{"id":8763,"date":"2021-11-08T17:00:18","date_gmt":"2021-11-08T17:00:18","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8763"},"modified":"2021-11-08T08:09:09","modified_gmt":"2021-11-08T08:09:09","slug":"4b-o-40-20-kokzidiosemittel","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8763","title":{"rendered":"4b O 40\/20 – Kokzidiosemittel"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3124
\n<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 15. Juli 2021, Az. 4b O 40\/20<\/p>\n

    \n
  1. \nI. Die Beklagten werden verurteilt,<\/li>\n
  2. 1. es bei Meidung eines vom Gericht f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes jeweils bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  3. Zusammensetzungen, umfassend Toltrazuril und einen Eisenkomplex, der eine w\u00e4ssrige kolloidale L\u00f6sung aus beta-Eisenoxidhydroxid und Dextranglucoheptons\u00e4ure ist, zur Verwendung bei der Behandlung von Kokzidiose bei Schweinen,<\/li>\n
  4. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder f\u00fcr die genannten Zwecke einzuf\u00fchren und\/oder zu besitzen,<\/li>\n
  5. wobei die Zusammensetzung durch eine einzige intramuskul\u00e4re Injektion in den Hals oder hinter das Ohr verabreicht wird, und die Zusammensetzung 20 mg Toltrazuril pro kg K\u00f6rpergewicht enth\u00e4lt und die Formulierung eine Suspension ist,<\/li>\n
  6. 2. der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in elektronischer Form vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 18.03.2020 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  7. a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  8. b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  9. c) der Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,<\/li>\n
  10. wobei die Beklagten Rechnungen, und f\u00fcr den Fall, dass keine Rechnungen vorhanden sind, Lieferscheine in Kopie, vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  11. 3. der Kl\u00e4gerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses in elektronischer Form vollst\u00e4ndig dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 26.11.2015 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  12. a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  13. b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  14. c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/li>\n
  15. d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n
  16. wobei die Angaben zu lit. d) nur f\u00fcr die Zeit seit dem 18.04.2020 zu machen sind,<\/li>\n
  17. wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten \u00fcbernehmen und ihn erm\u00e4chtigen, der Kl\u00e4gerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter-nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist;<\/li>\n
  18. 4. die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 18.03.2020 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis darauf, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 2 928 XXX B1 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagten zur\u00fcckzugeben und ihnen f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe verbindlich zugesagt wird, und die erfolgreich zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;<\/li>\n
  19. 5. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und\/oder Eigentum der Beklagten befindlichen unter Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach Wahl der Kl\u00e4gerin an einen von der Kl\u00e4gerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;<\/li>\n
  20. 6. nur die Beklagte zu 1): an die Kl\u00e4gerin 6.416,20 EUR nebst Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem Basiszinssatz seit dem 13.06.2020 zu zahlen.<\/li>\n
  21. II. Es wird festgestellt,<\/li>\n
  22. 1. dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, an die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 26.11.2015 bis zum 18.04.2020 begangenen Handlungen eine angemessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/li>\n
  23. 2. dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 18.04.2020 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  24. III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/li>\n
  25. IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.<\/li>\n
  26. V. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.000.000,00 EUR, wobei Teilsicherheiten f\u00fcr die Zwangsvollstreckung wie folgt festgesetzt werden:
    \nf\u00fcr Ziffer I. 1., 4. und 5. des Tenors 725.000,00 EUR,
    \nf\u00fcr Ziffer I. 2. und 3. des Tenors 200.000,00 EUR und
    \nf\u00fcr Ziffer I. 6 und III. des Tenors 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/li>\n
  27. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  28. Die Kl\u00e4gerin macht als im Patentregister eingetragene Inhaberin gegen die Beklagten auf eine Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 2 928 XXX B1 (im Folgenden: Klagepatent) gest\u00fctzte Antr\u00e4ge auf Unterlassen, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, R\u00fcckruf und Vernichtung sowie Aufwendungsersatz und die Feststellung einer Entsch\u00e4digungs- und Schadensersatzpflicht dem Grunde nach geltend.<\/li>\n
  29. Das in englischer Verfahrenssprache abgefasste Klagepatent mit dem in die deutsche Sprache \u00fcbersetzten Titel \u201eX\u201c wurde am 06.12.2013 unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 07.12.2012 (EP 12306X) angemeldet. Die Offenlegung der Anmeldung datiert vom 14.10.2015, die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung vom 18.03.2020. Das Klagepatent beruht auf der WO 2014\/086XX (Anlage B4; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B4a).<\/li>\n
  30. Das Klagepatent steht in Kraft. Die Beklagte zu 1) erhob am Tag der Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung, am 18.03.2020, gegen die Erteilung des Klagepatents Einspruch beim Europ\u00e4ischen Patentamt (im Folgenden: EPA), \u00fcber den bisher noch nicht entschieden worden ist.<\/li>\n
  31. Die Anspr\u00fcche 1 bis 5, die hier zusammen mit einer Textstelle aus der Beschreibung des Klagepatents in einer Kombination geltend gemachten werden, haben in der deutschen \u00dcbersetzung (orientiert an der als Anlage rop1 vorgelegten Klagepatentschrift) den folgenden Wortlaut:<\/li>\n
  32. \u201e1. Zusammensetzung, umfassend Toltrazuril und einen Eisenkomplex, der eine w\u00e4ssrige kolloidale L\u00f6sung aus beta-Eisenoxidhydroxid und Dextranglucoheptons\u00e4ure ist, zur Verwendung bei der Behandlung von Kokzidiose bei Schweinen, wobei die Zusammensetzung durch intramuskul\u00e4re Injektion verabreicht wird.<\/li>\n
  33. 2. Zusammensetzung zur Verwendung nach Anspruch 1, wobei die Zusammensetzung dem Schwein durch eine einzige Injektion verabreicht wird.<\/li>\n
  34. 3. Zusammensetzung zur Verwendung nach Anspruch 1 oder 2, wobei die Zusammensetzung bei einem Schwein durch intramuskul\u00e4re Injektion in den Hals oder hinter das Ohr verabreicht wird.<\/li>\n
  35. 4. Zusammensetzung zur Verwendung nach Anspruch 1, die zwischen 1 und 60 mg Toltrazuril pro kg K\u00f6rpergewicht enth\u00e4lt.<\/li>\n
  36. 5. Zusammensetzung zur Verwendung nach einem der Anspr\u00fcche 1 bis 4, wobei die Formulierung eine Suspension ist.\u201c<\/li>\n
  37. Wegen des Wortlauts der als \u201eInsbesondere-Antr\u00e4ge\u201c geltend gemachten Anspr\u00fcche 6 und 7 wird auf die Klagepatentschrift (Anlage rop 1) verwiesen.<\/li>\n
  38. Die Beklagte zu 1) ist die alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 2). Die Beklagte zu 2) wird von der Beklagte zu 1) beherrscht. Ausweislich des Beherrschungsvertrags zwischen den Beklagten (in teilgeschw\u00e4rzter Fassung vorgelegt als Anlage B34) untersteht die Beklagte zu 2) der Leitung durch die Beklagte zu 1), die gegen\u00fcber der Beklagten zu 2) weisungsbefugt ist.<\/li>\n
  39. Die Beklagte zu 1) betreibt eine Internetseite mit der Adresse A.com. Hier bietet sie unter anderem auch f\u00fcr das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung \u201eA\u00ae\u201c bzw. \u201eA\u201c ein Tierarzneimittel an, das Schweinen intramuskul\u00e4r zu verabreichen ist (im Folgenden: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage rop 4 Bezug genommen.<\/li>\n
  40. Auch die Beklagte zu 2) bietet die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in der Bundesrepublik Deutschland mittels Informationsmaterial an. Zudem stellt sie ein Bestellformular f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bereit. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage rop 4a Bezug genommen.<\/li>\n
  41. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wurde durch die Europ\u00e4ische Kommission am 20.05.2019 zugelassen (Zulassungsnr.: EU\/2\/19\/239\/XXX) und ist seit dem 04.06.2019 auf dem deutschen Markt erh\u00e4ltlich.<\/li>\n
  42. Die Beklagte zu 1) befasste sich bereits im Jahre 2011 mit einer Zusammensetzung, die Toltrazuril und Eisen-Dextran-Glucoheptonat\u201c enthielt.<\/li>\n
  43. Am 31.07.\/ 15.08.2012 traf die Beklagte zu 1) mit dem niederl\u00e4ndischen Unternehmen \u201eC\u201c ein sog. \u201eSecrecy Agreement\u201c (teilgeschw\u00e4rzte Fassung liegt als Anlage B13 vor; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B13a). Dabei handelt es sich um das Unternehmen, mit dem es im Juli 2018 auch zum Abschluss eines \u201eContract Manufacturing Agreement\u201c (\u201eLohnherstellungsvertrag\u201c) \u00fcber die Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform kam.<\/li>\n
  44. Am 26.\/ 30.10.2012 schloss die Beklagte zu 1) mit der Firma \u201eD\u201c eine als \u201eMaterial Transfer Agreement\u201c (\u201eMaterial\u00fcbertragungsvereinbarung\u201c) bezeichnete schriftliche Vereinbarung (Anlage B11; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B11a; im Wesentlichen ungeschw\u00e4rzte Fassung: Anlage B11b).<\/li>\n
  45. Die \u201eD\u201c f\u00fchrte am 07.\/08.11.2012 im Auftrag der Beklagten sowie im Beisein der von der Beklagten ausgesuchten Lohnherstellerin \u201eE\u201c Versuche \u00fcber die Methode der Sterilmahlung durch, wobei die Kl\u00e4gerin mit Nichtwissen bestreitet, dass die darin enthaltene Aussage zu einem erfolgreichen \u201eMahlversuch 4\u201c einen Zusammenhang zu der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aufweist. Auf den als Anlage B12 vorgelegten (in Teilen geschw\u00e4rzten) Testbericht wird Bezug genommen (weniger geschw\u00e4rzte Fassung liegt als Anlage B12a vor).<\/li>\n
  46. Die Kl\u00e4gerin f\u00fchrte f\u00fcr die Zulassung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform neben Toxizit\u00e4tsstudien und Studien zu Nebenwirkungen wie Haut- oder Augenirritationen zwei Studien zur Pharmakokinetik, sechs Studien zur Dosierung, davon drei Feldstudien, und eine gro\u00dfe Feldstudie mit fast 1000 Tieren durch.<\/li>\n
  47. Nachdem im Oktober 2017 der Beschluss gefasst wurde, die Marktzulassung zu beantragen, wurde ein entsprechender Antrag im November 2017 bei der Europ\u00e4ischen Arzneimittelagentur (im Folgenden: EMA) eingereicht.<\/li>\n
  48. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.04.2020 (Anlage B1) mahnte die Kl\u00e4gerin die Beklagte ab.<\/li>\n
  49. Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, die Beklagten k\u00f6nnten einer Verletzung des Klagepatents ein privates Vorbenutzungsrecht auf ihrer Seite nicht entgegenhalten. Es fehle jedenfalls vor dem Priorit\u00e4tsdatum des Klagepatents an inl\u00e4ndischen Benutzungshandlungen bzw. hinreichenden Veranstaltungen zur alsbaldigen Benutzungsaufnahme. An solchen fehle es bereits deshalb, weil bei den Beklagten nicht einmal im M\u00e4rz 2016 eine endg\u00fcltige Entscheidung \u00fcber die Dosierung f\u00fcr die Klinischen Versuche getroffen worden sei. Es fehle insbesondere an einer Inbenutzungnahme des Erfindungsbesitzes. Im Hinblick auf Formulierungen, die f\u00fcr etwaige Tests angefertigt werden, fehle die \u201eErnsthaftigkeit eine gewerbliche Nutzungsabsicht in die Tat umzusetzen\u201c.
    \nAuch habe die Beklagte zu 1) keine Vorkehrungen zur alsbaldigen Nutzung getroffen. Selbst dann, wenn am 30.11.2012 ein Beschluss \u2013 wie von den Beklagten behauptet \u2013 getroffen worden sei, k\u00f6nne ein solcher keine feste Entscheidung zur gewerblichen Nutzung darstellen. Allenfalls sei damit zum Ausdruck gebracht worden, dass man die begonnene Entwicklung fortsetzen wolle. Eine endg\u00fcltige Entscheidung zur gewerblichen Nutzung werde typischerweise fr\u00fchestens dann getroffen, wenn klinische Versuche bereits angefangen worden seien und erfolgversprechende Daten liefern w\u00fcrden. Labortests und erste Machtbarkeitsstudien seien hierf\u00fcr nicht ausreichend. Dagegen, dass es sich dabei um einen festen Entschluss zur gewerblichen Nutzung handele, spreche auch, dass zwischen diesem und dem deutschen Marktauftritt \u2013 insoweit unstreitig \u2013 ein Zeitraum von knapp sieben Jahren liege.
    \nUnabh\u00e4ngig davon, ob die Beklagte zu 1) die Beklagte zu 2) beherrsche, w\u00fcrden jedenfalls beide Beklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform vertreiben. Dies f\u00fchre zu einer Vervielf\u00e4ltigung des Vorbenutzungsrechts, auf ein solches k\u00f6nne sich aber immer nur ein Betrieb berufen.<\/li>\n
  50. \nNach R\u00fccknahme eines Antrags auf Entfernung der Erzeugnisse aus den Vertriebswegen beantragt die Kl\u00e4gerin nunmehr noch,<\/li>\n
  51. zu erkennen wie geschehen, wobei die Kl\u00e4gerin jedoch<\/li>\n
  52. – mit dem Antrag zu I. 6. Zinsen seit dem 17.04.2020 und<\/li>\n
  53. – mit dem Antrag zu II. 1. die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen Entsch\u00e4digung seit dem 14.11.2015 begehrt.<\/li>\n
  54. Die Beklagten beantragen,<\/li>\n
  55. die Klage abzuweisen;<\/li>\n
  56. hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung des Europ\u00e4ischen Patentamts in dem gegen das Klagepatent EP 2 928 XXX B1 gerichteten Einspruchsverfahrens auszusetzen,<\/li>\n
  57. weiter hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des Europ\u00e4ischen Patentamts in dem gegen das Klagepatent EP 2 928 XXX B1 gerichteten Einspruchsverfahrens auszusetzen.<\/li>\n
  58. \nDie Beklagten machen gegen eine Verletzung des Klagepatents ein privates Vorbenutzungsrecht geltend. Sie sind der Ansicht, eine Inbenutzungsnahme des Erfindungsbesitzes sei durch die Beklagte zu 1) im vorpriorit\u00e4ren Zeitraum zum einen durch die hergestellte Formulierung zur Verwendung f\u00fcr die Wirksamkeitsstudien erfolgt (unter Verweis auf ein Laborjournal vom 28.04.2011, vorgelegt als Anlage B26) und zum anderen durch die Herstellung f\u00fcr die Mahlversuche durch die Firma \u201eD\u201c vom 01.10.2012 (unter Verweis auf ein Laborjournal vom 01.10.2012, Anlage B10). Die genannten Formulierungen h\u00e4tten auch jeweils bereits eine Dosierung von 20mg pro kg K\u00f6rpergewicht aufgewiesen und seien f\u00fcr die intramuskul\u00e4re Injektion zur Behandlung der Coccidiose bei Ferkeln eingesetzt bzw. bestimmt gewesen. Ma\u00dfgeblich sei allein, dass ein Produkt gem\u00e4\u00df den Merkmalen der \u201eErfindung\u201c des Klagepatents hergestellt werde, nicht erforderlich sei hingegen, dass ein marktfertiges Produkt entstehe.
    \nDie Beklagten meinen weiter, im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents seien die entscheidenden Schritte f\u00fcr die Herstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform im industriellen Ma\u00dfstab sowie deren Vertrieb im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auf ihrer Seite bereits getroffen worden. In diesem Zusammenhang behaupten sie \u2013 was die Kl\u00e4gerin mit Nichtwissen bestreitet \u2013, dass das zust\u00e4ndige Entscheidungskomitee der Beklagten zu 1) auf Grundlage einer Pr\u00e4sentation (vorgelegt als Anlage B16; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B16a) am 30.11.2012 per Beschluss festgestellt habe, dass der sog. \u201eDP2-Status\u201c f\u00fcr eine injizierbare Toltrazuril und Gleptoferron enthaltende Formulierungssuspension erreicht sei (vgl. teilgeschw\u00e4rztes Protokoll vom 18.12.2012., vorgelegt als Anlage B14; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B14a). Mit dem Beschluss, der insbesondere auf den erfolgreichen Versuchen zur Sterilmahlung sowie den Wirksamkeitsstudien aus dem Jahre 2011 fu\u00dfe, sei die Entscheidung, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Marktreife zu bringen, getroffen worden.
    \nHiergegen stehe insbesondere nicht die Tatsache, dass bis zur Markteinf\u00fchrung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform noch knapp sieben Jahre vergangen seien. Insoweit seien die Besonderheiten des Arzneimittelmarktes zu ber\u00fccksichtigen. F\u00fcr die Einf\u00fchrung eines solchen seien \u2013 insoweit unstreitig \u2013 umfangreiche und aufwendige Studien sowie die Abkl\u00e4rung regulatorischer Fragen mit Zulassungsbeh\u00f6rden erforderlich. Die hier in Rede stehenden zeitlichen Abl\u00e4ufe zwischen den Entscheidungen, die streitgegenst\u00e4ndliche Formulierung zur Marktreife zu bringen und die Zulassungsunterlagen einzureichen, sowie bis zur Erteilung der Zulassung seien \u00fcblich. Insbesondere w\u00fcrden auch die zur Herbeif\u00fchrung der Marktreife erforderlichen Aufwendungen (einschlie\u00dflich der Zulassungsstudien) in Millionenh\u00f6he nicht ohne einen festen Entschluss zur Vermarktung eingeleitet werden.
    \nAuch die Beklagte zu 2) k\u00f6nne sich auf ein Vorbenutzungsrecht berufen. In diesem Zusammenhang behaupten die Beklagten, die Beklagte zu 2) \u00fcbernehme als weisungsgebundenes Unternehmen den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Beklagten zu 1) an Endkunden.<\/li>\n
  59. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  60. Die zul\u00e4ssige Klage ist weit \u00fcberwiegend begr\u00fcndet.<\/li>\n
  61. A
    \nDer Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche bis auf einen geringen Teil des geltend gemachten Entsch\u00e4digungsanspruchs und der Zinsen zu, Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140b, 140a Abs. 1 und 3 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259, 677, 683 Satz 1, 670 BGB, Art. II \u00a7 1 Abs. 1 Satz 1 IntPat\u00dcG.<\/li>\n
  62. I.
    \nDas Klagepatent betrifft die Behandlungen von nicht-menschlichen Tieren auf Triazinbasis (Abs. [0001] des Klagepatents, Anlage K1; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage K1a; Abschnitte ohne Bezeichnung beziehen sich nachfolgend auf solche des Klagepatents).<\/li>\n
  63. Triazine sind ausweislich des vom Klagepatent einleitend in Bezug genommenen Technikstands in der Veterin\u00e4rindustrie zur Behandlung von nicht menschlichen Tieren gegen eine Vielzahl von Krankheiten vorbekannt. Bei diesen handele es sich um Breitspektrum-Antimikrobien, die sowohl grampositive als auch gramnegative Bakterien sowie einige Protozoen, wie beispielsweise Kokzidien, blockieren w\u00fcrden. Insbesondere Triazine wie Toltrazuril und Ponazuril seien zugelassene Mittel zum Schutz vor Kokzidiose, wobei es sich um eine h\u00e4ufige parasit\u00e4re Infektionskrankheit, hervorgerufen durch Protozoen (z. B. Eimeria oder Iospora), handele. Des Weiteren sei auch die Wirksamkeit von Triazinen gegen andere Protozoenparasiten wie z. B. Toxoplasma, Kryptosporidien oder Sarkocystis bekannt (Abs. [0002]).<\/li>\n
  64. Triazine w\u00fcrden, so das Klagepatent weiter zum Stand der Technik, den nicht-menschlichen Tieren im Wesentlichen auf oralem Wege verabreicht (Abs. [0003]). So offenbare die EP 116175 eine mit Wasser mischbare L\u00f6sung eines Triazins zur oralen Verabreichung, die DE 19603XXX schlage ein Triazin-Granulat zur oralen Verabreichung vor und die DE 19824XXX beziehe sich auf halbfeste Zubereitungen, die oral appliziert w\u00fcrden (Abs. [0004]. Die EP 2164XXX beziehe sich auf Triazin-Eisen-Kombinationsprodukte, die oral, als Suspension verabreicht w\u00fcrden (Abs. [0005]).<\/li>\n
  65. Das Klagepatent kritisiert die orale Verabreichungsform unter mehreren Aspekten als nachteilig. So verhindere sie eine strenge Kontrolle der Dosierung, die dem jeweiligen nicht-menschlichen Tier verabreicht werde. Auch k\u00f6nne die orale Verabreichung nicht mit anderen Behandlungen kombiniert werden, die per Injektion verabreicht w\u00fcrden (z. B. Antibiotika, entz\u00fcndungshemmende Mittel, Anthelminthika, Endectozide, Mineralien oder Vitamine). Dies erfordere eine zus\u00e4tzliche Manipulation der zu behandelnden Tiere (Abs. [0006]).<\/li>\n
  66. Aus der US 2010\/0179XXX sei zwar eine transdermale Anwendung derart bekannt, dass eine Spot-on-Formulierung auf die Haut aufgetragen und durch perkutane Absorption aufgenommen werde. Aber auch dieser Verabreichungsweg schlie\u00dfe eine strenge Dosierungskontrolle sowie die Kombination mit anderen Behandlungen, die per Injektion verabreicht w\u00fcrden (z. B. Antibiotika, entz\u00fcndungshemmende Mittel, Anthelminthika, Endectozide, Mineralien wie Eisen oder Vitamine), aus (Abs. [0007]).<\/li>\n
  67. Die WO 01\/26XXX und die US 6,465,XXX w\u00fcrden sich auf ein Natriumsalz von Triazinverbindungen und auf Zusammensetzungen f\u00fcr orale oder parenterale Verabreichung beziehen. Das Natriumsalz f\u00fchre nach den genannten Druckschriften dazu, dass eine geringere Dosis verwendet werden k\u00f6nne. Der gesamte experimentelle Abschnitt beschr\u00e4nke sich jedoch auf die intraven\u00f6se und orale Verabreichung. Auch seien mehrere Verabreichungen und\/ oder eine Dosis mit verz\u00f6gerter Freisetzung erforderlich, um einen angemessenen Blutspiegel aufrechtzuerhalten. Vorgeschlagen w\u00fcrden insbesondere eine Startdosis und mehrere Erhaltungsdosen, die \u00fcber mehrere Tage verabreicht werden m\u00fcssten (Abs. [0008]).<\/li>\n
  68. Zusammenfassend beschreibt das Klagepatent die orale Verabreichung \u2013 trotz Untersuchungen zu anderen Verabreichungswegen \u2013 als im Stand der Technik noch immer als bevorzugt. Es sei insbesondere davon auszugehen, dass sie, insbesondere bei jungen nicht-menschlichen Tieren, das am besten geeignete pharmakokinetische Profil des Wirkstoffs liefere. Es werde insbesondere angenommen, dass die orale Formulierung \u2013 trotz der beschriebenen Nachteile \u2013 eine angemessene Bioverf\u00fcgbarkeit und therapeutische Wirksamkeit der Triazinverbindung gew\u00e4hrleiste (Abs. [0009]).<\/li>\n
  69. Vor dem Hintergrund dieses Stands der Technik beschreibt das Klagepatent die Feststellung, dass Triazine durch intramuskul\u00e4re oder subkutane Injektion verabreicht werden k\u00f6nnten. \u00dcberraschenderweise habe man herausgefunden, dass die volle Aktivit\u00e4t mit einer einzigen intramuskul\u00e4ren Injektion von Triazinen erreicht werden k\u00f6nne. Eine solche Verabreichung stelle die erforderlichen effektiven Plasmaspiegel des Wirkstoffs bereit, um das nicht-menschliche Tier vor Infektionskrankheiten zu sch\u00fctzen, die insbesondere durch Protozoen wie Kokzidien verursacht w\u00fcrden, und halte sie aufrecht. Im Falle von Toltrazuril sei festgestellt worden, dass die intramuskul\u00e4re Anwendung zwar das pharmakokinetische Profil von Toltrazuril selbst ver\u00e4ndere, aber zu einem optimierten pharmakokinetischen Profil des aktiven Metaboliten davon (Toltrazuril-Sulfon) f\u00fchre (Abs. [0010]).<\/li>\n
  70. Dies ber\u00fccksichtigend kann als Aufgabe der Erfindung angesehen werden, eine effiziente Verabreichung von Triazinen, sogar in sehr fr\u00fchen Wachstumsstadien der nicht-menschlichen Tiere, zu erm\u00f6glichen, und dies dar\u00fcber hinaus in Kombination mit anderen Wirkstoffen, die durch Injektion verabreicht werden k\u00f6nnen (Abs. [0010]).<\/li>\n
  71. Diese Aufgabe wird gel\u00f6st durch den Klagepatentanspruch 1, der hier in einer Kombination mit den Anspr\u00fcchen 2 bis 5 sowie der sich aus Abschnitt [0033], 1. Bulletpoint (Z. 46) ergebenden spezifizierten Dosis geltend gemacht wird. Die so ma\u00dfgebliche Anspruchsfassung kann wie folgt gegliedert werden:<\/li>\n
  72. (1) Zusammensetzung umfassend Toltrazuril und einen Eisenkomplex, der eine w\u00e4ssrige kolloidale L\u00f6sung aus beta-Eisenoxidhydroxid und Dextranglucoheptons\u00e4ure ist,
    \n(2) zur Verwendung bei der Behandlung von Kokzidiose bei Schweinen,
    \n(3) wobei die Zusammensetzung durch eine einzige intramuskul\u00e4re Injektion in den Hals oder hinter das Ohr verabreicht wird.
    \n(4) Die Zusammensetzung enth\u00e4lt 20 mg Toltrazuril pro kg K\u00f6rpergewicht,
    \n(5) Die Formulierung ist eine Suspension.<\/li>\n
  73. <\/li>\n
  74. II.
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht unstreitig die technische Lehre der hier geltend gemachten Anspruchsfassung wortsinngem\u00e4\u00df.<\/li>\n
  75. Es liegen auch unstreitig das Klagepatent verletzende Benutzungshandlungen vor, denn die Beklagten bieten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an und vertreiben diese, \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG.<\/li>\n
  76. III.
    \nDas Klagepatent entfaltet Wirkung auch gegen\u00fcber den Beklagten. Sie k\u00f6nnen sich nicht mit Erfolg auf ein privates Vorbenutzungsrecht berufen.<\/li>\n
  77. Gem. \u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 PatG tritt die Wirkung des Patents gegen\u00fcber demjenigen nicht ein, der die Erfindung zur Zeit der Anmeldung \u2013 oder gem. \u00a7 12 Abs. 2 Satz 1 PatG im Priorit\u00e4tszeitpunkt \u2013 bereits im Inland in Benutzung genommen oder die daf\u00fcr erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Unter den genannten Bedingungen ist der Vorbenutzer berechtigt, die Erfindung \u2013 ungeachtet des bestehenden Patents \u2013 f\u00fcr die Bed\u00fcrfnisse seines eigenen Betriebs weiterhin zu benutzen (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814, Rn. 89 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen).<\/li>\n
  78. Die Darlegungs- und Beweislast f\u00fcr die Entstehungstatsachen und den Umfang des Vorbenutzungsrechts hat derjenige, der sich darauf beruft (OLG D\u00fcsseldorf, ebd., Rn. 90), mithin vorliegend die Beklagten. Zu ber\u00fccksichtigen ist hierbei, dass an den Nachweis einer Vorbenutzung strenge Anforderungen zu stellen sind (K\u00fchnen, ebd., Kap. E., Rn. 577). Denn der ma\u00dfgebliche Sachverhalt liegt typischerweise au\u00dferhalb der Einsichtssph\u00e4re des Patentinhabers, so dass diesem die M\u00f6glichkeit zu einem Gegenbeweis weitgehend versagt ist (a.a.O.). Weiter ist dem Erfahrungssatz Rechnung zu tragen, dass nach der Offenlegung brauchbarer Erfindungen h\u00e4ufig andere Personen behaupten, Entsprechendes schon vorher gemacht zu haben (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 26.10.2006, Az.: 2 U 109\/03, Rn. 32, zitiert nach BeckRS 2008, 5802). Gleicherma\u00dfen zu beachten ist aber auch, dass die Anforderungen an die Darlegung und den Beweis nicht so hoch gespannt werden d\u00fcrfen, dass der Nachweis eines privaten Vorbenutzungsrechts praktisch unm\u00f6glich gemacht wird (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 11.01.2007, Az.: 2 U 65\/05, Rn. 42, zitiert nach BeckRS 2008, 5814).<\/li>\n
  79. Der Erwerb des Vorbenutzungsrechts setzt zun\u00e4chst \u2013 \u00fcber den Wortlaut von \u00a7 12 PatG hinaus \u2013 voraus, dass der Handelnde selbstst\u00e4ndig Erfindungsbesitz erlangt und diesen redlich erworben hat (BGH, GRUR 1960, 546 (548) \u2013 Bierhahn; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2018, 814, Rn. 91 \u2013 Schutzverkleidung f\u00fcr funktechnische Anlagen). Das Entstehen eines Erfindungsbesitzes verlangt \u2013 wie der Wortlaut von \u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 PatG vorgibt \u2013 weiter eine Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes.<\/li>\n
  80. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar hatte die Beklagte zu 1) im Priorit\u00e4tszeitpunkt Erfindungsbesitz, diesen hat sie indes nicht bet\u00e4tigt.<\/li>\n
  81. 1.
    \nDie Beklagte war vor dem Priorit\u00e4tstag des Klagepatents im Erfindungsbesitz.<\/li>\n
  82. Priorit\u00e4tstag und damit ma\u00dfgeblicher Zeitpunkt, zu dem die Beklagten im Erfindungsbesitz gewesen sein mussten, ist der 07.12.2012.<\/li>\n
  83. Erfindungsbesitz hat, wer auf Grund eigener Erkenntnis oder die eines f\u00fcr ihn handelnden Gehilfen wei\u00df, welche Ma\u00dfnahmen er treffen muss, um zum erfindungsgem\u00e4\u00dfen Erfolg zu gelangen. Dieses Wissen ist gegeben, wenn die sich aus Aufgabe und L\u00f6sung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv erkannt worden ist, dass und wie eine tats\u00e4chliche Ausf\u00fchrung m\u00f6glich ist (BGH, GRUR 2012, 895, Rn. 18 \u2013 Desmopressin).<\/li>\n
  84. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.<\/li>\n
  85. Die Beklagte zu 1) hat, ohne dass die Kl\u00e4gerin dem in prozessual erheblicher Weise entgegengetreten ist \u2013 die Kl\u00e4gerin l\u00e4sst die Frage, ob die Beklagte Erfindungsbesitz hatte, vielmehr dahinstehen \u2013 vorgetragen, sie habe bereits vor Juni 2011 an einer Formulierung enthaltend Toltrazuril und Eisen zur intramuskul\u00e4ren Injektion zur kombinierten Behandlung der Kokzidiose und Eisenmangelan\u00e4mie gerarbeitet. Diesen Vortrag hat sie unter Bezugnahme auf einen im Wesentlichen geschw\u00e4rzten internen Bericht ihres Mitarbeiters Herrn Dr. F mit dem Titel (deutsche \u00dcbersetzung) \u201eX\u201c (Anlage B8; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B8a) substantiiert. Diesem ist am oberen linken Rand jeweils die Bemerkung \u201eX\u201c zu entnehmen. Weiter geht daraus hervor, dass das Screening in Richtung einer zweiten Formulierung fortgesetzt werden solle (Anlage B8\/B8a, S. 2, 1. Bulletpoint). Auf dieser Grundlage testete die Beklagte zu 1) die Wirksamkeit einer solchen Zusammensetzung, die den Eisenkomplex insbesondere in Form einer w\u00e4ssrigen, kolloidalen L\u00f6sung aus beta-Eisenoxidhydroxid und Dextranglucoheptons\u00e4ure (im Folgenden auch bezeichnet als \u201eGleptoferron\u201c, vgl. auch Abs. [0040]) enthielt (= Merkmal 1), an Schweinen, die mit Isospora suis (= Ausl\u00f6ser der Kokzidiose) infiziert wurden (= Merkmal 2). In einer Pr\u00e4sentation vom 15.08.2011 (Anlage B9; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B9a) mit dem Titel (deutsche \u00dcbersetzung) \u201eWirksamkeit von Toltrazuril und Eisen Injektionsformulierungen gegen im Vergleich zu A 5% orale Suspension (Machbarkeits-)\u201c sind der Versuchsaufbau und die Ergebnisse der Studie zusammengefasst. Eine Gruppe infizierter Schweine wurde mit einer oral verabreichten \u201eToltrazuril-Suspension\u201c (Monopr\u00e4parat (\u201eA\u00ae\u201c) und eine andere Gruppe von Schweinen einer Toltrazuril\/Eisen-Suspension (= Merkmal 5) behandelt (vgl. Anlage B9\/B9a, S. 2, erster Bulletpoint). Hierbei gelangte unter anderem eine Behandlungsdosis von 20 mg pro kg K\u00f6rpergewicht zum Einsatz (vgl. Anlage B9\/B9a, S. 2, vorletzter Bulletpoint; = Merkmal 4). Die \u201ehohe\u201c Wirksamkeit der getesteten injizierbaren Formulierung wurde festgestellt (vgl. Anlage B9\/B9a, S. 9, 2. Bulletpoint).<\/li>\n
  86. Die Beklagte zu 1) tr\u00e4gt weiter vor, dass \u2013 was indes aus den vorgelegten Materialien nicht hervorgeht, von der Kl\u00e4gerin aber auch nicht in Abrede gestellt wird \u2013 die verwendete Toltrazuril\/Gleptoferron-Suspension auch geeignet gewesen sei, dem Ferkel durch eine einzige Injektion (Teilmerkmal 3) hinter das Ohr verabreicht zu werden (Teilmerkmal 3).<\/li>\n
  87. Das Fehlen klinischer Daten, die die Wirksamkeit der Verwendung des Pr\u00e4parats zur Behandlung von Kokzidiose ergeben, steht der Annahme des Erfindungsbesitzes nicht entgegen. Die Beklagte zu 1) ging \u2013 wie aufgezeigt \u2013 von der Wirksamkeit zur Behandlung der Kokzidiose aus und die Kl\u00e4gerin bestreitet vorliegend auch nicht, dass die getestete \u201eX\u201c wirksam ist. Damit aber war die technische Lehre objektiv fertig und subjektiv erkannt. Eines besonderen Nachweises bedurfte es dar\u00fcber hinaus nicht.<\/li>\n
  88. 2.
    \nVon einer Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes im Sinne von \u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 PatG vermag die Kammer vorliegend jedoch nicht auszugehen.<\/li>\n
  89. Die Bet\u00e4tigung des Erfindungsbesitzes kann entweder dadurch geschehen, dass der Verletzer in vorpriorit\u00e4rer Zeit Benutzungshandlungen vorgenommen hat, oder aber \u2013 wenn es im Priorit\u00e4tszeitpunkt zu solchen Benutzungshandlungen noch nicht gekommen ist \u2013 (subsidi\u00e4r, vgl. etwa OLG D\u00fcsseldorf, ebd., Rn. 95) jedenfalls Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung getroffen hat.<\/li>\n
  90. Die Beklagte zu 1) hat ihren Erfindungsbesitz weder durch Benutzungshandlungen noch durch Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung bet\u00e4tigt.<\/li>\n
  91. a)
    \nDie Beklagte zu 1) hat den Erfindungsbesitz vorliegend nicht durch die Aufnahme von Benutzungshandlungen bet\u00e4tigt.<\/li>\n
  92. Der Begriff der Benutzung in \u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 PatG orientiert sich an demjenigen der \u00a7\u00a7 9, 10 PatG (OLG D\u00fcsseldorf, ebd., Rn. 94). Da diese untereinander gleichwertig sind, gen\u00fcgt die Vornahme einer Benutzungsart (a.a.O.). Die Benutzungshandlung muss jedoch \u201edie Ernsthaftigkeit einer gewerblichen Nutzungsabsicht in die Tat umsetzen (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 26.10.2006, Az.: I-2 U 109\/03, Rn. 30 und Rn. 37, zitiert nach BeckRS 2008, 5802), woran es bei der einmaligen Herstellung eines unverk\u00e4uflichen Modells oder eines noch zu testenden Prototypen (a.a.O.) oder bei der Anfertigung einer Null-Serie, in Bezug auf die eine Entscheidung \u00fcber ihre gewerbliche Umsetzung am Priorit\u00e4tstag noch nicht getroffen ist, fehlt (K\u00fchnen, ebd., Kap. E., Rn. 571).<\/li>\n
  93. Nach dieser Ma\u00dfgabe liegen im Hinblick auf die von der Beklagten in Bezug genommenen Herstellungshandlungen aus dem Jahre 2011 und aus dem Jahre 2012 keine Benutzungshandlungen vor. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese bereits von einer gewerblichen Nutzungsabsicht getragen waren.<\/li>\n
  94. aa)
    \nDie Herstellung der Toltrazuril\/Gleptoferron-Suspension \u2013 wie in dem Laborjournal vom 28.04.2011 (Anlage B26) beschrieben \u2013 erfolgte zu dem Zweck, die Studie durchzuf\u00fchren, deren Aufbau und Ergebnisse mit Anlage B9\/B9a zusammengefasst sind und die hier bereits angesprochen worden ist. Bei der Studie ging es darum, die Wirksamkeit der Formulierung und den Dosisbereich f\u00fcr eine solche zu testen (Anlage B9\/B9a, S. 2, die ersten beiden Bulletpoints). Unter dem Punkt \u201eErgebnisse\/Fazit\u201c befasst sie sich dann damit, welche Dosisreduktion man f\u00fcr eine injizierbare Kombinationsformulierung \u201evorschlagen w\u00fcrde\u201c (im englischen Original: \u201ewould be agreed upon\u201c; Anlage B9\/B9a, S. 9, letzter Bulletpoint) \u2013 was die Kammer als hypothetische \u00dcberlegung f\u00fcr den Fall versteht, dass man zu irgendeinem, nicht n\u00e4her bestimmten in der Zukunft liegenden Zeitpunkt mit dem Produkt auf den Markt gelangt bzw. dessen Zulassung beantragt.<\/li>\n
  95. Auch die Beklagten tragen nicht vor, dass zu diesem Zeitpunkt bereits eine Entscheidung zur gewerblichen Nutzung gefallen war. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten, wonach die Entscheidung \u00fcber die gewerbliche Nutzung mit Beschluss vom 30.11.2012 getroffen worden sei (dazu sogleich), lag dieser vielmehr noch \u00fcber ein Jahr in der Zukunft.<\/li>\n
  96. bb)
    \n\u00c4hnlich verh\u00e4lt es sich im Hinblick auf die Herstellung der Toltrazuril\/Gleptoferron-Suspension aus dem Jahre 2012, die zur Durchf\u00fchrung von Versuchen \u00fcber die Methode der Sterilmahlung durch die Firma \u201eD GmbH\u201c am 07.\/08.11.2012 angefertigt wurde (vgl. auch Material\u00fcbertragsvereinbarung v. 26.\/ 30.10.2012, Anlage B11\/B11a, dort unter \u201ePr\u00e4ambel\u201c, Pkt. (B)). In dem Laborbericht hei\u00dft es insbesondere, dass mit dem Konzentrat Betriebsversuche bei der Firma \u201eD GmbH\u201c durchgef\u00fchrt werden sollen. Die Ernsthaftigkeit einer gewerblichen Nutzung der hergestellten Suspension \u2013 wie im Laborbericht vom 01.10.2012 (Anlage B10 beschrieben) \u2013 manifestierte sich darin nicht.<\/li>\n
  97. Das gilt auch dann, wenn man ber\u00fccksichtigt, dass die Durchf\u00fchrung der Sterilmahlung am 07.\/08.11.2012 bereits in gro\u00dfer zeitlicher N\u00e4he zu dem von den Beklagten als f\u00fcr die Entscheidung \u00fcber die gewerbliche Nutzung als ma\u00dfgeblich erachteten Beschluss vom 30.11.2012 liegt. Dies \u00e4ndert nichts daran, dass auch nach dem Beklagtenvortrag offenbar das Ergebnis der Sterilmahlung f\u00fcr die Entscheidungsfindung \u00fcber die gewerbliche Nutzung von Belang war und die Herstellung der Suspension vor diesem Hintergrund noch der gewerblichen Nutzungsabsicht vorgelagerten Versuchsphase zuzuordnen ist. Daf\u00fcr spricht umso mehr der Umstand, dass die Ergebnisse der Versuche zur Sterilmahlung ausweislich der Anlage 1 zu dem hier bereits in Bezug genommenen Material\u00fcbertragsvertrag als Grundlage f\u00fcr weitere Untersuchungen (\u201eHochskalierungsexperimente\u201c) bei einem Dritthersteller (wohl \u201eE.\u201c) dienen sollten. Auch die Beklagten beschreiben die Entwicklung eines geeigneten Verfahrens zur Sterilmahlung f\u00fcr die industrielle Gro\u00dfproduktion schlie\u00dflich als \u201eHerausforderung\u201c, was daf\u00fcr spricht, dass, solange Unklarheit \u00fcber die M\u00f6glichkeit eines solchen Verfahrens herrschte, eine Entscheidung \u00fcber die gewerbliche Benutzung gerade noch nicht fallen konnte.<\/li>\n
  98. b)
    \nDer Vortrag der Beklagten tr\u00e4gt bei dessen W\u00fcrdigung analog \u00a7 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht die Behauptung der Beklagten, dass Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung getroffen worden sind.<\/li>\n
  99. Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung setzen voraus, dass der Verletzer \u2013 erstens \u2013 den festen und endg\u00fcltigen Entschluss gefasst hat, die Erfindung gewerblich zu benutzen, und dass er \u2013 zweitens \u2013 solche Vorkehrungen (technischer oder kaufm\u00e4nnischer Art) getroffen hat, die die alsbaldige Umsetzung dieses Entschlusses in die Tat vorbereiten (BGH, GRUR 1969, 35 (36) \u2013 Europareise; OLG D\u00fcsseldorf, ebd., Rn. 95). Handlungen, die eine noch ungewisse zuk\u00fcnftige Benutzung vorbereiten und die erst Klarheit dar\u00fcber schaffen sollen, ob die gemachte Erfindung im Inland gewerblich benutzt werden kann und\/ oder soll, die also dazu dienen, den auf die gewerbliche Benutzung der Erfindung im Inland gerichteten Willen erst zu bilden, sind keine Veranstaltungen im Sinne von \u00a7 12 PatG (BGH, GRUR 1969, 35 (36f.) \u2013 Europareise). Ma\u00dfgeblich ist, ob die gesamten Umst\u00e4nde f\u00fcr einen unbefangenen Betrachter erkennen lassen, dass die Benutzungsaufnahme bevorsteht (K\u00fchnen, ebd., Kap. E., Rn. 571). Das mit \u201ealsbald\u201c umschriebene Zeitmoment l\u00e4sst Raum f\u00fcr eine Beurteilung, die den Notwendigkeiten der Entwicklung technischer Neuerungen zur Marktreife und deren Einf\u00fchrung auf dem Markt Rechnung tr\u00e4gt (Scharen, in: Benkard, PatG, Kommentar, 11. Auflage, 2015, \u00a7 12, Rn. 13 unter Verweis auf BGH, GRUR 1969, 35 (37) \u2013 Europareise). Das Gesamtverhalten vor der Anmeldung (bzw. vor dem Priorit\u00e4tstag) ist f\u00fcr die Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob im Anmeldezeitpunkt der ernstliche Wille zur alsbaldigen Benutzung der Erfindung erkennbar war (a.a.O.). Der tats\u00e4chliche Geschehensablauf nach dem Priorit\u00e4tszeitpunkt ist insoweit zwar nicht entscheidend, er kann jedoch wertvolle indizielle Hinweise liefern (K\u00fchnen, a.a.O.).<\/li>\n
  100. aa)
    \nIm Hinblick auf die vorliegende Fallkonstellation sind bei der Beurteilung, ob Vorkehrungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung vorliegen, grunds\u00e4tzlich die Besonderheiten des Arzneimittelmarktes (f\u00fcr Tiere) zu ber\u00fccksichtigen. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass es nach der chemischen Entwicklung des Produkts vor dessen Markteinf\u00fchrung einer beh\u00f6rdlichen Zulassung der EMA bedarf. Vor der Antragstellung f\u00fcr die Zulassung sind zeit- und kostenintensive klinische Studien erforderlich, die den therapeutischen Nutzen, die Sicherheit des Produkts sowie dessen Qualit\u00e4t belegen sollen (Anlage B32, S. 4, 1. Abs. und S. 5, Abs. 1 \u2013 3). Eine Borsch\u00fcre des Bundesverbands f\u00fcr Tiergesundheit e. V. gibt die Zeitlinie der Forschungs- und Entwicklungsarbeiten f\u00fcr ein neues Tierarzneimittel in einer Brosch\u00fcre aus Januar 2021 mit dem Titel \u201eZulassungsverfahren f\u00fcr Tierarzneimittel in Europa\u201c mit einem Zeitraum zwischen f\u00fcnf bis zehn Jahre an (Anlage B32, S. 8ff.) und die f\u00fcr die Forschung und Entwicklung erforderlichen Kosten mit \u201ebis zu 150 Millionen\u201c Euro (Anlage B32, S. 10, 2. Abs.). Die Pr\u00fcfung dieser umfangreichen Daten in Form einer Nutzen-Risiko-Bewertung ist dann Teil des beh\u00f6rdlichen Zulassungsverfahrens (vgl. Anlage B32, Blatt 3, letzter Abs. und S. 5, 3. Abs.). Teilweise werden auch von der Zulassungsbeh\u00f6rde noch im Zulassungsverfahren weitere Daten angefordert, die durch zus\u00e4tzliche Studien gewonnen werden m\u00fcssen (Anlage B32, S. 10, letzter Abs.).<\/li>\n
  101. In diesem arzneimittelrechtlichen Zusammenhang ist die Antragstellung auf Erteilung einer arzneimittelrechtlichen Zulassung bereits als eine hinreichende Veranstaltung zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung angesehen worden (LG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 04.09.2008, Az.: 4b O 127\/07, Rn. 74 \u2013 Desmopressin I).<\/li>\n
  102. bb)
    \nIm Hinblick auf die subjektive Komponente \u2013 fester und endg\u00fcltiger Entschluss zur gewerblichen Nutzung der Erfindung \u2013 f\u00fcr Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme der Benutzung beziehen sich die Beklagten auf eine \u2013 von der Kl\u00e4gerin bestrittene \u2013 Beschlussfassung des Entscheidungskomitees der Beklagten zu 1) am 30.11.2012, wie sie im Protokoll vom 18.12.2012 (Anlage B14\/B14a) dokumentiert ist. Die vorgelegten Dokumente und der diese betreffende Vortrag lassen jedoch nicht hinreichend erkennen, dass die Beklagte zu 1) mit diesem Beschluss zur gewerblichen Nutzung der danach patentgesch\u00fctzten Erfindung fest und endg\u00fcltig entschlossen war.<\/li>\n
  103. (1)
    \nUnter dem Punkt \u201eZusammenfassung\u201c hei\u00dft es in dem in Bezug genommenen Protokoll:<\/li>\n
  104. \u201eDP2 Status wird f\u00fcr die Kombination LLE Toltrazuril + Eisen zur Behandlung von Ferkeln anerkannt.\u201c (Anlage B14a, S. 1, 2. Bulletpoint).<\/li>\n
  105. Unter dem Punkt \u201eEntscheidungs\u00fcbersicht\u201c, Ziff. 4. und unter dem Punkt \u201eEntscheidungen:\u201c hei\u00dft es zur weiteren Erkl\u00e4rung:<\/li>\n
  106. \u201e- Das Entscheidungskomitee w\u00fcrdigt die Teamarbeit bei der Erarbeitung der Formulierung DP2 erreicht.
    \n– Das Entscheidungskomitee m\u00f6chte, dass die L\u00e4nderliste und der globale Entwicklungsansatz f\u00fcr alle Projekte bei der Pr\u00e4sentation des DP2\/TPP in den F&E-Prozess implementiert werden (dieser Aspekt wird in Progress 2016 abgedeckt sein).\u201c (Anlage B14a, S. 2 und S. 4).<\/li>\n
  107. Dieser Inhalt des Protokolls und die Erl\u00e4uterungen der Beklagten des \u201eDP2 Status\u2018\u201c lassen bei objektiver Betrachtung nicht die Feststellung zu, dass \u2013 so das Prozessvorbringen der Beklagten \u2013 die Beklagte zu 1) mit diesem Beschluss entschieden habe, das Produkt zur Marktreife zu bringen, mithin dieses gewerblich zu nutzen.<\/li>\n
  108. Die Beklagten haben erstmals in der m\u00fcndlichen Verhandlung erl\u00e4utert, was ein DP2-Beschluss bedeutet. Dabei ist zu ber\u00fccksichtigen, dass der DP2 einer von mehreren Entscheidungspunkten ist, mit denen im Laufe einer Produktentwicklung bis zur Markteinf\u00fchrung von der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung beziehungsweise dem zust\u00e4ndigen Entscheidungsgremium \u2013 bei den Beklagten das \u201edecision committee\u201c \u2013 ein bestimmter technischer, betriebswirtschaftlicher und\/oder regulatorischer Entwicklungsstatus festgestellt wird, der Grundlage f\u00fcr den n\u00e4chsten Entscheidungspunkt ist, bis der tats\u00e4chliche Produktlaunch erfolgt. Die (teilweise beabsichtigte) zeitliche Abfolge der Entscheidungspunkte von DP 1 bis DP 5 f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist nachfolgend wiedergegeben. Die Grafikt stammt aus einer Pr\u00e4sentation der Beklagten vom 30. November 2012, die als Anlage B16b vorliegt (dort Blatt 6):<\/li>\n
  109. <\/li>\n
  110. DP2 bedeutet in dem Zusammenhang nach dem \u2013 von der Kl\u00e4gerin bestrittenen \u2013 Vorbringen der Beklagten, dass es wahrscheinlicher ist als nicht, dass das Produkt auf dem Markt Erfolg haben wird und dass es technisch funktioniert. Die Entscheidung DP2 sei im Grunde der Entwicklungsbeschluss, mit dem die Forschung verlassen werde. Mit DP3a werde die Quality Assurance f\u00fcr die Herstellung festgelegt. Es werde entschieden, wie der Herstellungsprozess erfolgen m\u00fcsse, um allen qualitativen Anforderungen gerecht zu werden. DP3b sei hingegen der Beschluss f\u00fcr die pivotale Studie, also die finale Studie, mit der die Erf\u00fcllung aller regulatorischen Anforderungen belegt werden solle. DP4 sei die Entscheidung, den Zulassungsantrag einzureichen und DP 5 lege die Einzelheiten des Produktlaunches fest.<\/li>\n
  111. (2)
    \nNach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der DP2-Beschluss als solcher bereits die feste und endg\u00fcltige Entscheidung darstellt, ein bestimmtes Produkt auf dem Markt einzuf\u00fchren. Es mag sein, dass die Beklagte zu 1) ab diesem Zeitpunkt durch ihr Entscheidungsgremium festgestellt hat, dass die gewerbliche Nutzung eines Produkts machbar sei. Jedoch ergibt sich sowohl aus dem allgemeinen Procedere einer Produktentwicklung bei der Beklagten als auch im konkreten Streitfall, dass der DP2-Beschluss nicht mit dem endg\u00fcltigen und festen Entschluss zur gewerblichen Nutzung eines erfindungsgem\u00e4\u00dfen Produkts \u2013 hier: einer Kombination von Toltrazuril und Gleptoferron zur Verwendung nach Ma\u00dfgabe der geltend gemachten Anspruchskombination \u2013 gleichgesetzt werden kann.<\/li>\n
  112. Aus der von den Beklagten vorgetragenen Definition des DP2 ergibt sich zwar, dass mit dem DP2-Beschluss die Forschung verlassen werde. Damit liegt aber noch kein fertiges Produkt vor, von dem klar ist, dass es so auf dem Markt eingef\u00fchrt werden soll. Tats\u00e4chlich haben die Beklagten den DP2-Beschluss als Entwicklungsbeschluss bezeichnet, woraus die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung zu Recht abgeleitet hat, dass sich die Beklagte zu 1) auch nach einem DP2-Beschluss weiterhin in der Entwicklungsphase befindet. Hinzukommt, dass dem DP2-Beschluss die weiteren Beschl\u00fcsse DP3a und 3b sowie DP4 und DP5 nachfolgen. Gerade der Umstand, dass mit DP3a der Herstellungsprozess festgelegt wird und DP3b die pivotale Studie einleitet, macht deutlich, dass im Zeitpunkt DP2 noch kein Produkt vorliegt, dessen Herstellung sicher ist und das Gegenstand der klinischen Studien nach DP3b sein k\u00f6nnte, geschweige denn des Zulassungsantrags nach DP4. Es folgen dem DP2-Beschluss also weitere Entscheidungen nach, die zum einen inhaltlich darauf hindeuten, dass DP2 noch nicht die Festlegung auf die gewerbliche Nutzung eines bestimmten Produkts darstellt, und es zum anderen als m\u00f6glich erscheinen lassen, den Prozess abzubrechen oder zu ver\u00e4ndern, so dass es an einer endg\u00fcltigen und festen Entschlie\u00dfung zur gewerblichen Nutzung der Erfindung fehlt. Gerade aufgrund der weiteren Studien und des Zulassungsverfahrens besteht \u2013 jedenfalls abstrakt \u2013 die M\u00f6glichkeit, dass das avisierte Produkt aus regulatorischen Gr\u00fcnden nicht oder nicht in der beabsichtigten Form auf den Markt gebracht werden kann. Insofern hat auch ein DP2-Beschluss jedenfalls im Ansatz immer den Charakter des Vorl\u00e4ufigen.<\/li>\n
  113. Dagegen k\u00f6nnen die Beklagten nicht mit Erfolg einwenden, dass mit der DP2-Entscheidung die technischen Voraussetzungen gekl\u00e4rt seien und es nur noch um die regulatorischen Frage gehe; wollte man die Entscheidung zur gewerblichen Nutzung an den Beschluss zum Zulassungsantrag (DP4) kn\u00fcpfen, f\u00fchrte die Ver\u00f6ffentlichung der zugrundeliegenden Studien immer zu einer offenkundigen Vorbenutzung, die einer Patentanmeldung entgegenstehe. Zun\u00e4chst ist es dem Antragsteller unbenommen, ein Patent auf seine Erfindungen anzumelden, bevor er den Zulassungsantrag stellt. Weiterhin folgt aus der Ver\u00f6ffentlichung der zuvor durchgef\u00fchrten Studien nicht zwingend die Offenbarung der vermeintlichen Erfindung. Schlie\u00dflich kann aus der Differenzierung zwischen technischen und regulatorischen Anforderungen nicht zwingend geschlossen werden, dass bereits bei der Erkenntnis \u00fcber die technische Machbarkeit der Wille zur gewerblichen Nutzung besteht. Denn diese Differenzierung l\u00e4sst au\u00dferacht, dass die Einf\u00fchrung eines bestimmten Produkts auf einem Markt eben auch die Erf\u00fcllung bestimmter regulatorischer Voraussetzungen erfordert. Derjenige, der beabsichtigt ein Arzneimittel-Pr\u00e4parat f\u00fcr Tiere auf den Markt zu bringen, ist in Kenntnis dar\u00fcber, dass Voraussetzung hierf\u00fcr eine beh\u00f6rdliche Zulassung ist, f\u00fcr die er Datenmaterial vorlegen muss. Das bedingt, dass er \u2013 auch dann, wenn er die Wirksamkeit, Qualit\u00e4t und Sicherheit des Pr\u00e4parats zuvor, ggf. auch \u201enur\u201c unter Laborbedingungen, bereits getestet hat, und von den M\u00f6glichkeiten der industriellen Fertigung \u00fcberzeugt ist \u2013 regelm\u00e4\u00dfig erst dann, wenn er beginnt dieses Datenmaterial in Studien zu erheben, ermessen kann, ob eine gewerbliche Benutzung am Ende stattfinden kann. Auch bei Einleitung der klinischen Studien d\u00fcrfte h\u00e4ufig noch unklar sein, ob diese zielf\u00fchrend sind. Denn, wie die Beklagten mit Blick auf das hier in Rede stehende Produkt selbst vorgetragen haben, k\u00f6nnen sich auch noch w\u00e4hrend der Durchf\u00fchrung der klinischen Studien Probleme ergeben und sind diese risikobehaftet, so dass das Arzneimittel entwickelnde Unternehmen auch dann noch zu dem Schluss kommen kann, dass von einer \u2013 f\u00fcr die gewerbliche Benutzung erforderlichen \u2013 Antragstellung abgesehen wird, das Unternehmen mithin auf dem Weg hin zur Markteinf\u00fchrung zur Vermeidung (noch) weitergehender Kosten \u201eumkehrt\u201c. Ma\u00dfgeblich ist deshalb, dass aufgrund konkreter Umst\u00e4nde dargetan ist, dass sich die Fortsetzung der klinischen Studien als Ausdruck eines Willens darstellt, das Produkt jedenfalls am Ende auf den Markt zu bringen.<\/li>\n
  114. Der DP2-Beschluss stellt eine solche Entschlie\u00dfung f\u00fcr sich betrachtet jedenfalls nicht ohne weiteres dar. In Abh\u00e4ngigkeit von den Umst\u00e4nden des Einzelfalls mag es zwar mehr oder weniger wahrscheinlich und dementsprechend f\u00fcr den Antragsteller vorhersehbar sein, ob die weitere pivotale Studie und der nachfolgende Zulassungsantrag den erwarteten Erfolg haben werden, was einer DP2-Entscheidung den Charakter des Vorl\u00e4ufigen nehmen kann. Allgemein kann von dem DP2-Beschluss jedoch nicht auf den sicheren und festen Entschluss zur gewerblichen Nutzung der Erfindung geschlossen werden.<\/li>\n
  115. (3)
    \nAbgesehen davon ergibt sich auch unter ber\u00fccksichtigen der konkreten Umst\u00e4nde, unter denen im Streitfall die DP2-Entscheidung getroffen wurde, nichts anderes. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt des DP2-Beschlusses alle technischen Voraussetzungen gekl\u00e4rt gewesen seien und es nur noch um regulatorische Fragen gegangen sei. Das gilt auch unter Ber\u00fccksichtigung des Umstands, dass eine gewisse Anzahl von Studien bereits durchgef\u00fchrt waren, die einen recht zuverl\u00e4ssigen Eindruck von der Wirksamkeit des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Produkts vermittelten und schlie\u00dflich auch in das Zulassungsverfahren einflossen. Denn gleichwohl hatte der Entwicklungsstand des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Produkts bei der Beklagten zu 1) auch im Zeitpunkt den DP2 am 30. November 2012 noch keinen festen, abschlie\u00dfenden Charakter.<\/li>\n
  116. (a)
    \nDarauf deutet bereits der avisierte weitere Zeitplan hin, der sich aus einer weiteren Grafik der bereits erw\u00e4hnten Pr\u00e4sentation zur Vorbereitung des DP2-Beschlusses ergibt (Blatt der Anlage B16b):<\/li>\n
  117. \nDie Ergebnisse der bisherigen Arbeiten in der als Anlage B16b vorgelegten Pr\u00e4sentation (dort Blatt 8) werden unter anderem wie folgt (noch vorsichtig und vage) zusammengefasst (Hervorhebung diesseits):<\/li>\n
  118. \u201eBased on a detailed and intensive project risk assessment the team concluded that the technical probability of success increased\u201c,<\/li>\n
  119. und dass nach dieser Zusammenfassung auch im Zeitpunkt der DP2-Beschlussfassung sowohl die Untersuchungen f\u00fcr die gebrauchsfertige Formulierung und auch diejenigen \u00fcber das Herstellungsverfahren noch liefen (vgl. obige Grafik; siehe auch 4. Bulletpoint auf Bl. 8 der Anlage B16b). Beides wird in dem Bulletpoint zuvor als \u201emajor technical challenge\u201c beschrieben. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass, bevor zu diesen wesentlichen Fragestellungen abgeschlossene Untersuchungen vorliegen, bei der Beklagten zu 1) die Vorstellung vorherrschte, dass die gewerbliche Benutzung bereits endg\u00fcltig feststeht. Das gilt unbeschadet der Tatsache, dass \u2013 was die Beklagten hier anf\u00fchren \u2013 nat\u00fcrlich auch bereits zu diesem Zeitpunkt bereits zielstrebig auf die Erstellung eines marktreifen Produkts und den Erhalt der beh\u00f6rdlichen Zulassung hingearbeitet wird.<\/li>\n
  120. (b)
    \nAuch die Dosisfindungsstudie sowie die toxikologischen Studien waren ausweislich der zuvor dargestellten Grafik im Zeitpunkt des DP2-Beschlusses noch nicht einmal begonnen. Gerade im Zusammenhang mit der Dosisfindungsstudie nach Anlage B28 (deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B28a) bestehen konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass eine Abstandnahme von dem Bestreben, das Produkt zur Marktreife zu bringen, auch im Rahmen der klinischen Studien von der Beklagten zu 1) noch f\u00fcr m\u00f6glich erachtet wurde. Darin hei\u00dft es:<\/li>\n
  121. \u201eObwohl Wareneinsatz, Herstellungsprozess und Haltbarkeit weiterhin H\u00fcrden sind, stellt der Feldversuch zur Bestimmung der Dosis das gr\u00f6\u00dfte Risiko dar und befindet sich zudem auch auf dem kritischen Pfad.\u201c (Anlage B28a, S. 1, 2. Bulletpoint).<\/li>\n
  122. \n(c)
    \nWeitere Risiken im Zusammenhang mit dem Zulassungsverfahren bestanden darin, dass die Zulassungsbeh\u00f6rde einer Kombination von Toltrazuril und Eisen eine Absage erteilen k\u00f6nnte. Dazu hei\u00dft es in der Pr\u00e4sentation vom 30.11.2012:<\/li>\n
  123. \u201eThe major risk here is still the justifiation of combination, but scientific argues and early authority visits are identified to mitigate that.\u201c (Anlage B16b, Bl. 8, 6. Bulletpoint)<\/li>\n
  124. (d)
    \nDass die Beklagte zu 1) all diese Unw\u00e4gbarkeiten, die das Zulassungsverfahren und die Markteinf\u00fchrung des Produkts beeinflussen konnten, dahingehend einsch\u00e4tzte, dass sie sich ohne irgendwelche Auswirkungen f\u00fcr das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Produkt und seine gewerbliche Benutzung bewerkstelligen lie\u00dfen, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Dem stehen bereits die in der Pr\u00e4sentation vom 30.11.2012 (Anlage B16b) dargestellten Risiken entgegen. Ma\u00dfgebend ist, dass auch im Zeitpunkt des DP2-Beschlusses noch nicht entschieden war, mit welchem Produkt die Beklagten auf den Markt kommen wollten. Auf die Dosisfindungsstudie ist bereits hingewiesen worden, die das Merkmal 4 betrifft. Zudem fuhr die Beklagte zu 1) im Zeitpunkt des DP2-Beschlusses aber sogar zweigleisig, worauf die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung erstmals hingewiesen hat: Neben einer \u201efrontrunner\u201c-Formulierung in Form einer \u201eready-to-use\u201c-Formulierung, also einer gebrauchsfertigen Formulierung f\u00fcr die Einmalgabe, wurde auch eine \u201eback up\u201c-Formulierung in Form eines Zwei-Komponenten-Systems verfolgt, von dem nicht vorgetragen ist, dass es \u00fcberhaupt der Lehre des Klagepatent entspricht. Dies deutet darauf hin, dass sich die Beklagte zu 1) auch im Zeitpunkt des DP2-Beschlusses noch vorbehalten hatte, unter bestimmten Voraussetzungen auf eine andere, ggf. nicht patentgem\u00e4\u00dfe Formulierung umzuschwenken. Bei objektiver Betrachtung stehen all diese Umst\u00e4nde einer Wertung entgegen, die Beklagte zu 1) habe im Priorit\u00e4tszeitpunkt bereits den festen und sicheren Entschluss zur alsbaldigen Benutzungsaufnahme gefasst.<\/li>\n
  125. <\/li>\n
  126. (e)
    \nDem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagten vorgetragen haben, dass bei Anerkennung des \u201eDP2-Status\u201c 1,8 Mio. EUR investiert worden seien, wohingegen eine noch zu investierende Summe von 6,8 Mio. EUR ausstand. Eine Abstandnahme von der Produktentwicklung erschien daher auch im November 2012 unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht ausgeschlossen. Grunds\u00e4tzlich kann der Umfang der Kosten, die durch einen Schritt ausgel\u00f6st werden, eine Rolle f\u00fcr dessen Bewertung als \u201eVeranstaltung zur alsbaldigen Benutzung\u201c spielen (vgl. etwa LG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 04.0.9.2008, Az.: 4b O 127\/07, Rn. 75 \u2013 Desmopressin I; zur\u00fcckhaltender wohl: Scharen, ebd., \u00a7 12, Rn. 13). Es ist jedoch zu beachten, dass sich die Einf\u00fchrung eines Arzneimittels typischerweise als \u201erisikant\u201c darstellt, weil der Entwickler mit hohen Investionskosten und einem enormen Entwicklungsaufwand in \u201eVorleistung\u201c tritt, ohne dass er sicher sein kann, dass seine Bem\u00fchungen am Ende die erforderliche arzneimittelrechtliche Zulassung tragen. Das daraus erwachsende Argument des Investitionsschutzes vermag eine grunds\u00e4tzliche Vorverlagerung der Entscheidung zur gewerblichen Benutzung aber nicht zu rechtfertigen. Dass diese Bewertung zutreffend ist, findet eine Best\u00e4tigung auch in folgender Kontroll\u00fcberlegung: F\u00fcr die Entscheidung, von einer Zulassung Abstand zu nehmen, hat die \u00dcberlegung, welche Investitionen bereits get\u00e4tigt worden sind, eine untergeordnete Bedeutung, vielmehr d\u00fcrfte f\u00fcr eine \u201eRisiko-Nutzen-Abw\u00e4gung\u201c eine wesentliche Rolle spielen, in welcher H\u00f6he Investitionen noch anstehen, und wie sehr nach Beginn der klinischen Studien zu erwarten ist, dass sich diese am Ende rentieren. Gerade dann, wenn ein Gro\u00dfteil der Investitionen noch nicht get\u00e4tigt worden ist, kann es deshalb wirtschaftlich erscheinen, von einer Fortsetzung der klinischen Versuche abzusehen, und ist die Annahme einer festen Willensentschlie\u00dfung zur gewerblichen Nutzung gerade noch nicht gerechtfertigt.<\/li>\n
  127. (f)
    \nEtwas anderes ergibt sich auch nicht aus der als Anlage B15 vorgelegten L\u00e4nderliste, auf die im Rahmen des Beschlusses Bezug genommen wird (Beschluss, Anlage B14\/B14a, S. 2 und S. 4). Bei dieser handelt es sich um eine \u00dcbersicht der L\u00e4nder, in denen das Pr\u00e4parat zur Registrierung gelangen soll. Eine Konkretisierung der gewerblichen Benutzungsabsicht gegen\u00fcber den hier bereits in Bezug genommenen Umst\u00e4nden ergibt sich daraus nicht. Eine solche Liste erscheint f\u00fcr weitere Planungszwecke vielmehr auch bereits dann sinnvoll, wenn ein endg\u00fcltiger Beschluss zur gewerblichen Benutzung noch nicht getroffen worden ist.<\/li>\n
  128. cc)
    \nUnter Ber\u00fccksichtigung der vorherigen Ausf\u00fchrungen vermag die Kammer bei der hier gebotenen Gesamtbetrachtung auch in den von den Beklagten in dem Zeitraum von Juli\/August 2012 bis zur Beschlussfassung im November 2012 keine hinreichenden Veranstaltungen zur alsbaldigen Benutzung der Erfindung zu erkennen.<\/li>\n
  129. Hierbei handelt es sich insbesondere um das sog. \u201eSecrecy Agreement\u201c, das die Beklagte zu 1) im Juli\/August 2012 mit dem sp\u00e4teren Hersteller der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, \u201eC\u201c, traf (Anlage B13\/B13a) sowie den Material\u00fcbertragungsvertrag mit der \u201eG\u201c aus Oktober 2012 (Anlage B11\/B11a\/B11b) sowie Versuchen zur Sterilmahlung Anfang November 2012 (Anlage B12\/B12a).<\/li>\n
  130. Den Beklagten ist zuzugestehen, dass es sich hierbei nicht mehr um Versuche handelte, die dazu dienten, Erfindungsbesitz zu erlangen, und die f\u00fcr die Bewertung, ob Veranstaltungen im Sinne des \u00a7 12 Abs. 1 Satz 1 PatG vorliegen, grunds\u00e4tzlich unerheblich sind (vgl. auch BGH, GRUR 1964, 20 (22f.) \u2013 Taxilan). Zu beachten ist gleichwohl, dass \u2013 auch nach Abschluss der Versuche zum Erhalt des Erfindungsbesitzes \u2013 nicht s\u00e4mtliche Veranstaltungen, die dem Zweck dienen, eine Erfindung k\u00fcnftig einmal in Benutzung nehmen zu k\u00f6nnen, Veranstaltungen im Sinne des \u00a7 12 PatG sind. Dies trifft vielmehr nur auf solche Veranstaltungen zu, die den Entschluss, die Erfindung gem. \u00a7\u00a7 9, 10 PatG zu benutzen, durch Vorbereitung der Benutzung in die Tat umsetzen (a.a.O.; Scharen, ebd., \u00a7 12, Rn. 13). In Vorkehrungen, die mithin dazu dienen, den Entschluss zur gewerblichen Benutzung vorzubereiten, k\u00f6nnen keine ausreichenden Veranstaltungen erblickt werden (BGH, GRUR 1964, 20 (23) \u2013 Taxilan).<\/li>\n
  131. Nach dieser Ma\u00dfgabe gilt hier, dass die Beklagten im Hinblick auf eine Entscheidung zur gewerblichen Benutzung auf den Beschluss von Ende November 2012 verweisen. Sie selbst tragen vor, dass diese Entscheidung insbesondere auf den erfolgreichen Versuchen zur Sterilmahlung Anfang November 2012 und den Versuchen zur Wirksamkeit \u2013 wie aus der Pr\u00e4sentation aus August 2011 (Anlage B9\/B9a) erkennbar \u2013 fu\u00dfe. Die Kammer vermag diese Versuche, deren Ergebnissen die Beklagten f\u00fcr die Entscheidungsfindung zur gewerblichen Benutzung eine erhebliche Bedeutung beigemessen haben, nicht als Ausdruck eines festen Willens zur gewerblichen Benutzung zu deuten. Im Einklang mit einem Verst\u00e4ndnis, wonach diese erst zu dem Entschluss hinleiten sollten, steht weiter auch, dass in dem am 18.12.2012 protokollierten Beschluss nochmals darauf hingewiesen wird, dass eine der gr\u00f6\u00dften technischen Herausforderungen darin bestand, ein Herstellungsverfahren zu identifizieren (Anlage B14a, Blatt 4 unter dem Pkt. \u201eSchlussfolgerung:\u201c). Die Versuche zum Sterilmahlen dienten gerade dazu, ein solches Verfahren zu entwickeln, so dass ohne das Vorliegen von Ergebnisses aus diesen Versuchen von einer festen Willensbildung zur gewerblichen Benutzung noch nicht ausgegangen werden kann.<\/li>\n
  132. IV.
    \nAus der Benutzung der Erfindung gem\u00e4\u00df \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG durch die Beklagten ergeben sich nachstehende Rechtsfolgen.<\/li>\n
  133. 1.
    \nDie Beklagten sind der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da die Benutzung der Erfindung ohne Berechtigung er-folgt.<\/li>\n
  134. Soweit der Antrag zu I. 1. im Zusammenhang mit dem Merkmal \u201eenth\u00e4lt 20 mg Toltrazuril pro kg K\u00f6rpergewicht\u201c noch den Passus \u201ezur Verwendung nach Anspruch 1\u201c aufweisen, handelt es sich um einen offensichtlichen redaktionellen Fehler, der im Tenor korrigiert worden ist.<\/li>\n
  135. 2.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten dem Grunde nach Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 1 und 2 PatG.<\/li>\n
  136. Das f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit des Feststellungsantrags gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Kl\u00e4gerin derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskr\u00e4ftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verj\u00e4hrung von Schadensersatzanspr\u00fcchen droht.<\/li>\n
  137. Zudem sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus \u00a7 139 Abs. 2 PatG erf\u00fcllt. Die Beklagten begingen die Patentverletzung rechtswidrig und schuldhaft. Als Fachunternehmen h\u00e4tten sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Es ist auch nicht unwahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist.<\/li>\n
  138. 3.
    \nWeiterhin steht der Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte zu 1) ein Entsch\u00e4digungsanspruch aus Art. II \u00a7 1 Abs. 1 IntPat\u00dcG zu. Allerdings besteht dieser Anspruch regelm\u00e4\u00dfig erst einen Monat ab Offenlegung der Anmeldung, die hier am 14.10.2015 erfolgte. Die Vorschrift des Art. II \u00a7 1 Abs. 2 Satz 1 IntPat\u00dcG verschiebt den Zeitpunkt der Entsch\u00e4digungspflicht weiterhin auf den Tag, an dem eine deutsche \u00dcbersetzung der Patentanspr\u00fcche vom DPMA ver\u00f6ffentlicht worden ist oder der Anmelder dem Benutzer eine entsprechende \u00dcbersetzung \u00fcbermittelt hat. Insoweit haben die Beklagten \u2013 von der Kl\u00e4gerin unwidersprochen \u2013 geltend gemacht, dass eine Erstver\u00f6ffentlichung erst am 26.11.2015 (vgl. Auszug aus dem Register des DPMA, Anlage B36) erfolgt ist, weshalb eine Entsch\u00e4digungspflicht (und der entsprechende Rechnungslegungsanspruch) erst ab diesem Zeitpunkt und nicht schon ab dem 14.11.2015 besteht.<\/li>\n
  139. 4.
    \nDer Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 140b Abs. 1 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu.<\/li>\n
  140. Der Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Kl\u00e4gerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/li>\n
  141. 5.
    \nDie Kl\u00e4gerin hat weiterhin gegen die Beklagten einen Anspruch auf R\u00fcckruf und Vernichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 140a Abs. 1 und 3 PatG.<\/li>\n
  142. 6.
    \nSchlie\u00dflich hat die Kl\u00e4gerin gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Erstattung der durch die Abmahnung entstandenen au\u00dfergerichtlichen Anwaltskosten in H\u00f6he von 6.426,20 EUR aus \u00a7\u00a7 683 S. 1, 677, 670 BGB. Grund und H\u00f6he des Anspruchs sind zwischen den Parteien unstreitig. Zinsen kann die Kl\u00e4gerin jedoch nur gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 291, 288 Abs. 1 BGB seit Rechtsh\u00e4ngigkeit verlangen, da ein fr\u00fcherer Verzugseintritt nicht dargetan ist.<\/li>\n
  143. B
    \nF\u00fcr eine Aussetzung der Verhandlung gem. \u00a7 148 ZPO besteht kein hinreichender Anlass.<\/li>\n
  144. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach \u00a7 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist im Hinblick auf das parallel gef\u00fchrte, gegen die Erteilung des Klagepatents gerichtete Einspruchsverfahren grunds\u00e4tzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage oder dem erhobenen Einspruch nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 \u2013 Kurznachrichten; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 \u2013 Az. 2 U 64\/14, S. 29 f.).<\/li>\n
  145. Eine Reduzierung dieses Ma\u00dfstabs ist vorliegend nicht deshalb angezeigt, weil die Kl\u00e4gerin sich auf eine \u2013 nicht gepr\u00fcfte \u2013 Anspruchskombination st\u00fctzt. Der Erteilungsakt beh\u00e4lt seine grunds\u00e4tzliche Aussagekraft, weil der Hauptanspruch durch die hinzugef\u00fcgten Merkmale zwar n\u00e4her konkretisiert wird, nicht aber wird das Merkmal der intramuskul\u00e4ren Injektion der in Merkmal 1 beschriebenen Zusammensetzung dadurch ein qualitativ anderes. Vielmehr wird dieses durch die Einbeziehung von Unteranspr\u00fcche lediglich weiter beschr\u00e4nkt. Die Geltendmachung eines solchen beschr\u00e4nkten Anspruchs im Verletzungsverfahren ist grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssig (vgl. zum Gebrauchsmusterrecht: BGH GRUR 2003, 867 \u2013 Momentanpol), jedenfalls soweit die Kl\u00e4gerin \u2013 wie im Streitfall \u2013 verbindlich zusagt, den beschr\u00e4nkten Anspruch jedenfalls hilfsweise im Einspruchsverfahren einzuf\u00fchren (vgl. K\u00fchnen, Hb. d. Patentverletzung 12. Aufl. Kap. E Rn 817). Die Entscheidung, ob und wie weit ein beschr\u00e4nkter Anspruch verfahrensrechtlich noch in das Einspruchsverfahren eingef\u00fchrt werden kann, steht im Ermessen der Einspruchsabteilung und kann von der Kammer nicht vorweggenommen werden.<\/li>\n
  146. I.
    \nDie Kammer vermag von einem Fehlen der erfinderischen T\u00e4tigkeit nicht mit einer Wahrscheinlichkeit auszugehen, die eine Aussetzung rechtfertigt.<\/li>\n
  147. Die Beklagten machen gegen eine erfinderische T\u00e4tigkeit des Klagepatents geltend, dass die Injektion von Toltrazuril und (separat von diesem) von Gleptoferron zum Priorit\u00e4tszeitpunkt Teil des allgemeinen Fachwissens gewesen sei. Hierbei st\u00fctzen sie sich auf die als Anlagen B17 bis B21 (deutsche \u00dcbersetzungen: Anlagen B17b bis B19a und Anlage B21a) vorgelegten Dokumente. Sofern sich aus den vorgelegten Dokumenten nur das gemeinsame Vorliegen von Toltrazuril und Gleptoferron in einer Formulierung nicht ergebe, sei dieses unter anderem in der EP 2 164 XXX (Patent der Beklagten mit Priorit\u00e4t vom 01.6.2007, das mangels erfinderischer T\u00e4tigkeit durch die Beschwerdekammer widerrufen wurde; im Folgenden: EP\u2018XXX), offenbart. Die Beklagten legen hier das Priorit\u00e4tsdokument zu dem EP\u2018XXX in Form der deutschen Patentanmeldung DE 10 2007 025 XXX A1 (Anlage B24; im Folgenden auch: DE\u2018XXX), die auch in dem Erteilungsverfahren des Klagepatents vor dem EPA vorgelegt wurde, vor. Gleiches gelte auch mit Blick auf die Ver\u00f6ffentlichung von Mundt\/Joachim (Anlage B25; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B25a).<\/li>\n
  148. 1.
    \nDie von den Beklagten vorgelegten Dokumente rechtfertigen die Annahme, dass dem Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt bekannt war, dass Toltrazuril zur Behandlung von Kokzidiose bei Schweinen auch als Injektion verabreicht werden konnte.<\/li>\n
  149. Das gilt insbesondere mit Blick auf die Dokumente, die sich explizit mit der Erkrankung bei Schweinen (in Abgrenzung zu anderen Tieren) befassen (Anlage B17, Anlage B19 und Anlage B20).<\/li>\n
  150. Die Beklagten verweisen insbesondere auf das \u201eLehrbuch der Schweinekrankheiten\u201c von Waldmann\/Wendt aus dem Jahre 2001 (Anlage B20), wo es auf S. 370, rechte Spalte, 1. Abs. hei\u00dft:<\/li>\n
  151. \u201eToltrazuril, (A\u00ae) in einer Dosis von 20 mg\/kg KM am 3. Lebenstag oral oder mittels Injektion verabreicht, verhindert Oozystenausscheidung und Kummern.\u201c (Hervorhebung diesseits),<\/li>\n
  152. und weiter auf S. 52 unter Punkt 4.1.7 \u201eIntramuskul\u00e4re Injektion\u201c:<\/li>\n
  153. \u201eIn allen Altersgruppen anwendbar ist die Injektion in die Halsmuskulatur, bei der an der kaudalen Begrenzung des d\u00fcnnbehaarten Bereichs hinter dem Ohrenansatz in medialer leicht kaudaler Richtung eingestochen wird (Abs. 4 \u2013 5).\u201c<\/li>\n
  154. Aus demselben Lehrbuch geht zudem hervor, dass auch Eisen mit verschiedenen Polysacchariden (vor allem Eisendextran) intramuskul\u00e4r injiziert werden kann (S. 189, re. Sp., letzter Abs.), wobei hier zwischen den Parteien in Streit steht, ob der Fachmann daraus auf das nach dem Klagepatentanspruch ma\u00dfgebliche Gleptoferron in naheliegender Weise gelangt. Gegen den insoweit substantiierten Vortrag der Beklagten hat die Kl\u00e4gerin nichts Erhebliches mehr vorgebracht.<\/li>\n
  155. Weiter verweisen die Beklagten auf die Ver\u00f6ffentlichung \u201eX.\u201c 2008 mit dem Titel (deutsche \u00dcbersetzung): \u201eX\u201c, in der es einleitend ebenfalls hei\u00dft: \u201e(\u2026) intramuskul\u00e4re Injektion von Toltrazuril zur Behandlung einer Kokzidieninfektion\u201c. (Anlage B17b, S. 1, 1. Abs.).<\/li>\n
  156. In einer Ver\u00f6ffentlichung von H mit dem Titel (deutsche \u00dcbersetzung) \u201eFerkelenteritis ab 10 Tagen bis zum Absetzen\u201c aus dem Jahre 1996 (Anlage B19\/B19a) hei\u00dft es:<\/li>\n
  157. \u201eToltrazuril (A Bayer) 20 mg\/kg, das als orale Suspension oder durch Injektion am 3. Tag verabreicht wird, [\u2026].\u201c (Anlage B19a, S. 164, 3. letzter Abs.).<\/li>\n
  158. Mit dem Gegenvorbringen der Kl\u00e4gerin, dass es sich bei den Offenbarungsstellen um offensichtliche Irrt\u00fcmer handele bzw. um ungepr\u00fcft \u00fcbernommene Zitate, vermag die Kammer \u00fcber den insoweit eindeutigen Offenbarungsgehalt nicht einfach hinwegzugehen. Eines besonderen Nachweises der Wirksamkeit der Verabreichung per Injektion bedarf es f\u00fcr die Annahme einer eindeutigen und unmittelbaren Offenbarung ebenfalls nicht.<\/li>\n
  159. 2.
    \nAuch belegen die von den Beklagten eingef\u00fchrten weiteren Dokumente, dass es im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents zum allgemeinen Fachwissen geh\u00f6rte, dass Toltrazuril und Gleptoferron gemeinsam verabreicht werden.<\/li>\n
  160. Die Offenlegungsschrift DE 10 2007 025 XXX A1 (im Folgenden auch DE\u2018XXX; vorgelegt als Anlage B24) offenbart in Abschnitt [0023] eine gemeinsame Formulierung des Wirkstoffs Toltrazuril und des Eisen(III)-Dextrans \u2013 allerdings zur oralen Verabreichung. Diese Druckschrift war auch bereits Gegenstand des Pr\u00fcfungsverfahrens f\u00fcr das Klagepatent (vgl. EPA-Bescheid v. 23.03.2017, Anlage B43; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B43a, S. 2, unten).<\/li>\n
  161. Vergleichbares ergibt sich aus der Ver\u00f6ffentlichung von Mundt\/Joachim vom 10. Juli 2012 mit dem Titel \u201eX\u201c (Anlage B25; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B25a), einem Poster, das auf dem 22 Kongress der \u201eInternational Pig Veterinary Society\u201c ausgestellt worden.<\/li>\n
  162. \n3.
    \nDie Kammer hat indes einer Aussetzung entgegenstehende Zweifel daran, dass der Fachmann im Priorit\u00e4tszeitpunkt in naheliegender Weise zu einer Kombination des hier beschriebenen Fachwissens veranlasst war.<\/li>\n
  163. Dieser Auffassung scheint im Ergebnis auch die Pr\u00fcfungsabteilung im Erteilungsverfahren gewesen zu sein, die allerdings zun\u00e4chst mit Bescheid vom 23.03.2017 (Anlage B43; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B43a) ein Problem darin sah, dass die WO\u2018XXX (dort: D4) offenbart, dass Triazine mit einem Eisenkomplex Schweinen in einer einzelnen oralen Zusammensetzung verabreicht werden (Anlage B43a, S. 2, 1. Abs. unter lit. a)). Weiter f\u00fchrt die Pr\u00fcfungsabteilung aus, dass der Fachmann aufgrund des ihm bekannten Fachwissens auch keine Zweifel daran gehabt habe, dass die Kombination in eine parenteralen Zusammensetzung gebracht werden k\u00f6nne (Anlage B43a, S. 2 unten \u2013 S. 3 oben). Davon ausgehend hat die Pr\u00fcfungsabteilung die erfinderische T\u00e4tigkeit zun\u00e4chst in Frage gestellt (Anlage B43a, S. 2, 6. Abs.).<\/li>\n
  164. Mit Eingabe der Kl\u00e4gerin vom 19.07.2017 (Anlage B41; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B41a), in welcher die Kl\u00e4gerin eine ge\u00e4nderte Anspruchsfassung einreichte, verwies sie darauf, dass sich aus der Kombination von Toltrazuril mit einem Eisenkomplex eine verbesserte Bioverf\u00fcgbarkeit von Toltrazuril ergebe (Anlage B43a, S. 2, vorletzter Abs.). Der konkrete weitere Gang des Verfahrens kann hier dann nicht nachvollzogen werden, jedenfalls aber kam es am Ende zur Patenterteilung. \u00dcber die darin zum Ausdruck kommende Bewertung des EPA, das sich die gesch\u00fctzte Lehre (nunmehr) als erfinderisch darstellt, vermag sich die Kammer nicht ohne weiteres hinwegzusetzen. Dagegen l\u00e4sst sich auch nicht mit Erfolg einwenden, mit den als Anlage B17 bis B21 vorgelegten Entgegenhaltungen liege neuer Stand der Technik vor, den die Pr\u00fcfungsabteilung bislang nicht habe ber\u00fccksichtigen k\u00f6nnen. Denn durch die Annahme der Pr\u00fcfungsabteilung, der Fachmann habe aufgrund seines Fachwissens keine Zweifel daran, die Kombination von Triazinen und einem Eisenkomplex in eine parenterale Zusammensetzung bringen zu k\u00f6nnen, hat sie den Offenbarungsgehalt der vorgenannten Entgegenhaltungen im Grunde vorweggenommen.<\/li>\n
  165. <\/li>\n
  166. II.
    \nDie Kammer sieht es derzeit auch nicht als hinreichend wahrscheinlich an, dass die Erteilung des Klagepatents aufgrund einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung widerrufen wird.<\/li>\n
  167. Die Beklagten meinen, indem die Kl\u00e4gerin den Klagepatentanspruch 1 gegen\u00fcber dem Offenlegungsdokument WO 2014\/086XX (Anlage B4; deutsche \u00dcbersetzung: Anlage B4a; im Folgenden auch: WO\u2018XX) auf eine Kombination von Toltrazuril und Eisenkomplex unter Verweis auf eine sich daraus ergebende bessere Bioverf\u00fcgbarkeit von Toltrazuril (sofern die Zusammensetzung intramuskul\u00e4r verabreicht wird) beschr\u00e4nkt habe, liege eine unzul\u00e4ssige Erweiterung, mithin ein Einspruchsgrund gem. Art. 101 Abs. 1 Satz 1, Art. 100 lit. c) EP\u00dc, vor.<\/li>\n
  168. Gem. Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc d\u00fcrfen die europ\u00e4ische Patentanmeldung und das europ\u00e4ische Patent nicht in der Weise ge\u00e4ndert werden, dass ihr Gegenstand \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinausgeht.<\/li>\n
  169. Insoweit ist hier zun\u00e4chst zu beachten, dass die Zusammensetzung aus Toltrazuril und dem in Merkmal 1 n\u00e4her beschriebenen Eisenkomplex in der WO\u2018XX (Anlage B4\/B4a) in Form des Unteranspruchs 17 offenbart war. Auch sonst machen die Beklagten nicht geltend, dass einzelne Merkmale der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre in der WO\u2018XX nicht offenbart gewesen seien. Sie st\u00fctzen ihren Einwand einer unzul\u00e4ssigen Erweiterung vielmehr darauf, dass die Aufgabenstellung des Klagepatents gegen\u00fcber derjenigen in den Ursprungsunterlagen unzul\u00e4ssig ver\u00e4ndert worden sei.<\/li>\n
  170. Grunds\u00e4tzlich ist es dem Anmelder oder Patentinhaber gestattet, die Aufgabe neu zu formulieren. Es ist jedoch anerkannt, dass sie sich im Rahmen der urspr\u00fcnglichen Offenbarung halten muss, also zu keiner unzul\u00e4ssigen Erweiterung der urspr\u00fcnglichen Anmeldung oder des Schutzbereichs des Patents f\u00fchren darf (Technische Beschwerdekammer, T 13\/84; Moufang, in: Schulte, PatG mit EP\u00dc, 10. Auflage, 2017, \u00a7 4, Rn. 36 und \u00a7 34, Rn. 370). Eine Neuformulierung der Aufgabe wird durch Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc nicht ausgeschlossen, wenn die Aufgabe vom Fachmann unter Ber\u00fccksichtigung des der Erfindung n\u00e4chstliegenden Stands der Technik aus der Anmeldung in der eingereichten Fassung abgeleitet werden kann (Technische Beschwerdekammer, T 13\/84, Rn. 11).<\/li>\n
  171. Die Kammer vermag der Auffassung der Beklagten, die Kl\u00e4gerin habe die der Erfindung zugrundeliegende objektive Aufgabe ausgetauscht, nicht ohne weiteres beizutreten. Zu ber\u00fccksichtigen ist zun\u00e4chst, dass die Pr\u00fcfungsabteilung keine Einw\u00e4nde dagegen hatte, dass die Kl\u00e4gerin nach dem Hinweis auf die fehlende erfinderische T\u00e4tigkeit auf eine verbesserte Bioverf\u00fcgbarkeit von Toltrazuril verwies, die sie mit Daten belegte oder jedenfalls zu belegen versuchte. Eine unzul\u00e4ssige Erweiterung des zu erteilenden Anspruchs gegen\u00fcber der Patentanmeldung scheint die Pr\u00fcfungsabteilung darin jedenfalls nicht gesehen zu haben. Dies scheint auch nicht unvertretbar zu sein, wenn ber\u00fccksichtigt wird, dass das der erfindungsgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung zugrundeliegende Problem nicht aus der (ausdr\u00fccklich) in der Klagepatentschrift formulierten Aufgabe, sondern durch Auslegung des Patentanspruchs aus dem zu entwickeln ist, was die Erfindung gegen\u00fcber dem Stand der Technik tats\u00e4chlich leistet. Aus der Funktion der einzelnen Merkmale im Kontext des Patentanspruchs ist abzuleiten, welches technische Problem diese Merkmale f\u00fcr sich und in ihrer Gesamtheit tats\u00e4chlich l\u00f6sen (BGH GRUR 2010, 607 Tz. 18 \u2013 Fetts\u00e4urezusammensetzung; 2010, 602 Tz. 27 \u2013 Gelenkanordnung). Insofern mag es sein, dass die WO\u2018XX nicht ausdr\u00fccklich mitteilt, welche Aufgabe mit einer Zusammensetzung von Toltrazuril mit Eisendextran gel\u00f6st werden soll. Letztlich wird die Aufgabe jedoch im Hinblick auf den n\u00e4chstliegenden Stand der Technik zu formulieren sein. Die Kammer h\u00e4lt davon ausgehend die Bedenken, dass die Aufgabe nicht in einer verbesserten Bioverf\u00fcgbarkeit der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung gegen\u00fcber einer oral zu verabreichenden Zusammensetzung bestehen k\u00f6nne, f\u00fcr nicht durchgreifend, zumal auch die Beklagten in ihren Ausf\u00fchrungen zur erfinderischen T\u00e4tigkeit eine Auseinandersetzung mit dem jeweils zu l\u00f6senden technischen Problem vermissen lassen, da sie von einer als Fachwissen deklarierten Gesamtbetrachtung des Technikstandes ausgehen, ohne den problem-solution-approach im Einzelnen nachzuvollziehen. Soweit die Beklagten einwenden, die von der Kl\u00e4gerin im Erteilungsverfahren vorgelegten Daten seien nicht geeignet, eine verbesserte Bioverf\u00fcgbarkeit der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung zu begr\u00fcnden, vermag die Kammer dies nicht nachzuvollziehen. Die sachkundig besetzte Pr\u00fcfungsabteilung jedenfalls hatte keine Einw\u00e4nde. Wie die Einspruchsabteilung im Einspruchsverfahren die vorgelegten Daten w\u00fcrdigen und den dagegen vorgebrachten Einwand bewerten wird, kann hier nicht vorweggenommen werden.<\/li>\n
  172. C
    \nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO<\/li>\n
  173. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7 709 Satz 1 und 2 ZPO.<\/li>\n
  174. Streitwert: 1.000.000,00 EUR<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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