{"id":869,"date":"2010-01-21T17:00:10","date_gmt":"2010-01-21T17:00:10","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=869"},"modified":"2016-04-20T13:40:44","modified_gmt":"2016-04-20T13:40:44","slug":"4b-o-39904-schwangerschaftstestgeraet-ix","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=869","title":{"rendered":"4b O 399\/04 – Schwangerschaftstestger\u00e4t IX"},"content":{"rendered":"
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\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1373<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 399\/04<\/p>\n

<\/p>\n

I. Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kosten des Rechtstreits tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin.<\/p>\n

III. Das Urteil ist f\u00fcr die Beklagten vorl\u00e4ufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung wegen der zu vollstreckenden Kosten in H\u00f6he von 9.000,- Euro und im \u00dcbrigen gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

T a t b e s t a n d :<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 560 XXX (Anlage K 13, deutsche \u00dcbersetzung K 14, nachfolgend Klagepatent), welches aus einer Teilanmeldung zu der europ\u00e4ischen Patentanmeldung Nr. 88 303 XXX.2, die als EP 291 XXX (nachfolgend Stammpatent) erteilt wurde, hervorgegangen ist. Die europ\u00e4ische Teilanmeldung ist unter dem Aktenzeichen EP 93 108 XXX.7 registriert. Die Anmeldung des Klagepatentes erfolgte am 26. April 1988, die Ver\u00f6ffentlichung der Erteilung beim Europ\u00e4ischen Patentamt am 26. Juli 2000 und beim Deutschen Patent- und Markenamt am 14. Dezember 2000. Das Klagepatent ist am 26. April 2008 wegen Zeitablaufs erloschen.
\nDas Klagepatent, welches spezifische Bindungstestverfahren betrifft und dessen Verfahrenssprache Englisch ist, wurde durch Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 25. April 2006 aufrechterhalten. Nach Zur\u00fcckverweisung an die Einspruchsabteilung hat diese mit Entscheidung vom 8. September 2008 die gegen das Klagepatent erhobenen Einspr\u00fcche zur\u00fcckgewiesen. Das Stammpatent, aus dessen europ\u00e4ischer Teilanmeldung das Klagepatent stammt, wurde in einem beim Bundespatentgericht gef\u00fchrten Nichtigkeitsverfahren am 7. Juni 2005 f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgef\u00fchrte Berufung wurde das Stammpatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten.<\/p>\n

Der f\u00fcr den vorliegenden Rechtsstreit ma\u00dfgebliche Patentanspruch 1 lautete in englischer Verfahrenssprache:<\/p>\n

\u201eA specific binding assay involving the use of a labelled reagent specific for an analyte which labelled reagent is free to migrate through a porous carrier (206) moistened by the application thereto of an aqueous sample suspected of containing the analyte, there being a detection zone (209) on the porous carrier, in which detection zone an unlabelled specific binding agent for the analyte is permanently immobilized and is therefore not mobile in the moist state, which unlabelled specific binding agent can participate in a sandwich-format reaction with the analyte and the labelled reagent, the porous carrier comprising part of an analytical test device, characterized in that
\na) the label is a particulate direct label;
\nb) there is a control zone (210) on the porous carrier downstream from the detection zone, which control zone contains immobilized antibody that can bind to the labelled reagent or immobilized analyte that can bind to the labelled reagent; and
\nc) the labelled reagent is picked up from the dry state within the analytical test device by the aqueous sample and migrates therewith through the detection zone and control zone, whereby a positive assay result is revealed by visible binding of the same labelled reagent in both the detection zone and the control zone, and a negative assay result is revealed by visible binding of the labeled reagent in the control zone only.\u201d<\/p>\n

Der urspr\u00fcnglich geltende Patentanspruch lautet in deutscher \u00dcbersetzung in der Klagepatentschrift wie folgt wiedergegeben:<\/p>\n

\u201eSpezifisches Bindungsassay, umfassend die Verwendung eines f\u00fcr einen Analyt spezifischen markierten Reagenz, wobei das markierte Reagenz durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyt enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone (209) gibt, in der Detektionszone ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyt permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyt und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann, und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass
\na) die Markierung eine partikelf\u00f6rmige Direktmarkierung ist;
\nb) es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone (210) gibt, wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz oder den immobilisierten Analyt, der an das markierte Reagenz binden kann, binden kann, und
\nc) das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigt.\u201c<\/p>\n

Die Figuren 6 und 7 der Klagepatentschrift verdeutlichen \u2013 wie nachstehend verkleinert abgebildet \u2013 den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausf\u00fchrungsbeispiels.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2) ist, stellt her und vertreibt Schwangerschaftsfr\u00fchtestger\u00e4te. Mit solchen Testger\u00e4ten belieferte die Beklagte zu 1) u.a. die A GmbH & Co. KG und die B GmbH, welche Beklagte weiterer Rechtsstreitigkeiten sind. Von einem Muster eines Testger\u00e4tes mit der Bezeichnung \u201eC\u201c, mit welchem die Beklagte zu 1) die B GmbH belieferte, wurde von der Kl\u00e4gerin als Anlage K-C 5 und 5a die Gebrauchsinformation sowie eine Kopie der Verpackung \u00fcberreicht.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwangerschaftstest wortsinngem\u00e4\u00df, hilfsweise \u00e4quivalent von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht hat. Es handele sich nicht um ein Verfahrenspatent, so dass eine unmittelbare Patentverletzung, hilfsweise mittelbare Patentverletzung vorgelegen habe. Sie sei im Hinblick auf s\u00e4mtliche geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert, da ihr s\u00e4mtliche sich aus dem Klagepatent ergebenden Anspr\u00fcche \u00fcbertragen worden seien. Wegen des tats\u00e4chlichen Vorbringens der Kl\u00e4gerin zur Aktivlegitimation wird auf die Entscheidungsgr\u00fcnde verwiesen. Vorliegend nimmt sie die Beklagten deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer f\u00fcr das Klagepatent f\u00fcr teilweise erledigt erkl\u00e4rt hat und die Beklagten sich der Erledigungserkl\u00e4rung vorliegend angeschlossen haben, auf Rechnungslegung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch, wobei eine Verurteilung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens sowie ein Anspruch auf Vernichtung nicht mehr geltend gemacht wird.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr,<\/p>\n

I. die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 26. August 2000 bis zum 26. April 2008<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

spezifische Bindungsassays mit einem f\u00fcr einen Analyten spezifischen markierten Reagenz, das durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei wandern kann, der der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, bei denen die Markierung eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen und bei denen auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist; wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enth\u00e4lt, der an das Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigt,<\/p>\n

angeboten haben, in Verkehr gebracht haben oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,<\/p>\n

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten gesamtschuldnerisch tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

II. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 02. November 2002 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zuk\u00fcnftig entstehen wird.<\/p>\n

sowie hilfsweise zu I.<\/p>\n

die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 26. August 2000 bis zum 26. April 2008<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

analytische Testger\u00e4te, die geeignet sind zur Verwendung eines f\u00fcr einen Analyt spezifischen markierten Reagenz, das durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei wandern kann, der durch Aufbringen einer vermutlich den Analyten enthaltenden w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet wird, wobei es auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger eine Detektionszone gibt, in der ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyten permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich ist, wobei das unmarkierte spezifische Bindungsagens mit dem Analyten und dem markierten Reagenz an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Teil einer analytischen Testvorrichtung umfasst, bei denen die Markierung eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen und bei denen auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger stromabw\u00e4rts von der Detektionszone eine Kontrollzone vorhanden ist; wobei die Kontrollzone immobilisierten Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der an das markierte Reagenz binden kann, oder wobei die Kontrollzone immobilisierten Analyten enth\u00e4lt, der an das Reagenz binden kann, und bei denen das markierte Reagenz aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen wird und mit dieser durch die Detektionszone und Kontrollzone wandert, wodurch sich ein positives Assayergebnis durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone als auch der Kontrollzone zeigt, und sich ein negatives Assayergebnis durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone zeigte,<\/p>\n

Abnehmern angeboten und\/oder an solche geliefert haben, ohne darauf hingewiesen zu haben, dass diese analytischen Testger\u00e4te nicht ohne Zustimmung der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des Europ\u00e4ischen Patentes 0 560 XXX f\u00fcr nicht im privaten Bereich zu gewerblichen Zwecken zum Einsatz eines Verfahrens gem\u00e4\u00df den vorerw\u00e4hnten Merkmalen, f\u00fcr die diese analytischen Testger\u00e4te sich eignen, verwendet werden d\u00fcrfen,<\/p>\n

und zwar unter Angabe:<\/p>\n

(a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

(b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

(c) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

(d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten gesamtschuldnerisch tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Sie stellen die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin in Abrede und bestreiten den gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise kein spezifisches Bindungsreagenz im Sinne des Klagepatentes auf. Danach sei kein f\u00fcr das \u03b2-Epitop des hCG spezifischer Antik\u00f6rper in dem Testger\u00e4t vorhanden. Eine Kreuzreaktion mit LH und FSH werde vielmehr dadurch ausgeschlossen, dass im Bereich der Startzone Abfangantik\u00f6rper vorhanden seien, die wenigstens LH und FSH, nicht aber hCG binden k\u00f6nnen. Die Abfangantik\u00f6rper, die sich im befeuchteten Zustand frei bewegen k\u00f6nnen, l\u00e4gen in hohem \u00dcberschuss \u00fcber die physiologischen Konzentrationen der St\u00f6rhormone im Urin vor. Dies habe zur Folge, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein St\u00f6rhormon an einen Abfangantik\u00f6rper binde, extrem viel h\u00f6her sei als die Wahrscheinlichkeit, dass es an den hCG-Antik\u00f6rper binde. Dieses Verfahren sei f\u00fcr die Beklagte zu 1) in dem Deutschen Patent 103 41 XXX B4 (Anlage B 5) gesch\u00fctzt. Im \u00dcbrigen verhalte es sich so, dass wenn im Klagepatent davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens \u201espezifisch\u201c f\u00fcr die Nachweissubstanz zu sein h\u00e4tten, dies f\u00fcr den Durchschnittsfachmann besage, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Bindung eingehen k\u00f6nne. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liege eine derartige Spezifit\u00e4t nicht vor, weil der in der Detektionszone immobilisierte Antik\u00f6rper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleicherma\u00dfen mit LH, FSH und TSH reagieren k\u00f6nne. Auch sei Ersch\u00f6pfung eingetreten, da die Beklagten mit Testger\u00e4ten \u00fcber die D Inc., XXX-B E Street, F, G 92XXX (nachfolgend I) beliefert worden seien. Diese Gesellschaft sei eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der H Inc., die wiederum in einem Konzernverbund mit der Kl\u00e4gerin zusammen stehe. Die Kl\u00e4gerin sei im Konzernverbund lediglich mit dem Gesch\u00e4ftszweck t\u00e4tig, Inhaberin von Patentrechten zu sein. Sie r\u00e4ume den mit ihr im Konzernverbund stehenden Gesellschaften das Recht ein, unter Zugrundelegung der von ihr gehaltenen Patente die gesch\u00fctzten Produkte herzustellen und zu vertreiben. Die Kl\u00e4gerin habe I das Recht zur Herstellung und zum Vertrieb des streitgegenst\u00e4ndlichen Schwangerschaftstestger\u00e4tes erteilt. Die Beklagte zu 1) habe bei I das Testger\u00e4t erworben und nach einer Konfektionierung dann weiterverkauft.
\nAus diesem Grund sei auch Verwirkung eingetreten. Bis in das Jahr 2006 h\u00e4tten sich die Beklagten mit I in einer intensiven Gesch\u00e4ftsbeziehung befunden. Die Beklagten h\u00e4tten gemeinsam mit der I im Jahre 1993 das streitgegenst\u00e4ndliche Testger\u00e4t entwickelt. Nachdem die I im Jahre 2001 in den Konzernverbund der H Inc. aufgenommen worden sei, h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin Kenntnis von etwaigen Patentverletzungen der Beklagten erhalten. Der Beklagte zu 2) habe nicht schuldhaft gehandelt. Er sei lediglich kaufm\u00e4nnischer Leiter und f\u00fcr die Beantwortung technischer Fragen nicht kompetent.
\nIm \u00dcbrigen erheben sie die Einrede der Verj\u00e4hrung.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt diesem Vorbringen entgegen.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e :<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist unbegr\u00fcndet. Unabh\u00e4ngig von der Frage der Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die mit der Klage beanspruchten Anspr\u00fcche kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten mit dem Vertrieb der streitbefangenen Schwangerschaftstests widerrechtlich \u2013 unmittelbar oder mittelbar – von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht haben.<\/p>\n

I.
\nDas Klagepatent betrifft Assays, wie sie insbesondere f\u00fcr die Durchf\u00fchrung von Schwangerschaftstests gebraucht werden. Derartige Test-Kits, die sich auch f\u00fcr eine Anwendung im h\u00e4uslichen Bereich eignen, sind aus dem Stand der Technik vielfach bekannt. Sie alle verlangen dem Benutzer eine Reihe von nacheinander vorzunehmenden Handlungen ab, bevor das Testergebnis ablesbar ist. Die Klagepatentschrift kritisiert hieran nicht nur den Zeitaufwand, sondern au\u00dferdem die Tatsache, dass die Handhabungsschritte, sofern sie nicht korrekt durchgef\u00fchrt werden, zu Messfehlern f\u00fchren k\u00f6nnen.<\/p>\n

Aufgabe der Erfindung soll es deshalb sein, eine Testvorrichtung zur Verf\u00fcgung zu stellen, die ohne weiteres auch von einem Laien bedient werden kann, schnell und bequem in der Handhabung ist und dennoch zuverl\u00e4ssige Testergebnisse liefert.<\/p>\n

Patentanspruch 1 des Klagepatents sah hierzu die Kombination folgender Merkmale vor, wie sie von der Kl\u00e4gerin nach Beschr\u00e4nkung des Stammpatentes beansprucht wurden:<\/p>\n

(1) Spezifisches Bindungsassay umfassend die Verwendung eines Reagenz, welches f\u00fcr einen Analyt (Nachweissubstanz) spezifisch markiert ist.<\/p>\n

(2) Die Markierung ist eine partikelf\u00f6rmige Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen.<\/p>\n

(3) Das markierte Reagenz (208) kann durch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) frei wandern.<\/p>\n

(4) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (206) umfasst einen Teil einer analytischen Testvorrichtung.<\/p>\n

(5) Der Tr\u00e4ger (206) wird durch Aufbringen einer w\u00e4ssrigen Probe befeuchtet, die vermutlich den Analyt (Nachweissubstanz) enth\u00e4lt.<\/p>\n

(6) Auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (206) gibt es<\/p>\n

(a) eine Detektionszone (209) und
\n(b) – stromabw\u00e4rts der Detektionszone (209) – eine Kontrollzone (210).<\/p>\n

(7) Das markierte Reagenz (208) wird aus dem trockenen Zustand in der analytischen Testvorrichtung durch die w\u00e4ssrige Probe aufgenommen und wandert mit dieser durch die Detektionszone (209) und die Kontrollzone (210).<\/p>\n

(8) In der Detektionszone (209) ist ein unmarkiertes spezifisches Bindungsagens f\u00fcr den Analyt (Nachweissubstanz) permanent immobilisiert und daher im feuchten Zustand nicht beweglich.<\/p>\n

(9) Das unmarkierte spezifische Bindungsagens kann mit dem Analyt (Nachweissubstanz) und dem markierten Reagenz (208) an einer Sandwich-Reaktion teilnehmen.<\/p>\n

(10) Die Kontrollzone (210) enth\u00e4lt<\/p>\n

(a) immobilisierten Antik\u00f6rper, welcher an das markierte Reagenz binden kann, oder
\n(b) immobilisierten Analyt, welcher an das markierte Reagenz binden kann.<\/p>\n

(11) Ein positives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden desselben markierten Reagenz sowohl in der Detektionszone (209) als auch in der Kontrollzone (210).<\/p>\n

(12) Ein negatives Assay-Ergebnis zeigt sich durch sichtbares Binden des markierten Reagenz nur in der Kontrollzone (210).<\/p>\n

II.
\nDass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen von der Lehre nach dem Klagepatent mittelbaren Gebrauch gemacht hat, vermag die Kammer anhand des kl\u00e4gerischen Vorbringens nicht festzustellen.<\/p>\n

1.
\nVorweggeschickt werden kann, dass es sich bei dem Klagepatent entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin um ein Verfahrenspatent handelt, so dass ausschlie\u00dflich eine mittelbare Patentverletzung in Betracht zu ziehen w\u00e4re.<\/p>\n

Hierf\u00fcr spricht bereits die Bezeichnung des Klagepatentes als \u201eSpezifische Bindungsverfahren\u201c. Auch die Verwendung des Begriffs eines \u201eAssays\u201c l\u00e4sst den Schluss auf das Vorliegen eines Verfahrenspatentes zu, da es sich bei einem Assay nach dem Verst\u00e4ndnis eines Durchschnittsfachmanns um ein Nachweisverfahren handelt. Entsprechend verwendet auch das Klagepatent den Begriff des Assays. So zeigt die Formulierung im Patentanspruch 1: \u201eBindungsassay, umfassend die Verwendung eines\u2026\u201c, dass hiermit eine bestimmte Handlung beschrieben wird. Auch aus der Beschreibung der Erfindung ergibt sich nichts anderes. So hei\u00dft es auf Seite 5 Zeilen 26 f. der deutschen \u00dcbersetzung des Klagepatentes:<\/p>\n

\u201e\u00dcblicherweise kann das Assay der Erfindung unter Verwendung einer analytischen Testvorrichtung durchgef\u00fchrt werden\u2026\u201c.<\/p>\n

Auf Seite 6 Zeilen 18 f. hei\u00dft es weiter:<\/p>\n

\u201eIn einer Ausf\u00fchrungsform der Erfindung wird der Assay unter Verwendung einer Vorrichtung durchgef\u00fchrt, die ein por\u00f6ses Festphasenmaterial umfasst\u2026\u201c.<\/p>\n

Auf Seite 19 Zeilen 11 f., wo eine Ausf\u00fchrungsform der Erfindung beschrieben wird, hei\u00dft es:<\/p>\n

\u201eDie Figuren 1 und 2 stellen einen typischen Streifen por\u00f6sen Festphasenmaterials zur Verwendung in einem Assaytest dar\u2026\u201c.<\/p>\n

Auf Seite 43 Zeilen 17 f. wird ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eMit Direktmarkern k\u00f6nnen Assays durchgef\u00fchrt werden, in denen Urinproben direkt vom Urinstrahl oder durch Freisetzung eines geeigneten Volumens \u2026. auf den Absorptionsdocht der Testvorrichtung aufgebracht werden.\u201c<\/p>\n

Das Klagepatent stellte daher eine Erfindung unter Schutz, die sich mit einem Nachweisverfahren befasst und nicht lediglich eine Vorrichtung zur Durchf\u00fchrung eines entsprechenden Verfahrens. Die hiergegen gerichteten Argumente der Kl\u00e4gerin gehen fehl. So verweist sie auf Seite 10 Zeilen 13 und 14 der Klagepatentschrift, wo von einer Schwangerschaftstestvorrichtung die Rede sei. Dieser Einwand \u00fcberzeugt jedoch nicht, da sich aus der Formulierung des ma\u00dfgeblichen Patentanspruches 1 etwas anderes ergibt, n\u00e4mlich \u201espezifisches Bindungsassay, umfassend die Verwendung \u2026\u201c. Dass in der Beschreibung der Erfindung von einem Testger\u00e4t die Rede ist, mag daher herr\u00fchren, dass das Klagepatent eine Teilanmeldung des Stammpatentes ist und die Beschreibung nicht auf die vorliegende Erfindung angepasst wurde. Auch die zeichnerischen Darstellungen in den Figuren 1 bis 12 sprechen nicht notwendigerweise f\u00fcr die Kl\u00e4gerin, da auch mit der Darstellung einer Vorrichtung ein Verfahren beschrieben werden kann.<\/p>\n

2.
\nEine Verletzung des Klagepatentes durch die angegriffenen Schwangerschaftstestger\u00e4te kann nicht festgestellt werden, da sich anhand des Vorbringens der Kl\u00e4gerin nicht ergibt, dass die angegriffenen Testvorrichtungen, welche zur Durchf\u00fchrung der Erfindung bestimmt und geeignet gewesen sein sollen, spezifische Bindungsreagenzien im Sinne des Klagepatentes aufgewiesen haben. Die f\u00fcr die Patentverletzung darlegungs- und beweisbelastete Kl\u00e4gerin hat in der Klageschrift vorgetragen, dass die angegriffene Testvorrichtung ausgestaltet sei, wie dies in den Rechtsstreitigkeiten gegen Abnehmer der Beklagten vorgetragen worden sei. Danach umfasse die angegriffene Ausf\u00fchrungsform einen Tr\u00e4ger aus Polyethylen, auf den eine trockene por\u00f6se Membran aufgebracht sei. Auf der por\u00f6sen Membran befinde sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-Anti-hCG-Antik\u00f6rper, welcher an das \u03b2-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons binde. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise des Weiteren eine stromabw\u00e4rts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone liege ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antik\u00f6rper, der an die \u03b1-Kette des Schwangerschaftshormons binde. Stromabw\u00e4rts der Detektionszone befinde sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antik\u00f6rper vorliege. Au\u00dfer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antik\u00f6rper w\u00fcrden auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antik\u00f6rper vorliegen, die spezifisch seien f\u00fcr das hCG-verwandte Hormon LH. Die Anordnung aus Polyethylentr\u00e4ger, Membran und Glasfaserkissen sei in eine Umh\u00fcllung aus Pappe eingebettet. Die \u00e4u\u00dfere Umh\u00fcllung auf Seiten der Anwendungsoberfl\u00e4che sei mit einer Kunststoffbeschichtung versehen.<\/p>\n

Die Beklagten haben demgegen\u00fcber vorgetragen, dass kein f\u00fcr das \u03b2-Epitop des hCG spezifischer Antik\u00f6rper in dem Testger\u00e4t vorhanden sei. Eine Kreuzreaktion mit LH und FSH werde vielmehr dadurch ausgeschlossen, dass im Bereich der Startzone Abfangantik\u00f6rper vorhanden seien, die wenigstens mit LH und FSH, nicht aber mit hCG binden k\u00f6nnen. Die Abfangantik\u00f6rper, die sich im befeuchteten Zustand frei bewegen k\u00f6nnen, w\u00fcrden in hohem \u00dcberschuss \u00fcber die physiologischen Konzentrationen der St\u00f6rhormone im Urin vorliegen. Dies habe zur Folge, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein St\u00f6rhormon an einen Abfangantik\u00f6rper binde, extrem viel h\u00f6her sei als die Wahrscheinlichkeit, dass es an den hCG-Antik\u00f6rper binde. Dieses Verfahren sei f\u00fcr die Beklagte zu 1) in dem Deutschen Patent 103 41 XXX B4 (Anlage B 5) gesch\u00fctzt.<\/p>\n

Dem hat die Kl\u00e4gerin nichts Substantielles entgegen gesetzt. Sie hat f\u00fcr den von ihr vorgetragenen Aufbau weder eine eigene Untersuchung noch eine privatgutachterliche Stellungnahme vorgelegt. Sie hat lediglich erwidert, dass die Ausf\u00fchrungen der Beklagten unbeachtlich seien, da selbst f\u00fcr den Fall, dass die Ausf\u00fchrungen der Beklagten zutreffen w\u00fcrden, eine Verletzung des Klagepatentes vorliege.<\/p>\n

Dem kann nicht zugestimmt werden. Denn mit der Verwendung zweier f\u00fcr das hCG \u201eunspezifischer\u201c Antik\u00f6rper wurde von der Lehre nach dem Klagepatent kein wortsinngem\u00e4\u00dfer Gebrauch gemacht.<\/p>\n

Bei den von den Beklagten in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Schwangerschaftstestger\u00e4t verwendeten Antik\u00f6rpern handelt es sich nicht um spezifische Bindungsreagenzien im Sinne der Merkmale (1) und (8) des Klagepatentes. So l\u00e4sst sich zwar der Begriff \u201espezifisch\u201c, wie er in dem Patentanspruch 1 verwendet wird, bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung des Patentes nicht einheitlich bestimmen, so dass auch Antik\u00f6rper die zum einen an das \u03b1-Epitop des hCG und zum anderen an das \u03b2-Epitop des hCG binden von der Erfindung nach dem Klagepatent umfasst sind. Im Rahmen der unter Heranziehung des Beschreibungstextes gebotenen funktionsorientierten Auslegung ist der Begriff des spezifischen Bindungsreagenz jedoch so zu deuten, wie dies angesichts der nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Danach kann der Begriff \u201espezifisch\u201c in den Merkmalen (1) und (8) des Patentanspruchs 1 nicht einheitlich bestimmt werden, sondern h\u00e4ngt ma\u00dfgeblich davon ab, welchen Grad an Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper verwendet, so verlangt die Spezifit\u00e4t des in der Nachweiszone immobilisierten Antik\u00f6rpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Nachweiszone mit einem f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischen Antik\u00f6rper versehen, so gen\u00fcgt f\u00fcr die Reaktionszone eine Spezifit\u00e4t in dem Sinne, dass der markierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige wechselwirkende \u2013 Interpretation des Begriffs \u201espezifisch\u201c ist rechtlich ohne Weiteres m\u00f6glich und vorliegend sogar geboten, um der durch das Klagepatent gesch\u00fctzten technischen Lehre gerecht zu werden.<\/p>\n

Dieses Verst\u00e4ndnis entnimmt der Durchschnittsfachmann dem Beschreibungstext, wenn dort beschrieben wird, dass es lediglich eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsvariante der Erfindung darstellt, als markiertes Reagenz einen \u201ehochspezifischen Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c und als Bindungsagens einen \u201ehochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c zu verwenden. Auf Seite 14, 3. Absatz der Patentschrift (Anlage K-C 3) hei\u00dft es in diesem Sinne:<\/p>\n

\u201eDas immobilisierte spezifische Bindungsreagenz in der zweiten Zone ist bevorzugt ein hochspezifischer Antik\u00f6rper und besonders bevorzugt ein monoklonaler Antik\u00f6rper. Das markierte Reagenz ist ebenfalls bevorzugt ein hochspezifischer Antik\u00f6rper und besonders bevorzugt ein monoklonaler Antik\u00f6rper\u201c<\/p>\n

Dass diese Begriffsbildung f\u00fcr Schwangerschaftstestger\u00e4te nicht gelten soll, ist nicht zu erkennen. Derartiges gibt insbesondere der Beschreibungstext auf den Seiten 10 nicht her. So wird ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eEine wichtige Ausf\u00fchrungsform der Erfindung ist ein Schwangerschaftstestger\u00e4t, umfassend ein hohles l\u00e4ngliches Hohlgeh\u00e4use, enthaltend einen trockenen por\u00f6sen Nitrocellulosetr\u00e4ger, der mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses \u00fcber ein saugf\u00e4higes Urinaufnahmeelement indirekt in Verbindung steht, das vom Geh\u00e4use hervorsteht und als Reservoir dienen kann, von dem Urin in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger freigesetzt wird, wobei der Tr\u00e4ger eine erste Zone eines einen gef\u00e4rbten \u201eDirekt\u201c-Marker tragenden hochspezifischen Anti-hCG-Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, wobei der markierte Antik\u00f6rper, wenn er sich im feuchtem Zustand befindet, im por\u00f6sen Tr\u00e4ger frei beweglich ist und in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten zweiten Zone einen hochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der auf dem Tr\u00e4germaterial permanent immobilisiert ist und daher im feuchtem Zustand nicht beweglich ist, wobei die markierten und unmarkierten Antik\u00f6rper f\u00fcr verschiedene hCG-Epitope spezifisch sind, und die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Urinprobe \u00fcber die erste Zone in die zweite Zone eindringen kann und das Geh\u00e4use aus opakem oder durchscheinendem Material aufgebaut ist und mindestens eine \u00d6ffnung aufweist, durch die das analytische Ergebnis beobachtet werden kann, zusammen mit einem entfernbaren wiederaufbringbaren Deckel f\u00fcr das vorstehende saugf\u00e4higen Urinaufnahmeelement.\u201c<\/p>\n

Die vorstehende Passage l\u00e4sst sich dahin begreifen, dass nicht nur die Umsetzung der patentierten Lehre in Form eines Schwangerschaftstestger\u00e4tes als solche eine bevorzugte Variante der Erfindung darstellt, sondern dass es gleicherma\u00dfen bevorzugt ist, hierbei hochspezifische Anti-hCG-Antik\u00f6rper zu verwenden. Der Fachmann erkennt, dass der in der Patentbeschreibung verwendete Begriff eines \u201ehochspezifischen Antik\u00f6rpers\u201c eine ganz spezielle Ausf\u00fchrungsform der Erfindung betrifft, n\u00e4mlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder F\u00e4ngersubstanz eingesetzte Antik\u00f6rper eine besonders ausgepr\u00e4gte Spezifit\u00e4t f\u00fcr die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antik\u00f6rper einzig und allein an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit \u201ehochspezifischer Antik\u00f6rper\u201c wird dem Fachmann deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte \u201eSpezifit\u00e4t f\u00fcr den Analyten\u201c ein Weniger beinhaltet und nicht \u2013 wie die Beklagten geltend machen \u2013 dahin verstanden werden kann, dass als \u201espezifisch\u201c nur ein solcher Antik\u00f6rper betrachtet werden kann, der ausschlie\u00dflich an die eine, bestimmte Nachweissubstanz binden kann.<\/p>\n

Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann keine Veranlassung, das Wort \u201espezifisch\u201c ausschlie\u00dflich im Sinne von \u201ehochspezifisch\u201c zu begreifen. Der Fachmann versteht, dass es f\u00fcr die Erfindung wesentlich ist, zun\u00e4chst in einer ersten Zone einen eingef\u00e4rbten Antik\u00f6rper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z.B. hCG) eingehen kann. Dem Fachmann ist klar, dass sich hierzu in besonderer Weise ein Epitop auf der \u00df-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die \u00df-Kette zwei Epitope besitzt, die einzigartig sind und \u2013 anders als die Epitope auf der \u03b1-Kette – bei keinem anderem im Test-Urin vorkommenden Hormon (z.B. LH, FSH und TSH) vorhanden sind. Verwendet der Fachmann einen solchen (f\u00fcr eines der beiden singul\u00e4ren \u00df-Ketten-Epitope) spezifischen Antik\u00f6rper, kann er sicher sein, dass ausschlie\u00dflich hCG-Hormone eingef\u00e4rbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabw\u00e4rts gelegenen Nachweiszone einen Antik\u00f6rper als F\u00e4nger zu immobilisieren, der spezifisch f\u00fcr den betrachteten Analyten (z.B. das hCG-Hormon) ist. Sinn dieser Anweisung ist es ersichtlich, eine Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion herbeizuf\u00fchren, in der sich das (zuvor eingef\u00e4rbte) hCG Hormon an den in der Nachweiszone immobilisierten Antik\u00f6rper anlagert, infolgedessen in der Nachweiszone fixiert wird und durch die dort eintretende F\u00e4rbung das Vorhandensein des hCG-Hormons anzeigt. Vor dem Hintergrund des geschilderten erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ablaufs ersieht der Fachmann, dass als F\u00e4nger (Antik\u00f6rper) prinzipiell jedes Agens in Betracht kommt, welches das eingef\u00e4rbte hCG-Hormon binden und damit fixieren kann. Die M\u00f6glichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleicherma\u00dfen im Hinblick auf die hochspezifischen \u00df-Ketten-Epitope wie auch im Hinblick auf die bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende \u03b1-Kette des hCG-Hormons. Vorausgesetzt ist lediglich, dass der F\u00e4nger-Antik\u00f6rper eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, welches bereits f\u00fcr das Markierungsreagenz \u201everbraucht\u201c ist (Seite 7, 2. Abs. a.E.). Entscheidet sich der Fachmann f\u00fcr einen Antik\u00f6rper, der r\u00e4umlich komplement\u00e4r zur \u03b1-Kette ist, so besteht lediglich das Problem, dass die betreffenden Antik\u00f6rper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer \u03b1-Kette (LH, FSH, TSH) blockiert werden k\u00f6nnen. Der Fachmann wird hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass sich ein f\u00fcr die \u03b1-Kette des hCG-Hormons spezifischer Antik\u00f6rper f\u00fcr die Zwecke der Erfindung nicht eignet. Er ist sich vielmehr dar\u00fcber im Klaren, dass er z.B. durch einen hinreichenden \u00dcberschuss an Antik\u00f6rpern in der Nachweiszone daf\u00fcr sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner f\u00fcr das hCG-Hormon verbleiben. Umgekehrt gilt \u2013 f\u00fcr den Fachmann erkennbar \u2013 dasselbe. Setzt er in der Reaktionszone einen markierten Antik\u00f6rper ein, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z.B. hCG), sondern auch an LH, FSH und TSH binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingef\u00e4rbt wird, sondern gleicherma\u00dfen die mit derselben, r\u00e4umlich komplement\u00e4ren \u03b1-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die gegebene Spezifit\u00e4t reicht jedoch f\u00fcr die Zwecke der Erfindung vollst\u00e4ndig aus, wenn auf der Nachweiszone ein f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischer Antik\u00f6rper immobilisiert wird, der ausschlie\u00dflich die Nachweissubstanz (z.B. hCG) einfangen kann, die \u00fcbrigen, ebenfalls eingef\u00e4rbten Substanzen (z.B. LH, FSH und TSH) hingegen passieren l\u00e4sst. Auch unter solchen Umst\u00e4nden ist n\u00e4mlich gew\u00e4hrleistet, dass es in der Nachweiszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z.B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.<\/p>\n

In diesem Verst\u00e4ndnis wird der Fachmann best\u00e4rkt insbesondere durch die Beschreibung der Herstellung des markierten Bindungsreagenz, d.h. des Anti-hCG-Farbsols auf Seite 40, Absatz 1, wo es hei\u00dft:<\/p>\n

In der angegebenen Textstelle wird die Herstellung eines mit Farbsol markierten Bindungsreagenz auf Grundlage des Antik\u00f6rpers \u03b1-hCG, d.h. eines nicht allein f\u00fcr das hCG-Antigen spezifischen Antik\u00f6rpers beschrieben. Die Beschreibung dieses Herstellungsbeispiels auf Basis eines Antik\u00f6rpers gegen \u03b1-hCG w\u00e4re ohne Bedeutung, wenn unter den Begriff des spezifischen Bindungsreagenz nicht auch \u2013 wie hier \u2013 Antik\u00f6rper gefasst werden k\u00f6nnten, welche nicht ausschlie\u00dflich spezifisch f\u00fcr das hCG-Hormon sind. Der insoweit von den Beklagten aufgestellten Behauptung, dass dieses Beispiel fehlerhaft Eingang in die Patentschrift gefunden habe, vermag die Kammer nicht zu folgen.<\/p>\n

Das vorstehend beschriebene Verst\u00e4ndnis zugrundelegend haben die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen, wie sie von den Beklagten beschrieben wurden, von der Lehre nach dem Klagepatent keinen mittelbaren Gebrauch gemacht. Denn nach dem oben beschriebenen Verst\u00e4ndnis des Klagepatentes muss jedenfalls ein Antik\u00f6rper erfindungsgem\u00e4\u00df verwendet werden, der \u201ehochspezifisch\u201c f\u00fcr hCG ist, mithin an das \u03b2-Epitop des hCG bindet. Ansonsten w\u00e4re ein ordnungsgem\u00e4\u00dfer Testablauf nebst Testergebnis nicht gew\u00e4hrleistet, da die Wahrscheinlichkeit einer Kreuzreaktion eines spezifischen Antik\u00f6rpers, der sowohl an hCG als auch an LH und TSH bindet, sehr hoch w\u00e4re. Ein positives Testergebnis k\u00f6nnte dann auch auf einer Bindung der Antik\u00f6rper an LH oder TSH beruhen. Der angegriffene Assay verwendet zwar einen St\u00f6rantik\u00f6rper um eine solche Kreuzreaktion auszuschlie\u00dfen, der in hohem \u00dcberschuss eingesetzt wird und nur an TSH und LH binden soll. Nach dem Verst\u00e4ndnis der Lehre nach dem Klagepatent soll jedoch die erfolgreiche Durchf\u00fchrung eines Tests nicht ausschlie\u00dflich durch einen \u201eSt\u00f6rantik\u00f6rper\u201c gew\u00e4hrleistet werden, sondern durch die Verwendung eines Antik\u00f6rpers, der spezifisch f\u00fcr den Analyten ist. Zus\u00e4tzliche Ma\u00dfnahmen schlie\u00dft das Klagepatent zwar auch nicht aus; das alleinige Funktionieren des Testverfahrens soll hiervon jedoch nicht abh\u00e4ngig sein.
\nw
\nEine wortsinngem\u00e4\u00dfe Verwirklichung scheidet daher aus. Eine \u00e4quivalente Verwirklichung hat die Kl\u00e4gerin nicht geltend gemacht.<\/p>\n

II.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 91 Abs. 1, 91a, 296 Abs. 3 ZPO. Im Rahmen der nach Billigkeitserw\u00e4gungen zu treffenden Kostenentscheidung nach \u00a7 91a ZPO waren der Kl\u00e4gerin die Kosten aufzuerlegen, da die Klage auf Unterlassung daher abgewiesen worden w\u00e4re, wenn der Rechtsstreit wegen des Ablaufs der Schutzdauer des Klagepatentes nicht \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt worden w\u00e4re.<\/p>\n

Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 794 Nr. 3 i.V.m. \u00a7 91a Abs. 2 Satz 1, 709 ZPO:<\/p>\n

Der Streitwert wird entsprechend der Antr\u00e4ge in der Klageschrift vom 6. August 2004 wie folgt festgesetzt:<\/p>\n

\uf02d Unterlassungsantrag (Antrag I.1.) bis zum 26. November 2009: 500.000,- Euro
\n\uf02d Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.2. und 3.): 75.000,- Euro
\n\uf02d Feststellung der Schadenersatzverpflichtung (Antrag II.): 100.000,- Euro
\n\uf02d Vernichtung (Antrag zu III.): 75.000,- Euro<\/p>\n

Danach betr\u00e4gt der Streitwert bis zum 26. November 2009 750.000,- Euro, danach 250.000,- Euro.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin die Klage im Hinblick auf den urspr\u00fcnglichen Antrag zu III. sowie die Rechnungslegung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens zur\u00fcckgenommen hat, erfolgt keine kostenrelevante Reduzierung des Streitwertes, da diese teilweisen Klager\u00fccknahmen erst in der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung erfolgt sind.<\/p>\n

Einer Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung gem\u00e4\u00df \u00a7 156 ZPO im Hinblick auf die Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 bedurfte es nicht, da eine Wiederer\u00f6ffnungsgrund nicht vorliegt. Die vom Berufungssenat des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 14. und 21. Dezember 2009 ge\u00e4u\u00dferte m\u00f6glicherweise ge\u00e4nderte Rechtsauffassung zur Frage der Aktivlegitimation stellt keinen Wiederer\u00f6ffnungsgrund im Sinne des \u00a7 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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