{"id":8704,"date":"2021-06-23T20:00:00","date_gmt":"2021-06-23T20:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8704"},"modified":"2021-11-08T14:19:19","modified_gmt":"2021-11-08T14:19:19","slug":"i-2-u-25-20-pharmazeutische-zusammensetzung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8704","title":{"rendered":"I \u2013 2 U 25\/20 – Pharmazeutische Zusammensetzung"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3102
\n<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 04. M\u00e4rz 2021, Az. I-2 U 25\/20<\/p>\n

Vorinstanz: 4c O 25\/20<\/a><\/p>\n

    \n
  1. I. Die Berufung gegen das am 03.07.2020 verk\u00fcndete Urteil der 4c Zivil-kammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf in der Fassung des Berichtigungs-beschlusses vom 24.07.2020 (Az.: 4c O 25\/20) wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass es in Ziffer I. des Tenors statt \u201ein Verkehr zu bringen oder zu besitzen\u201c hei\u00dft \u201ein Verkehr zu bringen oder zu gebrau-chen\u201c.<\/li>\n
  2. II. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/li>\n
  3. III. Die weitere Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ist davon abh\u00e4ngig, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zuvor eine Sicherheit in H\u00f6he von EUR 1.000.000,00 leistet.<\/li>\n
  4. IV. Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf EUR 1.000.000,00 festgesetzt.<\/li>\n
  5. \u2003Gr\u00fcnde:<\/strong><\/li>\n
  6. I.<\/li>\n
  7. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagte wegen des Angebots und Ver-triebs insbesondere des Pr\u00e4parats A (angegriffene Ausf\u00fchrungsform) aus dem Verf\u00fc-gungspatent \u2013 dem deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patents 3 260 XXA (mit \u00dcber-setzung als Anlagen rop 5\/5a vorgelegt) \u2013 im Wege des einstweiligen Rechtschutzes auf Unterlassung in Anspruch.<\/li>\n
  8. Das Landgericht D\u00fcsseldorf erlie\u00df mit Urteil vom 03.07.2020 die beantragte einstwei-lige Verf\u00fcgung. Es hat dabei unter anderem ausgef\u00fchrt, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents nach den Ma\u00dfst\u00e4ben bei Verletzungshandlungen eines Generika-Unternehmens ausreichend gesichert sei.<\/li>\n
  9. Unter dem 21.12.2020 erlie\u00df die Einspruchsabteilung des EPA im Einspruchsverfah-ren gegen das Verf\u00fcgungspatent einen Vorbescheid (mit \u00dcbersetzung als Anlagen rop 31\/31a vorgelegt), in dem sie die vorl\u00e4ufige Auffassung vertritt, das Verf\u00fcgungs-patent sei rechtsbest\u00e4ndig.<\/li>\n
  10. Mit ihrer Berufung wendet sich die Verf\u00fcgungsbeklagte insbesondere gegen die An-nahme eines gesicherten Rechtsbestands des Verf\u00fcgungspatents. Dieses k\u00f6nne das angegebene Priorit\u00e4tsdatum nicht wirksam in Anspruch nehmen, so dass neuheits-sch\u00e4dliche Vorbenutzungen zum Stand der Technik des Verf\u00fcgungspatents z\u00e4hlten. Aber auch vor dem beanspruchten Priorit\u00e4tszeitpunkt sei es zu neuheitssch\u00e4dlichen offenkundigen Vorbenutzungen im Rahmen von klinischen Studien mit dem Pr\u00e4parat C der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gekommen. Schlie\u00dflich fehle dem Verf\u00fcgungspatent die Erfindungsh\u00f6he. Diesem Vorbringen tritt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin entgegen.<\/li>\n
  11. II.<\/li>\n
  12. Die Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten ist zul\u00e4ssig, hat aber in der Sache keinen Er-folg.<\/li>\n
  13. Zutreffend hat das Landgericht die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragte einstweilige Verf\u00fcgung auf Unterlassung von Angebot und Vertrieb insbesondere der angegriffe-nen Ausf\u00fchrungsform erlassen.<\/li>\n
  14. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat einen Verf\u00fcgungsanspruch auf Unterlassung aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG. Zutreffend und von den Parteien nicht angegriffen hat das Landgericht festgestellt, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte durch den Vertrieb der an-gegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Verf\u00fcgungspatents entgegen \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG Gebrauch macht. Au\u00dfer dem Verf\u00fcgungsanspruch ist auch ein Verf\u00fcgungsgrund glaubhaft gemacht. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ist f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ausreichend gesichert (hierzu unter 2.). Die Sache ist zudem dringlich (hierzu unter 3.). Der landgerichtliche Urteilsausspruch ist allerdings dahingehend zu korrigieren, dass das Unterlassungsgebot \u2013 entspre-chend \u00a7 9 Satz 2 Nr. 1 PatG \u2013 nicht f\u00fcr den Besitz als solchen gilt, sondern nur \u201ezu den genannten Zwecken\u201c (namentlich: Anbieten oder Inverkehrbringen); stattdessen war die Benutzungsform des Gebrauchens in den Unterlassungstenor aufzunehmen. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hatte erstinstanzlich auch beantragt zu entscheiden, wie vom Senat zuerkannt worden ist (\u00a7 308 ZPO). Diesem Antrag hat das Landgericht stattge-geben. Dass gleichwohl \u201ebesitzen\u201c statt \u201egebrauchen\u201c im Tenor des angegriffenen Ur-teils formuliert ist, beruht auf einem offensichtlichen Schreibversehen des Landge-richts.<\/li>\n
  15. 1.
    \nDas Verf\u00fcgungspatent tr\u00e4gt den Titel \u201eB\u201c und beansprucht eine pharmazeutische Zu-sammensetzung.<\/li>\n
  16. In seiner einleitenden Beschreibung schildert das Verf\u00fcgungspatent, dass kalziumre-zeptoraktive Verbindungen wie Cinacalcet-HCl im Stand der Technik als Arzneimittel-wirkstoff bekannt sind. Solche kalziumrezeptoraktiven Verbindungen k\u00f6nnen insbe-sondere in ihrem nicht-ionisierten Zustand unl\u00f6slich oder kaum l\u00f6slich in Wasser sein. So hat Cinacalcet eine L\u00f6slichkeit in Wasser von weniger als 1 \u03bcg\/ml bei neutralem pH-Wert. Seine L\u00f6slichkeit kann sich bis ungef\u00e4hr 1,6 mg\/ml steigern, wenn der pH-Wert von ungef\u00e4hr 3 bis ungef\u00e4hr 5 reicht, und die L\u00f6slichkeit von Cinacalcet sinkt auf ungef\u00e4hr 0,1 mg\/ml, wenn der pH-Wert bei 1 liegt (Abs. [0002]).<\/li>\n
  17. Das Verf\u00fcgungspatent bemerkt hierzu, dass eine \u2013 wie geschildert \u2013 begrenzte L\u00f6s-lichkeit die Anzahl der pharmazeutischen Formulierungen (z.B. Tablette, Kapsel, Pul-ver) und der Zufuhroptionen, die f\u00fcr die kalziumrezeptoraktiven Verbindungen verf\u00fcg-bar sind, reduzieren kann. Eine begrenzte Wasserl\u00f6slichkeit kann weiterhin zu einer niedrigen Bioverf\u00fcgbarkeit der arzneilichen Verbindungen im Patienten f\u00fchren (Abs. [0002]).<\/li>\n
  18. Ausgehend hiervon sieht das Verf\u00fcgungspatent ein Bed\u00fcrfnis, die Aufl\u00f6sbarkeit der kalziumrezeptoraktiven Verbindungen aus einer Dosierform m\u00f6glichst w\u00e4hrend der in vivo-Exposition zu maximieren und hierdurch \u2013 w\u00e4hrend der in vivo-Exposition \u2013 die Bioverf\u00fcgbarkeit der kalziumrezeptoraktiven Verbindung zu verbessern (Abs. [0003]).<\/li>\n
  19. Zur L\u00f6sung dieses technischen Problems schl\u00e4gt das Verf\u00fcgungspatent in seinem Anspruch 1 eine pharmazeutische Zusammensetzung mit den folgenden Merkmalen vor:<\/li>\n
  20. 1. Die pharmazeutische Zusammensetzung umfasst
    \na) 5 % bis 40 % nach Gewicht an Cinacalcet-HCl sowie
    \nb) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistofftr\u00e4ger,
    \nder mikro-kristalline Cellulose und St\u00e4rke in einem Gewichtsverh\u00e4ltnis im Bereich von 1 : 1 bis 15 : 1 umfasst.
    \n2. Mindestens eine Dosierungseinheit der pharmazeutischen Zusammenset-zung weist ein Aufl\u00f6sungsprofil in 0,05 N HCl auf,
    \n– gemessen gem\u00e4\u00df einem Aufl\u00f6sungstest, der in einer USP 2-Vorrichtung bei einer Temperatur von 37\u00b0 C \uf0b1 0,5\u00b0 C und bei einer Ro-tationsgeschwindigkeit von 75 U\/min durchgef\u00fchrt wird,
    \n– die 50 % bis 125 % einer Zielmenge des Cinacalcets umfasst, die nicht sp\u00e4ter als etwa 30 Minuten nach Beginn des Tests aus der Zusammen-setzung freigesetzt wird.
    \nWie sich aus dem erl\u00e4uternden Beschreibungstext ergibt, repr\u00e4sentiert das \u201eAufl\u00f6-sungsprofil\u201c denjenigen Prozentsatz des aktiven pharmazeutischen Bestandteils, der \u2013 gemessen an der Zielmenge der kalziumrezeptoraktiven Verbindung in der Arzneimit-telformulierung \u2013 nicht sp\u00e4ter als 30 Minuten nach Beginn des Tests freigesetzt und damit therapeutisch verf\u00fcgbar wird. Ma\u00dfgeblich f\u00fcr den Eintritt dieses Effekts ist nicht nur die besondere stoffliche Ausstattung des Tr\u00e4gerstoffs entsprechend dem Merkmal 1b (mikro-kristalline Cellulose und St\u00e4rke in einem Gewichtsverh\u00e4ltnis von 1 : 1 bis 15 : 1), sondern genauso die Menge an arzneilichem Cinacalcet-HCl-Wirkstoff in der Zu-sammensetzung gem\u00e4\u00df dem Merkmal 1a (5 bis 40 Gew.-%).<\/li>\n
  21. 2.
    \nZutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Rechtsbestand des Ver-f\u00fcgungspatents ausreichend gesichert ist.<\/li>\n
  22. a)
    \nEs entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Senats (InstGE 9, 140 = GRUR-RR
    \n2008, 329 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 = Mitt. 2011, 193 \u2013 Harnkatheter; GRUR-RR 2011, 81 = Mitt. 2012, 178 \u2013 Gleitsattel-Scheibenbremse; Urteil vom 20.01.2011 \u2013 I-2 U 92\/10 = BeckRS 2011, 03266; Urteil vom 24.11.2011 \u2013 I-2 U 55\/10 = BeckRS 2011, 08596; Urteil vom 06.12.2012 \u2013 I-2 U 46\/12 = BeckRS 2013, 13744; Mitt. 2012, 415 \u2013 Adapter f\u00fcr Tintenpatrone; GRUR-RR 2013, 236, 239 f. \u2013 Flupirtin-Maleat; Urteil vom 07.11.2013 \u2013 I-2 U 94\/12, GRUR-RR 2014, 240; Urteil vom 21.01.2016 \u2013 I-2 U 48\/15 = BeckRS 2016, 03306; Urteil vom 19.02.2016 \u2013 I-2 U 54\/15 = BeckRS 2016, 06344), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers (Ver-f\u00fcgungskl\u00e4gers) zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfol-genden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwar-ten ist.<\/li>\n
  23. aa)
    \nVon einem derart gesicherten Rechtsbestand kann regelm\u00e4\u00dfig nur ausgegangen wer-den, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nich-tigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; Urteil vom 18.12.2014 \u2013 I-2 U 60\/14 = BeckRS 2015, 01829; Urteil vom 10.12.2015 \u2013 I-2 U 35\/15 = BeckRS 2016, 06028; Urteil vom 31.08.2017 \u2013 I-2 U 6\/17 = BeckRS 2017, 125978; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcs-tungssatz; OLG M\u00fcnchen, GRUR 2020, 385 \u2013 Elektrische Anschlussklemme; a.A. OLG Braunschweig, Mitt. 2012, 410). Um ein Verf\u00fcgungsschutzrecht f\u00fcr ein einstwei-liges Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es deshalb einer positiven Ent-scheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Ein-spruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen in einem kontradiktorischen Streitverfahren. Hin-tergrund f\u00fcr dieses Erfordernis ist die hinl\u00e4nglich bekannte Tatsache, dass erteilte Patente \u2013 trotz ihrer fachkundigen beh\u00f6rdlichen Pr\u00fcfung im Erteilungsverfahren \u2013 sta-tistisch betrachtet nur in einem von drei F\u00e4llen einem Rechtsbestandsangriff standhal-ten, hingegen ganz \u00fcberwiegend, n\u00e4mlich in zwei von drei F\u00e4llen ganz oder teilweise widerrufen bzw. f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt werden (vgl. Hesse\/M\u00fcller-Stoy, Mitt. 2014, 439). Zu erkl\u00e4ren ist dieser Befund ganz offensichtlich damit, dass der Patenterteilung eine blo\u00df einseitige Diskussion mit dem Anmelder vorausgeht, w\u00e4hrend Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidungen auf der Beteiligung eines au\u00dfenstehenden Dritten (typi-scherweise einem Wettbewerber auf dem fraglichen Markt) beruhen, die ggf. erstmals bisher \u00fcberhaupt nicht hinterfragte Widerrufsgr\u00fcnde aufgreifen oder in der Lage sind, umfassender Stand der Technik zu recherchieren, der das Patent schlie\u00dflich zu Fall bringt. Die aufgezeigte Situation versch\u00e4rft sich weiter dadurch, dass die Erfindungs-gegenst\u00e4nde (z.B. aus dem Bereich der Pharmazie oder Nachrichtentechnik) zuneh-mend technisch komplexer und dementsprechend f\u00fcr ein blo\u00df juristisch besetztes Verletzungsgericht selbst bei gr\u00f6\u00dftem Bem\u00fchen vielfach kaum noch durchschaubar und erst Recht nicht verl\u00e4sslich daraufhin verifizierbar sind, ob die patentgesch\u00fctzte technische Lehre gegen\u00fcber dem Vorbekannten neu und erfinderisch ist.<\/li>\n
  24. Gleichzeitig verbietet die Enforcement-RL eine gerichtliche Durchsetzung geistiger Eigentumsrechte um jeden Preis. Wie sich aus Erw\u00e4gungsgrund (22) ergibt, sind (wei-tere oder erstmals drohende) Schutzrechtsverletzungen vielmehr \u201eunter Wahrung \u2026 der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit mit Blick auf die besonderen Umst\u00e4nde des Einzelfalles\u201c zu unterbinden, was bedingt, dass bei jeder nachgesuchten einstweiligen Unterlassungs-anordnung der Grundsatz der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit abgewogen und erforderlichenfalls durch ihre Verweigerung zur Geltung gebracht werden muss. Bei der Entscheidung \u00fcber den Erlass einer vorl\u00e4ufigen Unterlassungsanordnung haben deshalb die Belan-ge des mutma\u00dflichen Verletzers nicht nur unbedingt einzuflie\u00dfen, sondern sie sind in fairer Weise bei der Entscheidung dar\u00fcber mit zu bedenken, ob die Unterlassungsver-f\u00fcgung ergeht oder nicht. Schon angesichts der eindeutigen statistischen Daten \u00fcber die Vernichtungsh\u00e4ufigkeit ist in diesem Zusammenhang insbesondere in Rechnung zu stellen, dass der Antragsgegner m\u00f6glicherweise v\u00f6llig berechtigt den Bestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts in Abrede stellt, womit es r\u00fcckwirkend an einem durchsetz-baren geistigen Eigentumsrecht fehlen w\u00fcrde, das irgendeine Unterlassungsanord-nung rechtfertigen k\u00f6nnte. Wegen \u00a7 294 Abs. 2 ZPO l\u00e4sst sich der Rechtsbestand im Verletzungsverfahren nicht mit technischer Sachverst\u00e4ndigenunterst\u00fctzung abkl\u00e4ren, so dass der Erfolg des unternommenen Angriffs mangels hinreichender eigener tech-nischer Sachkunde des Verletzungsgerichts letztlich offen bleiben kann.<\/li>\n
  25. Die Frage, wie mit einer solchen Situation angemessen umzugehen ist, spitzt sich hierbei in besonderer Weise zu, wenn eine \u2013 ggf. objektiv zu Unrecht ergehende \u2013 Unterlassungsverf\u00fcgung nachhaltig in den Gesch\u00e4ftsbetrieb des Antragsgegners ein-greifen w\u00fcrde, weil sie z.B. dessen erhebliche Investitionen zunichtemachen oder ihm unwiederbringlich Marktanteile nehmen w\u00fcrde. Weil es dem Erteilungsakt \u2013 wie darge-legt \u2013 in der Mehrzahl der Rechtsbestandsangriffe an der Verl\u00e4sslichkeit mangelt und weil die daraus resultierende Ungewissheit \u00fcber die Berechtigung des Unterlassungs-verlangens nicht einfach zu Lasten des Antragsgegners aufgel\u00f6st werden kann, stellt es eine ausgewogene, die Interessen beider Seiten ber\u00fccksichtigende L\u00f6sung dar, das Risiko einer unberechtigten Unterlassungsverf\u00fcgung in denjenigen F\u00e4llen in Kauf zu nehmen, bei denen das Rechtsschutzinteresse des Patentinhabers solches gebie-tet, weil seine Rechtsverfolgung keinen Aufschub duldet. Der Senat l\u00e4sst deswegen seit jeher vielf\u00e4ltige Ausnahmen von dem grunds\u00e4tzlichen Erfordernis einer positiven kon\u00actradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung \u00fcber das Verf\u00fcgungspatent zu, die ausdr\u00fccklich nicht abschlie\u00dfend, sondern nur beispielhaft zu verstehen sind. Neben Generikasachverhalten geh\u00f6ren hierzu etwa ein bevorstehender Schutzrechtsablauf, ein geringes Eingriffspotenzial, eine Drittbeteiligung am Erteilungsverfahren oder eine voraussichtliche Erfolglosigkeit der gef\u00fchrten Rechtsbestandsangriffe. Demgegen\u00fcber ist dem Risiko einer zu Unrecht erfolgten Patenterteilung dort auszuweichen, wo kein sofortiges Einschreiten geboten oder die durch ein Unterlassungsgebot drohenden Sch\u00e4den derart gravierend sind, dass sie in einer Gesamtabw\u00e4gung billigerweise nicht hinzunehmen sind. Die Senatsrechtsprechung leistet genau dies, und zwar in einer Weise, die Gew\u00e4hr f\u00fcr eine vorhersehbare und somit rechtssichere Handhabung des Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatzes im vorl\u00e4ufigen Rechtsschutz wegen Patentverlet-zung bietet.<\/li>\n
  26. Aus der regelm\u00e4\u00dfigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsent-scheidung folgt umgekehrt, dass, sobald sie vorliegt, prinzipiell von einem ausreichend gesicherten Bestand des Verf\u00fcgungspatents auszugehen ist (Senat, Urteil vom 10.11.2011 \u2013 I-2 U 41\/11; Urteil vom 19.02.2016 \u2013 I-2 U 54\/15 = BeckRS 2016, 06344; Urteil vom 31.08.2017 \u2013 I-2 U 6\/17 = BeckRS 2017, 125978; Urteil vom 14.12.2017 \u2013 I-2 U 17\/17 = BeckRS 2017, 150889; Urteil vom 04.07.2019 \u2013 I-2 U 81\/18). Ungeachtet seiner Pflicht, auch nach erstinstanzlichem Abschluss eines Rechtsbestandsverfahrens selbst ernsthaft die Erfolgsaussichten der dagegen gerich-teten Angriffe zu pr\u00fcfen, um sich in eigener Verantwortung ein Bild von der Schutzf\u00e4-higkeit der Erfindung zu machen (Senat, InstGE 8, 122 \u2013 Medizinisches Instrument; Urteil vom 18.12.2014 \u2013 I-2 U 60\/14 = BeckRS 2015, 01829), hat das Verletzungsge-richt grunds\u00e4tzlich die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Um-st\u00e4nde vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft (Senat, Urteil vom 10.11.2011 \u2013 I-2 U 41\/11; Urteil vom 19.02.2016 \u2013 I-2 U 54\/15 = BeckRS 2016, 06344; Urteil vom 31.08.2017 \u2013 I-2 U 6\/17 = BeckRS 2017, 125978; Urteil vom 14.12.2017 \u2013 I-2 U 17\/17 = BeckRS 2017, 150889; Urteil vom 04.07.2019 \u2013 I-2 U 81\/18; Urteil vom 26.09.2019 \u2013 2 U 28\/19 = GRUR-RS 2019, 33227 \u2013 MS-Therapie).<\/li>\n
  27. Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unter-lassungsgebot abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argu-mentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung un-ternommene Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (Senat, Urteil vom 06.12.2012 \u2013 I-2 U 46\/12 = BeckRS 2013, 13744; Urteil vom 31.08.2017 \u2013 I-2 U 6\/17 = BeckRS 2017, 125978; Urteil vom 14.12.2017 \u2013 I-2 U 17\/17 = BeckRS 2017, 150889; Urteil vom 04.07.2019 \u2013 I-2 U 81\/18; Urteil vom 26.09.2019 \u2013 2 U 28\/19 = GRUR-RS 2019, 33227 \u2013 MS-Therapie). Demgegen\u00fcber ist es f\u00fcr den Regelfall nicht ang\u00e4ngig, den Verf\u00fcgungsantrag trotz erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts allein deshalb zur\u00fcckzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene (laienhafte) Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der Beurteilung durch die zust\u00e4ndige Ein-spruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (Senat, Urteil vom 10.11.2011 \u2013 I-2 U 41\/11; Urteil vom 18.12.2014 \u2013 I-2 U 60\/14 = BeckRS 2015, 01829; Urteil vom 14.12.2017 \u2013 I-2 U 17\/17 = BeckRS 2017, 150889; Urteil vom 04.07.2019 \u2013 I-2 U 81\/18). Solches verbietet sich ganz besonders dann, wenn es sich um eine technisch komplexe Mate-rie (z.B. aus dem Bereich der Chemie oder Elektronik) handelt, in Bezug auf die die Einsichten und Beurteilungsm\u00f6glichkeiten des technisch nicht vorgebildeten Verlet-zungsgerichts von vornherein limitiert sind. Geht es nicht darum, dass z.B. Passagen einer Entgegenhaltung von der Einspruchsabteilung \u00fcbersehen und deshalb bei ihrer Entscheidungsfindung \u00fcberhaupt nicht in Erw\u00e4gung gezogen worden sind, sondern dreht sich der Streit der Parteien darum, welche technische Information einem im Be-standsverfahren gew\u00fcrdigten Text aus fachm\u00e4nnischer Sicht zu entnehmen und wel-che Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann hieraus aufgrund seines allge-meinen Wissens zu ziehen imstande gewesen ist, sind die Rechtsbestandsinstanzen aufgrund der technischen Vorbildung und der auf dem speziellen Fachgebiet erworbe-nen beruflichen Erfahrung ihrer Mitglieder eindeutig in der besseren Position, um hier-\u00fcber ein Urteil abzugeben. Es ist daher prinzipiell ausgeschlossen, dass sich das Ver-letzungsgericht mit (notwendigerweise laienhaften) eigenen Erw\u00e4gungen \u00fcber das Votum der technischen Fachleute hinwegsetzt und eine Unterlassungsverf\u00fcgung ver-weigert. Anderes kann sich im Einzelfall allenfalls daraus ergeben, dass die einstweili-ge Verf\u00fcgung \u2013 \u00fcber den Regelfall hinaus \u2013 ganz besonders einschneidende Konse-quenzen f\u00fcr den Antragsgegner und\/oder die \u00d6ffentlichkeit (z.B. f\u00fcr auf den Verlet-zungsgegenstand angewiesene Patienten) hat, die es im Rahmen der Interessenab-w\u00e4gung ausnahmsweise verbieten, bereits jetzt eine Unterlassungsanordnung zu ver-f\u00fcgen, die im weiteren Rechtsbestandsverfahren mit einiger Aussicht auf Erfolg ihre Grundlage verlieren kann (Senat, Urteil vom 19.02.2016 \u2013 I-2 U 54\/15 = BeckRS 2016, 06344; Urteil vom 04.07.2019 \u2013 I-2 U 81\/18).<\/li>\n
  28. bb)
    \nWie erw\u00e4hnt, kann von dem Erfordernis einer dem Verf\u00fcgungskl\u00e4ger g\u00fcnstigen kon\u00ac\u00ac-tradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung in Sonderf\u00e4llen abgesehen werden, z.B. dann, wenn der Verf\u00fcgungsbeklagte oder ein in seinen Angriffsm\u00f6glichkeiten ernstzu-nehmender Dritter sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweisei-tigen Einspruchsverfahren gleichsteht (vgl. Senat, InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkathe-terset; Urteil vom 07.11.2013 \u2013 I-2 U 94\/12 = BeckRS 2014, 04902; GRUR-RR 2013, 236, 239 f. \u2013 Flupirtin-Maleat; Urteil vom 10.12.2015 \u2013 I-2 U 35\/15 = BeckRS 2016, 06208; Urteil vom 14.12.2017 \u2013 I-2 U 18\/17 = BeckRS 2017, 142305 Rn. 14). Ob der Antragsgegner des Verf\u00fcgungsverfahrens oder ein dritter Wettbewerber der Beteiligte war, hat dabei ebenso wenig Bedeutung wie die Tatsache, ob im Zuge der Drittein-wendungen bereits diejenigen Einspruchsgr\u00fcnde und diejenigen Entgegenhaltungen gepr\u00fcft worden sind, auf die sich im Verf\u00fcgungsverfahren der Antragsgegner st\u00fctzt. Beides hat richtigerweise keine Bedeutung, weil bereits der Umstand, dass ein Wett-bewerber die fraglichen Einw\u00e4nde bei seinem Dritteinwand im Erteilungsverfahren nicht vorgebracht hat, indiziell daf\u00fcr spricht, dass sie nicht von Bedeutung sind. Um trotz Patenterteilung unter Drittbeteiligung eine Unterlassungsverf\u00fcgung abzuwenden, ist es deswegen Sache des Antragsgegners, dem Verletzungsgericht darzutun, dass die neuen Entgegenhaltungen entscheidend n\u00e4her beim Erfindungsgegenstand liegen als die im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigten, und es davon zu \u00fcberzeugen, dass erstmals thematisierte Widerrufsgr\u00fcnde mit der gebotenen Gewissheit tragen werden.<\/li>\n
  29. Ein weiterer Sonderfall liegt regelm\u00e4\u00dfig bei Verletzungshandlungen von Generikaun-ternehmen vor (vgl. Senat, InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset; Urteil vom 07.11.2013 \u2013 I-2 U 94\/12 = BeckRS 2014, 04902; GRUR-RR 2013, 236, 239 f. \u2013 Flu-pirtin-Maleat). W\u00e4hrend der von ihnen angerichtete Schaden im Falle einer sp\u00e4teren Aufrechterhaltung des Patents vielfach enorm und (mit R\u00fccksicht auf den durch eine entsprechende Festsetzung von Festbetr\u00e4gen verursachten Preisverfall) nicht wieder-gutzumachen ist, hat eine (wegen sp\u00e4terer Vernichtung des Patents) unberechtigte Verf\u00fcgung lediglich zur Folge, dass das Generikaunternehmen vor\u00fcbergehend zu Un-recht vom Markt ferngehalten wird, was durch entsprechende Schadenersatzanspr\u00fc-che gegen den Patentinhaber vollst\u00e4ndig ausgeglichen werden kann. Zu ber\u00fccksichti-gen ist au\u00dferdem, dass das Generikaunternehmen f\u00fcr seine Marktpr\u00e4senz im Allge-meinen keine eigenen wirtschaftlichen Risiken eingeht, weil das Pr\u00e4parat dank des Patentinhabers medizinisch hinreichend erprobt und am Markt etabliert ist (Senat, GRUR-RR 2013, 236, 240 \u2013 Flupirtin-Maleat; Urteil vom 07.11.2013 \u2013 I-2 U 94\/12 = BeckRS 2014, 4902 \u2013 Desogestrel; Urteil vom 19.02.2016 \u2013 I-2 U 54\/15 = BeckRS 2016, 6344 Rn. 13; Urteil vom 14.12.2017 \u2013 I-2 U 18\/17 = BeckRS 2017, 142305 Rn. 15; K\u00fchnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. B. Rn. 60 f.). Ge-gen\u00fcber einem Generikaunternehmen hat deswegen eine Verbotsverf\u00fcgung zu erge-hen, auch wenn f\u00fcr das Verletzungsgericht mangels einer fachkundigen Rechtsbe-standsentscheidung keine endg\u00fcltige und eindeutige Sicherheit \u00fcber den Rechtsbe-stand gewonnen werden kann, sofern das Verletzungsgericht (aufgrund der ihm an-gesichts der betroffenen technischen Materie m\u00f6glichen eigenen Einsch\u00e4tzung) f\u00fcr sich die \u00dcberzeugung (im Sinne hinreichender Glaubhaftmachung) davon gewinnt, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht rechtsbest\u00e4ndig ist, weil sich die mangelnde Patent-f\u00e4higkeit seines Erfindungsgegenstandes nicht feststellen lassen wird. Hierf\u00fcr m\u00fcssen aus der Sicht des Verletzungsgerichts entweder die besseren Argumente f\u00fcr die Pa-tentf\u00e4higkeit sprechen, so dass sich diese positiv bejahen l\u00e4sst, oder es muss (mit R\u00fccksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) die Frage der Patentf\u00e4higkeit mindestens ungekl\u00e4rt bleiben, so dass das Verletzungsge-richt, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu be-finden h\u00e4tte, dessen Rechtsbestand zu bejahen h\u00e4tte (Senat, Urteil vom 07.11.2013 \u2013 I-2 U 94\/12 = BeckRS 2014, 4902 \u2013 Desogestrel; Urteil vom 19.02.2016 \u2013 I-2 U 54\/15 = BeckRS 2016, 6344 Rn. 13; Urteil vom 14.12.2017 \u2013 I-2 U 18\/17 = BeckRS 2017, 142305 Rn. 15; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. B. Rn. 60 f.). Wenn sich das Verletzungsgericht vom Rechtsbestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts \u00fcberzeugt hat, ist dem Verf\u00fcgungs-antrag \u2013 erst recht \u2013 stattzugeben, wenn eine best\u00e4tigende Einspruchs- oder Nichtig-keitsentscheidung nicht erst noch aussteht, sondern zugunsten des Antragstellers bereits ergangen ist, mag ihr auch ein gleichrangiges gegenl\u00e4ufiges Erkenntnis einer anderen technisch kompetenten Instanz (z.B. des schweizerischen BPatG) entgegen-stehen (Senat, Urteil vom 14.12.2017 \u2013 I-2 U 17\/17). Gleiches gilt f\u00fcr das Vorliegen eines dem Patentinhaber g\u00fcnstigen qualifizierten Vorbescheids derjenigen Stelle, die mit dem Rechtsbestandsangriff gegen das Verf\u00fcgungspatent befasst ist, w\u00e4hrend sich das Verletzungsgericht in der umgekehrten Situation, dass der Vorbescheid eine Ver-nichtung oder eine aus der Benutzung hinausf\u00fchrende Beschr\u00e4nkung des Verf\u00fc-gungspatents in Aussicht stellt, mangels \u00fcberlegener eigener technischer Sachkunde im Zweifel keine \u00dcberzeugung vom Rechtsbestand wird bilden k\u00f6nnen.<\/li>\n
  30. cc)
    \nDie vorl\u00e4ufige Auffassung der Einspruchsabteilung ist zwar nicht bindend und sie nimmt die sp\u00e4tere Entscheidung selbstverst\u00e4ndlich auch nicht vorweg. Andererseits ist davon auszugehen, dass der vorl\u00e4ufigen Auffassung bereits eine umfassende und sorgf\u00e4ltige Pr\u00fcfung zugrunde liegt und die Einspruchsabteilung in einem solchen Be-scheid entsprechende Hinweise nicht leichtfertig erteilt (vgl. zum Hinweis des BPatG: Senat, Beschluss vom 21.07.2108 \u2013 I-2 U 19\/17; zur vorl\u00e4ufigen Auffassung einer Technischen Beschwerdekammer: Senat, Beschluss vom 29.01.2021 \u2013 I-2 W 26\/20 = GRUR-RS 2021, 1830). Vor diesem Hintergrund kann bei einer deutlich ge\u00e4u\u00dferten und sorgf\u00e4ltig begr\u00fcndeten vorl\u00e4ufigen Auffassung mit einer gewissen Wahrschein-lichkeit damit gerechnet werden, dass die bescheidsm\u00e4\u00dfig dokumentierte Auffassung ihren Niederschlag in der sp\u00e4teren Entscheidung finden wird. Ma\u00dfgeblich ist also, ob der Vorbescheid eine eindeutige und begr\u00fcndete Position bezieht oder neutral blo\u00df m\u00f6gliche Erw\u00e4gungen und Diskussionspunkte in den Raum stellt (vgl. zur Einstellung der Zwangsvollstreckung: Senat, Beschluss vom 21.07.2018 \u2013 I-2 U 19\/17; zur \u201eEnt-wertung\u201c einer erstinstanzlichen Best\u00e4tigung des Rechtsbestands aufgrund einer vor-l\u00e4ufigen Auffassung der Technischen Beschwerdekammer: Senat, Beschluss vom 29.01.2021 \u2013 I-2 W 26\/20 = GRUR-RS 2021, 1830; zur Aussetzung eines Haupt-sacheverfahrens: K\u00fchnen, a.a.O., Kap. E. Rn. 824).<\/li>\n
  31. Neben der Begr\u00fcndungstiefe sind daf\u00fcr die in der vorl\u00e4ufigen Auffassung gew\u00e4hlten Formulierungen bedeutsam. Die Verwendung des Konjunktivs in Verfahren vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt spricht allerdings nicht zwingend gegen eine Pr\u00e4ferenz und Festlegung f\u00fcr den mit dem Vorbescheid reflektierten Sachstand, weil mit ihm regel-m\u00e4\u00dfig lediglich der Anschein mangelnder Neutralit\u00e4t und Unbefangenheit durch eine vorherige Festlegung vermieden werden soll (Senat, Beschluss vom 02.12.2019 \u2013 I-2 U 48\/19; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. E. Rn. 824). Deswegen sind im Vorbescheid ge\u00e4u\u00dfer-te Ansichten trotz relativierender \u00e4u\u00dferer Formulierung dann gewichtige Anhaltspunk-te f\u00fcr die zu treffende Rechtsbestandsentscheidung, wenn sie durch eine hinreichend ausgef\u00fchrte und klare Begr\u00fcndung untermauert werden (Senat, Beschluss vom 29.01.2021 \u2013 I-2 W 26\/20 = GRUR-RS 2021, 1830).<\/li>\n
  32. dd)
    \nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagte geltend gemacht hat, es liege hier kein Sonderfall vor, bei dem f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung auf eine erstinstanzliche Best\u00e4-tigung des Verf\u00fcgungspatents in einem kontradiktorischen Rechtsbestandsverfahren verzichten werden k\u00f6nne, ist dem nicht zu folgen.<\/li>\n
  33. Die Verf\u00fcgungsbeklagte legt zur Begr\u00fcndung ihrer anderslautenden Auffassung ins-besondere eine PowerPoint-Pr\u00e4sentation \u00fcber eine Untersuchung aus dem Jahre 2018 (Anlage PM 51) vor, der zufolge zwischen dem Ablauf des Patentschutzes und der Einleitung einer Festbetragsgruppenbildung durchschnittlich ein Zeitraum von 22 Monaten liegt. Selbst wenn man von den dortigen Informationen ausgeht, erfolgt in mehr als der H\u00e4lfte (55,6 %) der F\u00e4lle nach Ablauf des Patents f\u00fcr das Originalpr\u00e4pa-rat ein Festbetragsverfahren (Folie 10 Anlage PM 51), in dem der Preis auf einen Be-trag festgesetzt wird, der zwischen 13 % und 87 % des Preises f\u00fcr das Originalpr\u00e4pa-rat liegt und somit zu einem sp\u00fcrbaren bis massiven Preisverfall zu Lasten des Pa-tentinhabers f\u00fchrt. Selbst wenn es eine gewisse Zeit dauern mag, bis der Preisverfall eintritt, ist es letztlich der Markteintritt des Generikums, der die entscheidende Ursa-che hierf\u00fcr setzt. Die behauptete Zeitverz\u00f6gerung \u00e4ndert deswegen nichts daran, dass der Originalpr\u00e4parat-Hersteller (= Patentinhaber) ein nicht nur legitimes, sondern gleicherma\u00dfen vitales Interesse daran hat, die voraussichtlich zu einem bedeutsamen Preisverfall f\u00fchrende Kausalkette gar nicht erst in Gang kommen zu lassen, indem der Markteintritt des Generikums unterbunden wird. Auch die Verf\u00fcgungsbeklagte stellt nicht in Abrede, dass ein einmal eingetretener Verfall der Verkaufspreise nicht wieder r\u00fcckg\u00e4ngig gemacht werden kann. Sie zeigt auch keine Mechanismen auf, nach de-nen verl\u00e4sslich beurteilt und mit der gebotenen Gewissheit zeitlich abgesch\u00e4tzt wer-den k\u00f6nnte, welche (die Durchf\u00fchrung eines Hauptsacheprozesses oder das Abwar-ten der kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung erm\u00f6glichende) Zeitspanne in jedem Fall verstreicht, bis es im Anschluss an das Auftreten eines Generikums zu einem sch\u00e4dlichen und nicht mehr umkehrbaren Festbetragsverfahren kommt. Abge-sehen davon bleiben als weitere Ursachen f\u00fcr einen drohenden Preisverfall \u2013 wie be-reits das Landgericht zutreffend festgestellt hat \u2013 solche Rabattvertr\u00e4ge, die zwischen dem Generika-Hersteller und dem Kostentr\u00e4ger abgeschlossen werden. Dass auch hier Vorlaufzeiten bestehen, die dem Bed\u00fcrfnis nach einem sofortigen Rechtsschutz des Patentinhabers entgegenstehen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.<\/li>\n
  34. b)
    \nZutreffend hat das Landgericht im angegriffenen Urteil den gesicherten Rechtsbe-stand des Verf\u00fcgungspatents bejaht. Der Senat teilt die \u00dcberzeugung des Landge-richts, dass sich das Verf\u00fcgungspatent im anh\u00e4ngigen Einspruchsverfahren als rechtsbest\u00e4ndig erweisen wird.<\/li>\n
  35. aa)
    \nGegen die Annahme des Landgerichts, das Verf\u00fcgungspatent sei nicht unzul\u00e4ssig ge\u00e4ndert bzw. erweitert (Artt. 100 (c), 123 Abs. 2, 76 EP\u00dc) und \u00fcber die gesamte An-spruchsbreite hinweg ausf\u00fchrbar (Art. 100 (b) EP\u00dc), erinnert die Berufung \u2013 abgese-hen von einer pauschalen Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen \u2013 nichts Konkretes. Au\u00dfer dem Verweis auf die zutreffenden \u00dcberlegungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil, die der Senat in vollem Umfang teilt, er\u00fcbrigt sich deshalb eine weitergehende Begr\u00fcndung.<\/li>\n
  36. bb)
    \nErstmals in der Berufungsinstanz st\u00fctzt sich die Verf\u00fcgungsbeklagte unter Hinweis auf den Vertrieb des Arzneimittels C durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf den Ein-spruchsgrund mangelnder Neuheit (Art. 100 (a) i.V.m. Art 52 EP\u00dc). Das bleibt ohne Erfolg.<\/li>\n
  37. Es kann dahingestellt bleiben, ob das entgegengehaltene Produkt die Lehre des Ver-f\u00fcgungspatents offenbart. Selbst wenn dem so sein sollte, w\u00e4ren etwaige Benut-zungshandlungen belanglos, weil sie nach dem \u2013 wirksam aus der US 60\/XXB (Anla-ge PM-B1) abgeleiteten \u2013 Priorit\u00e4tsdatum des Verf\u00fcgungspatents (12.09.2003) vorge-fallen sind und deswegen schon zeitlich keinen relevanten Stand der Technik repr\u00e4-sentieren k\u00f6nnen (Art. 52 Abs. 2 EP\u00dc).<\/li>\n
  38. (1)
    \nNach Art. 87 Abs. 1 EP\u00dc genie\u00dft jeder, der in bestimmten L\u00e4ndern ordnungsgem\u00e4\u00df eine Patentanmeldung eingereicht hat, oder sein Rechtsnachfolger f\u00fcr die Anmeldung derselben Erfindung zum europ\u00e4ischen Patent w\u00e4hrend einer Frist von zw\u00f6lf Monaten nach dem Anmeldetag der Erstanmeldung ein Priorit\u00e4tsrecht, welches es ihm erlaubt, f\u00fcr die sp\u00e4tere Nachanmeldung den fr\u00fcheren Zeitrang der Erstanmeldung so in An-spruch zu nehmen, als w\u00e4re die Nachanmeldung selbst bereits am Tage der Erstan-meldung eingereicht worden.<\/li>\n
  39. (2)
    \nDie Anmeldung des Priorit\u00e4tsdokuments US 60\/XXB (nachfolgend: Erstanmeldung; Anlage PM-B1) erfolgte am 12.09.2003 in den USA durch die drei \u2013 am 18.06.2004 nachbenannten \u2013 Erfinder D, E und F (nachfolgend auch: Erstanmelder; Anlage PM-B2). Die internationale Anmeldung des Stammpatents zum Verf\u00fcgungspatent PCT\/US2004\/02XXC (ver\u00f6ffentlicht als WO 2005\/XXD, Anlagen PM 46 bzw. rop 40; nachfolgend: PCT-Anmeldung) wurde \u2013 unter Beanspruchung des Zeitrangs der Erst-anmeldung \u2013 am 10.09.2004 beim Europ\u00e4ischen Patentamt eingereicht. Sie verzeich-net als Anmelder f\u00fcr die USA die drei oben genannten Erfinder sowie einen weiteren Erfinder namens G und f\u00fcr alle \u00fcbrigen PCT-Vertragsstaaten die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin (vgl. Anlage PM-B3).<\/li>\n
  40. (3)
    \nDas geschilderte Anmeldegeschehen rechtfertigt die Annahme, dass dem Verf\u00fc-gungspatent der Zeitrang der Erstanmeldung vom 12.09.2003 zukommt. Dem steht weder die Beteiligung weiterer Anmelder (G und die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin) an der Nachanmeldung noch die territoriale Aufspaltung der Nachanmeldung nach geografi-schen Schutzgebieten entgegen.<\/li>\n
  41. Wesentlich ist dabei die Feststellung, dass als Nachanmeldung die PCT-Anmeldung anzusehen ist (aus der erst auf sp\u00e4terer Stufe die zum Verf\u00fcgungspatent f\u00fchrende europ\u00e4ische Anmeldung hervorgegangen ist), weswegen Art. 118 EP\u00dc f\u00fcr die Beurtei-lung der Priorit\u00e4tsfrage nicht blo\u00df deswegen Bedeutung hat, weil die internationale Anmeldung beim Europ\u00e4ischen Patentamt (\u201eals Briefkasten\u201c) eingereicht wurde. Letzt-lich kann aber sogar offenbleiben, ob die Nachanmeldung den EP\u00dc-Regelungen un-terliegt, so dass verschiedene Anmelder eines europ\u00e4ischen Patents f\u00fcr verschiedene benannte Vertragsstaaten im Verfahren vor dem Europ\u00e4ischen Patentamt als ge-meinsame Anmelder zu gelten haben. Nimmt man dies an, so bestehen gegen die wirksame Priorit\u00e4tsbeanspruchung keine Bedenken, wie die vorl\u00e4ufige Auffassung der zust\u00e4ndigen Einspruchsabteilung (Vorbescheid Ziffer 4.6 f.) zeigt. Das Resultat ist aber auch dann kein anderes, wenn \u2013 alternativ \u2013 die Verfahrensregelungen des EP\u00dc im Falle einer PCT-Anmeldung, sei sie auch beim EPA eingereicht worden, nicht ein-schl\u00e4gig sein sollten und es deshalb einer materiellen \u00dcbertragung der Priorit\u00e4tsrechte bedurfte. Solche \u2013 formlos und auch konkludent m\u00f6glichen \u2013 \u00dcbertragungen liegen n\u00e4mlich aus den nachfolgenden Gr\u00fcnden vor.<\/li>\n
  42. (a)
    \nWas zun\u00e4chst die erweiterte Zahl der Nachanmelder angeht, ist denkbar, die Nach-anmeldung als gemeinschaftliche Anmeldung aller Nachanmeldenden aufzufassen. F\u00fcr diesen Fall ist festzustellen, dass an der Nachanmeldung s\u00e4mtliche Erstanmelder beteiligt sind, weswegen insoweit Anmelderidentit\u00e4t besteht. Gleichzeitig dokumentiert die von allen Erstanmeldern vorgenommene, um zwei Personen erweiterte Nachan-meldung, dass die Erstanmelder sich darin einig waren, neben sich weitere Personen als zus\u00e4tzliche Nachanmelder zu dulden. Interessengerecht l\u00e4sst sich dieser Sach-verhalt nur dahingehend verstehen, dass die Erstanmelder den beiden weiteren Nachanmeldern \u2013 zumindest \u2013 ihre aus der Erstanmeldung erworbenen Priorit\u00e4tsrech-te in der Weise \u00fcbertragen haben, dass sie gemeinsam mit ihnen als Priorit\u00e4tsberech-tigte agieren k\u00f6nnen sollten. Die zus\u00e4tzlichen Nachanmelder sind mithin als Rechts-nachfolger aller Erstanmelder in deren Priorit\u00e4tsrechten legitimiert.<\/li>\n
  43. (b)
    \nGeht man stattdessen von zwei blo\u00df \u00e4u\u00dferlich in einem einheitlichen Dokument zu-sammengefassten Nachanmeldungen aus (n\u00e4mlich einer ersten Nachanmeldung durch die vier Erfinder f\u00fcr die USA und einer zweiten Nachanmeldung durch die Ver-f\u00fcgungskl\u00e4gerin f\u00fcr die \u00fcbrigen Schutzgebiete der PCT), ist das Ergebnis einer wirk-samen Priorit\u00e4tsbeanspruchung kein anderes. Da alle Voranmelder das aus der Erst-anmeldung resultierende Priorit\u00e4tsrecht gemeinschaftlich halten, werden durch die alleinige Nachanmeldung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, auch wenn dies nur f\u00fcr einen geo-grafischen Teil des Gesamtschutzgebietes geschieht, zwar die Priorit\u00e4tsrechte der insoweit nicht Anmeldenden beeintr\u00e4chtigt. Weil dem so ist, bedarf der Anmeldende daher einer \u00dcbertragung der f\u00fcr das Anmeldegebiet fortbestehenden Priorit\u00e4tsrechte der anderen Erstanmelder. Genau eine solche Rechtsnachfolge ergibt sich aber aus der urkundlich gemeinsamen, auf jeweils unterschiedliche Schutzgebiete gerichteten PCT-Anmeldung. Denn mit ihr agiert keiner der Beteiligten hinter dem R\u00fccken der anderen, sondern jeder der Erst- und Nachanmeldenden dokumentiert in unzweideuti-ger Weise, dass er mit der alleinigen priorit\u00e4tsgest\u00fctzten Anmelderstellung des\/der anderen f\u00fcr das jeweils ihm\/ihnen zugewiesene Schutzgebiet einverstanden ist. Bei sachgerechtem Verst\u00e4ndnis l\u00e4sst sich daraus nur schlie\u00dfen, dass jeder die f\u00fcr die alleinige Nachanmeldung durch den anderen notwendige Priorit\u00e4ts\u00fcbertragung f\u00fcr die wechselseitig zugedachten Schutzgebiete vorzunehmen bereit ist. Der alleinige An-melder ist deshalb, sofern er bereits Erstanmelder war, f\u00fcr sein Schutzgebiet teils aufgrund eigenen Rechts als Erstanmelder und im \u00dcbrigen als Rechtsnachfolger im diesbez\u00fcglichen Priorit\u00e4tsrecht des anderen Erstanmelders berechtigt. War der Nach-anmelder \u2013 wie vorliegend die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin \u2013 kein Erstanmelder, so leitet sich sein Priorit\u00e4tsrecht f\u00fcr das ihm zugewiesene Schutzgebiet insgesamt aus einer Rechtsnachfolge aller Erstanmelder ab.<\/li>\n
  44. Soweit den von der Verf\u00fcgungsbeklagten angef\u00fchrten Beschwerdekammer-Entscheidungen etwas anderes dahingehend zu entnehmen sein sollte, dass die ur-kundlich einheitliche PCT-Anmeldung blo\u00df eine Kenntnis der Nachanmeldenden von Erstanmeldung und Erstanmeldern belege, aber nicht beweise, dass es vor Einrei-chung der Nachanmeldung zu einer \u00dcbertragung der Priorit\u00e4tsrechte auf die nicht be-reits aus dem Akt der Erstanmeldung origin\u00e4r berechtigten Nachanmelder gekommen sei, sch\u00f6pft diese rein formale Betrachtungsweise den Lebenssachverhalt nach Auf-fassung des Senats v\u00f6llig unzul\u00e4nglich aus. Wichtig, um das Ziel der PCT-Nachanmeldung zu verwirklichen, n\u00e4mlich einen Patentschutz mit dem Zeitrang der Erstanmeldung im personell und territorial n\u00e4her beantragten Umfang zu erhalten, ist nicht eine Kenntnis der Nachanmelder von der Voranmeldung und den Voranmeldern, sondern ganz offensichtlich der Umstand, dass der Nachanmeldende, der selbst nicht Erstanmelder war, Rechtsnachfolger im Priorit\u00e4tsrecht der Voranmelder ist und dies dem Patentamt gegen\u00fcber nachzuweisen ist. Wenn daher die PCT-Anmeldung in Be-zug auf die Priorit\u00e4tsrechte der Nachanmeldenden \u2013 wie hier \u2013 nirgends auf anderwei-tige \u00dcbertragungsakte verweist, so kann der Zweck der gemeinsamen Nachanmel-dung verst\u00e4ndigerweise nur darin bestehen, mit ihr diejenigen rechtlichen Vorausset-zungen zu schaffen (und zugleich zu dokumentieren), ohne die eine erfolgreiche Nachanmeldung, wie sie beantragt ist, scheitern muss. Das Nachanmeldedokument legt so gesehen hinreichend Zeugnis dar\u00fcber ab, dass es dem \u00fcbereinstimmenden Willen aller Nachanmelder entspricht, einen Patentschutz selbst zu erhalten und gleichzeitig den anderen zu erm\u00f6glichen, wie er dem Inhalt der Nachanmeldung ent-spricht. Dazu bedarf es materieller \u00dcbertragungen des Priorit\u00e4tsrechts, die demge-m\u00e4\u00df der gemeinschaftlichen Anmeldung nicht nur (mangels besonderer Formerfor-dernisse) entnommen werden k\u00f6nnen, sondern angesichts des einvernehmlich ver-folgten Ziels entnommen werden m\u00fcssen.<\/li>\n
  45. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob das Priorit\u00e4tsrecht in jedem Fall vor Einreichung der Nachanmeldung materiell \u00fcbertragen sein muss. Da eine Pri-orit\u00e4tsfrist von 12 Monaten besteht, die prinzipiell voll ausgesch\u00f6pft werden kann, w\u00e4-re denkbar, ma\u00dfgeblich darauf abzustellen, ob sp\u00e4testens vor Fristablauf eine Rechtsnachfolge in das Priorit\u00e4tsrecht des Erstanmelders wirksam wird, so dass eine schon vorher erfolgte Nachanmeldung in die Wirksamkeit hineinwachsen w\u00fcrde. Selbst wenn man dem aber nicht folgen will, ist f\u00fcr den Streitfall bei lebensnaher Be-trachtung offensichtlich, dass der Inhalt der PCT-Anmeldung das Ergebnis einer vor-herigen Abstimmung der Erst- und Nachanmelder dar\u00fcber wiedergibt, unter welcher personellen Beteiligung und mit welcher territorialen Aufteilung die Nachanmeldung durchgef\u00fchrt werden soll. Es liegt deshalb in der Natur der Sache, dass die fragliche Verst\u00e4ndigung vor dem Einreichungsdatum stattgefunden hat, so dass die Priorit\u00e4ts-rechte im Augenblick der PCT-Anmeldung bereits \u00fcbertragen waren.<\/li>\n
  46. An dem vorstehenden Befund \u00e4ndert nichts der Umstand, dass die Nachanmelder bei Einreichung der PCT-Anmeldung nicht pers\u00f6nlich, sondern durch einen einzigen, f\u00fcr alle Personen handelnden Anwalt agiert haben. Selbstverst\u00e4ndlich kann sich der An-melder anwaltlich vertreten lassen und selbstverst\u00e4ndlich k\u00f6nnen die Anmelder den-selben Anwalt mandatieren. Solange \u2013 wie hier \u2013 keine Anhaltspunkte f\u00fcr ein Handeln des Anwaltes ohne Vertretungsmacht Einzelner bestehen, sind dessen Aktivit\u00e4ten wie solche der (aller) von ihm vertretenen Mandanten (= Anmelder) selbst zu beurteilen.<\/li>\n
  47. (c)
    \nGegen eine Aufspaltung des Priorit\u00e4tsrechts nach geografischen Schutzgebieten ist nichts zu erinnern. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass das Priorit\u00e4tsrecht von der priorit\u00e4tsbegr\u00fcndenden Patentanmeldung und ihrer Inhaberschaft losgel\u00f6st wer-den kann und ein gegen\u00fcber der Anmeldung selbst\u00e4ndiges Verm\u00f6gensrecht darstellt, das eigenst\u00e4ndig und unabh\u00e4ngig von der zugrundeliegenden Patentanmeldung \u00fcber-tragen werden kann. Ausgehend hiervon ist kein Grund ersichtlich, weshalb das ei-genst\u00e4ndige Verm\u00f6gensrecht \u201ePriorit\u00e4t\u201c nicht seinerseits teilbar sein sollte, insbeson-dere nach geografischen Gesichtspunkten. Wesentlich und unverzichtbar ist nur, dass der Zusammenhang zu derjenigen technischen Lehre erhalten bleibt, die priorit\u00e4tsbe-gr\u00fcndend vorangemeldet worden ist.<\/li>\n
  48. Dass diese Sicht zutrifft, wird auch an dem folgenden Vergleich deutlich. Nichts st\u00fcn-de der M\u00f6glichkeit entgegen, dass die Nachanmelder das Erteilungsbegehren ge-meinsam verfolgen und infolgedessen in Bezug auf die Gesamtheit aller im Schutzge-biet der PCT erwirkten Schutzrechte Mitinhaber werden. In einem solchen Fall k\u00f6nn-ten die Mitinhaber die von ihnen gemeinsam gehaltenen Schutzrechte durch \u00dcbertra-gung ihrer jeweiligen Mitinhaberanteile beliebig untereinander aufteilen und jeweils einem einzigen von ihnen als Alleininhaber zuweisen, z.B. dergestalt, dass einer das Schutzrecht f\u00fcr die USA erh\u00e4lt, w\u00e4hrend dem anderen alle \u00fcbrigen erwirkten Patente alleine zustehen. Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, warum es nicht m\u00f6g-lich sein sollte, dieselbe (legitime) Schutzrechtslage im Vorfeld der Erteilung dadurch herbeizuf\u00fchren, dass die Priorit\u00e4tsrechte aus der Erstanmeldung in exakt dieser Wei-se zur alleinigen Durchf\u00fchrung der Erteilungsverfahren aufgeteilt werden.<\/li>\n
  49. (3)
    \nDass die vier Erfinder nach Einreichung der Stammanmeldung eine Abtretung aller Rechte an der Patentanmeldung einschlie\u00dflich des Priorit\u00e4tsrechts an die Verf\u00fc-gungskl\u00e4gerin erkl\u00e4rt haben (vgl. Anlage PM-B4\/4a), steht der Annahme einer vorhe-rigen wirksamen \u00dcbertragung des Priorit\u00e4tsrechts im Zuge der gemeinschaftlichen PCT-Anmeldung nicht entgegen. Das Abtretungsdokument selbst formuliert ausdr\u00fcck-lich dahin, dass die Zedenten ihre Rechte an der Erfindung bereits in der Vergangen-heit an die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin verkauft und \u00fcbertragen haben, und wiederholt densel-ben Rechtsakt lediglich nochmals. Dies mag der Form halber geschehen sein, um besonderen im Zuge des Erteilungsverfahrens aufgekommenen Nachweiserfordernis-sen Rechnung zu tragen, oder sonstige Gr\u00fcnde haben, steht jedoch keinesfalls der Annahme entgegen, dass bereits die erste, zur\u00fcckliegende \u00dcbertragung aus Anlass der Nachanmeldung stattgefunden hat, von den Beteiligten gewollt war und zum Rechts\u00fcbergang gef\u00fchrt hat. Dies gilt selbst dann, wenn die Beteiligten davon ausge-gangen sein sollten, dass bis zur Abgabe der Erkl\u00e4rung in Anlage PM-B4 noch keine \u00dcbertragung des Priorit\u00e4tsrechts erfolgt ist \u2013 wof\u00fcr keine Anhaltspunkte bestehen \u2013, da ein solcher Rechtsirrtum der von den Beteiligten gewollten vorherigen \u00dcbertragung nicht entgegenst\u00e4nde.<\/li>\n
  50. cc)
    \nDie im Vorfeld der Markteinf\u00fchrung von C in der Zeit bis Juli 2003 durchgef\u00fchrten kli-nischen Versuche der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin fanden demgegen\u00fcber vor dem Priorit\u00e4ts-datum des Verf\u00fcgungspatents statt, so dass sie in zeitlicher Hinsicht einen vorbe-kannten Stand der Technik bilden. Dass mit ihnen die technische Lehre des Verf\u00fc-gungsschutzrechts in offenkundiger Weise vorweggenommen worden ist, l\u00e4sst sich jedoch nicht feststellen.<\/li>\n
  51. (1)
    \nNach Art. 54 Abs. 2 EP\u00dc geh\u00f6rt zum Stand der Technik auch dasjenige, was der \u00d6f-fentlichkeit durch Benutzung oder auf sonstige Weise zug\u00e4nglich geworden ist. Es gen\u00fcgt jeder Gebrauch der technischen Lehre, der sie in ihrer Gesamtheit der \u00d6ffent-lichkeit objektiv zug\u00e4nglich macht. Dabei ist nicht erforderlich, dass der konkrete Be-nutzer die Lehre bei dieser Gelegenheit auch erkannt oder gar verstanden hat, sofern nur die zu ihrer Verwirklichung erforderliche Kenntnis auf diesem Wege an die \u00d6ffent-lichkeit gelangen kann. Es reicht daher aus, wenn eine Weitergabe der ihm vermittel-ten Erkenntnisse an einen Fachmann zu erwarten ist und diese den Empf\u00e4nger in die Lage versetzt, die benutzte Lehre auszuf\u00fchren (Benkard EP\u00dc\/Melullis, 3. Aufl. 2019, EP\u00dc Art. 54 Rn. 76). Wird eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht, m\u00fcssen der genaue Gegenstand der Benutzung und die Umst\u00e4nde, unter denen die Benut-zung erfolgte, zum Beispiel der Ort der Benutzung, substantiiert dargelegt und erfor-derlichenfalls bewiesen werden (BeckOK PatR\/Fitzner\/Metzger, 19. Ed. 15.1.2020, EP\u00dc Art. 54 Rn. 20).<\/li>\n
  52. (2)
    \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte beruft sich auf die Studie NCT00042653 (20000188, nachfol-gend kurz: die Studie).<\/li>\n
  53. (a)
    \nDas dort untersuchte Arzneimittel entspricht \u2013 bis auf die Beschichtung (\u00dcberzug) \u2013 dem sp\u00e4teren Produkt C. Im Rahmen der Studie erhielt ein Teil der insgesamt 395 Teilnehmer \u00fcber 26 Wochen hinweg alle vier Wochen eine Flasche mit 35 Tabletten. Die Patienten wurden instruiert, die Tabletten nur zu den in der Studie vorgesehenen Zwecken zu nutzen und von ihnen nicht eingenommene Tabletten zur\u00fcckzugeben.<\/li>\n
  54. Von dem geschilderten Ablaufkonzept ist in tats\u00e4chlicher Hinsicht auszugehen, nach-dem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Einspruchsverfahren eine best\u00e4tigende eidesstattliche Versicherung vorgelegt hat und das blo\u00dfe Bestreiten der Einsprechenden zum Proze-dere rechtlich unbeachtlich ist, weil es als f\u00fcr die offenkundige Vorbenutzung darle-gungs- und beweisbelastete Partei ihre Sache gewesen w\u00e4re, einen anderen Ge-schehensablauf konkret vorzutragen und nachzuweisen. Derartiges ist nicht erfolgt.<\/li>\n
  55. (b)
    \nBei dem gegebenen Studienkonzept ist nicht anzunehmen, dass technische Informa-tionen zur stofflichen Zusammensetzung der ausgegebenen Tabletten an die \u00d6ffent-lichkeit gelangen konnten. Hierzu reichte ein Augenschein ganz offensichtlich nicht aus, sondern h\u00e4tte es geeigneter Analysen bedurft, welche von den Patienten selbst keinesfalls zu erwarten waren. Hinsichtlich des medizinischen Personals, welches in die Arzneimittelstudie involviert war, geht die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Recht selbst davon aus, dass es zur Verschwiegenheit verpflichtet war und \u2013 mangels gegenteili-ger Anhaltspunkte \u2013 Vertraulichkeit auch bewahrt hat.<\/li>\n
  56. Dass Tabletten vor dem Priorit\u00e4tstag \u2013 was mithin den einzig denkbaren Weg zu einer Offenlegung der Tablettenzusammensetzung darstellen kann \u2013 von Seiten der teil-nehmenden Patienten in nicht zur Verschwiegenheit verpflichtete sachkundige dritte H\u00e4nde gelangt sind oder ernsthaft h\u00e4tten gelangen k\u00f6nnen, von denen aufkl\u00e4rende Ma\u00dfnahmen und Einsichten h\u00e4tten erwartet werden k\u00f6nnen, ist nicht ersichtlich. So-weit die Verf\u00fcgungsbeklagte meint, durch die Best\u00fcckung der Patienten mit einem Monatsvorrat an Tabletten, der \u00fcberdies im h\u00e4uslichen Umfeld ohne weitere Aufsicht einzunehmen war, habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in ihre Studie gleichsam einen Kon-trollverlust eingebaut, der den Zugang zu den Tabletten f\u00fcr fachkundige Dritter er\u00f6ff-net habe, \u00fcbersieht sie, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin es keineswegs den Studienteil-nehmern \u00fcberlassen hat, wie es mit den Tabletten verf\u00e4hrt, sondern hierzu ganz im Gegenteil eindeutige Verhaltensregeln dahingehend aufgestellt hat, dass von einem Patienten nicht verbrauchte Tabletten an sie zur\u00fcckzugeben sind. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4-gerin hat es deshalb nicht dem Belieben der Teilnehmer \u00fcberlassen, wie mit nicht ver-brauchten Tabletten zu verfahren ist, sondern hat durch die von ihr aufgestellten Ver-haltensregeln Vorsorge daf\u00fcr getroffen, dass nicht verwendete Medikamente in ihren Besitz zur\u00fcckkehren und folglich nicht (unkontrolliert) an die \u00d6ffentlichkeit gelangen k\u00f6nnen. Dass die R\u00fcckgabepflicht nicht strafbewehrt gewesen ist, macht sie unab-h\u00e4ngig davon, ob dahingehende Vereinbarungen nach US-Recht zul\u00e4ssig gewesen w\u00e4ren, nicht unbeachtlich oder wirkungslos. Solange keine Anhaltspunkte f\u00fcr das Ge-genteil bestehen, kann vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich Studienteil-nehmer an die ihnen vorgegebenen Verhaltensma\u00dfgaben halten.<\/li>\n
  57. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten angef\u00fchrte Therapietreue (= Einhaltung der f\u00fcr die Studie ausgegebenen Verhaltensregeln) der Patienten von 87 % besagt in diesem Sinne nichts Belastbares f\u00fcr einen Drittzugang, weil sich der genannte Wert \u00fcbergrei-fend auf alle den Studienteilnehmern mitgegebenen Verhaltensregeln (z.B. zur H\u00e4u-figkeit, zum Zeitpunkt und zu den weiteren Modalit\u00e4ten der Tabletteneinnahme) be-zieht, von denen die R\u00fcckgabe nicht eingenommener Tabletten lediglich eine von vie-len darstellt. \u00dcber rein Spekulatives hinaus gibt der Compliance-Wert von 87 % daher keine irgendwie stichhaltige Auskunft dar\u00fcber, dass die \u00fcbrigen 13 % der Patienten-population (oder auch nur ein Teil davon) sich gerade dadurch \u00fcber die Studienvorga-ben hinweggesetzt haben, dass unbenutzte Tabletten nicht etwa nur vernichtet oder aufbewahrt, sondern an kundige Dritte weitergegeben worden sind.<\/li>\n
  58. Genau in diesem Punkt unterscheidet sich der Streitfall entscheidungserheblich von demjenigen Sachverhalt, der der Beschwerdekammer-Entscheidung T 07\/07 vom 07.07.2011 zugrunde lag. Parallelen im Tats\u00e4chlichen bestehen noch insoweit, als es sich auch dort um klinische Studien gehandelt hat, in denen eine gro\u00dfe Anzahl von Patienten Tabletten erhalten haben, um sie mit nach Hause zu nehmen und \u00fcber ei-nen l\u00e4ngeren Zeitraum zu verwenden. Wie hier mussten die Teilnehmer (aus ethi-schen Gr\u00fcnden) keine Geheimhaltungsvereinbarung unterzeichnen. Sie waren aller-dings \u2013 anders als vorliegend \u2013 \u00fcber die dem Patent entsprechende Zusammenset-zung des klinisch zu testenden, patentgem\u00e4\u00dfen Empf\u00e4ngnisverh\u00fctungsmittels infor-miert. Ferner war die Beschwerdekammer davon ausgegangen, dass nicht alle unge-nutzten Studienmedikamente von den Teilnehmern zur\u00fcckgegeben wurden, woraus geschlossen wurde, dass nach Aush\u00e4ndigung der Medikamente die Kontrolle \u00fcber die Tabletten und deren Verbleib effektiv verloren gegangen ist, weil die Teilnehmer an den klinischen Studien in keiner Weise daran gehindert wurden, die Medikamente so zu entsorgen, wie sie wollten. Unter diesen Umst\u00e4nden gelangte die Beschwerde-kammer zu dem Schluss, dass das Arzneimittel durch die Aush\u00e4ndigung an die Teil-nehmer der \u00d6ffentlichkeit zug\u00e4nglich gemacht worden ist, und befand, dass der Fachmann ohne unzumutbaren Aufwand die Zusammensetzung oder innere Struktur des bei den klinischen Versuchen verwendeten Erzeugnisses erschlie\u00dfen und dieses reproduzieren konnte. Im Streitfall ist hingegen ungewiss und durch nichts konkret belegt, dass es auch nur einen einzigen Fall gegeben hat, in dem eine zur klinischen Pr\u00fcfung ausgeh\u00e4ndigte Tablette tats\u00e4chlich nicht an die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zur\u00fcckge-langt ist.<\/li>\n
  59. dd)
    \nMit der Einspruchsabteilung (vgl. Ziffer 6.25 des Vorbescheids) sieht der Senat schlie\u00dflich auch keinen Anlass zu der Annahme, dass Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspa-tents nicht erfinderisch sein k\u00f6nnte.<\/li>\n
  60. (1)
    \nGerade in diesem Zusammenhang kommt der fachkundigen Stellungnahme der Ein-spruchsabteilung ganz besonderes und letztlich entscheidendes Gewicht bei. W\u00e4h-rend sich ein Verletzungsgericht bei komplexen technischen Gegenst\u00e4nden ein zu-mindest einigerma\u00dfen fundiertes eigenes Bild ggf. insoweit machen kann, als es da-rum geht, ob der Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents in der zugrunde liegenden Ur-sprungsanmeldung eindeutig und unmittelbar offenbart gewesen ist und sich m\u00f6glich-erweise auch die Neuheitsfrage noch halbwegs eigenst\u00e4ndig \u00fcberblicken l\u00e4sst, h\u00e4ngt die Entscheidung dar\u00fcber, ob der Fachmann in naheliegender Weise vom vorbekann-ten Stand der Technik zu der Erfindung gelangen konnte, von einem tiefgreifenden technischen Verst\u00e4ndnis und Einblick in das Fachwissen, die F\u00e4higkeiten sowie die Denk- und Vorgehensweise eines Durchschnittsfachmanns im Priorit\u00e4tszeitpunkt ab. Dazu besitzt auch ein erfahrenes Verletzungsgericht, jedenfalls wenn es sich nicht um einfach mechanische, sondern \u2013 wie hier \u2013 um komplexe (z.B. pharmazeutische oder nachrichtentechnische) Erfindungen handelt, in aller Regel keinerlei eigene Expertise. Hingegen ist es die tagt\u00e4gliche Aufgabe und Arbeit der technischen Mitglieder von Einspruchsabteilungen, Beschwerdekammern und Nichtigkeitssenaten, sich auf dem ihnen jeweils zugewiesenen, engen technischen Fachgebiet Gedanken dar\u00fcber zu machen, welche Vorkenntnisse der einschl\u00e4gige Fachmann zum ma\u00dfgeblichen Zeit-punkt besessen hat, mit welchem Wissenshorizont er deshalb den Stand der Technik wahrgenommen und mit welcher Strategie er diesen fortzuentwickeln versucht hat. Aufgrund ihrer stetigen und im Zweifel langj\u00e4hrigen Befassung mit genau diesen Fra-gestellungen haben die Spruchk\u00f6rper der Rechtsbestandsinstanzen einen reichen Erfahrungsschatz, der die Handhabung des Kriteriums der erfinderischen T\u00e4tigkeit auf eine rechtssichere Basis stellt. Schon vor diesem Hintergrund verbietet es sich, dass ein Verletzungsgericht, welches weder \u00fcber ein ann\u00e4hernd vergleichbares Wissen noch \u00fcber Erfahrungen bez\u00fcglich der Entwicklungsarbeit von Technikern verf\u00fcgt, sei-ne eigene, notwendigerweise g\u00e4nzlich laienhafte Einsch\u00e4tzung \u00fcber die \u00dcberlegungen eines fundierten Vorbescheids stellt. Anlass, sich \u00fcber eine fachkundig begr\u00fcndete Einsch\u00e4tzung hinwegzusetzen, besteht erst dann, wenn dem Rechtsbestandsspruch-k\u00f6rper Interpretationen oder Schlussfolgerungen nachgewiesen werden, die objektiv nachweisbar unzutreffend sind und seiner W\u00fcrdigung die Grundlage entziehen.<\/li>\n
  61. (2)
    \nNach der Spruchpraxis des Europ\u00e4ischen Patentamtes ist f\u00fcr die Beurteilung der er-finderischen T\u00e4tigkeit von demjenigen am Priorit\u00e4tstag vorbekannten Kenntnisstand auszugehen, der der technischen Lehre und dem technischen Fortschritt, den das Verf\u00fcgungspatent bereitstellt, am n\u00e4chsten kommt.<\/li>\n
  62. Er besteht vorliegend in einer pharmazeutischen Formulierung, die Cinacalcet\u2013HCl (= kalziumrezeptoraktive Verbindung) als arzneilichen Wirkstoff enth\u00e4lt, der dank des besonderen, mikro-kristalline Cellulose und St\u00e4rke in einem bestimmten Gewichtsver-h\u00e4ltnis enthaltenden Tr\u00e4gerstoffs in vivo rasch zu nennenswerten Teilen freigesetzt und damit im Organismus des Patienten bioverf\u00fcgbar wird. Die Einspruchsabteilung hat untersucht, ob die vorgebliche Wirkung hinreichend nachgewiesen und somit plausibel ist, und dies unter Auswertung der im Rechtsbestandsverfahren diskutierten Unterlagen bejaht. Im Vorbescheid hei\u00dft es diesbez\u00fcglich unter den Ziffern 6.22 f.:<\/li>\n
  63. \u201eDas Patent zeigt die Aufl\u00f6sung von drei Formulierungen, die eine schnelle Aufl\u00f6sung zeigen (siehe [0069]; Tabelle 2). In Versuchsberichten II (D 47) wurde die Aufl\u00f6sung in Abh\u00e4ngigkeit vom Verh\u00e4ltnis von Cellulose zu St\u00e4rke untersucht. D 71 zeigte die Aufl\u00f6-sung von Tabletten in Abh\u00e4ngigkeit von der Menge an Cinacalcet.<\/li>\n
  64. Die Einspruchsabteilung ist der Ansicht, dass die experimentellen Daten best\u00e4tigen, dass durch die beanspruchten Zusammensetzungen eine schnelle Aufl\u00f6sung erreicht wird. Das zu l\u00f6sende Problem scheint daher darin zu bestehen, eine Zusammensetzung bereitzustellen, in der Cinacalcet eine sofortige Freisetzung zeigt, und nicht die Bereit-stellung einer Alternative.\u201c<\/li>\n
  65. Der Senat besitzt keine eigene, erst Recht keine \u00fcberlegene pharmazeutische Sach-kunde und kann sich eine solche auch nicht durch externe Begutachtung beschaffen (\u00a7 294 Abs. 2 ZPO). Es geht deshalb nicht an, an den unabh\u00e4ngigen Feststellungen der technisch sachkundigen Einspruchsabteilung zu zweifeln und von ihnen abzuwei-chen. Etwas anderes w\u00fcrde nur in Betracht kommen, wenn die Verf\u00fcgungsbeklagte diejenigen Grundlagen als objektiv unzutreffend widerlegt h\u00e4tte, auf denen die Schlussfolgerungen der Einspruchsabteilung fu\u00dfen. Dass Tabelle 2 der Verf\u00fcgungs-patentschrift sowie die Dokumente D 47 und D 71 einen experimentellen Beleg daf\u00fcr liefern, dass die Aufl\u00f6sungsrate mit der Konstitution des Tr\u00e4gerstoffs und mit der Menge an Cinacalcet im Zusammenhang steht, hat die Verf\u00fcgungsbeklagte jedoch nicht widerlegt.<\/li>\n
  66. Der Senat sieht keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Einspruchsabteilung fehlerhaft einen Nachweis des technischen Effekts \u00fcber die gesamte Breite des Anspruchs an-genommen haben k\u00f6nnte. Es ist nicht ersichtlich, dass \u2013 wie die Verf\u00fcgungsbeklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Senat ausgef\u00fchrt hat \u2013 die Einspruchsabtei-lung in diesem Punkt die Einsch\u00e4tzung der Technischen Beschwerdekammer zum Stammpatent \u00fcbernommen hat, ohne zu ber\u00fccksichtigen, dass das Verf\u00fcgungspatent anders als das Stammpatent auch Zusammensetzungen ohne Bindemittel erfasst. Der Einspruchsabteilung lag das Dokument D 76 vor, welches unstreitig Untersu-chungen beschreibt, gem\u00e4\u00df denen das Bindemittel keine relevanten Auswirkungen auf die Wirkstofffreisetzung hat. Zwar erw\u00e4hnt die Einspruchsabteilung in Ziffer 6.22 nur die Tabelle 2 des Verf\u00fcgungspatents sowie die Dokumente D 47 und D 71; bei ihrer Schlussfolgerung in Ziffer 6.23 des Vorbescheids begr\u00fcndet sie aber die von ihr angenommene schnelle Aufl\u00f6sung mit der Best\u00e4tigung durch experimentelle Daten allgemein, was auch das Dokument D 76 umfasst.<\/li>\n
  67. (a)
    \nEs \u00fcberzeugt deshalb, wenn die Einspruchsabteilung als n\u00e4chstkommenden Stand der Technik den Aufsatz von Franceschini et al. (Cinacalcet-HCL: a calcimimetic agent for the management of primary and secondary hyperparathyroidism, 2003, Ex-pert Opin. Investig. Drugs, 12, Seiten 1413 \u2013 1421, D1) betrachtet. Die Schrift offen-bart zwar den Wirkstoff Cinacalcet-HCl, verh\u00e4lt sich aber weder zu Hilfsstoffen noch zu einem Aufl\u00f6sungsprofil. Bereits im Einspruchsverfahren gegen das Stammpatent hat die Technische Beschwerdekammer (Anlage rop 14a, Ziffer 3.6) festgestellt, dass die Verwendung irgendeiner Art von Hilfsstoff oder die Erzielung irgendeiner Art von Wirkstofffreisetzung in D 1 nicht vorgeschlagen wird und sich daraus auch nicht ablei-ten l\u00e4sst. Diese Feststellung ist auch vorliegend angebracht und deshalb von der Ein-spruchsabteilung zutreffend auch im Hinblick auf das Verf\u00fcgungspatent getroffen worden. Die Einspruchsabteilung hat in keinem pr\u00e4sentierten Dokument eine Offenba-rung dahingehend gefunden, dass sich eine rasche Aufl\u00f6sung dadurch erreichen l\u00e4sst, dass die pharmazeutische Zusammensetzung (gleich welchen Wirkstoff sie aufweist) mikro-kristalline Cellulose und St\u00e4rke in dem patentgem\u00e4\u00dfen Gewichtsver-h\u00e4ltnis enth\u00e4lt. Erst Recht hat die Einspruchsabteilung keine Offenbarung daf\u00fcr ge-funden, dass sich eine schnelle Aufl\u00f6sungsrate im Zusammenhang mit Cinacalcet-HCl als arzneilichem Wirkstoff einstellt und dabei die Wirkstoffmenge bedeutsam sein k\u00f6nnte. An dieser Sachlage hat sich durch die Diskussion vor dem Senat nichts ge\u00e4n-dert. Es beruht deswegen auf einer rein r\u00fcckschauenden Betrachtung in Kenntnis der Lehre des Verf\u00fcgungspatents, wenn die Verf\u00fcgungsbeklagte argumentiert, die vorge-schlagenen Hilfsstoffe seinen als solche gel\u00e4ufig gewesen und h\u00e4tten vom Durch-schnittsfachmann ohne erfinderische \u00dcberlegungen in der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Weise zum Einsatz gebracht werden k\u00f6nnen.<\/li>\n
  68. (b)
    \nDie Entgegenhaltung US 6,211,XXE (D23) liegt vom Gegenstand des Verf\u00fcgungspa-tents noch weiter ab, weil sie nicht einmal den relevanten Cinacalcet-HCl-Wirkstoff betrifft, sondern sich auf Calcimimetikum NPS R-568 bezieht.<\/li>\n
  69. (3)
    \nSoweit die Privatgutachter der Verf\u00fcgungsbeklagten Prof. Gould (Anlage PM 44\/44a) und Dr. Rue (Anlage PM 48\/48a) in ihren schriftlichen Stellungnahmen den erfinderi-schen Rang des Verf\u00fcgungspatents in Abrede stellen, geben diese Stellungnahmen keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Es handelt sich um keine unpartei-ischen \u00c4u\u00dferungen, sondern um qualifizierten Sachvortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten, der naturgem\u00e4\u00df daran gelegen ist, den gegen sie gerichteten Unterlassungsanspruch zu Fall zu bringen. Schon deswegen k\u00f6nnen die parteigutachterlichen Bemerkungen f\u00fcr den Senat, dem selbst eine fundierte technische Sachkunde fehlt, nicht denselben Stellenwert bei Beurteilung der Erfolgsaussichten des Einspruchs gegen das Verf\u00fc-gungspatent besitzen wie es der detaillierte und sorgf\u00e4ltig begr\u00fcndete Vorbescheid der Einspruchsabteilung hat. Das gilt jedenfalls in dem Umfang, in dem die Privatgut-achter \u2013 wie hier \u2013 blo\u00df ihre eigene subjektive Sicht von den F\u00e4higkeiten des Durch-schnittsfachmanns bei der Fortentwicklung des Standes der Technik an die Stelle der W\u00fcrdigung durch die unabh\u00e4ngige Einspruchsabteilung setzen. Dass der Vorbescheid an irgendeiner Stelle von einem nachweisbaren Fehlverst\u00e4ndnis ausgeht, weil z.B. eine Druckschrift objektiv unzutreffend interpretiert oder technisch objektiv falsche Schl\u00fcsse gezogen werden, was seine Aussagekraft ersch\u00fcttern k\u00f6nnte, ist nicht zu erkennen und wird auch von den Privatgutachtern nicht aufgezeigt.<\/li>\n
  70. 3.
    \nDer Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist dringlich, wie das Landgericht auf S. 27 f. seines Urteils zutreffend ausgef\u00fchrt hat.<\/li>\n
  71. a)
    \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat unmittelbar nach Listung der angegriffenen Ausf\u00fchrungs-form in der Lauer-Taxe den Erlass der streitgegenst\u00e4ndlichen einstweiligen Verf\u00fcgung verlangt.<\/li>\n
  72. b)
    \nEs sind auch keine sonstigen Gr\u00fcnde ersichtlich, aufgrund derer sich die Verf\u00fcgungs-kl\u00e4gerin auf ein Hauptsacheverfahren verweisen lassen m\u00fcsste.<\/li>\n
  73. aa)
    \nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagte einwendet, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gehe weder in Deutschland noch in anderen europ\u00e4ischen L\u00e4ndern (wie Polen, den Niederlanden, Spanien oder im Vereinigten K\u00f6nigreich) gegen H anderer Hersteller vor, kommt es auf die Richtigkeit dieser Behauptung nicht an. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin steht es grunds\u00e4tzlich vollkommen frei, gegen welchen Verletzer sie gerichtlich vorgeht und gegen welchen Verletzer sie solches unterl\u00e4sst. Diese Freiheit besteht so lange wie die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin keine (z.B. kartellrechtlichen) Sonderpflichten (etwa aus dem Gesichtspunkt einer marktbeherrschenden Stellung) treffen, die sie zu einem gleich-m\u00e4\u00dfigen Einschreiten gegen alle Verletzer anhalten. Daf\u00fcr ist nichts ersichtlich. Weil dem so ist, kann die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch nicht dadurch in ihrer Rechtsdurchset-zung gegen\u00fcber einem Antragsgegner per se deshalb behindert sein, weil sie andere Verletzer gew\u00e4hren l\u00e4sst. Eine andere Frage ist, ob eine Patentinhaber, der bewusst einzelne Generikahersteller gew\u00e4hren l\u00e4sst und dadurch eine f\u00fcr sich nachteilige Marktsituation (z.B. mit niedrigen Festbetr\u00e4gen) schafft, sich in vollem Umfang auf diejenigen Vorteile bei der Beurteilung der Rechtsbestandsfrage berufen kann, die ihm gegen\u00fcber Generikaunternehmen gew\u00f6hnlich zustehen.<\/li>\n
  74. Abgesehen davon kommt mit Blick auf ausl\u00e4ndische Generikaunternehmen hinzu, dass Verf\u00fcgungsantr\u00e4ge gegen diese ohnehin nicht auf das hiesige (deutsche) Verf\u00fc-gungspatent gest\u00fctzt werden k\u00f6nnten, womit sich von vornherein die \u00dcberlegung ver-bietet, die Unt\u00e4tigkeit der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gegen\u00fcber ausl\u00e4ndischen Verletzern zeige, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin an einer Durchsetzung des Verf\u00fcgungspatents im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes kein Interesse habe. Was die Durchsetzung des Verf\u00fcgungspatents im Inland betrifft, hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im \u00dcbrigen dezi-diert vorgetragen, dass sie in Deutschland aus dem Verf\u00fcgungspatent und dem EP 3 395 XXE gegen sieben andere Generika-Hersteller vorgeht, und hierzu die konkreten Aktenzeichen genannt. Dem ist die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht entgegen getreten.<\/li>\n
  75. bb)
    \nEine von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Einspruchsverfahren erwirkte Fristverl\u00e4ngerung hat gleichfalls keine Bedeutung. Das gilt schon deshalb, weil ungeachtet dessen mitt-lerweile ein umfangreicher Vorbescheid der Einspruchsabteilung vorliegt, der sich aus-f\u00fchrlich mit den Einw\u00e4nden der Einsprechenden auseinandersetzt und sich zu den Erfolgsaussichten des Rechtsbestandsangriffs gegen das Verf\u00fcgungspatent verh\u00e4lt. Im Verletzungsverfahren liegt daher jedenfalls jetzt eine wertvolle Orientierung f\u00fcr die Beurteilung des Verf\u00fcgungsgrundes vor.<\/li>\n
  76. III.<\/li>\n
  77. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  78. Eines Ausspruches zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorlie-gende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verf\u00fc-gung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (\u00a7 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und ohne beson-deren Ausspruch endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/li>\n
  79. Wie auch das Landgericht hat der Senat die weitere Vollziehung der einstweiligen Ver-f\u00fcgung nach \u00a7\u00a7 925, 936 ZPO davon abh\u00e4ngig gemacht, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zuvor eine Sicherheitsleistung erbringt, die sich aus \u00a7 945 ZPO ergebende Schaden-ersatzanspr\u00fcche der Antragsgegnerin absichert. Da wegen der eingeschr\u00e4nkten Er-kenntnism\u00f6glichkeiten im Eilverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die einstweilige Verf\u00fcgung im Hauptsacheverfahren als ungerechtfertigt erweist und die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin der Verf\u00fcgungsbeklagten nach \u00a7 945 ZPO Schadenersatz leisten muss, kann die Vollziehung einer Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverlet-zung keinen geringeren Anforderungen unterliegen als die Vollstreckung eines erstin-stanzlichen Unterlassungsurteils. In Bezug auf die H\u00f6he der Sicherheitsleistung hat sich der Senat an dem auf das Unterlassungsbegehren entfallenden Streitwert orien-tiert (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 26.09.2019 \u2013 I-2 U 28\/19 = GRUR-RS 2019, 33227 \u2013 MS-Therapie).<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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