{"id":8694,"date":"2021-06-23T19:00:21","date_gmt":"2021-06-23T19:00:21","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8694"},"modified":"2021-08-27T13:19:19","modified_gmt":"2021-08-27T13:19:19","slug":"i-15-u-98-19-mehrschichtige-polyolefinfolie","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8694","title":{"rendered":"I \u2013 15 U 98\/19 \u2013 Mehrschichtige Polyolefinfolie"},"content":{"rendered":"<p><strong>D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3098<br \/>\n<\/strong><\/p>\n<p>Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n<p>Urteil vom 25. Februar 2021, Az. I \u2013 15 U 98\/19<\/p>\n<p>Vorinstanz: <a href=\"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8337\">4a O 117\/17<\/a><!--more--><\/p>\n<ol>\n<li>I. Die Berufung gegen das am 12.11.2019 verk\u00fcndete Urteil der 4a. Zivilkammer, Az.: 4a O 117\/17, des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/li>\n<li>II. Die Beklagten tragen auch die Kosten des Berufungsverfahrens.<\/li>\n<li>III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Beklagten k\u00f6nnen die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in H\u00f6he von 300.000 Euro und wegen der Kosten in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn die Kl\u00e4gerin nicht vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/li>\n<li>IV. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/li>\n<li style=\"text-align: center;\"><strong>Gr\u00fcnde:<\/strong><\/li>\n<li>A.<br \/>\nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 2 502 XXA (nachfolgend Klagepatent; Anlage HL1). Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, R\u00fcckruf sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz und zur Herausgabe des Erlangten in Anspruch.<br \/>\nDas in deutscher Verfahrenssprache erteilte Klagepatent basiert auf einer europ\u00e4ischen Teilanmeldung. Die entsprechende Stammanmeldung EP 2 205 XXB wurde am 27.09.2008 unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 24.10.2007 angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 26.09.2012. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 12.11.2014 ver\u00f6ffentlicht.<br \/>\nDas Klagepatent steht in Kraft. Die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts hat am 26.06.2019 den Einspruch unter anderem der Beklagten zu 1) gegen das Klagepatent zur\u00fcckgewiesen (vgl. Anlage HL40). Die Beklagten haben am 13.09.2019 die als Anlage LL20 vorgelegte Nichtigkeitsklage erhoben, \u00fcber die vom Bundespatentgericht noch nicht entschieden wurde.<br \/>\nDas Klagepatent betrifft eine biaxial orientierte Polypropylenfolie. Der von der Kl\u00e4gerin geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:<\/li>\n<li>Mehrschichtige, opake, biaxial orientierte Polyolefinfolie mit einer Dicke von mindestens 40 \u03bcm aus einer vakuolenhaltigen Basisschicht und beidseitig darauf aufgebrachten Zwischenschichten und beidseitigen Deckschichten, dadurch gekennzeichnet, dass beide Zwischenschichten eine Dicke von mindestens 3 \u03bcm aufweisen und mindestens 70 Gew.-% eines Propylenhomopolymeren enthalten und beide Deckschichten weniger als 2 Gew.-% partikelf\u00f6rmige F\u00fcllstoffe enthalten und aus einer Mischung aus inkompatiblen Polymeren aufgebaut sind, jeweils eine Oberfl\u00e4chenrauheit Rz von mindestens 2,5 \u03bcm (bestimmt bei cut off des RC-Filters gem\u00e4\u00df DIN 4768\/1 von 0,25 mm) aufweisen und die Mischung Propylenhomopolymer, Propylencopolymer und\/oder Propylenterpolymer und ein Polyethylen enth\u00e4lt.<\/li>\n<li>Die Kl\u00e4gerin stellt biaxial orientierte Polypropylen-Folien (\u201ePoPP-Folien\u201c) her, die zum Beispiel zur Etikettierung von PET-Flaschen verwendet werden. Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um eine italienische Wettbewerberin der Kl\u00e4gerin, bei der Beklagten zu 2) um deren deutsche Tochtergesellschaft.<br \/>\nMit ihrer Klage greift die Kl\u00e4gerin das Produkt \u201eA\u201c in den St\u00e4rken 50 \u00b5m (angegriffene Ausf\u00fchrungsform I) und 60 \u00b5m (angegriffene Ausf\u00fchrungsform II) an (nachfolgend zusammen: angegriffene Ausf\u00fchrungsformen). Dabei handelt es sich um Folien der Kategorie \u201eB\u201c.<br \/>\nDer Aufbau der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen ergibt sich aus dem als Anlage HL6 vorgelegten Datenblatt sowie den als Anlagen HL7 und HL8 bei der Akte befindlichen Produktbrosch\u00fcren. Die vorgenannten Unterlagen sind im Internet \u00fcber die Website www.C.com abrufbar. Die Beklagte zu 2) wird dort unter der Rubrik \u201econtacts\u201c und der L\u00e4nderauswahl \u201eGermany\u201c mit ihren vollst\u00e4ndigen Adressdaten aufgef\u00fchrt. Unter der Rubrik \u201eTerms and Sale\u201c sind au\u00dferdem bei der L\u00e4nderwahl \u201eGermany\u201c deutschsprachige \u201eAllgemeine Verkaufsbedingungen\u201c zu finden, in denen die Beklagte zu 2) als \u201eVerk\u00e4uferin\u201c bezeichnet ist.<br \/>\nDie Kl\u00e4gerin und die Beklagte zu 1) waren bereits zuvor in Rechtsstreitigkeiten vor dem Land- und Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf verwickelt, in denen es um die \u201eD-Folie\u201c, eine Folie mit einer matten und einer gl\u00e4nzenden Deckschicht, ging (nachfolgend auch als \u201eD-Folie\u201c bezeichnet). Im Juni 2010 schlossen sie im Rahmen dieser Rechtsstreitigkeiten eine Vergleichsvereinbarung (Anlage LL2, in deutscher \u00dcbersetzung Anlage LL2a). Diese enth\u00e4lt in Ziffer 2 eine Lizenzerteilung und in Ziffer 3 eine Regelung zur \u201eimmunity\u201c, die sich \u201eauf die im D Verfahren angegriffene Folie oder unwesentliche Variationen davon\u201c bezieht. Ziffer 10 bestimmt die Laufzeit des Vertrages, die bis zum Ablauf der Schutzdauer des EP 0 611 XXC befristet ist.<br \/>\nDie Kl\u00e4gerin sieht im Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen eine Verletzung des Klagepatents.<br \/>\nDie Beklagte, die um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des rechtsh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahrens vor dem Bundespatentgericht gebeten hat, hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie ist der Auffassung, das Klagepatent sei auf Rundumetiketten beschr\u00e4nkt. Bei der Angabe des Rauheitswertes von 2,5 \uf06dm f\u00fcr die Deckschicht handele es sich au\u00dferdem um einen absoluten Mindestwert, der bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I aber nicht an jeder Stelle der Folie erreicht werde.<br \/>\nDie Beklagte zu 2) sei im \u00dcbrigen nicht passivlegitimiert. Die Pr\u00e4sentation der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auf der Website www.C.com stelle kein patentverletzendes Angebot dar, das der Beklagten zu 2) zuzurechnen sei.<br \/>\nZudem sei die Kl\u00e4gerin auch aufgrund des von ihr erkl\u00e4rten \u201eKlageverzichts\u201c an der Rechtsdurchsetzung gehindert. Dieser wirke durch einmalige Vornahme dauerhaft. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen unterfielen dem \u201eKlageverzicht\u201c, weil es sich lediglich um eine unwesentliche Variation der im damaligen Verfahren streitgegenst\u00e4ndlichen Folie handele. Die Verwendung zweier matter Deckschichten statt einer gl\u00e4nzenden und einer matten Deckschicht habe allein optische Gr\u00fcnde.<br \/>\nSchlie\u00dflich werde sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren vor dem Bundespatentgericht als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen, weshalb der Rechtsstreit auszusetzen sei.<br \/>\nMit Urteil vom 12.11.2019 hat das Landgericht dem Klagebegehren nach den zuletzt gestellten Antr\u00e4gen unter Klageabweisung im \u00dcbrigen \u00fcberwiegend entsprochen und wie folgt erkannt:<\/li>\n<li>I.<br \/>\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/li>\n<li>1.<br \/>\nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh\u00e4n\u00acgenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 &#8211; ersatzweise Ord\u00acnungshaft &#8211; oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an den jeweiligen gesetz\u00aclichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen, eine<br \/>\nmehrschichtige, opake, biaxial orientierte Polyolefinfolie mit einer Di\u00accke von mindestens 40 \u00b5m aus einer vakuolenhaltigen Basisschicht und beidseitig darauf aufgebrachten Zwischenschichten und beidsei\u00actigen Deckschichten, dadurch gekennzeichnet, dass beide Zwischen\u00acschichten eine Dicke von mindestens 3 \u00b5m aufweisen und mindestens 70 Gew.-% eines Propylenhomopolymeren enthalten und beide Deck\u00acschichten weniger als 2 Gew.-% partikelf\u00f6rmige F\u00fcllstoffe enthalten und aus einer Mischung aus inkompatiblen Polymeren aufgebaut sind, jeweils eine Oberfl\u00e4chenrauheit Rz von mindestens 2,5 \u00b5m (bestimmt bei cut off des RC-Filters gem\u00e4\u00df DIN 4768\/1 von 0,25 mm) aufweisen und die Mischung Propylenhomopolymer, Propylencopolymer und\/oder Propylenterpolymer und ein Polyethylen enth\u00e4lt,<br \/>\nin der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/li>\n<li>2.<br \/>\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen seit dem 12. No\u00acvember 2014 begangen haben, und zwar unter Angabe<\/li>\n<li>a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und ande\u00acrer Vorbesitzer,<br \/>\nb) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<br \/>\nc) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder be\u00acstellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;<br \/>\nwobei<br \/>\nzum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4m\u00aclich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n<li>3.<br \/>\nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagten) die zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 26.10.2012 begangen haben, und zwar unter Angabe:<\/li>\n<li>a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,<br \/>\nb) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<br \/>\nc) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsge\u00acbiet,<br \/>\nd) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n<li>wobei die Angaben zu Ziffer I.3.d) erst ab dem 12.12.2014 geschuldet sind,<br \/>\nwobei sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung der Beklagten zu 2) im Hinblick auf die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen lediglich auf das Angebot der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bezieht, und<br \/>\nwobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden und ihr gegen\u00ac\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein be\u00acstimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung ent\u00achalten ist;<\/li>\n<li>4.<br \/>\nnur die Beklagte zu 1):<br \/>\ndie unter Ziffer I.1. bezeichneten seit dem 12.11.2014 in Verkehr ge\u00acbrachten Erzeugnisse gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des &#8230; vom &#8230;) festgestellten pa\u00actentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.<\/li>\n<li>II.<br \/>\nEs wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind,<\/li>\n<li>1.<br \/>\nder Kl\u00e4gerin f\u00fcr die zu Ziffer I.1 bezeichneten, in der Zeit vom 26.10.2012 bis zum 11.12.2014 begangenen Handlungen eine ange\u00acmessene Entsch\u00e4digung zu zahlen;<\/li>\n<li>2.<br \/>\nder Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1 bezeich-neten, seit dem 12.12.2014 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird,<br \/>\nwobei sich die Verpflichtung der Beklagten zu 2) zur Leistung von Schadenersatz und Entsch\u00e4digung im Hinblick auf die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen lediglich auf das Angebot der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform bezieht.Zur Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgef\u00fchrt, das Klagepatent sei durch die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen verletzt, weil es zum einen nicht auf Rundumetiketten beschr\u00e4nkt sei und zum anderen der Rauheitswert Rz als Mindestdurchschnittswert zu verstehen sei.<br \/>\nDie Beklagte zu 2) sei \u2013 ebenso wie die Beklagte zu 1) \u2013 passiv legitimiert. Zwar fehle Vortrag zu Lieferhandlungen der Beklagten zu 2), sie biete aber die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen im Internet zum Verkauf an. Die Bewerbung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen auf der Internetseite www.C.com sei ihr zuzurechnen.<br \/>\nDie Kl\u00e4gerin sei nicht auf Grund eines \u201eKlageverzichts\u201c an der Durchsetzung ihrer Rechte gehindert. Zum einen gelte der \u201eKlageverzicht\u201c nur f\u00fcr die Zeit bis zum Ablauf des Vertragspatents EP 0 611 XXC, mithin bis zum 03.02.2014, zum anderen w\u00fcrden die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von dem Inhalt der Vereinbarung nicht umfasst, da es sich nicht lediglich um eine unwesentliche Variation der von der Vereinbarung betroffenen \u201eD-Folie\u201c handele.<br \/>\nVeranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits habe nicht bestanden, da die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts jedenfalls nicht unvertretbar erscheine.<br \/>\nMit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begr\u00fcndeten Berufung verfolgen die Beklagten ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf Klageabweisung weiter. Sie wiederholen und erg\u00e4nzen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen insbesondere geltend:<br \/>\nBei richtiger Auslegung des Klagepatents h\u00e4tte das Landgericht die Klage bereits mangels Verletzung abweisen m\u00fcssen. Das Klagepatent sei auf Folien f\u00fcr Rundumetiketten beschr\u00e4nkt. Dies ergebe sich schon aus dem Titel (\u201eEtikettenfolie f\u00fcr Rundumetiketten\u201c) und werde durch die Beschreibung best\u00e4tigt. Das vom Klagepatent angenommene technische Problem der verbesserten Entstapelbarkeit stelle sich bei B-Etiketten nicht. Nur bei Rundumetiketten aus thermoplastischer Folie sei das Entstapeln im Stand der Technik problematisch gewesen (Abs. [0012] der Klagepatentschrift). Bei B-Etiketten h\u00e4tte es dagegen andere technische Probleme gegeben, die das Klagepatent zwar beschreibe (Abs. [0009] der Klagepatentschrift), aber nicht l\u00f6sen wolle.<br \/>\nZudem sei der Schutzbereich des Klagepatents auch an anderer Stelle vom Landgericht falsch bestimmt worden. Die Angabe der Oberfl\u00e4chenrauheit im Anspruch 1 stelle einen absoluten Mindestwert dar, der an keiner Stelle unterschritten werden d\u00fcrfe. Das ergebe sich schon aus dem Wortlaut, der nicht auf einen Durchschnittswert, sondern auf einen Mindestwert abstelle. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, wonach es sich bei dieser Angabe um einen Mindestdurchschnittswert handele, finde auch bei einer technisch-funktionalen Betrachtung keine St\u00fctze im Patent. Das Landgericht habe die negativen Auswirkungen einer zu niedrigen Oberfl\u00e4chenrauheit f\u00fcr die Entstapelbarkeit verkannt. Der Prozess der Entstapelung werde auch dann gest\u00f6rt, wenn die Rauheitswerte nur an einigen (wenigen) Stellen unterhalb des vorgegebenen Wertes liegen, weil die Folien an diesen Stellen aneinander haften blieben. Dies gelte in besonderem Ma\u00dfe f\u00fcr die sehr d\u00fcnnen, gro\u00dfformatigen Folienb\u00f6gen, die im Rahmen von Etikettierprozessen Verwendung finden w\u00fcrden. Dabei sei nicht allein auf den gesamten Folienbogen, sondern auch auf das einzelne Etikett abzustellen. Lasse sich ggf. auch nur ein einzelnes Etikett nicht gut entstapeln, werde der gesamte Entstapelungsprozess gest\u00f6rt. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I liegen \u2013 insoweit unstreitig \u2013 etwa 30 % der gemessenen Rz-Werte unter 2,5 \uf06dm. Diese Abweichung sei erheblich und f\u00fchre aus der Verletzung hinaus. Dass es im Rahmen des Etikettierprozesses dennoch nicht zu Problemen bei der Entstapelung komme, liege darin begr\u00fcndet, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform I im B-Verfahren etikettiert werde; auf hohe Verarbeitungsgeschwindigkeiten komme es daher im Rahmen der Etikettierung nicht an.<br \/>\nDie Argumentation des Landgerichts, wonach die anspruchsgem\u00e4\u00dfe \u201eMischung\u201c der inkompatiblen Polymere auf der Deckschichtoberfl\u00e4che eine gleichm\u00e4\u00dfige Verteilung der Polymere voraussetze, sei nicht zutreffend. Die Messungen der Kl\u00e4gerin w\u00fcrden vielmehr gerade belegen, dass die Oberfl\u00e4chenrauheit auch bei der Verwendung von inkompatiblen Polymeren schwanke; dies zeige, dass die Verteilung der inkompatiblen Polymere nicht zwingend gleichm\u00e4\u00dfig sei.<br \/>\nDas Landgericht habe im \u00dcbrigen die Rechtsnatur des vereinbarten \u201eKlageverzichts\u201c verkannt und \u00fcbersehen, dass es sich bei dem Klageverzicht um eine Rechtshandlung handele, die durch einmalige Vornahme dauerhaft wirke. Der \u201eVerzicht\u201c sei daher nicht auf die Laufzeit des EP 0 611 XXC beschr\u00e4nkt, sondern zeitlich unbeschr\u00e4nkt erkl\u00e4rt. Er wirke auch f\u00fcr die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, da diese eine unwesentliche Variation der \u201eD-Folie\u201c im Sinne von Ziffer 10 der Vereinbarung darstellen w\u00fcrden. Das Vorsehen von zwei matten statt einer matten und einer gl\u00e4nzenden Oberfl\u00e4che habe allein optische Gr\u00fcnde. Soweit damit ggf. auch ein technischer Effekt verbunden sei, spiele dieser jedenfalls bei B-Etiketten keine Rolle, da es hier nicht auf die schnelle Vereinzelung der Etiketten ankomme. Das Landgericht habe bei seiner Beurteilung zu stark auf Rundumetiketten abgestellt. In der Branche werde die Verwendung von zwei matten Deckschichten bei einem \u201eB\u201c nicht als wesentliche Variation angesehen. Nur hierauf aber komme es bei der Auslegung des Vergleichs an.<br \/>\nSchlie\u00dflich sei der Rechtsstreit \u2013 hilfsweise \u2013 zumindest auszusetzen. Der Klagepatentanspruch 1 sei weder neu noch erfinderisch. Der Streit der Parteien im Rahmen der Neuheit bez\u00fcglich der Entgegenhaltungen WO 00\/09XXD und DE 39 401XXE betreffe im Wesentlichen die Frage, ob die in den Entgegenhaltungen offenbarten Merkmale des Patentanspruchs 1 zusammengeh\u00f6rend offenbart seien oder ob eine neuheitsbegr\u00fcndende Auswahlentscheidung notwendig sei. Das Bundespatentgericht werde diese Frage aufgrund seiner abweichenden Entscheidungspraxis anders beurteilen als das Europ\u00e4ische Patentamt. Zumindest aber beruhe der Klagepatentanspruch 1 nicht auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit. Bereits ausgehend von dem Vergleichsbeispiel 3 der Klagepatentschrift sei der Fachmann allein aufgrund seines allgemeinen Fachwissens in der Lage gewesen, zu der L\u00f6sung des Klagepatentanspruchs 1 zu gelangen. Denn der Trend zu mehr \u201eNachhaltigkeit\u201c habe das Bed\u00fcrfnis nach Etikettenfolien mit matten Oberfl\u00e4chen erzeugt. Vor diesem Hintergrund sei es f\u00fcr den Fachmann eine Selbstverst\u00e4ndlichkeit gewesen, die bereits bekannte Zusammensetzung der matten Oberfl\u00e4che der inneren Deckschicht in gleicher Weise f\u00fcr die \u00e4u\u00dfere Deckschicht zu verwenden. Auf diese Weise w\u00e4re er automatisch zur Lehre des Klagepatents gelangt. Jedenfalls aber w\u00e4re ihm dies durch Heranziehung der Druckschriften DE 39 40 1XXE oder US 4,57XXF gelungen. Zudem ergebe sich die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 auch aus einer Kombination der US 5,51XXG mit der WO 02\/45XXH.<\/li>\n<li>Die Beklagten beantragen,<br \/>\n1. das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 12.11.2019, Az. 4a O 117\/17 abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen;<br \/>\n2. hilfsweise:<br \/>\nden Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung \u00fcber die gegen den deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patents EP 2 502 XXA bei dem Bundespatentgericht erhobene Nichtigkeitsklage der Beklagten (Az. 3 Ni 29\/19 (EP)) auszusetzen.<\/li>\n<li>Die Kl\u00e4gerin beantragt,<br \/>\ndie Berufung zur\u00fcckzuweisen,<br \/>\nhilfsweise, das Urteil des Landgerichts D\u00fcsseldorf vom 12.11.11.2019 dahingehend abzu\u00e4ndern, dass es in Ziffer I.1. statt \u201eOberfl\u00e4chenrauheit Rz von mindestens 2,5 \u00b5m\u201c \u201eOberfl\u00e4chenrauheit Rz von mindestens durchschnittlich 2,5 \u00b5m\u201c hei\u00dft.<\/li>\n<li>Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages und tritt dem Aussetzungsbegehren der Beklagten entgegen:<br \/>\nZu Recht habe das Landgericht den Schutzbereich des Klagepatents nicht auf Rundumetiketten beschr\u00e4nkt. Die mit der Lehre des Klagepatents erzielte verbesserte Entstapelbarkeit sei nicht nur f\u00fcr Rundumetiketten, sondern auch f\u00fcr andere Formen von Etiketten, einschlie\u00dflich B-Etiketten, von Vorteil. Aus diesem Grund sei der Anspruch offen formuliert.<br \/>\nDer angegebene Rauheitswert sei \u2013 wie das Landgericht zu Recht festgestellt habe \u2013 ein Mindestdurchschnittswert. Der Fachmann erkenne, dass der Rz-Wert im Patent nicht nur das arithmetische Mittel einer einzigen Messstrecke bezeichne, sondern den Durchschnittwert aus mehreren Messstrecken. Nur so k\u00f6nne die Oberfl\u00e4chenrauheit auf einer Fl\u00e4che dargestellt werden. Die einzelnen Messstrecken w\u00fcrden demgegen\u00fcber die Rauheit nur f\u00fcr eine Linie auf der Folie wiedergeben; eine Kennzeichnung der Oberfl\u00e4chenrauheit der Fl\u00e4che sei hiermit noch nicht verbunden.<br \/>\nAuch die Tabelle auf S. 11 der Klagepatentschrift zeige deutlich, dass das Klagepatent von Durchschnittswerten ausgehe. Denn nur dann k\u00f6nne aus der Gegen\u00fcberstellung der aufgef\u00fchrten Rauheitswerte in den Vergleichsbeispielen auf eine schlechtere Entstapelbarkeit und mithin eine langsamere Entstapelungsgeschwindigkeit geschlossen werden. Bei Annahme eines (einzelnen) Mindest-Rz-Wertes sei dies hingegen nicht m\u00f6glich. Wenn n\u00e4mlich etwa im Vergleichsbeispiel 2 alle anderen au\u00dfer dem angegebenen Mindest-Rz-Wert von 2 \u00b5m bei ca. 5 \u00b5m liegen w\u00fcrden, m\u00fcsste die Entstapelbarkeit im Bereich des Ausgangsbeispiels liegen und nicht nur 1\/16 davon betragen. F\u00fcr den Fachmann w\u00e4re die Annahme (nur) eines Mindestrauheitswertes in der Tabelle mithin vollkommen wertlos. Es sei ihm aufgrund seines Fachwissens im \u00dcbrigen ohne weiteres m\u00f6glich, einen repr\u00e4sentativen Durchschnittsrauheitswert zu bestimmen.<br \/>\nEntsprechend zeige Anlage HL11 f\u00fcr einen beispielhaften Oberfl\u00e4chenausschnitt von 4 mm x 6 mm die Werte von 32 Teststrecken an. Anhand der schematischen Darstellung in dieser Anlage k\u00f6nne man die recht regelm\u00e4\u00dfige Rauheit gut erkennen. Aus dem vermessenen St\u00fcck Folie k\u00f6nne man den R\u00fcckschluss auf die Oberfl\u00e4chenrauheit der gesamten Folie ziehen, da diese gleichm\u00e4\u00dfig rau gestaltet sei. Diese \u201eGleichm\u00e4\u00dfigkeit\u201c werde durch die erfindungsgem\u00e4\u00dfe \u201eMischung\u201c der Polymere bewirkt. Zwar w\u00fcrden \u201einkompatible Polymere\u201c ihrer Natur nach keine homogene Mischung bilden, es w\u00fcrden aber sehr kleine \u201eInseln\u201c von Polyethylen in dem Matrixpolymer Polypropylen fein verteilt vorliegen, wodurch sich eine gleichm\u00e4\u00dfige Oberfl\u00e4chenstruktur ausbilde. Eine Bandbreite der gemessenen Werte in H\u00f6he von 1,3 \u00b5m \u2013 wie bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I \u2013 weise schlicht auf die verschiedenen \u201eBerge\u201c und \u201eT\u00e4ler\u201c der Folienoberfl\u00e4che hin, hindere aber nicht die Annahme einer \u201eMischung\u201c der inkompatiblen Polymere. Eine Entmischung, d.h. eine ungleichm\u00e4\u00dfige Verteilung der inkompatiblen Polymere, setze vielmehr sehr wenige getrennte Einzelbereiche auf der Folie voraus, die sich in ihrer Oberfl\u00e4chenbeschaffenheit deutlich voneinander unterscheiden.<br \/>\nDer Klage stehe ein \u201eKlageverzicht\u201c nicht entgegen. Die Begrenzung der Laufzeit des Vergleichsvertrages in Ziffer 10 beziehe sich ausdr\u00fccklich und eindeutig auf den gesamten Inhalt des Vertrages, mithin auch auf Ziffer 3. Andernfalls w\u00e4re Ziffer 2.3 ohne Bedeutung. Der Gleichlauf der Lizenzdauer und des \u201eKlageverzichts\u201c mit der Laufzeit des EP 0 611 XXC sei eine bewusste, interessengerechte und in sich stimmige Regelung gewesen. Die Lizenz habe die Beklagte zu 1) w\u00e4hrend der Vertragslaufzeit zur Nutzung der lizensierten Patente berechtigen sollen. Der \u201eKlageverzicht\u201c habe dar\u00fcber hinaus sicherstellen sollen, dass die Folie aus dem \u201eD Verfahren\u201c (und unwesentliche Variationen hiervon) w\u00e4hrend der Dauer des Lizenzvertrages auch nicht aus weiteren, ggf. der Beklagten zu 1) unbekannten Schutzrechten, angegriffen werden. Nach Ablauf des Lizenzvertrages habe die Beklagte zu 1) keine Lizenzgeb\u00fchren mehr zahlen m\u00fcssen. Allerdings sei sie auch nicht mehr vor der Inanspruchnahme aus anderen Schutzrechten als dem (inzwischen abgelaufenen) EP 0 611 XXC gesch\u00fctzt. Eben dies habe die Beklagte zu 1) durch einen Anschlusslizenzvertrag, wie in Ziffer 2.3 vorgesehen, verhindern k\u00f6nnen. Im \u00dcbrigen handele es sich bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht blo\u00df um eine \u201eunwesentliche Variation\u201c der \u201eD-Folie\u201c. Die beidseitig raue Oberfl\u00e4che f\u00fchre zu einer verbesserten Entstapelbarkeit. Eine patentgem\u00e4\u00dfe Folie mit zwei rauen Oberfl\u00e4chen k\u00f6nne bis zu 80-mal so schnell verarbeitet werden wie solche Folien, die der \u201eD-Folie\u201c entsprechen.<br \/>\nEine Aussetzung des Rechtsstreits sei nicht veranlasst. Ausgehend von den Entgegenhaltungen WO 00\/09XXD und DE 39 401XXE sei eine Vielzahl von Auswahlschritten erforderlich gewesen, um zu der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 zu gelangen. Das Bundespatentgericht formuliere die Neuheitskriterien zwar etwas anders als das Europ\u00e4ische Patentamt, jedoch sei auch hiernach erforderlich, dass die Offenbarung \u201eunmittelbar und eindeutig\u201c sei. Dies sei angesichts der Vielzahl der erforderlichen Auswahlschritte nicht der Fall. Auch beruhe der Klagepatentanspruch 1 auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit. Die Erkenntnis, dass sich ab einem Mindestrauheitswert beider Deckschichten von 2,5 \u00b5m die Entstapelbarkeit der Folie signifikant verbessere, sei keineswegs eine Selbstverst\u00e4ndlichkeit. Die Druckschriften DE 39 40 1XXE und US 4,57XXF werde der Fachmann schon deshalb nicht erg\u00e4nzend heranziehen, weil diese Verpackungsfolien betreffen, deren Verarbeitung keine Arbeitsschritte beinhalte, bei denen gro\u00dfformatige Folienb\u00f6gen oder Etiketten verarbeitet werden.<br \/>\nWegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schrifts\u00e4tze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgr\u00fcnde der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.<\/li>\n<li>B.<br \/>\nDie Berufung der Beklagten ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen als wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung der in Patentanspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellten technischen Lehre beurteilt (hierzu nachfolgend unter II.). Da die Beklagten damit \u2013 in dem vom Landgericht festgestellten Umfang \u2013 entgegen \u00a7 9 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 PatG eine patentierte Erfindung benutzt haben, stehen der Kl\u00e4gerin die vom Landgericht zuerkannten Anspr\u00fcche zu (hierzu nachfolgend unter III.). Der zwischen der Kl\u00e4gerin und der Beklagten abgeschlossene Vergleich vom 18. Juni 2020 steht den Anspr\u00fcchen der Kl\u00e4gerin bzw. deren Durchsetzbarkeit nicht entgegen (hierzu nachfolgend unter IV.). Auch ist der Rechtsstreit nicht auszusetzen (hierzu nachfolgend unter V.).<\/li>\n<li>I.<br \/>\nDas Klagepatent betrifft eine biaxial orientierte Polypropylenfolie zur Verwendung als Etikettenfolie. Etikettenfolien k\u00f6nnen mittels unterschiedlicher Verfahren auf die zu etikettierenden Gegenst\u00e4nde aufgebracht werden, beispielsweise als Rundumetiketten oder als B-Etiketten. Die Verwendung einer Folie aus thermoplastischem Kunststoff ist nach der Klagepatentschrift (Abs. [0003]) in allen der in der Klagepatentschrift genannten Etikettierverfahren m\u00f6glich.<br \/>\nDer Unterschied zwischen Rundumetiketten und B-Etiketten besteht darin, dass erstere um den bereits geformten Beh\u00e4lter herumgeschlagen und sodann verklebt werden, w\u00e4hrend letztere am eigentlichen Formgebungsverfahren des zu etiketierenden Beh\u00e4lters teilnehmen und w\u00e4hrenddessen appliziert werden (Abs. [0004], [0011] der Klagepatentschrift). Dies begr\u00fcndet unterschiedliche technische Herausforderungen. W\u00e4hrend bei den B-Etiketten h\u00e4ufig die Haftung des Etiketts auf dem Beh\u00e4lter mangelhaft ist und Lufteinschl\u00fcsse zwischen Etikett und Beh\u00e4lter auftreten k\u00f6nnen, erfordert die hohe Verarbeitungsgeschwindigkeit von Rundumetiketten eine besonders gute Entstapelbarkeit der Etiketten (Abs. [0008], [0012]).<br \/>\nDie Klagepatentschrift beschreibt verschiedene aus dem Stand der Technik bekannte Etikettierverfahren f\u00fcr Rundumetiketten und B-Etiketten (vgl. Abs. [0014] bis [0016]) und stellt anhand dessen fest, dass die Ausgestaltung der inneren Etikettenseite mit einer matten Deckschicht sowohl das Verblocken gegen die bedruckbare Seite verringert und so die Entstapelbarkeit verbessert als auch Lufteinschl\u00fcsse zwischen dem gespritzten Beh\u00e4lter und dem Etikett vermeidet, so dass das Vorsehen einer matten Innenseite sowohl bei Rundumetiketten als auch bei B-Etiketten Vorteile bietet (vgl. Abs. [0016] bis [0018]). Die im Stand der Technik verwendete gl\u00e4nzende \u00e4u\u00dfere Deckschicht hingegen f\u00fchrt \u2013 neben anderen Faktoren \u2013 dazu, dass insbesondere bei gro\u00dfen Zuschnitten und hohen Taktzahlen keine zuverl\u00e4ssige Vereinzelung gew\u00e4hrleistet werden kann (Abs. [0016] und [0021]).<br \/>\nDie Klagepatentschrift stellt sich vor diesem Hintergrund die Aufgabe, eine Folie bereitzustellen, die hinsichtlich der Handhabung und Entstapelbarkeit verbessert ist. Die Folie soll sich sowohl in Form gro\u00dfer Zuschnitte beim Bedrucken gut vereinzeln als auch im Etikettierprozess mit hohen Taktzahlen gut entstapeln lassen (Absatz [0022]).<br \/>\nZur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Klagepatent eine Vorrichtung nach Anspruch 1 vor, die sich in folgende Merkmale gliedern l\u00e4sst:<\/li>\n<li>1. Mehrschichtige, opake, biaxial orientierte Polyolefinfolie<br \/>\n1.1. mit einer Dicke von mindestens 40 \u03bcm<br \/>\n2. aus einer vakuolenhaltigen Basisschicht<br \/>\n3. und beidseitig darauf aufgebrachten Zwischenschichten, die<br \/>\n1.1 eine Dicke von mindestens 3 \u03bcm aufweisen und<br \/>\n1.2 mindestens 70 Gew.-% eines Propylenhomopolymeren enthalten,<br \/>\n4. und beidseitigen Deckschichten, die<br \/>\n4.1 weniger als 2 Gew.-% partikelf\u00f6rmige F\u00fcllstoffe enthalten,<br \/>\n4.2 aus einer Mischung aus inkompatiblen Polymeren aufgebaut sind,<br \/>\n4.2.1 wobei die Mischung Propylenhomopolymer, Propylencopolymer und\/oder Propylenterpolymer und ein Polyethylen enth\u00e4lt,<br \/>\nund<br \/>\n4.3 jeweils eine Oberfl\u00e4chenrauheit Rz von mindestens 2,5 \u03bcm (bestimmt bei cut off des RC-Filters gem\u00e4\u00df DIN 4768\/1 von 0,25 mm) aufweisen.<\/li>\n<li>II.<br \/>\nZu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen der unter Schutz gestellten technischen Lehre des Klagepatents entsprechen.<br \/>\nDass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen die Merkmale 1.1, 2., 3., 3.1, 3.2, 4., 4.1 und 4.2.1 verwirklichen, steht zwischen den Parteien auch in der Berufungsinstanz au\u00dfer Streit. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in wortsinngem\u00e4\u00dfer Verwirklichung des Merkmals 1. erfindungsgem\u00e4\u00dfe Folien darstellen und ihre Deckschichten jeweils eine Oberfl\u00e4chenrauheit Rz von mindestens 2,5 \u00b5m aufweisen (Merkmal 4.3). Der Senat vermag insoweit keine Rechtsfehler zu erkennen. Soweit die Beklagten in der Berufungsinstanz \u2013 unter Bezugnahme auf die Argumentation zu Merkmal 4.3 \u2013 die Verwirklichung von Merkmal 4.2 bestreiten, verf\u00e4ngt auch dies nicht.<\/li>\n<li>1.<br \/>\nDie Beklagten stellen die Verwirklichung des Merkmals 1. (nur) unter dem Gesichtspunkt in Abrede, dass die dort beschriebene Polyolefinfolie ihrer Auffassung nach ein Rundumetikett sein m\u00fcsse. Dem ist das Landgericht mit Recht nicht gefolgt.<br \/>\nZwar erfolgt eine Auslegung \u201eunter dem Wortsinn\u201c nicht schon deshalb, weil der Wortlaut etwas nicht ausdr\u00fccklich besagt, was sich aber unter Ber\u00fccksichtigung des technischen Sinngehalts des Anspruchs aus dessen Wortsinn ergibt, dies \u00e4ndert aber nichts daran, dass der Wortlaut des Anspruchs Grundlage und Grenze der Auslegung ist und bei der Auslegung auch unter Ber\u00fccksichtigung der Beschreibung und der Zeichnungen reine Ausf\u00fchrungsbeispiele nicht zur Einschr\u00e4nkung eines weitergehenden Anspruchs f\u00fchren k\u00f6nnen.<br \/>\nDer Klagepatentanspruch 1 ist weder ein Verwendungsanspruch noch enth\u00e4lt er eine bestimmte Zweckangabe (anders als etwa der Klagepatentanspruch 10). Allein aus der \u00dcberschrift des Klagepatents und aus einzelnen Beschreibungsstellen ergibt sich, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Folie zur Verwendung als Rundumetikett geeignet sein soll. Hierauf ist der Schutzbereich allerdings nicht beschr\u00e4nkt.<br \/>\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs d\u00fcrfen Beschreibungsstellen \u2013 einschlie\u00dflich der \u00dcberschrift \u2013 zwar zur Erfassung des Sinngehalts herangezogen werden, sie d\u00fcrfen aber nicht zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortlaut des Patentanspruchs festgelegten Gegenstandes f\u00fchren (BGH, GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung). Bei einem Vorrichtungspatent \u2013 wie dem streitgegenst\u00e4ndlichen Klagepatentanspruch 1 \u2013 spielt die Angabe eines bestimmten Verwendungszweckes in der Patentschrift nur insofern eine Rolle, als die k\u00f6rperliche Gestaltung der Vorrichtung solcherma\u00dfen ausgestaltet sein muss, dass sie den aufgezeigten bestimmten Funktionszweck zu erf\u00fcllen vermag (EPA, GRUR Int. 1988, 941 \u2013 Kategorienwechsel). Auf in der Patentschrift genannte Zwecke, Funktionen oder Wirkungen ist der Schutzbereich hingegen nicht beschr\u00e4nkt (BGHZ 112, 140, 156 \u2013 Befestigungsvorrichtung II; BGH, GRUR 1988, 287, 288 \u2013 Abschlussblende; BGH, GRUR 1981, 259, 261 \u2013 Heuwerbungsmaschine II; BGH, GRUR 1979, 149, 151 \u2013 Schie\u00dfbolzen). Ergibt die Auslegung des Patentanspruchs, dass er eine Vorrichtung als solche betrifft, dann ist es gleichg\u00fcltig, zu welchem Zweck sie von einem Dritten gebraucht wird; sie ist f\u00fcr jede m\u00f6gliche Verwendung gesch\u00fctzt (BGH, GRUR 1959, 125 \u2013 Textilgarn). So erfasst der Schutz insbesondere auch die Ausnutzung der gesch\u00fctzten Vorrichtung f\u00fcr andere Zwecke, Funktionen oder Wirkungen, als sie die Patentschrift nennt (BGH, GRUR 1979, 149, 151 \u2013 Schie\u00dfbolzen; BGH, GRUR 1956, 77, 78 \u2013 Spann- und Haltevorrichtung).<br \/>\nVor dem Hintergrund der vorstehenden Ausf\u00fchrungen ist f\u00fcr die Verwirklichung der Lehre des Patentanspruchs 1 ohne Belang, ob die unter Schutz gestellte Polyolefinfolie als Rundumetikett verwendet wird. Nach dem Wortsinn des Klagepatentanspruchs 1 wird jede Folie vom Schutzbereich des Anspruchs umfasst, die die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Merkmale aufweist. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Klagepatentschrift die Verbesserung der Entstapelbarkeit vor allem im Hinblick auf die Verwendung der Folie als Rundumetikett als vorteilhaft beschreibt (vgl. Abs. [0012], [0013], [0016], [0025], [0062]). Zwar begr\u00fcndet die hohe Verfahrensgeschwindigkeit der Rundumetikettierung ein besonderes Bed\u00fcrfnis f\u00fcr die Verbesserung der Entstapelbarkeit, die Klagepatentschrift beschreibt aber zugleich, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Gestaltung der Folie auch bei der Verwendung anderer Etikettierverfahren von Vorteil sein kann, insbesondere deshalb, weil die Handhabbarkeit und Stapelbarkeit gro\u00dfer B\u00f6gen erleichtert wird (vgl. Abs. [0021]: \u201eAllen bekannten Etikettenfolien \u2026\u201c; Abs. [0022]: \u201e\u2026 sowohl in Form gro\u00dfer Zuschnitte beim Bedrucken gut vereinzeln als auch im Etikettierproze\u00df mit hohen Taktzahlen gut entstapeln lassen\u201c; Abs. [0027]: \u201e\u2026 sowohl in Form gro\u00dfer B\u00f6gen als auch beim Rundumetikettieren \u2026\u201c; Abs. [0063]: \u201e\u2026 auch bei dieser Verarbeitung, insbesondere der Stapelung und Entstapelung der gro\u00dfformatigen Zuschnitte \u2026\u201c). Dass der Gesichtspunkt der verbesserten Handhabbarkeit und Entstapelbarkeit gro\u00dfer B\u00f6gen insbesondere auch bei B-Etiketten eine Rolle spielt, erl\u00e4utert die Klagepatentschrift ausdr\u00fccklich in Abs. [0026].<br \/>\nF\u00fcr die Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 ist es nach alledem ohne Belang, dass es sich bei den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen nicht um Rund-etiketten, sondern um B-Etiketten handelt. Entscheidend ist allein, dass durch die Verwirklichung der Merkmale des Patentanspruchs 1 die klagepatentgem\u00e4\u00df gew\u00fcnschte Funktion der Verbesserung der Handhabbarkeit und Entstapelbarkeit im Verarbeitungsprozess erzielt wird.<\/li>\n<li>2.<br \/>\nMit Recht hat das Landgericht auch das Merkmal 4.3 als wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht angesehen. Hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform II wird dies von den Beklagten nicht bestritten. Soweit sie hinsichtlich der Ausf\u00fchrungsform I die Auffassung vertreten, der Umstand, dass die Werte einzelner Messstrecken unterhalb des angegebenen Mindestrauheitswertes von 2,5 \u00b5m liegen, hindere eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verwirklichung des Merkmals 4.3, \u00fcberzeugt dies nicht.<\/li>\n<li>a)<br \/>\nMerkmal 4.3 setzt nach seinem Wortlaut voraus, dass die beidseitigen Deckschichten eine Oberfl\u00e4chenrauheit Rz von mindestens 2,5 \u00b5m aufweisen. Zur Bemessung dieses Wertes nimmt der Anspruch auf die DIN 4768\/1 Bezug. Abschnitt 2.3.3 der vorgenannten DIN-Norm bezeichnet die Einheit Rz als die \u201egemittelte Rautiefe\u201c, d.h. das arithmetische Mittel aus den Einzelrautiefen f\u00fcnf aneinandergrenzender Einzelmessstrecken. Diese Form der Messung f\u00fchrt (gewollt) dazu, dass einzelne \u201eAusrei\u00dfer\u201c nach oben oder unten au\u00dfer Betracht bleiben (vgl. Anlage HL4, S. 4). Der Fachmann schlie\u00dft hieraus unmittelbar, dass es sich auch bei der im Klagepatent genannten Einheit Rz nicht um einen Einzelmesswert, sondern um einen (arithmetischen) Mittelwert aus mehreren Einzelmesswerten handelt.<br \/>\nAn dieser Stelle wird der Fachmann bei seiner \u00dcberlegung aber nicht stehenbleiben. Denn die wortsinngem\u00e4\u00dfe Auslegung des Klagepatentanspruchs 1 erfordert auch eine Ber\u00fccksichtigung seines technischen Sinngehalts (BGH, GRUR 2007, 410 \u2013 Kettenradanordnung; BGH, GRUR 2007, 778 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit; BGH, GRUR 2012, 1122 \u2013 Palettenbeh\u00e4lter III; BGH, GRUR 2016, 169 \u2013 Luftkappensystem). Der in Merkmal 4.3 benannte Mindestrauheitswert von 2,5 \u00b5m dient technisch-funktional dazu, die Entstapelbarkeit der Folien auch bei gro\u00dfen B\u00f6gen und hoher Taktzahl in der Verarbeitung zu verbessern. Hierzu muss der angegebene Mindestrauheitswert \u00fcber den gesamten Folienbogen, der entstapelt werden soll, vorliegen.<br \/>\nDer Fachmann wei\u00df, dass die (eindimensionale) Linie, die im Rahmen einer einzelnen Messstrecke auf der Folie vermessen wird, noch nicht die Oberfl\u00e4chenrauheit der Folie, d.h. einer (zweidimensionalen) Fl\u00e4che, abbildet. Hierzu sind vielmehr mehrere Messstrecken erforderlich, aus denen zusammen sich dann ein Bild von der Rauheit der Folienoberfl\u00e4che ergibt. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die 5 Einzelmessstrecken nach der DIN 4768\/1 nur je 0,8 mm betragen, die gesamte Messtrecke also gerade einmal eine L\u00e4nge von 4 mm aufweist. Demgegen\u00fcber hat das Klagepatent B\u00f6gen und Sheets mit einer Gr\u00f6\u00dfe von 0,75 qm bis 2 qm vor Augen, die im Etikettierprozess entstapelt werden m\u00fcssen. Der Fachmann erkennt vor diesem Hintergrund, dass es dem Klagepatent \u2013 trotz seines Wortlautes, der \u00fcber das arithmetische Mittel Rz hinaus nicht auf einen (weiteren) Durchschnittswert abstellt \u2013 nicht auf die Rauheit nur einer einzelnen Messstrecke ankommt, sondern auf die Rauheit eines Oberfl\u00e4chenabschnittes, der repr\u00e4sentativ f\u00fcr die Rauheit der Folie steht. Dort darf die Rauheit im Mittel den Wert von 2,5 \u00b5m nicht unterschreiten.<br \/>\nEntsprechend sind die in der Klagepatentschrift aufgef\u00fchrten Vergleichsbeispiele zu verstehen (vgl. Abs. [0077] ff.), insb. Abs. [0086], [0087], [0088], [0089]). Nur durch die Bildung eines Durchschnittswertes, der die Rauheit bezogen auf die gesamte Oberfl\u00e4che der Folie beschreibt, wird \u00fcberhaupt eine Vergleichbarkeit der untersuchten Folien in Bezug auf ihre Rauheit erm\u00f6glicht. Denn nur so kann aus der Gegen\u00fcberstellung der aufgef\u00fchrten Rauheitswerte auf eine schlechtere Entstapelbarkeit und damit einhergehend auf eine langsamere Entstapelungsgeschwindigkeit geschlossen werden. Ein nur auf einzelne Punkte der Oberfl\u00e4che bezogener Wert h\u00e4tte insofern kaum eine Aussagekraft und w\u00fcrde insbesondere den Vergleich im Hinblick auf die m\u00f6gliche Entstapelungsgeschwindigkeit nicht in sinnvoller Weise m\u00f6glich machen.<br \/>\nDie Bezugnahme auf einen Mindestdurchschnittswert im Patent ist m\u00f6glich, weil die Oberfl\u00e4chenrauheit auf der gesamten Folie im Wesentlichen gleich bleibt. Dies wird gew\u00e4hrleistet durch die in Merkmal 4.2 beschriebene \u201eMischung\u201c von inkompatiblen Polymeren. Die Klagepatentschrift erl\u00e4utert insofern, dass die Abmischung der inkompatiblen Polymere in \u201ean sich bekannter Weise\u201c eine Oberfl\u00e4chenrauheit erzeugt (vgl. Abs. [0026]). Dabei ist die Verwendung einer Mischung inkompatibler Polymere nur eine von mehreren M\u00f6glichkeiten der Erzeugung einer Oberfl\u00e4chenrauheit (vgl. Abs. [0017] bis [0020]). Das Klagepatent entscheidet sich unter allen genannten M\u00f6glichkeiten ganz bewusst f\u00fcr die Mischung inkompatibler Polymere, um die gew\u00fcnschte Oberfl\u00e4chenrauheit zu erzeugen. Als vorteilhaft benennt die Klagepatentschrift diesbez\u00fcglich die entstehende \u201eeinwandfreie gleichm\u00e4\u00dfige matte Optik\u201c (vgl. Abs. [0017]). Die gleichm\u00e4\u00dfige Optik beruht dabei auf dem Umstand, dass die Inkompatibilit\u00e4t der verwendeten Polymere zwar eine (homogene) Verbindung derselben verhindert \u2013 und solcherma\u00dfen die Oberfl\u00e4chenrauheit bewirkt \u2013, zugleich aber die Polymere gleichm\u00e4\u00dfig vermischt vorliegen, indem sich kleine \u201eInseln\u201c von Polyethylen in dem Matrixpolymer Polypropylen fein verteilen, so dass sich eine einheitliche Oberfl\u00e4chenstruktur ausbildet.<br \/>\nDurch Merkmal 4.2 ist ausgeschlossen, dass sich auf der Folienoberfl\u00e4che gr\u00f6\u00dfere Bereiche ausbilden, deren Oberfl\u00e4chenrauheit signifikant unter dem \u00fcber die gesamte Oberfl\u00e4che gemittelten Wert liegen, und die solcherma\u00dfen die verbesserte Entstapelbarkeit der Folie hindern. Kleinere Bereiche wie etwa die L\u00e4nge einer einzelnen Messstrecke spielen dagegen keine Rolle, weil sie sich auf die Entstapelbarkeit der Folienb\u00f6gen nicht unmittelbar auswirken.<br \/>\nDies gilt selbst dann, wenn man annehmen wollte, dass nicht nur die Folienb\u00f6gen, sondern ggf. auch die einzelnen hieraus geschnittenen Etiketten entstapelt werden m\u00fcssen. Denn selbst im Hinblick auf ein einzelnes Etikett begr\u00fcndet eine einzelne Messtrecke mit einem arithmetischen Mittel von unter 2,5 \u00b5m noch nicht die Annahme, dass das Etikett als ganzes nicht die erforderliche Oberfl\u00e4chenrauheit aufweist. Bezeichnet wird durch diese einzelne Messstrecke lediglich die Oberfl\u00e4chenrauheit einzelner Messpunkte entlang einer auf der Folie gedachten Linie. Entscheidend f\u00fcr die Handhabbarkeit und Entstapelbarkeit der Folie ist aber der Mittelwert aus mehreren nebeneinander liegenden Messstrecken, der erst die Rauheit der Folie \u00fcber die Fl\u00e4che des Etiketts bezeichnet.<\/li>\n<li>b)<br \/>\nAusgehend von dem vorstehenden Verst\u00e4ndnis des Merkmals 4.3 wird dieses mithin auch von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I wortsinngem\u00e4\u00df verwirklicht.<br \/>\nDies ergibt sich aus den von der Kl\u00e4gerin in den Anlagen HL23 und HL24 vorgelegten Messergebnissen. Soweit die Beklagten die Messergebnisse erstinstanzlich mit Nichtwissen bestritten haben, hat das Landgericht zu Recht die Unbeachtlichkeit dieses Bestreitens nach \u00a7 138 Abs. 3, 4 ZPO festgestellt. Auf die entsprechenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die Richtigkeit der Messergebnisse wird von den Beklagten zweitinstanzlich auch nicht mehr in Abrede gestellt.<br \/>\nZur Ermittlung des durchschnittlichen Rauheitswertes der Folienoberfl\u00e4che wurden 33 Messstrecken vermessen (vgl. Anlagen HL23, HL24). Es ist nicht ersichtlich, dass diese Anzahl von Messtrecken zur Ermittlung eines aussagekr\u00e4ftigen Durchschnittswertes nicht gen\u00fcgen w\u00fcrde. Entsprechendes tragen auch die Beklagten nicht substantiiert vor. Auf der einen Seite der Folie (HL 24) liegen s\u00e4mtliche arithmetische Mittel der einzelnen Messstrecken bis auf einen (Messstrecke 18 = 2,4464 \u00b5m) \u00fcber dem Grenzwert von 2,5 \u00b5m, der Mittelwert aus allen arithmetischen Mitteln der 33 Messstrecken betr\u00e4gt 3,0562 \u00b5m. Auf der anderen Seite der Folie (HL23) betr\u00e4gt der Mittelwert aus den arithmetischen Mitteln der 33 Messstrecken 2,6548 \u00b5m und liegt damit ebenfalls \u00fcber dem vom Klagepatent geforderten Mindestwert von 2,5 \uf06dm. Dass hier die arithmetischen Mittel von 10 Messstrecken unter 2,5 \u00b5m liegen, f\u00fchrt nach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen unter lit. a) nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus. Es gen\u00fcgt vielmehr, dass der Mittelwert aller 33 Messstrecken die Mindestgrenze von 2,5 \u00b5m \u00fcberschreitet.<\/li>\n<li>3.<br \/>\nDass die Oberfl\u00e4chenrauheit nicht an jeder Stelle der Oberfl\u00e4che gleich stark ausgepr\u00e4gt ist, hindert gleichfalls nicht die Verwirklichung von Merkmal 4.2. Die hier vorausgesetzte \u201eMischung\u201c inkompatibler Polymere erfordert nach den vorstehenden Ausf\u00fchrungen unter Ziffer 2. a) zwar eine (weitgehend) gleichm\u00e4\u00dfige Verteilung der Polymere \u00fcber die gesamte Oberfl\u00e4che der Folie, nicht jedoch eine vollst\u00e4ndige \u00dcbereinstimmung der Oberfl\u00e4chenbeschaffenheit an jeder einzelnen Stelle der Folie. Letzteres ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die verwendeten Polymere nach dem Klagepatentanspruch 1 inkompatibel sind. Der Fachmann erkennt, dass die erfindungsgem\u00e4\u00dfe \u201eMischung\u201c durch eine feine Verteilung des Polyethylens im Polypropylen zustande kommt, die technisch zwangl\u00e4ufig mit geringen Schwankungen des Rz-Wertes \u00fcber die Folienoberfl\u00e4che einhergeht.<br \/>\nDie Bandbreite der gemessenen Werte bei der Ausf\u00fchrungsform I betr\u00e4gt 1,3 \u00b5m. Das niedrigste arithmetische Mittel einer einzelnen Messstrecke wird mit 2,1335 \u00b5m angegeben (Anlage HL23, Messstrecke 33). Die Messstrecken, bei denen arithmetische Mittel von weniger als 2,5 \u00b5m errechnet wurden, liegen nicht erkennbar in einem oder mehreren bestimmten Bereichen der Folie, sondern sind relativ gleichm\u00e4\u00dfig \u00fcber diese verteilt. Die unterschiedlichen Rauheitswerte weisen damit auf die verschiedenen \u201eBerge\u201c und \u201eT\u00e4ler\u201c der Folienoberfl\u00e4che hin, die zur Rauheit der Oberfl\u00e4che beitragen, sie hindern aber \u2013 da die geringeren Werte nicht etwa in einem oder einigen wenigen Bereichen der Folie vermehrt auftreten \u2013 nicht die Annahme einer (weitgehend gleichm\u00e4\u00dfigen) \u201eMischung\u201c der inkompatiblen Polymere.<br \/>\nVielmehr zeigen insbesondere die Perthometerschriebe in Anlage HL11 f\u00fcr einen beispielhaften Oberfl\u00e4chenausschnitt der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform I von 4 mm x 5,6 mm eine recht regelm\u00e4\u00dfige Oberfl\u00e4chenrauheit, wobei aufgrund der Inhomogenit\u00e4t der verwendeten Polymere zwar \u201eBerge\u201c und \u201eT\u00e4ler\u201c, nicht aber gr\u00f6\u00dfere Bereiche mit einer weniger matten Oberfl\u00e4che zu erkennen sind.<\/li>\n<li>III.<br \/>\nDer Kl\u00e4gerin stehen gegen die Beklagten im tenorierten Umfang Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, R\u00fcckruf sowie Schadensersatz bzw. Entsch\u00e4digung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 33, 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu. Dies gilt insbesondere auch f\u00fcr Anspr\u00fcche gegen\u00fcber der Beklagten zu 2), die eine alle Merkmale des streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruches aufweisende Folie in der Bundesrepublik Deutschland zumindest i.S.v. \u00a7 9 Nr. 1 PatG angeboten hat. Auf die entsprechenden ausf\u00fchrlichen Darlegungen des Landgerichts, die mit der Berufungsbegr\u00fcndung nicht explizit angegriffen werden und im \u00dcbrigen auch keine Rechtsfehler erkennen lassen, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/li>\n<li>IV.<br \/>\nAn der Geltendmachung der vorgenannten Anspr\u00fcche ist die Kl\u00e4gerin nicht durch die Vereinbarung vom 18. Juni 2010 gehindert.<br \/>\nDabei kann dahinstehen, ob sich die Beklagte zu 2), die nicht Vertragspartnerin ist, \u00fcberhaupt auf die Regelungen der Vereinbarung berufen k\u00f6nnte. Denn das \u201eSettlement Agreement\u201c enth\u00e4lt zwar in Ziffer 3., \u00fcberschrieben mit \u201eImmunity\u201c, eine Regelung, wonach es der Kl\u00e4gerin unter bestimmten Voraussetzungen untersagt ist, die Beklagte zu 1) wegen Patentverletzung in Anspruch zu nehmen, die Voraussetzungen f\u00fcr das Eingreifen dieser Regelung liegen aber nicht vor.<\/li>\n<li>1.<br \/>\nDies ergibt sich zum einen schon daraus, dass die Laufzeit der Vereinbarung gem\u00e4\u00df Ziffer 10. bis zum Auslaufen der Schutzdauer des EP 0 611 XXC, mithin bis zum 3. Februar 2014, befristet war. Diese Befristung bezieht sich auf die gesamte Vereinbarung, d.h. ausdr\u00fccklich auch auf die in Ziffer 3. enthaltene Regelung. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Rechtsnatur der in Ziffer 3. getroffenen Abrede noch aus dem Kontext der Vereinbarung.<\/li>\n<li>a)<br \/>\nDie in Ziffer 3. der Vereinbarung getroffene Regelung stellt \u2013 entgegen der Bezeichnung in der deutschen \u00dcbersetzung \u2013 keinen (bedingungsfeindlichen und endg\u00fcltigen) \u201eKlageverzicht\u201c im Sinne von \u00a7 306 ZPO dar. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Klageverzicht nach \u00a7 306 ZPO nur in der m\u00fcndlichen Verhandlung erkl\u00e4rt werden kann und als Prozesshandlung ausschlie\u00dflich auf diejenigen (prozessualen) Anspr\u00fcche bezogen ist, die im konkreten Verfahren (jeweils) streitgegenst\u00e4ndlich sind (vgl. BGH, WRP 2011, 1064; Cepl in Cepl\/Vo\u00df, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, \u00a7 306 Rn 1, 6).<br \/>\nDemgegen\u00fcber soll Ziffer 3. der Vereinbarung vom 18. Juni 2010 die hiesige Beklagte zu 1) davor sch\u00fctzen, zuk\u00fcnftig wegen einer Verletzung von Patenten der Kl\u00e4gerin durch die Herstellung, das Angebot und den Vertrieb der \u201eD-Folie\u201c (oder unwesentlicher Variationen hiervon) in Anspruch genommen zu werden. Das in die Zukunft gerichtete Element der Regelung hindert auch deren Einordnung als Erlassvertrag im Sinne von \u00a7 397 BGB. Denn durch diesen wird (unwiderruflich) auf eine bestehende Forderung verzichtet, zuk\u00fcnftige Forderungen hingegen k\u00f6nnen nicht erlassen werden (Palandt\/Gr\u00fcneberg, BGB, 76. Auflage, \u00a7 397 Rn 3).<br \/>\nEin antizipierter Verzicht kann im deutschen Recht, das nach Ziffer 11 der Vereinbarung Anwendung findet, entweder dahingehend ausgelegt werden, dass die Forderung erst gar nicht entsteht, oder aber, dass ihre Durchsetzbarkeit durch ein \u201epactum de non petendo\u201c gehindert wird (vgl. Palandt\/Gr\u00fcneberg, BGB, 76. Auflage, \u00a7 397 Rn 3). Auf welche der beiden vorgenannten Alternativen die Vereinbarung eines \u201e\u2026irrevocable release from any liability\u2026\u201c in Ziffer 3. letztlich abzielt, kann dahinstehen, da jedenfalls in beiden F\u00e4llen (rechtlich) eine Befristung nicht ausgeschlossen ist.<\/li>\n<li>b)<br \/>\nEine solche Befristung sieht Ziffer 10. des \u201eSettlement Agreement\u201c vor, wonach die Laufzeit der gesamten Vereinbarung auf die Schutzdauer des EP 0 611 XXC begrenzt ist. F\u00fcr die Annahme, die Regelung der Ziffer 3 sei von dieser Befristung ausgenommen, gibt es keinen Anhaltspunkt.<br \/>\nInsbesondere gebietet die Wortwahl \u201eunwiderruflich\u201c nicht die Annahme, eine Befristung sei damit ausgeschlossen. Der objektive Empf\u00e4nger versteht hierunter lediglich die Regelung, dass beide Parteien w\u00e4hrend der Laufzeit des Vertrages an den \u201eKlageverzicht\u201c gebunden sein sollen.<br \/>\nDies gilt insbesondere auch im Kontext der gesamten Vereinbarung. Ziffer 2.1 sieht die Erteilung einer Lizenz am EP 0 611 XXC sowie dem EP 0 XXI und dem EP 0 6XXK f\u00fcr die Schutzdauer des EP 0 611 XXC vor. Nach Ablauf dieser Schutzdauer steht der Beklagten zu 1) nach Ziffer 2.3 das Recht zu, zu \u00e4hnlichen Bedingungen eine Lizenz an den verbleibenden Schutzrechten EP 0 XXI und EP 0 6XXK zu erbitten. Mit der Lizenz ist die Beklagte zu 1) berechtigt, die lizensierten Schutzrechte f\u00fcr beliebige Produkte zu nutzen. Daneben sieht Ziffer 3. vor, dass die Kl\u00e4gerin die Beklagte zu 1) (w\u00e4hrend der Laufzeit des Vertrages) nicht wegen einer Patentverletzung durch die \u201eD-Folie\u201c und unwesentliche Variationen hiervon in Anspruch nehmen darf. Hiermit sollte nach dem Willen der Vertragsparteien ausgeschlossen werden, dass die Beklagte zu 1) wegen weiterer, nicht lizensierter Patente der Kl\u00e4gerin bez\u00fcglich der \u201eD-Folie\u201c in Anspruch genommen werden kann. Die vorgenannten Vereinbarungen in den Ziffern 2.1 bis 2.3 und 3. greifen stimmig ineinander und gew\u00e4hrleisten (w\u00e4hrend der Laufzeit des Vertrages) die Nutzung der Vertragspatente f\u00fcr beliebige Produkte sowie den vollst\u00e4ndigen Schutz der Beklagten zu 1) vor einer Inanspruchnahme durch die Kl\u00e4gerin in Bezug auf die \u201eD-Folie\u201c. Dieser Schutz, der einhergeht mit entsprechenden Lizenzzahlungen der Beklagten zu 1) (vgl. Ziffer 4), ist allerdings nach dem Willen der Vertragsparteien befristet bis zum Ende der Schutzdauer des EP 0 611 XXC (Ziffer 10.). Nach Ablauf der Schutzdauer stand der Beklagten zu 1) nach Ziffer 2.3 das Recht zu, zu vergleichbaren (dann aber aufgrund der abgelaufenen Schutzdauer des EP 0 611 XXC ggf. verringerten) Lizenzgeb\u00fchren eine Anschlussvereinbarung mit der Kl\u00e4gerin abzuschlie\u00dfen. Keinesfalls l\u00e4sst sich dem Vertrag entnehmen, dass die Beklagte zu 1) nach dem Ablauf der Schutzdauer des EP 0 611 XXC ohne Anschlussvereinbarung \u2013 und damit ohne Zahlung von Lizenzgeb\u00fchren \u2013 berechtigt sein sollte, die \u201eD-Folie\u201c weiter herzustellen, anzubieten und zu vertreiben, ohne dass die Kl\u00e4gerin berechtigt w\u00e4re, rechtlich ihre Anspr\u00fcche aus den verbleibenden Patenten geltend zu machen.<\/li>\n<li>2.<br \/>\nUngeachtet dessen handelt es sich bei der hier streitgegenst\u00e4ndlichen Folie auch nicht nur um eine \u201eunwesentliche Variation\u201c der \u201eD-Folie\u201c.<br \/>\nDer objektive Empf\u00e4nger versteht diese Formulierung so, dass als \u201eunwesentlich\u201c jedenfalls keine Ver\u00e4nderung angesehen werden kann, durch die die Folie in den Schutzbereich eines anderen Patents der Kl\u00e4gerin f\u00e4llt und es sich demzufolge um die Verwirklichung einer Erfindung handelt.<br \/>\nDie \u201eD-Folie\u201c ist dadurch gekennzeichnet, dass sie eine matte und eine gl\u00e4nzende Deckschicht aufweist. Unstreitig verwirklicht sie die Lehre des EP 0 611 XXC, von der das Klagepatent sich ausdr\u00fccklich abgrenzt (vgl. Abs. [0016]). Das Klagepatent erkennt die \u00e4u\u00dfere gl\u00e4nzende Deckschicht als f\u00fcr die Entstapelbarkeit nachteilig und sieht deshalb zwei matte Deckschichten vor. Die beiden matten Deckschichten sollen aus einer Mischung inkompatibler Polymere erzeugt werden und einen Rauheitswert Rz von mindestens 2,5 \u00b5m aufweisen (vgl. auch Abs. [0025]). Die Erkenntnis, dass mit dem Vorsehen zweier matter Deckschichten und dem Festlegen eines (durchschnittlichen) Mindestrauheitswertes Rz von 2,5 \u00b5m die Handhabbarkeit, insbesondere die Entstapelbarkeit der Folie signifikant verbessert werden kann, ist Kern der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre. Der Unterschied zur \u201eD-Folie\u201c ist nicht nur optisch, sondern auch funktional erheblich.<\/li>\n<li>V.<br \/>\nZu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit (\u00a7 148 ZPO) bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die von der Beklagten gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage besteht keine Veranlassung.<br \/>\nF\u00fcr den Patentverletzungsprozess ist anerkannt, dass eine Aussetzung (in erster Instanz) nur dann gerechtfertigt ist, wenn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit von einem Widerruf oder einer Nichtigerkl\u00e4rung des Klagepatents ausgegangen werden kann (BGH, GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug; BGH, GRUR 2014, 1237 Rn 4 &#8211; Kurznachrichten). In zweiter Instanz ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn &#8211; wie hier &#8211; bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. Aber auch in diesem Fall ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur m\u00f6glich, sondern wahrscheinlich ist (OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1997, 253 \u2013 Steinknacker; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2007, 259, 263 &#8211; Thermocycler; OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 2009, 400, 401 f. \u2013 Rechnungslegungsanspruch; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 16.07.2020, &#8211; I-15 U 38\/18 &#8211; Schnellwechseldorn).<br \/>\nDabei ist vorliegend zu ber\u00fccksichtigen, dass s\u00e4mtlicher Stand der Technik, der von den Beklagten im Rahmen der Nichtigkeitsklage vorgebracht wird, bereits Gegenstand des Einspruchsbeschwerdeverfahrens bei dem Europ\u00e4ischen Patentamt war. In diesem Verfahren wurde das Klagepatent (in zweiter Instanz) vollst\u00e4ndig aufrechterhalten (vgl. die Beschwerdeentscheidung vom 25.06.2019, vorgelegt als Anlage HL40).<\/li>\n<li>1.<br \/>\nMit der Berufungsbegr\u00fcndung nicht mehr ausdr\u00fccklich geltend gemacht werden die Nichtigkeitsgr\u00fcnde der unzul\u00e4ssigen Erweiterung und der mangelnden Ausf\u00fchrbarkeit der Erfindung. Der Senat sieht daher von Ausf\u00fchrungen zu diesen Pr\u00fcfungspunkten ab. Auf die entsprechenden Ausf\u00fchrungen des Landgerichts (LGU S. 25) und der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamts (Anlage HL40 S. 15-23) wird verwiesen.<\/li>\n<li>2.<br \/>\nDer Senat vermag keine Wahrscheinlichkeit daf\u00fcr zu erkennen, dass das Bundespatentgericht die Neuheit der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre gegen\u00fcber den Druckschriften WO 00\/09XXD (nachfolgend: D2, in der Entscheidung des EPA als D11 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL6) und DE 39 401XXE (nachfolgend: D4, in der Entscheidung des EPA als D12 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL8) aufgrund einer insoweit vom Europ\u00e4ischen Patentamt abweichenden Entscheidungspraxis anders beurteilen wird.<\/li>\n<li>a)<br \/>\nDie D2 betrifft eine mehrschichtige biaxial orientierte Polypropylenfolie aus einer Basisschicht, mindestens einer siegelf\u00e4higen Deckschicht und mindestens einer Zwischenschicht. Hinsichtlich der Deckschichten nimmt die D2 Bezug auf die DE 43 13 XXL (nachfolgend: D3, vom EPA als D13 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL7). Tabelle 2 der D3 zeigt die Rauheit der Deckschichten bei einem cut off von 0,25 mm nach DIN 4768, die oberhalb der Grenze von 2,5 \u00b5m liegen.<br \/>\nIn ihrer Beschwerdeentscheidung (Anlage HL40, dort S. 24) hat die Technische Beschwerdekammer darauf abgestellt, dass die D2 die Merkmale des Anspruchs 1 nicht unmittelbar und eindeutig in Verbindung miteinander offenbart. Vielmehr m\u00fcssen die Merkmale verschiedener Ausf\u00fchrungsbeispiele der D2 miteinander kombiniert werden, um zu einer Merkmalskombination wie im Klagepatentanspruch 1 zu gelangen. So erfordert der Klagepatentanspruch 1 einen f\u00fcnfschichtigen Aufbau der Folie mit Deckschicht \/ Zwischenschicht \/ Basisschicht \/ Zwischenschicht \/ Deckschicht und nicht den ebenfalls in der D2 offenbarten vierschichtigen Aufbau der Folie mit nur einer Zwischenschicht. Weiter verlangt der Klagepatentanspruch 1 eine vakuolenhaltige Basisschicht (Merkmal 2) und nicht die ebenfalls in der D2 offenbarte wei\u00dfe, pigmenthaltige Basisschicht. Die Zwischenschicht muss nach der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre aus Propylenhomopolymer bestehen (Merkmal 3.2); auch hier zeigt die D2 \u2013 neben der vorgenannten L\u00f6sung \u2013 andere Alternativen auf. Schlie\u00dflich muss f\u00fcr die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Lehre eine Deckschicht mit Polyethylen (Merkmal 4.2.1) gew\u00e4hlt werden, w\u00e4hrend die D2 auch Deckschichten ohne Polyethylen zul\u00e4sst. Einen Anhaltspunkt daf\u00fcr, alle diese Auswahlentscheidungen gerade in der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Kombination zu treffen, enth\u00e4lt die D2 nicht.<br \/>\nDass das Bundespatentgericht vor diesem Hintergrund zu einer Vernichtung des Klagepatentanspruchs 1 gelangen wird, h\u00e4lt der Senat zumindest nicht f\u00fcr wahrscheinlich. Zwar kennt die Rechtsprechung des Bundespatentgerichts zur Neuheit nicht die vom Europ\u00e4ischen Patentamt f\u00fcr entscheidungserheblich erachtete \u201eAuswahl aus zwei oder mehr Listen\u201c, auch sie verlangt aber, dass eine Offenbarung \u201eunmittelbar und eindeutig\u201c sein muss, um neuheitssch\u00e4dlich zu sein (BGHZ 148, 383, 389 \u2013 Luftverteiler; BGH, GRUR 2004, 133, 135 \u2013 Elektronische Funktionseinheit; BGH, GRUR 2008, 597 \u2013 Betonstra\u00dfenfertiger; BGH, GRUR 2010, 123 \u2013 Escitalopram). Selbst wenn man dabei ber\u00fccksichtigt, dass auch dasjenige in diesem Sinne \u201eunmittelbar und eindeutig\u201c offenbart sein kann, was im Patentanspruch und in der Beschreibung nicht ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch f\u00fcr die Ausf\u00fchrung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverst\u00e4ndlich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf, sondern &#8222;mitgelesen&#8220; wird (BGH, GRUR 2009, 382 \u2013 Olanzapin), bestehen an der hinreichenden Offenbarung s\u00e4mtlicher Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 durch die Lehre der D2 angesichts der Vielzahl der vorzunehmenden Auswahlentscheidungen zumindest Zweifel, die die Annahme einer Wahrscheinlichkeit f\u00fcr die Vernichtung des Klagepatents hindern.<\/li>\n<li>b)<br \/>\nGleiches gilt f\u00fcr die D4. Diese offenbart zwar eine beidseitig siegelbare, biaxial orientierte Polyolefinfolie aus f\u00fcnf Schichten, um allerdings zu dem Gegenstand des Klagepatentanspruchs 1 zu gelangen, muss der Fachmann sich aus den einzelnen Homo-, Co- oder Terpolymeren, die in der D4 f\u00fcr die Deckschicht aufgef\u00fchrt sind, die beanspruchte spezifische inkompatible Polymermischung aus Propylenhomopolymer, Propylencopolymer und\/oder Propylenterpolymer und einem Polyethylen (Merkmal 4.2.1) zusammensuchen. Dass er dies gerade in der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Art und Weise tun wird, ist keineswegs selbstverst\u00e4ndlich. Denn die Oberfl\u00e4chenrauheit in der D4 wird nicht etwa durch inkompatible Polymere in der Deckschicht erzeugt, sondern vielmehr durch gro\u00dfe Teilchen in der Basis- oder Zwischenschicht, die in die Deckschicht hineinragen und solcherma\u00dfen deren Rauheit bewirken. Die Verwendung inkompatibler Polymere in der Deckschicht zur Erzeugung einer Oberfl\u00e4chenrauheit wird in der D4 nicht explizit erw\u00e4hnt, sondern ergibt sich lediglich als eine denkbare M\u00f6glichkeit. Auch hinsichtlich der vom Klagepatent vorgegebenen Dicke der einzelnen Schichten enth\u00e4lt die D4 keine eindeutige Offenbarung. So zeigen die Beispiele der D4 Folien mit einer Gesamtdicke von 21 \u00b5m, w\u00e4hrend der Klagepatentanspruch 1 eine Gesamtdicke von 40 \u00b5m erfordert (Merkmal 1). Dies liegt unter anderem daran, dass die D4 in den aufgef\u00fchrten Beispielen f\u00fcr die Zwischenschicht nur eine Schichtdicke von 1 \u00b5m vorsieht, w\u00e4hrend der Klagepatentanspruch 1 hier mindestens 3 \u00b5m verlangt (Merkmal 3.1). Die Beispiele der D4 weisen zudem in der Basisschicht keine Vakuolen bzw. vakuoleninduzierenden Teilchen auf, die von der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre gefordert werden (Merkmal 2). Die D4 liefert dem Fachmann keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr, die zu treffenden Auswahlentscheidungen gerade in der Form zu treffen, wie sie die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 vorgibt. Insofern vermag der Senat nicht zu erkennen, dass sich die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 unmittelbar und eindeutig aus der D4 ergibt.<\/li>\n<li>2)<br \/>\nDer Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass sich der Klagepatentanspruch 1 mangels erfinderischer T\u00e4tigkeit wahrscheinlich als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen wird. Es ist f\u00fcr den Senat nicht ersichtlich, dass die Erfindungsh\u00f6he angesichts des Standes der Technik so fragw\u00fcrdig ist, dass sich kein vern\u00fcnftiges Argument f\u00fcr die Zuerkennung der erfinderischen T\u00e4tigkeit mehr finden l\u00e4sst (BGH, GRUR 1987, 284 \u2013 Transportfahrzeug II; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2019, 41082 \u2013 Reifenreparaturset; OLG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2007, 259 \u2013 Thermocycler; OLG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1997, 253 \u2013 Steinknacker).<\/li>\n<li>a)<br \/>\nNach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der Beurteilung der erfinderischen T\u00e4tigkeit um eine Rechtsfrage, die mittels wertender W\u00fcrdigung der tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde zu beurteilen ist, die unmittelbar oder mittelbar geeignet sind, etwas \u00fcber die Voraussetzungen f\u00fcr das Auffinden der erfindungsgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung auszusagen (BGH, GRUR 2012, 378 \u2013 Installiereinrichtung II; BGH, GRUR 2006, 663 \u2013 Vorausbezahlte Telefongespr\u00e4che). Ma\u00dfgeblich ist, ob der Stand der Technik am Priorit\u00e4tstag dem Fachmann den Gegenstand der Erfindung nahegelegt hat. Dies erfordert zum einen, dass der Fachmann mit seinen durch seine Ausbildung und berufliche Erfahrung erworbenen Kenntnissen und F\u00e4higkeiten in der Lage gewesen ist, die erfindungsgem\u00e4\u00dfe L\u00f6sung des technischen Problems aus dem Vorhandenen zu entwickeln. Zum anderen musste der Fachmann einen Grund haben, den Weg der Erfindung zu beschreiten. Dazu bedarf es in der Regel \u00fcber die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anst\u00f6\u00dfe, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anl\u00e4sse (BGH, BeckRS 2018, 13279 \u2013 Tongeber f\u00fcr Einparkhilfesysteme von Fahrzeugen; BGH, GRUR 2012, 378 Installiereinrichtung II; BGH, GRUR 2010, 407 \u2013 einteilige \u00d6se). Denn nur dann kann die notwendigerweise ex post getroffene richterliche Einsch\u00e4tzung, dass der Fachmann ohne erfinderisches Bem\u00fchen zum Gegenstand der Erfindung gelangt w\u00e4re, in einer Weise objektiviert werden, die Rechtssicherheit f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber wie f\u00fcr seine Wettbewerber gew\u00e4hrleistet.<\/li>\n<li>b)<br \/>\nDie Beklagten sind der Auffassung, die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 ergebe sich aus einer Kombination der US 5,51XXG (nachfolgend: D7, vom EPA als D2 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL21) mit der WO 02\/45XXH (nachfolgend: D10, vom EPA als D24 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL14).<br \/>\nDie D7 offenbart opake, mehrschichtige Polypropylenfolien, die als Etiketten verwendet werden k\u00f6nnen. Die Folien k\u00f6nnen eine oder mehrere Zwischenschichten enthalten, bevorzugt sind aber dreischichtige Folien. Das Beispiel 7 der D7 offenbart eine dreischichtige Folie mit einer vakuolenhaltigen Basisschicht aus u.a. Propylenhomopolymer und zwei Deckschichten bestehend aus einer Mischung inkompatiber Polymere. Zwischenschichten (Merkmalsgruppe 3) sind ebenso wenig offenbart wie ein bestimmter Mindestrauheitswert f\u00fcr die Deckschichten (Merkmal 4.3).<br \/>\nBeides wird in der D10 gezeigt. Diese befasst sich mit einer biaxial orientierten Folie aus thermoplastischem Kunststoff f\u00fcr Etiketten mit verbesserter Haftung gegen verschiedene Materialien. Die Oberfl\u00e4che der inneren Deckschicht der D10 weist eine erh\u00f6hte Oberfl\u00e4chenrauheit auf, die beim Etikettierprozess das Entstapeln erleichtern soll. Die Folie kann (zus\u00e4tzlich zur Basisschicht) eine \u00e4u\u00dfere Deckschicht und eine oder zwei Zwischenschichten enthalten. Allerdings sollen die in der D10 offenbarten Zwischenschichten nicht zur Verbesserung der Entstapelbarkeit beitragen. Vielmehr h\u00e4lt die Lehre der D10 es f\u00fcr ausreichend, zur Gew\u00e4hrleistung der Entstapelbarkeit eine raue, innere Deckschicht vorzusehen und beschreibt sodann das Vorsehen einer Zwischenschicht als M\u00f6glichkeit, einen hohen Glanz auf der Au\u00dfenseite des opaken Etiketts zu erzielen. Dieses Ziel der Erzeugung eines Glanzes auf der Au\u00dfenschicht steht der Annahme entgegen, der Fachmann w\u00fcrde die D7 mit der D10 kombinieren, um zu der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Lehre zu gelangen. Der Senat vermag nicht zu erkennen, welchen Anlass der Fachmann f\u00fcr eine solche Kombination h\u00e4tte haben sollen. Mit der Verbesserung der Entstapelbarkeit durch das Vorsehen zweier matter Deckschichten hat die D10 ersichtlich nichts zu tun.<\/li>\n<li>c)<br \/>\nAuch das Vergleichsbeispiel 3 des Klagepatents legt f\u00fcr sich alleine oder auch in Kombination mit den Dokumenten DE 39 40 1XXE (nachfolgend: D4, vom EPA als D12 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL8) und US 4,57XXF (nachfolgend: D6, vom EPA als D26 bezeichnet, vorgelegt als Anlage LL15) die Lehre des Klagepatents nicht nahe.<br \/>\nDie erfindungsgem\u00e4\u00dfe Folie nach dem Klagepatentanspruch 1 unterscheidet sich von dem Vergleichsbeispiel 3 des Klagepatents dadurch, dass neben der ersten Deckschicht auch die zweite Deckschicht eine Oberfl\u00e4chenrauheit Rz von mindestens 2,5 \u00b5m aufweist (Merkmal 4.3). Bei der Folie nach dem Vergleichsbeispiel 3 handelt es sich um ein \u00fcbliches B-Etikett nach dem Stand der Technik. Ausgehend von dem Vergleichsbeispiel 3 der Klagepatentschrift sieht sich der Fachmann vor die Aufgabe gestellt, die Handhabbarkeit und Entstapelbarkeit der zur Verf\u00fcgung stehenden Etikettenfolie zu verbessern.<\/li>\n<li>aa)<br \/>\nAllein aufgrund seines Fachwissens wird der Fachmann zur L\u00f6sung dieser Aufgabe nicht eine matte \u00e4u\u00dfere Deckschicht vorsehen, die \u2013 ebenso wie die matte innere Deckschicht \u2013 eine Oberfl\u00e4chenrauheit Rz von mindestens 2,5 \u00b5m aufweist. Dies gilt auch dann, wenn man mit den Beklagten annehmen wollte, dass der Trend infolge einer \u00f6kologischeren Denkweise seit l\u00e4ngerer Zeit zu Verpackungen mit einer matten Oberfl\u00e4che geht, die dadurch ein papier- oder pappe\u00e4hnliches Erscheinungsbild aufweisen. Denn allein in der matten Optik der Folie ersch\u00f6pft sich die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 nicht. Diese lie\u00dfe sich vielmehr auch mit Rauheitswerten unter 2,5 \u00b5m erzielen. Die Erkenntnis, dass sich die Entstapelbarkeit der Folienb\u00f6gen ab diesem Grenzwert signifikant verbessert, gewinnt der Fachmann ausgehend von dem Vergleichsbeispiel 3 nicht ohne erfinderische Leistung.<\/li>\n<li>bb)<br \/>\nZur L\u00f6sung der ihm gestellten Aufgabe w\u00fcrde der Fachmann auch nicht in naheliegender Weise auf die D4 zur\u00fcckgreifen.<br \/>\nDie D4 betrifft keine Etikettenfolien, sondern Verpackungsfolien. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Verarbeitung derartiger Verpackungsfolien \u00fcberhaupt Arbeitsschritte beinhaltet, bei denen gro\u00dfformatige Folienb\u00f6gen verarbeitet werden, so dass kein Anlass f\u00fcr den Fachmann ersichtlich ist, ausgehend von dem Vergleichsbeispiel 3 ausgerechnet die D4 heranzuziehen. Ungeachtet dessen offenbart die D4 aber auch nicht die Bedeutung der Oberfl\u00e4chenrauheit der Deckschichten f\u00fcr die Entstapelbarkeit der Folienb\u00f6gen. Vielmehr erachtet die Lehre der D4 eine Oberfl\u00e4chenrauheit Rz von 1 \u00b5m und von 4 \u00b5m als gleichwertig (vgl. hierzu auch: Anlage HL40 S. 38).<\/li>\n<li>cc)<br \/>\nAuch die D6 betrifft keine Etikettenfolien, sondern Verpackungsfolien. Insofern gilt das zu D4 Gesagte entsprechend. Hinzu kommt, dass der Senat nicht zu erkennen vermag, dass allein durch die Verwendung inkompatibler Polymere in den Deckschichten der D6 eine Oberfl\u00e4chenrauheit Rz von mindestens 2,5 \u00b5m offenbart sein soll. Die Oberfl\u00e4chenrauheit Rz wird in der D6 \u00fcberhaupt nicht erw\u00e4hnt, schon gar nicht in Verbindung mit ihrer Wirkung auf die Entstapelbarkeit. Warum der Fachmann ausgehend von dem Vergleichsbeispiel 3 der Klagepatentschrift und mit dem Ziel, die Entstapelbarkeit der Etikettenb\u00f6gen zu verbessern, ausgerechnet auf die D6 zur\u00fcckgreifen sollte, erschlie\u00dft sich vor diesem Hintergrund nicht.<\/li>\n<li>VI.<br \/>\nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO; die Anordnung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach den \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.<br \/>\nDie Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des \u00a7 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine entscheidungserheblichen Fragen aufwirft, die wegen grunds\u00e4tzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedurften.<br \/>\nDer Streitwert wird auf 300.000 Euro festgesetzt.<\/li>\n<li>X Y Z<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3098 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 25. Februar 2021, Az. 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