{"id":8779,"date":"2021-11-08T17:00:10","date_gmt":"2021-11-08T17:00:10","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8779"},"modified":"2021-11-08T09:01:39","modified_gmt":"2021-11-08T09:01:39","slug":"4c-o-39-20-duengemittel","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8779","title":{"rendered":"4c O 39\/20 – D\u00fcngemittel"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3131
\n<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 29. Juli 2021, Az. 4c O 39\/20<\/p>\n

    \n
  1. I. Die Beklagte wird verurteilt,<\/li>\n
  2. 1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft im Hinblick auf die Beklagte an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  3. a) ein D\u00fcngemittel f\u00fcr Pflanzen<\/li>\n
  4. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen, welches<\/li>\n
  5. wenigstens 50ppm Hordenin enth\u00e4lt;<\/li>\n
  6. b) ein Verfahren zur D\u00fcngung einer Pflanzengruppe in der Bundesrepublik Deutschland zur Anwendung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten, bei dem ein D\u00fcngemittel, das wenigstens 50ppm Hordenin enth\u00e4lt, zugef\u00fchrt wird, nachdem wenigstens ein Teil der Pflanzen der Pflanzengruppe bereits gekeimt hat;<\/li>\n
  7. 2. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 21. M\u00e4rz 2019 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  8. a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  9. b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  10. c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;<\/li>\n
  11. wobei
    \n– zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  12. 3. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 26. Dezember 2015 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  13. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,<\/li>\n
  14. b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  15. c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/li>\n
  16. d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n
  17. e) wobei<\/li>\n
  18. – die Angaben zu d) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 21. April 2019 zu machen sind,<\/li>\n
  19. – der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  20. 4. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend Ziffer I.1. an einen von der Kl\u00e4gerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;<\/li>\n
  21. 5. die seit dem 22. M\u00e4rz 2019 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse entsprechend vorstehend Ziffer I.1. gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;<\/li>\n
  22. 6. an die Kl\u00e4gerin den Betrag von EUR 5.486,86 nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 29. Juli 2020 zu zahlen.<\/li>\n
  23. II. Es wird festgestellt,<\/li>\n
  24. 1. dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu Ziffer I.1. bezeichneten und in der Zeit vom 26. Dezember 2015 bis zum einschlie\u00dflich 21. April 2019 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/li>\n
  25. 2. dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und seit dem 22. April 2019 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  26. III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.<\/li>\n
  27. IV. Das Urteil ist im Hinblick auf die Ziffern I.1., I.4. und I.5. gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 120.000,-, im Hinblick auf die Ziffern I.2. und I.3. gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 15.000,- und im Hinblick auf die Ziffern I.6. und III. gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  28. V. Der Streitwert wird auf EUR 150.000,00 festgesetzt.<\/li>\n
  29. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  30. Die Kl\u00e4gerin macht \u2013 als eingetragene und allein verf\u00fcgungsberechtigte Inhaberin \u2013 Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, R\u00fcckruf und Vernichtung, Ersatz von vorgerichtlichen Anwaltskosten sowie Feststellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach wegen Verletzung des deutschen Patents DE 10 2014 XXX 373 B4 (Anlage HKLW 1; im Folgenden: Klagepatent) geltend, das am 26. Mai 2014 angemeldet und als Anmeldung am 26. November 2015 offengelegt wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 21. M\u00e4rz 2019 bekanntgemacht.<\/li>\n
  31. Das Klagepatent steht in Kraft und betrifft ein D\u00fcngemittel umfassend den Inhaltstoff Hordenin sowie ein Verfahren zur D\u00fcngung einer Pflanzengruppe mit diesem D\u00fcngemittel. Die Beklagte hat Nichtigkeitsklage zum Bundespatentgericht (Az. 3 Ni 31\/20) erhoben, \u00fcber die noch nicht entschieden ist.<\/li>\n
  32. Die vorliegend ma\u00dfgeblichen Anspr\u00fcche 1 und 5 des Klagepatents lauten:<\/li>\n
  33. \u201e1. D\u00fcngemittel f\u00fcr Pflanzen, dadurch gekennzeichnet, dass es wenigstens 50ppm Hordenin enth\u00e4lt.<\/li>\n
  34. 5. Verfahren zur D\u00fcngung einer Pflanzengruppe, dadurch gekennzeichnet, dass der Pflanzengruppe ein D\u00fcngemittel gem\u00e4\u00df einem oder mehreren der Anspr\u00fcche 1 bis 4 zugef\u00fchrt wird, nachdem wenigstens ein Teil der Pflanzen der Pflanzengruppe bereits gekeimt hat.\u201c<\/li>\n
  35. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt f\u00fcr D\u00fcngemittel. Die Beklagte vertreibt \u2013 unter anderem \u00fcber den \u00fcber ihre Internetseite erreichbaren Onlineshop \u2013 unter der Bezeichnung \u201eXXX\u201c D\u00fcngemittel in Form von Kraftpflanzend\u00fcnger, SOS-Pflanzend\u00fcnger und Profi-Rasend\u00fcnger, der auch Hordenin enth\u00e4lt (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsformen). Wegen der weiteren Einzelheiten des Internetauftritts der Beklagten wird auf die als Anlagenkonvolut HKLW 5 vorgelegten Screenshots verwiesen.<\/li>\n
  36. Mit E-Mail vom 21. M\u00e4rz 2018 (Anlage HKLW 6) wies der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Kl\u00e4gerin, Herr Dr. A, den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten, Herrn B, erstmals auf die von der Kl\u00e4gerin eingereichte Patentanmeldung hin. Mit anwaltlichem Schreiben vom 13. Februar 2020 (Anlagenkonvolut HKLW 7) mahnte die Kl\u00e4gerin die Beklagte sodann unter Berufung auf das zwischenzeitlich erteilte Klagepatent ab und forderte sie unter Fristsetzung bis zum 25. Februar 2020 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung auf. Auf dieses Schreiben antwortete die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Februar 2020 (Anlagenkonvolut HKWL 8) und teilte mit, dass die auf ihrer Homepage angebotenen XXX-D\u00fcnger \u2013 ebenso wie deren Vorg\u00e4ngerprodukte \u2013 \u00fcber einen Mindestanteil von 50ppm Hordenin verf\u00fcgten, dies indes schon seit dem Jahr 2013. Dem Schreiben als Anlage MD 1 beigef\u00fcgt war zudem eine Rechnung vom 21. Oktober 2013. Zudem stellte die Beklagte die Schutzf\u00e4higkeit des Klagepatents in Abrede. Nachdem die Kl\u00e4gerin die Beklagte mit Schreiben vom 2. M\u00e4rz 2020 (Anlage HKLW 9) aufgefordert hatte, einen Nachweis daf\u00fcr zu erbringen, dass die Produkte der Beklagten schon 2013 einen entsprechenden Hordenin-Anteil aufgewiesen haben, antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 9. M\u00e4rz 2020 (Anlagenkonvolut HKLW 10), in dem sie weiterhin die Schutzf\u00e4higkeit des Klagepatents in Abrede stellte. Daraufhin schrieb die Kl\u00e4gerin die Beklagte am 20. M\u00e4rz 2020 (Anlage HLKW 11) erneut an und forderte sie letztmalig zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserkl\u00e4rung auf. Unter Zur\u00fcckweisung dieses Ansinnens \u00fcbersandte die Beklagte der Kl\u00e4gerin mit Schreiben vom 9. April 2020 (Anlagenkonvolut HKLW 12) zwei Analysen des Instituts f\u00fcr Boden und Umwelt XXX als Beleg daf\u00fcr, dass zwei R\u00fcckstellmuster aus dem Jahre 2013 einen Hordeningehalt von 313 bzw. 420 mg\/kg enthielten. Weitere Versuche der Parteien, eine g\u00fctliche Beilegung des Streits zu erreichen, blieben bislang erfolglos (Anlagen HKLW 13 bis HKLW 15). Wegen des weiteren Inhalts der vorgenannten Schreiben wird auf die jeweiligen Anlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  37. Die Kl\u00e4gerin meint, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machten von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Insoweit behauptet sie, dass eigene Tests der Kl\u00e4gerin von den Produkten der Beklagten einen entsprechenden Hordeningehalt best\u00e4tigt h\u00e4tten. So sei von der D GmbH am 20. M\u00e4rz 2020 festgestellt worden, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u00fcber einen Hordeningehalt von 70,3 bis 214 mg\/kg verf\u00fcgten, wie den als Anlagenkonvolut HKLW 17 zur Akte gereichten Berichten entnommen werden k\u00f6nne.<\/li>\n
  38. Soweit sich die Beklagte zur Begr\u00fcndung eines privaten Vorbenutzungsrechts auf zwei von ihr in Auftrag gegebene Untersuchungen des Instituts f\u00fcr Boden und Umwelt berufen w\u00fcrde, so k\u00f6nnen diese nicht als Beleg daf\u00fcr herangezogen werden, dass die von der Beklagten im Jahr 2013 vertriebenen D\u00fcngemittel bereits einen klagepatentgem\u00e4\u00dfen Hordeningehalt aufgewiesen haben, da die Analysen aus dem Jahr 2020 stammten und die Angaben zum Alter der Proben von der Beklagten selbst gemacht wurden. Jedenfalls fehle es aber an einem bekr\u00e4ftigten Erfindungsbesitz, da sich die Beklagte des Vorhandenseins eines entsprechenden Hordeningehalts sowie dessen Wirkung auf Pflanzen bis zum hiesigen Verfahren nicht bewusst gewesen sei.<\/li>\n
  39. Ferner ist die Kl\u00e4gerin der Auffassung, das Klagepatent werde sich in der Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage der Beklagten als rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/li>\n
  40. Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  41. wie erkannt.<\/li>\n
  42. Die Beklagte beantragt,<\/li>\n
  43. die Klage abzuweisen;\n

    hilfsweise<\/p>\n

    das Verfahren gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO auszusetzen.<\/li>\n

  44. Die Beklagte meint, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verwirklichten die technische Lehre des Klagepatents nicht, jedenfalls fehle es an substantiiertem Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Kl\u00e4gerin zur Verletzung, da diese die vermeintlichen Testergebnisse bis kurz vor dem Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung nicht vorgelegt habe. Soweit die Kl\u00e4gerin mit letztem Schriftsatz vom 30. Juni 2021 Analyseberichte vorgelegt habe, bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass es sich bei den untersuchten Proben um Produkte der Beklagten gehandelt habe.<\/li>\n
  45. Sie beruft sich zudem auf ein privates Vorbenutzungsrecht nach \u00a7 12 PatG. Insoweit behauptet sie, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen seit dem Jahr 2013 (unter der damaligen Produktbezeichnung \u201eXXX XXX XXX\u201c) in gleichbleibender Qualit\u00e4t und unver\u00e4nderter Zusammensetzung vertrieben zu haben bzw. immer noch zu vertreiben. Die von ihr in Auftrag gegebenen Analysen zweier R\u00fcckstellproben aus dem Jahr 2013 h\u00e4tten einen Hordeningehalt von 313 bzw. 420 mg\/kg ergeben.<\/li>\n
  46. Die Beklagte ist der Auffassung, das Klagepatent werde sich in der Entscheidung \u00fcber die beim Bundespatentgericht anh\u00e4ngige Nichtigkeitsklage als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Insbesondere sei die von ihm beanspruchte technische Lehre nicht neu, habe aber jedenfalls durch den Stand der Technik nahegelegen.<\/li>\n
  47. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen erg\u00e4nzend Bezug genommen.<\/li>\n
  48. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  49. Die zul\u00e4ssige Klage hat auch in der Sache Erfolg.<\/li>\n
  50. A.
    \nDie Klage ist begr\u00fcndet, da die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machen und der Kl\u00e4gerin daher die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, R\u00fcckruf, Vernichtung, Ersatz von Abmahnkosten sowie Feststellung der Entsch\u00e4digungs- und Schadenersatzpflicht dem Grunde nach gem\u00e4\u00df den \u00a7\u00a7 139ff. PatG zustehen.<\/li>\n
  51. I.
    \nDas Klagepatent betrifft ein D\u00fcngemittel f\u00fcr Pflanzen umfassend den Inhaltsstoff Hordenin sowie ein Verfahren zur D\u00fcngung einer Pflanzengruppe mit diesem D\u00fcngemittel.<\/li>\n
  52. Wie das Klagepatent einleitend in Absatz [0002] darstellt, komme der Entwicklung von D\u00fcngemitteln f\u00fcr Pflanzen, die spezielle Eigenschaften besitzen und damit f\u00fcr besondere Einsatzbereiche bzw. Problemfelder geeignet sind, zunehmend Bedeutung zu. So k\u00f6nne es etwa vorteilhaft sein, dass ein D\u00fcngemittel selektiv nur f\u00fcr Pflanzen wirksam sei, deren Wachstum verbessert werden solle, w\u00e4hrend gleichzeitig das Wachstum von anderen Pflanzen verhindert oder zumindest verringert werden solle. Dies sei beispielsweise bei der D\u00fcngung von Kulturpflanzen und dazwischen wachsendem, unerw\u00fcnschtem Unkraut auf einer Anbaufl\u00e4che der Fall.<\/li>\n
  53. Das Klagepatent w\u00fcrdigt in Absatz [0003] zun\u00e4chst die WO 2006\/064 XXX A2 als vorbekannt, die eine Art Pfahl beschreibe, der in den Untergrund eingebracht werden k\u00f6nne. Dieser sei zur D\u00fcngung von Pflanzen mit Zitrus\u00f6len oder Zitrusextrakten gef\u00fcllt oder beschichtet. Auch die JP 2006 XXX 007 A beschreibe die Verwendung von getrockneten oder gemahlenen R\u00fcckst\u00e4nden von Zitruspflanzen als D\u00fcnger, wobei die R\u00fcckst\u00e4nde bei der Gewinnung von \u00e4therischen Zitrus\u00f6len anfielen. Es sei dabei jedoch nicht erl\u00e4utert, welche Inhaltsstoffe die D\u00fcngewirkung positiv beeinflussen w\u00fcrden. Die US 2002\/0 XXX XXX A1 beschreibe schlie\u00dflich Hordenin als Inhaltsstoff einer Reihe von Zitrus-Spezies, wobei aber auch in dieser Hordenin nicht als D\u00fcngemittel beschrieben sei. Dies begr\u00fcnde sich unter anderem durch die extrem geringe Menge an Hordenin in Zitrusfr\u00fcchten, die etwa bei 10 ppm liege und sich damit geradeeben an der Bestimmungsgrenze des Nachweisbaren bef\u00e4nde.<\/li>\n
  54. Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik formuliert es das Klagepatent in Absatz [0004] als (technische) Aufgabe, ein neuartiges D\u00fcngemittel f\u00fcr die D\u00fcngung von Pflanzen bereitzustellen. Insbesondere soll das D\u00fcngemittel auf m\u00f6glichst einfache Weise eine selektive D\u00fcngung von Kulturpflanzen bei gleichzeitiger Hemmung des Wachstums von unerw\u00fcnschten Pflanzen innerhalb einer Pflanzengruppe erm\u00f6glichen.<\/li>\n
  55. Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent in Anspruch 1 ein D\u00fcngemittel und in Anspruch 5 ein Verfahren zur D\u00fcngung mit folgenden Merkmalen vor:<\/li>\n
  56. Anspruch 1:
    \n1. D\u00fcngemittel f\u00fcr Pflanzen,
    \ndadurch gekennzeichnet, dass
    \n2. es wenigstens 50ppm Hordenin enth\u00e4lt.<\/li>\n
  57. Anspruch 5:
    \nVerfahren zur D\u00fcngung einer Pflanzengruppe, bei dem
    \n1. Pflanzen ein D\u00fcngemittel, das wenigstens 50ppm Hordenin enth\u00e4lt, zugef\u00fchrt wird,
    \n2. nachdem wenigstens ein Teil der Pflanzen der Pflanzengruppe bereits gekeimt hat.<\/li>\n
  58. II.
    \nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machen von der Lehre der geltend gemachten Anspr\u00fcche des Klagepatents unmittelbaren wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch.<\/li>\n
  59. Die Beklagte hat die Verwirklichung aller Merkmale der beiden streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, insbesondere den Hordeningehalt von \u00fcber 50ppm, erstmals mit der Duplik und nur mit Blick auf das Tats\u00e4chliche bestritten, nachdem sie sich sowohl vorprozessual wie auch mit der Klageerwiderung einzig mit der Geltendmachung eines Vorbenutzungsrechts nach \u00a7 12 PatG verteidigt hat. Insoweit kritisiert die Beklagte nunmehr, dass die Kl\u00e4gerin die vermeintlich von ihr durchgef\u00fchrten Untersuchungen, die den patentverletzenden Hordeningehalt in den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen best\u00e4tigen sollen, nicht vorgelegt habe bzw. die zuletzt als Anlagenkonvolut HKLW 17 vorgelegten Analysen untauglich seien.<\/li>\n
  60. 1.
    \nGrunds\u00e4tzlich obliegt \u2013 nach den allgemein geltenden Regeln im Zivilprozess \u2013 der klagenden Partei die prim\u00e4re Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr alle Tatsachen, die die geltend gemachten Anspr\u00fcche begr\u00fcnden (BGH GRUR 2004, 268, 269 \u2013 Blasenfreie Gummibahn II; Grabinski\/Z\u00fclch in Benkard, Kommentar zum PatG, 11. Auflage 2015, \u00a7 139, Rz. 114 m.w.N.). Im Patentverletzungsprozess hat daher zun\u00e4chst der klagende Patentinhaber substantiiert dazu vorzutragen, woraus sich eine Patentverletzung durch die beanstandeten Vorrichtungen und\/oder Verfahren ergibt.<\/li>\n
  61. Soweit die klagende Partei zur Rechtsverletzung substantiiert vortr\u00e4gt, kann die beklagte Partei diesen Tatsachenvortrag gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 4 ZPO regelm\u00e4\u00dfig auch mit Nichtwissen bestreiten, jedenfalls solange diese Tatsachen weder eigene Handlungen betreffen noch Gegenstand der eigenen Wahrnehmung waren oder sind. Ist ein Bestreiten mit Nichtwissen unzul\u00e4ssig, so richtet sich die Erkl\u00e4rungspflicht der Parteien nach \u00a7 138 Abs. 2 ZPO, wonach sich jede Partei \u00fcber die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erkl\u00e4ren hat. Danach ist zu unschl\u00fcssigem, d.h. die Rechtsbehauptung nicht st\u00fctzendem, Tatsachenvortrag des Gegners in der Regel keine Erkl\u00e4rung geschuldet. Wurden zwar alle zur Begr\u00fcndung des behaupteten Rechts bzw. der erhobenen Einwendung erforderlichen Tatsachen vorgetragen, aber nicht n\u00e4her konkretisiert, so muss sich die Gegenseite zwar hierzu erkl\u00e4ren, sie braucht aber ebenfalls keine konkreten Einzelheiten vorzutragen, sondern kann sich auf einfaches Bestreiten beschr\u00e4nken. Kommt die prim\u00e4r darlegungsbelastete Partei indes ihrer Substantiierungslast nach, so muss der Gegner seinerseits eine substantiierte Sachverhaltsdarstellung abgeben (Greger in Z\u00f6ller, Kommentar zur ZPO, 33. Auflage 2020, \u00a7 138, Rz. 8a m.w.N.).<\/li>\n
  62. Sofern der Beklagte geltend machen will, dass die Ausf\u00fchrungen des Kl\u00e4gers zur Ausgestaltung des vermeintlichen Verletzungsgegenstandes unzutreffend sind, so darf er sich nicht darauf beschr\u00e4nken, den Sachvortrag des Kl\u00e4gers lediglich pauschal zu bestreiten; er ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen in der Klageschrift (und der weiteren Schrifts\u00e4tzen) Stellung zu nehmen und sich wahrheitsgem\u00e4\u00df zu erkl\u00e4ren. Dies bedeutet zwar nicht, dass der Beklagte von sich heraus das Gericht und den Kl\u00e4ger \u00fcber den wirklichen Verletzungstatbestand zu unterrichten hat. Sein Bestreiten von technischen Merkmalen darf jedoch nicht zu pauschal bleiben, vielmehr muss es in gleicher Weise substantiiert sein wie das Vorbringen des Kl\u00e4gers (vgl. K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 13. Auflage 2021, Kapitel E., Rz. 147).<\/li>\n
  63. 2.
    \nGemessen an diesen Grunds\u00e4tzen hat die Beklagte die Patentverletzung durch den angegriffenen D\u00fcnger nicht in prozessual zul\u00e4ssiger Weise hinreichend in Abrede gestellt.<\/li>\n
  64. Zwar hat die Kl\u00e4gerin in der Klageschrift nur behauptet, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen s\u00e4mtlich \u00fcber eine Hordeninkonzentration von \u00fcber 50ppm verf\u00fcgen, ohne zun\u00e4chst weiter zu den von ihr vermeintlich durchgef\u00fchrten Untersuchungen vorzutragen und auch ohne entsprechende Untersuchungsberichte vorzulegen. Unabh\u00e4ngig davon, dass die Kl\u00e4gerin zuletzt mit Schriftsatz 30. Juni 2021 umfangreich und f\u00fcr die Kammer nachvollziehbar zu den eigenen Untersuchungen ausgef\u00fchrt hat und unter weiterem Beweisantritt die in Bezug genommenen, den Verletzungsvorwurf st\u00fctzende Untersuchungsberichte vorgelegt hat, kommt es nicht darauf an, ob die pauschalen Einw\u00e4nde der Beklagten gegen die Ordnungsgem\u00e4\u00dfheit der Analyseberichte durchgreifen, da entsprechender Vortrag der Kl\u00e4gerin bereits mit Blick auf das vorprozessuale Verhalten wie auch den schrifts\u00e4tzlichen Vortrag der Beklagten nicht erforderlich war. Denn die Beklagte hat bis zur Duplik zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen \u00fcber einen entsprechenden Hordeningehalt verf\u00fcgen. Vielmehr hat sie sich unter Verweis auf eigene Untersuchungen auf ein privates Vorbenutzungsrecht nach \u00a7 12 PatG berufen, was voraussetzt, dass ein entsprechender Wirkstoffgehalt in ihrem D\u00fcnger vorhanden war und immer noch ist. Soweit sie nun sehr sp\u00e4t im Verfahren den Wirkstoffgehalt bestreiten will, kann dies nicht pauschal und nur mit Hinweis darauf erfolgen, dass die Kl\u00e4gerin bislang die eigenen Untersuchungen nicht vorgelegt habe. Gleiches gilt auch mit Blick auf das Bestreiten mit Nichtwissen in Bezug darauf, dass die vorgelegten Untersuchungsberichte die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen betreffen. Der Beklagten oblag es vielmehr, sich substantiiert und wahrheitsgem\u00e4\u00df dazu erkl\u00e4ren, welchen Hordeningehalt die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen haben sollen. Entsprechendes vermag die Beklagte als Herstellerin bzw. Vertreiberin des D\u00fcngers auch ohne weiteres anzugeben.<\/li>\n
  65. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass sich die Beklagte durch das Bestreiten der Verletzung auch in Widerspruch zu ihrem \u00fcbrigen Vortrag setzt. So beruft sich die Beklagte unter Verweis auf die von ihr beim Institut f\u00fcr Boden und Umwelt in Auftrag gegebenen Untersuchungen darauf, dass der von ihr vertriebene D\u00fcnger bereits im Jahr 2013 einen Hordeningehalt von 313 bzw. 420 mg\/kg aufgewiesen habe. Die Beklagte habe diesen D\u00fcnger seitdem in gleichbleibender Qualit\u00e4t und in unver\u00e4nderter Zusammensetzung vertrieben (vgl. S. 2 im 5. Absatz der Klageerwiderung vom 15. September 2020). Gerade der Verweis auf die unver\u00e4nderte Zusammensetzung kann aber nur so verstanden werden, als das auch der Hordeningehalt gleich geblieben sein soll.<\/li>\n
  66. III.
    \nDie Beklagte kann sich vorliegend auch nicht mit Erfolg auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen. Denn die Kammer vermochte nach dem (nur schrifts\u00e4tzlichen) Vortrag der Beklagten nicht festzustellen, dass die Voraussetzung f\u00fcr das Bestehen eines Vorbenutzungsrechts nach \u00a7 12 PatG vorliegen.<\/li>\n
  67. 1.
    \nGem\u00e4\u00df \u00a7 12 Abs. 1 S. 1 PatG tritt die Wirkung eines Patents gegen denjenigen nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Dieser ist gem\u00e4\u00df \u00a7 12 Abs. 1 S. 2 PatG befugt, die Erfindung f\u00fcr die Bed\u00fcrfnisse seines eigenen Betriebs in eigenen oder fremden Werkst\u00e4tten auszunutzen.<\/li>\n
  68. Ein Vorbenutzungsrecht setzt daher zum Einen voraus, dass die die Vorbenutzung einwendende Beklagte am Priorit\u00e4tstag im redlich erworbenen Erfindungsbesitz gewesen sein muss. Dies bedeutet, dass sie den Erfindungsgedanken soweit erkannt haben muss, dass sie den patentgem\u00e4\u00dfen Erfolg planm\u00e4\u00dfig im Sinne einer wiederholbaren technischen Lehre herbeif\u00fchren konnte (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Kapitel E, Rz. 564). Erfindungsbesitz ist daher gegeben, wenn die sich aus Aufgabe und L\u00f6sung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv derart erkannt ist, dass die tats\u00e4chliche Ausf\u00fchrung der Erfindung m\u00f6glich ist (vgl. BGH GRUR 2012, 895, 896 \u2013 Desmopressin; GRUR 2010, 47, 48f. \u2013 F\u00fcllstoff; Scharen\/Benkard, a.a.O., \u00a7 12, Rn. 5). An einer solchen Erkenntnis fehlt es, wenn das technische Handeln \u00fcber das Stadium von Versuchen noch nicht hinausgegangen ist oder ein Gegenstand benutzt worden ist, der lediglich in einzelnen Exemplaren \u201ezuf\u00e4llig\u201c die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften aufgewiesen hat. Denn in beiden F\u00e4llen ist das Handeln nicht von einer Erkenntnis getragen, die es jederzeit m\u00f6glich macht, die technische Lehre wiederholbar auszuf\u00fchren, so dass es auch nicht gerechtfertigt ist, daran eine Besitzstand vermittelnde Rechtsposition anzukn\u00fcpfen (vgl. BGH GRUR 2012, 895, 896 \u2013 Desmopressin).<\/li>\n
  69. Dar\u00fcber hinaus setzt das Vorbenutzungsrecht voraus, dass der Erfindungsbesitz im Priorit\u00e4tszeitpunkt bet\u00e4tigt worden ist. Ausreichend ist insoweit, dass die Beklagte im Inland Benutzungshandlungen nach \u00a7\u00a7 9 und 10 PatG vorgenommen oder zumindest Veranstaltungen zur alsbaldigen Benutzung getroffen hat (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 11.01.2007, I-2 U 65\/05, Rz. 87 \u2013 zitiert nach juris).<\/li>\n
  70. Die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr das Vorliegen eines Vorbenutzungsrechts obliegt der Beklagten, da ein solches Recht ihrer Rechtsverteidigung zu Gute kommt. Sie hat insoweit substantiiert zu den tatbestandlichen Voraussetzungen vorzutragen und durch geeignete Unterlagen und\/oder Zeugen den Nachweis daf\u00fcr zu erbringen, dass sie im Priorit\u00e4tstag den Erfindungsgedanken erkannt und bekr\u00e4ftigt hatte (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Kapitel E, Rz. 575).<\/li>\n
  71. 2.
    \nVorliegend hat die Beklagte schon nicht zur \u00dcberzeugung der Kammer darzulegen vermocht, dass der von ihr unter der Bezeichnung \u201eXXX XXX\u201c bereits im Jahr 2013 vertriebene D\u00fcnger \u00fcber einen klagepatengem\u00e4\u00dfen Hordeningehalt verf\u00fcgt hat.<\/li>\n
  72. Der der Kl\u00e4gerin von der Beklagten vorprozessual als Anlage MD 1 zum Schreiben vom 19. Februar 2020 \u00fcbermittelten Rechnung aus Oktober 2013 (vgl. Anlagenkonvolut HKLW 8) kann zwar entnommen werden, dass eine E GmbH XXX-D\u00fcnger an eine XXX B Dienstleistungen GmbH geliefert hat, indes sind der Rechnung keine Anhaltspunkte daf\u00fcr zu entnehmen, \u00fcber welche Zusammensetzung\/Inhaltsstoffe der D\u00fcnger verf\u00fcgt hat.<\/li>\n
  73. Soweit die Beklagte noch Bezug genommen hat auf zwei Untersuchungsberichte des Instituts f\u00fcr Boden und Umwelt vom 9. April 2020 (vgl. Anlagenkonvolut HKLW 12), so ergibt sich daraus zwar, dass die von dem Institut untersuchten Proben einen Hordeningehalt von 313 bzw. 420 mg\/kg aufgewiesen haben. Wie den Untersuchungsberichten indes auch entnommen werden kann, beruht die Angabe, dass es sich bei den eingelieferten Proben um solche handelt, die aus dem Jahr 2013 stammen, um eine Angabe des Einsenders, hier der Beklagten. Da die Kl\u00e4gerin in prozessual zul\u00e4ssiger Weise diese Angabe der Beklagten bestritten hat, h\u00e4tte es der Beklagten nach den zuvor bereits beschriebenen Grunds\u00e4tzen oblegen, weiter dazu vorzutragen und ggf. Beweis daf\u00fcr anzubieten, dass es sich bei den untersuchten Proben um R\u00fcckstellmuster aus dem Jahr 2013 gehandelt hat. Entsprechender Vortrag ist auch nach Hinweis der Kammer in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht erfolgt.<\/li>\n
  74. Soweit die Beklagte in ihrem letzten Schriftsatz vom 6. Juli 2021 noch Beweis durch Zeugnis eines Mitarbeiters ihres Zulieferers angeboten hat, so handelt es sich um einen grunds\u00e4tzlich unzul\u00e4ssigen und daher vom Gericht nicht nachzugehenden Ausforschungsbeweis, da die Beklagte bereits schon nicht weiter dazu vorgetragen hat, welche Tatsachen der als Zeuge benannte Mitarbeiter \u00fcberhaupt best\u00e4tigen soll und warum er dies kann.<\/li>\n
  75. IV.
    \nAus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich nachfolgende Rechtsfolgen:<\/li>\n
  76. \n1.
    \nDa die Beklagte das Klagepatent widerrechtlich benutzt hat, ist sie gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der tenorierten Benutzungshandlungen verpflichtet.<\/li>\n
  77. 2.
    \nDie Beklagte trifft auch ein zumindest fahrl\u00e4ssiges Verschulden. Denn die Beklagte als Fachunternehmen h\u00e4tte bei Anwendung der von ihr im Gesch\u00e4ftsverkehr zu fordernden Sorgfalt die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. F\u00fcr die Zeit ab Erteilung des Klagepatents schuldet die Beklagte daher Ersatz des Schadens, welcher der Kl\u00e4gerin entstanden ist und noch entstehen wird, \u00a7 139 Abs. 2 PatG. Ferner schuldet die Beklagte der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df \u00a7 33 PatG f\u00fcr die von ihr in der Zeit zwischen Offenlegung der Anmeldung des Klagepatents und seiner Erteilung ver\u00fcbten Benutzungshandlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung. Da die genaue Schadensersatzh\u00f6he sowie die H\u00f6he der angemessenen Entsch\u00e4digung derzeit noch nicht feststehen, die Kl\u00e4gerin n\u00e4mlich keine Kenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagte hat, hat sie ein rechtliches Interesse gem\u00e4\u00df \u00a7 256 ZPO daran, dass die Schadensersatz- und Entsch\u00e4digungspflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird.<\/li>\n
  78. 3.
    \nUm die Kl\u00e4gerin in die Lage zu versetzen, den ihr zustehenden Schadensersatz und die ihr zustehende angemessene Entsch\u00e4digung zu beziffern, ist die Beklagte verpflichtet, im zuerkannten Umfang \u00fcber ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen, \u00a7 140b PatG i.V.m. \u00a7 242 BGB.<\/li>\n
  79. 4.
    \nDie Beklagte ist nach \u00a7 140a Abs. 1 und 3 PatG in der zuerkannten Weise auch zur Vernichtung und zum R\u00fcckruf der das Klagepatent verletzenden Gegenst\u00e4nde verpflichtet.<\/li>\n
  80. 5.
    \nDie Kl\u00e4gerin kann von der Beklagten schlie\u00dflich auch Ersatz der Abmahnkosten aus den Grunds\u00e4tzen der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung ohne Auftrag, \u00a7\u00a7 683 S. 1, 677, 670 BGB (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Kapitel C., Rz. 42) verlangen.<\/li>\n
  81. V.
    \nMit Blick auf die von der Beklagten gegen den Rechtsbestand des Klagepatents eingewandten Entgegenhaltungen war eine Aussetzung des Rechtsstreits gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zu einer auch nur erstinstanzlichen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren vor dem BPatG nicht geboten.<\/li>\n
  82. 1.
    \nNach Auffassung der Kammern (Mitt. 1988, 91 \u2013 Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 \u2013 Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (GRUR 1979, 188 \u2013 Flachdachabl\u00e4ufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug; GRUR 2014, 1237 ff. \u2013 Kurznachrichten) best\u00e4tigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen w\u00fcrde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (\u00a7 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuw\u00e4gen.<\/li>\n
  83. Wenn das Klagepatent mit einem Einspruch oder mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grunds\u00e4tzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es eine Nichtigerkl\u00e4rung nicht f\u00fcr (hinreichend) wahrscheinlich h\u00e4lt; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach \u00a7 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich \u00fcber die Nichtigkeitsklage entschieden ist (BGH, GRUR 2014 1238 \u2013 Kurznachrichten). Denn eine \u2013 vorl\u00e4ufig vollstreckbare \u2013 Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, zum R\u00fcckruf sowie zur Vernichtung patentgem\u00e4\u00dfer Erzeugnisse ist regelm\u00e4\u00dfig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch die Nichtigerkl\u00e4rung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verb\u00fcrgte Justizgew\u00e4hrungsanspruch gebietet es, dem Verletzungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verf\u00fcgung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangriff auf den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive M\u00f6glichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtigerkl\u00e4rung bzw. durch Erhebung eines Einspruchs f\u00fchren zu k\u00f6nnen, sondern auch eine angemessene Ber\u00fccksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein \u2013 und gegebenenfalls das einzige \u2013 Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die f\u00fcr die Anspr\u00fcche nach \u00a7\u00a7 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und f\u00fcr die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschlie\u00dfliche Zust\u00e4ndigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verf\u00fcgung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Verletzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerkl\u00e4rung gef\u00fchrt werden. Dies darf indessen nicht dazu f\u00fchren, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grunds\u00e4tzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch\/der anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014 1238 – Kurznachrichten). Dies kann regelm\u00e4\u00dfig dann nicht angenommen werden, wenn der Nichtigkeitsangriff darauf gerichtet ist, die Neuheit oder die erfinderische T\u00e4tigkeit bei Findung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre in Frage zu stellen, sich jedoch f\u00fcr eine Bejahung der Patentierbarkeit, die auch insoweit von der wertenden Beurteilung der hierf\u00fcr zust\u00e4ndigen Instanzen abh\u00e4ngt, noch vern\u00fcnftige Argumente finden lassen. Gleiches gilt in F\u00e4llen, in denen der dem Klagepatent entgegengehaltene Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigt oder das Klagepatent erstinstanzlich aufrechterhalten worden ist (vgl. K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 13. Auflage 2021, Kapitel E., Rn. 815f.).<\/li>\n
  84. 2.
    \nDen ma\u00dfgeblichen Erfolg der Nichtigkeitsklage vermochte die Kammer nicht mit der erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit festzustellen.<\/li>\n
  85. 2.1.
    \nEine neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre durch die priorit\u00e4ts\u00e4ltere kanadische Patentanmeldung CA 2,192,XXX A1 (vorgelegt als Anlage D 14 zum Anlagenkonvolut MD 1; im Folgenden: D 14) konnte nicht festgestellt werden.<\/li>\n
  86. 2.1.1.
    \nEine Entgegenhaltung ist dann neuheitssch\u00e4dlich, wenn sich die gesamte als Erfindung beanspruchte Lehre des Klagepatents aus dieser Schrift, deren Gesamtinhalt zu ermitteln ist, f\u00fcr den Fachmann am Priorit\u00e4tstag in einer Weise ergibt, dass ihm die dort vorgestellte technische L\u00f6sung unmittelbar und eindeutig s\u00e4mtliche Merkmale der Erfindung offenbart. Dabei beschr\u00e4nkt sich die technische Lehre der Patentschriften nicht auf den Inhalt der Anspr\u00fcche, sondern schlie\u00dft die gesamte technische Information ein, die ein Durchschnittsfachmann Anspr\u00fcchen, Beschreibung und Abbildungen entnehmen kann (vgl. BGH GRUR 2009, 382, 384 \u2013 Olanzapin).<\/li>\n
  87. Voraussetzung der Zugeh\u00f6rigkeit einer Entgegenhaltung (einer Schrift oder eines anderen Dokuments) zum ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higen Stand der Technik ist, dass sie irgendwo auf der Welt in irgendeiner Weise der \u00d6ffentlichkeit vor dem Anmelde- bzw. Priorit\u00e4tstag zug\u00e4nglich gemacht worden ist (vgl. Moufang in Schulte, Kommentar zum PatG, 10. Auflage 2017, \u00a7 3, Rn. 14). \u00d6ffentlich zug\u00e4nglich ist ein Dokument, wenn ein unbegrenzter Personenkreis die M\u00f6glichkeit zur Kenntnisnahme hat oder hatte, ohne dass Einschr\u00e4nkung durch geheimhaltungspflichten bestanden (vgl. Moufang\/Schulte, a.a.O., \u00a7 3, Rn 23ff. m.w.N.). Die darlegungs- und Beweislast f\u00fcr eine solche \u00f6ffentliche Zug\u00e4nglichkeit obliegt dem Patentverletzer.<\/li>\n
  88. 2.1.2.
    \nEntgegen der prozessleitenden Verf\u00fcgung vom 23. Juli 2020 (dort Ziff. 3.a), Bl. 22 d.A.) hat die Beklagte von der franz\u00f6sischsprachigen Entgegenhaltung D 14 keine deutsche \u00dcbersetzung zur Akte gereicht, so dass die Kammer die D 14 im Rahmen ihrer Entscheidung \u00fcber die Aussetzung schon aus formalen Gr\u00fcnden nicht ber\u00fccksichtigen konnte.<\/li>\n
  89. Auch unter Ber\u00fccksichtigung der weiteren von der Beklagten zur Akte gereichten Dokumente vermochte die Kammer nicht zu erkennen, dass die D 14 die Lehre des Klagepatents in Form der hier geltend gemachten Anspr\u00fcche 1 und 5 dem Fachmann unmittelbar und eindeutig offenbart.<\/li>\n
  90. Soweit die Beklagte auf die beiden Bescheide des EPA vom 29. November 2016 und 3. Juni 2019 (vgl. Anlagenkonvolut MD 3) Bezug genommen hat, welche im parallelen europ\u00e4ischen Erteilungsverfahren ergangen sind, so verm\u00f6gen diese Bescheide zwar nicht unmittelbar einen Hinweis darauf zu liefern, wie das BPatG den Rechtsbestand im Rahmen der Nichtigkeitsklage beurteilen wird, sie sind jedoch f\u00fcr die Frage der Rechtsbest\u00e4ndigkeit zumindest von indizieller Bedeutung. Unabh\u00e4ngig davon, dass das europ\u00e4ische Patent (EP 3 148 XXX B1) mittlerweile mit im Vergleich zum Klagepatent eingeschr\u00e4nkten Anspr\u00fcchen erteilt wurde, vermochte die Kammer aber auch diesen Bescheiden nicht zu entnehmen, wieso die D 14 den beiden streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcchen des Klagepatents neuheitssch\u00e4dlich entgegenstehen sollte. So f\u00fchrt das EPA in Ziff. 3.3 auf Seite 2 des Bescheides vom 3. Juni 2019 nur knapp und ohne weitere Begr\u00fcndung aus, dass die D 2 (= D 14) Zusammensetzungen offenbare, die zur Anwendung bei B\u00e4umen in manchen Ausf\u00fchrungsbeispielen (insb. Tabelle 1 aus Seite 11 der D 14) Hordenin in einer Menge von 50ppm offenbare. Wieso es sich dabei aber um D\u00fcngemittel f\u00fcr (Kultur-)Pflanzen handeln sollte, l\u00e4sst das EPA offen. Dem entsprechenden Vorhalt der Kl\u00e4gerin auf Seite 7 der Replik (dort 4. und 5. Absatz) ist die Beklagte in Folge auch nicht mehr entgegengetreten, vielmehr sieht die Beklagte die D 14 (wie auch die nachfolgen noch zu behandelnde D 15) nur noch als \u201em\u00f6glicherweise weiter wichtig f\u00fcr die Beurteilung der Patentf\u00e4higkeit des Klagepatents\u201c, ohne dazu schrifts\u00e4tzlich bzw. in der m\u00fcndlichen Verhandlung weiter ausgef\u00fchrt zu haben.<\/li>\n
  91. 2.2.
    \nVor dem Hintergrund der Ausf\u00fchrungen zur D 14 vermochte die Kammer auch eine neuheitssch\u00e4dliche Vorwegnahme der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre durch die priorit\u00e4ts\u00e4ltere franz\u00f6sische Patentanmeldung FR 2 979 XXX A1 (vorgelegt als Anlage D 15 zum Anlagenkonvolut MD 1; im Folgenden: D 15) nicht mit der hinreichenden Wahrscheinlichkeit festzustellen.<\/li>\n
  92. Neben dem Fehlen einer deutschen \u00dcbersetzung fehlt es im \u00dcbrigen auch an hinreichend substantiiertem Vortrag der Beklagten dazu, woraus sich alle Merkmale der streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche des Klagepatents unmittelbar und eindeutig ergeben sollen, zumal die Lehre der D 15 auf die Bek\u00e4mpfung bestimmter Algenarten und damit nicht auf die D\u00fcngung von (Kultur-)Pflanzen zielt. Der pauschale Hinweis der Beklagten auf die Bescheide des EPA ist jedenfalls nicht geeignet, entsprechenden Vortrag zu ersetzen.<\/li>\n
  93. 2.3.
    \nDie Kammer vermochte ebenfalls nicht festzustellen, dass der auf die DE 44 24 XXX A1 (vorgelegt als Anlage D 7 zum Anlagenkonvolut MD 1; im Folgenden: D 7) gest\u00fctzte Neuheitsangriff hinreichende Erfolgsaussichten hat.<\/li>\n
  94. Die priorit\u00e4ts\u00e4ltere Anmeldeschrift D 7 offenbart ein D\u00fcngemittel, bei dessen Herstellung Malzkeime Verwendung finden, die sich \u2013 wie der Fachmann den Zeilen 23ff. auf Seite 2 der D 7 entnehmen kann \u2013 auf Grund ihres N\u00e4hrstoffgehaltes gut als D\u00fcngemittel eignen sollen. Indes fehlt es in der D 7 selbst \u2013 wovon auch die Beklagte ausgeht \u2013 an einer unmittelbaren Bezugnahme auf den Inhaltsstoff Hordenin und daher insbesondere auch auf eine bestimmte Hordeninkonzentration.<\/li>\n
  95. Soweit die Beklagte daher auf die Dokumente D 10 bis D 12 (des Anlagenkonvoluts MD 1) Bezug nimmt und meint, dem Fachmann, hier einem auf die Entwicklung von D\u00fcngemitteln spezialisierten Biologen, sei bereits auf Grund seines Fachwissen bewusst, dass (Gersten-)Malzkeime stets Hordenin in der vom Klagepatent beanspruchten Konzentration enthielten mit der Folge, dass er auch bei dem von der D 7 offenbarten D\u00fcnger von einem Hordeningehalt von mindestens 50ppm ausgehe, vermochte die Kammer entsprechendes nicht zu erkennen. Die Kl\u00e4gerin hat \u2013 insoweit unwidersprochen \u2013 vorgetragen, dass es sich bei dem Begriff Malzkeime, wie er auch von der D 7 verwendet wird, um einen Oberbegriff f\u00fcr verschiedene Sorten von Malzkeimen handelt und etwa Weizenmalzkeime kein Hordenin bzw. allenfalls geringe Spuren davon aufweisen. Ferner hat die Kl\u00e4gerin nachvollziehbar und unter Bezugnahme auf die als Anlage HKLW 21 vorgelegte Gerstenmalz-Analyse aus dem Jahr 2017 dargelegt, dass auch Gerstenmalzkeime \u2013 entgegen der Behauptung der Beklagten \u2013 nicht stets einen Hordeningehalt von mindestens 50ppm aufweisen. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten. Selbst wenn man daher zu Gunsten der Beklagten annehmen wollte, dass die D 7 in erster Linie auf Gerstenmalzkeime als Grundlage f\u00fcr die Herstellung des offenbarten D\u00fcngers abstellen sollte, so fehlt es jedenfalls an einer hinreichenden unmittelbaren und eindeutigen Offenbarung des vom Klagepatent beanspruchten Hordeningehaltes.<\/li>\n
  96. 2.4.
    \nDie beiden Entgegenhaltungen D 1 (WO 2006\/XXX A2) und D 2 (JP XXX-XXX) waren bereits Gegenstand des Erteilungsverfahren, wie dem als Anlage D 20 zum Anlagenkonvolut MD 1 vorgelegten Pr\u00fcfbescheid des DPMA vom 24. April 2015 entnommen werden kann und sind daher auch bereits aus diesem Grund nicht geeignet, eine Aussetzung zu begr\u00fcnden.<\/li>\n
  97. 2.5.
    \nSoweit die Beklagten der Neuheit der streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche des Klagepatents noch die Dokumente D 9 bis D 13 entgegenhalten (vgl. 3. Absatz auf Seite 9 der Duplik und Schriftsatz vom 8. Juli 2021), fehlt es auch insoweit an substantiiertem Vortrag dazu, woraus sich die einzelnen Merkmale in den jeweiligen Schriften ergeben sollen.<\/li>\n
  98. 2.6.
    \nSchlussendlich hat auch der auf den Aspekt der fehlenden erfinderischen T\u00e4tigkeit gest\u00fctzte Nichtigkeitsangriff keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.<\/li>\n
  99. 2.6.1.
    \nDie Beantwortung der Frage, ob eine erfinderische T\u00e4tigkeit zu bejahen ist, bedarf einer wertenden Entscheidung (BGH, GRUR 1995, 330 \u2013 Elektrische Steckverbindung) unter Ber\u00fccksichtigung der Kriterien des Standes der Technik als Ausgangspunkt f\u00fcr die Beurteilung sowie des Fachwissens des Durchschnittsfachmanns in der Frage des Nichtnaheliegens. Die Beurteilung st\u00fctzt sich auf tats\u00e4chliche Umst\u00e4nde, n\u00e4mlich die Feststellung der Erfindung, des Standes der Technik sowie des dem ma\u00dfgeblichen Fachmann eigenen Wissens und K\u00f6nnens. Eine erfinderische T\u00e4tigkeit liegt erst in derjenigen Leistung, die sich \u00fcber die Norm dessen erhebt, was ein Fachmann mit durchschnittlicher Ausbildung, Kenntnissen und F\u00e4higkeiten bei herk\u00f6mmlicher Arbeitsweise erreichen kann.<\/li>\n
  100. Eine Ma\u00dfnahme kann als „naheliegend“ angesehen werden, wenn der Fachmann sie in der Erwartung einer gewissen Verbesserung oder eines Vorteils vorgenommen h\u00e4tte. Ma\u00dfgeblich ist eine angemessene (= realistische) Erfolgserwartung, so dass es nicht auf eine absolute Gewissheit im Hinblick auf das Eintreten vorteilhafter Effekte ankommt, andererseits aber auch nicht gen\u00fcgt, dass auf Seiten des Fachmanns die blo\u00dfe Hoffnung auf ein gutes Gelingen besteht. Die angemessene Erfolgserwartung erfordert \u00fcber den blo\u00dfen Wunsch nach Verbesserung hinaus eine vern\u00fcnftige wissenschaftliche Bewertung der vorliegenden Tatsachen (OLG D\u00fcsseldorf, Urteil v. 14.12.2017 \u2013 I-2 U 18\/17 \u2013, Rn. 44 ff., zitiert nach juris m.w.N.).<\/li>\n
  101. 2.6.2.
    \nDie Kammer vermochte nicht zu erkennen, dass die Lehre des Patentanspruchs 1 ausgehend von der priorit\u00e4ts\u00e4lteren US 6,340,XXX B1 (vorgelegt als Anlage D 7 zum Anlagenkonvolut HKLW 10; nachfolgend: D 18) nahelag.<\/li>\n
  102. Unabh\u00e4ngig davon, dass die Beklagte \u2013 entgegen der prozessleitenden Verf\u00fcgung vom 23. Juli 2020 (dort Ziff. 3.a), Bl. 22 d.A.) \u2013 keine deutsche \u00dcbersetzung dieser Entgegenhaltung zur Akte gereicht hat, ist auch bereits kein Anlass erkennbar, wieso der Fachmann, hier ein mit der Entwicklung von D\u00fcngemittel vertrauter Biologe oder Botaniker mit Hochschulausbildung, die D 18 \u00fcberhaupt heranziehen sollte. Denn die D 18 betrifft Methoden zur Gewichtsabnahme bei Menschen, wobei Wirkstoffe verwendet werden, die aus Citruspflanzen gewonnen werden. Zwar behandelt die D 18 dabei auch den Wirkstoff Hordenin und gibt an, dass eine Erh\u00f6hung des Wirkstoffanteils bei Menschen zu einer verbesserten Wirkung f\u00fchrt. Die Kammer vermochte aber nicht zu erkennen, wieso der Fachmann, der einen Pflanzend\u00fcnger (weiter-)entwickeln m\u00f6chte, \u00fcberhaupt im Bereich der Pharmazie Anregung sucht bzw. dass \u2013 f\u00fcr den Fall, dass der Fachmann die D 18 in Betracht ziehen sollte \u2013 ohne weiteres die Wirkung des Wirkstoffs Hordenin beim Menschen auch f\u00fcr (Kultur-)Pflanzen gilt. Entsprechendes wurde von der Beklagten nur pauschal behauptet.<\/li>\n
  103. Dass Patentanspruch 5 ausgehend von der D 18 nahegelegen haben k\u00f6nnte, behauptet auch die Beklagte nicht.<\/li>\n
  104. B.
    \nDie Nebenentscheidungen folgen aus \u00a7\u00a7 91 Abs. 1 und 709 ZPO.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3131 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 29. Juli 2021, Az. 4c O 39\/20<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[95,2],"tags":[],"class_list":["post-8779","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-95","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8779","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=8779"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8779\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8780,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8779\/revisions\/8780"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=8779"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=8779"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=8779"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}