.<\/p>\n

Eine wirksame materiellrechtliche \u00dcbertragung folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin mit Schriftsatz vom 18. November 2009. Danach habe eine \u00dcbertragung des Klagepatentes nicht erst im Mai 2002 stattgefunden, sondern bereits im Dezember 2001. Die Erkl\u00e4rung im Mai 2002 habe lediglich deklaratorische Wirkung gehabt. Unabh\u00e4ngig von der Frage, ob dieses Vorbringen versp\u00e4tet ist, kann dem Vorbringen auch keine wirksame materiellrechtliche \u00dcbertragung des Klagepatentes auf die Kl\u00e4gerin entnommen werden. Denn auch insoweit ist nicht zu ersehen, dass die Herren G und J, die auch die Erkl\u00e4rungen im Dezember 2001 unterzeichnet haben sollen, vertretungsbefugt waren.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausf\u00fchrungen durfte die Kammer auch nicht der pauschalen Behauptung der Kl\u00e4gerin nachgehen, dass es sich jedenfalls bei den Erkl\u00e4rungen im Mai 2002 um eine Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes handele, ein Rechtsinstitut Les es auch im englischen Recht gebe. Grunds\u00e4tzlich ist das ausl\u00e4ndische Recht von Amts wegen zu ermitteln (\u00a7 293 ZPO), so dass die blo\u00dfe Behauptung der Kl\u00e4gerin, auch im englischen Recht gebe es das Rechtsinstitut der Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes, gen\u00fcgen w\u00fcrde. Vorliegend st\u00fctzt sich die Behauptung jedoch auf eine Handlung durch Personen, deren Bevollm\u00e4chtigung durch die Kl\u00e4gerin nicht hinreichend konkret dargelegt wurde. Es ist aber von der Kl\u00e4gerin selbst nicht behauptet worden und auch zweifelhaft, ob im englischen Recht die Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes durch nicht bevollm\u00e4chtigte Personen erfolgen kann.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Auch der verbleibende Antrag auf Auskunft gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG ist wegen Eintritts der Verj\u00e4hrung nach \u00a7 141 PatG unbegr\u00fcndet. \u00a7 141 PatG ist anwendbar; die Verj\u00e4hrungsregelung betrifft alle im 9. Abschnitt des PatG geregelten zivilrechtlichen Anspr\u00fcche, d.h. auch einen Anspruch aus \u00a7 140 b PatG. Nach \u00a7 141 PatG verj\u00e4hren Anspr\u00fcche wegen Verletzung eines Patentrechtes innerhalb von drei Jahren. Die Verj\u00e4hrungsfrist beginnt mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gl\u00e4ubiger von den anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat. Die Kl\u00e4gerin hat jedenfalls mit Mitteilung der B GmbH in dem Rechtsstreit 4b O XXX\/03 durch Schriftsatz vom 5. August 2004 Kenntnis von dem Umstand erlangt, dass die hiesigen Beklagten Hersteller der angegriffenen Testger\u00e4te sind. Ab diesem Zeitpunkt hatte sie positive Kenntnis von den anspruchsbegr\u00fcndenden Tatsachen und der Person des Schuldners. Die Verj\u00e4hrungsfrist begann daher Ende 2004 zu laufen und lief am 31. Dezember 2007 ab. Die Verj\u00e4hrung wurde nicht durch Erhebung der Klage gehemmt, \u00a7 204 Nr. 1 BGB. Eine ordnungsgem\u00e4\u00dfe Zustellung der Klageschrift in dem vorliegenden Rechtsstreit erfolgte erst am 20. April 2009. Zwar erhob die Kl\u00e4gerin bereits mit Schriftsatz 6. August 2004 Klage gegen\u00fcber den Beklagten. Die Klageschrift wurde den Beklagten jedoch nicht zugestellt; eine solche ordnungsgem\u00e4\u00dfe Zustellung erfolgte erst 2009, d.h. nach Ablauf der Verj\u00e4hrung. Von einer R\u00fcckwirkung des Zustellungszeitpunktes auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage kann nicht ausgegangen werden. Die Voraussetzungen des \u00a7 167 ZPO liegen nicht vor, wie vorstehend bereits ausgef\u00fchrt wurde.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 296 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7 709 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird entsprechend der Antr\u00e4ge in der Klageschrift vom 8. April 2004 wie folgt festgesetzt:<\/p>\n

\uf02d Unterlassungsantrag (Antrag I.1.): 750.000,- Euro (die teilweise einseitige Erledigung f\u00fchrt nicht zu einer kostenrelevanten Reduzierung des Streitwertes)
\n\uf02d Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.2.): 125.000,- Euro
\n\uf02d Feststellung der Schadenersatzverpflichtung (Antrag II.2.): 250.000,- Euro
\n\uf02d Vernichtung (Antrag zu III.): 125.000,- Euro<\/p>\n

Danach betr\u00e4gt der Streitwert daher 1.250.000,- Euro.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin die Klage den Antrag zu III. sowie die Rechnungslegung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens zur\u00fcckgenommen hat, erfolgt keine kostenrelevante Reduzierung des Streitwertes, da diese teilweise Klager\u00fccknahme erst in der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung erfolgt ist.<\/p>\n

Einer Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung gem\u00e4\u00df \u00a7 156 ZPO im Hinblick auf die Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 bedurfte es nicht, da eine Wiederer\u00f6ffnungsgrund nicht vorliegt. Die vom Berufungssenat des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 14. und 21. Dezember 2009 get\u00e4tigte Ansicht \u00fcber eine m\u00f6glicherweise ge\u00e4nderte Rechtsauffassung zur Frage der Aktivlegitimation stellt keinen Wiederer\u00f6ffnungsgrund im Sinne des \u00a7 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1377 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 438\/04<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[26,2],"tags":[],"class_list":["post-881","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-26","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/881","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=881"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/881\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":882,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/881\/revisions\/882"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=881"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=881"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=881"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}