{"id":8627,"date":"2021-02-14T12:07:13","date_gmt":"2021-02-14T12:07:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8627"},"modified":"2021-02-14T13:52:44","modified_gmt":"2021-02-14T13:52:44","slug":"4a-o-60-19-immunsuppressivum-derivat","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8627","title":{"rendered":"4a O 60\/19 – Immunsuppressivum-Derivat"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3070
\n<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 3. November 2020, Az. 4a O 60\/19<\/p>\n

    \n
  1. I. Die Beklagte wird verurteilt,
    \n1. es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in H\u00f6he von bis zu \u20ac 250.000,- f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung, hilfsweise Ordnungshaft bis 6 Monate, oder Ordnungshaft bis 6 Monate, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an einem aktuellen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagten,<\/li>\n
  2. zu unterlassen,<\/li>\n
  3. in der Bundesrepublik Deutschland<\/li>\n
  4. ein Arzneimittel, enthaltend 40-O-(2-Hydroxyethyl)-T sinnf\u00e4llig hergerichtet zur Verwendung in Kombination mit einem Aromataseinhibitor f\u00fcr die Behandlung von hormonrezeptorpositiven Brusttumoren,<\/li>\n
  5. anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen, oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/li>\n
  6. 2. den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 3) unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses vollst\u00e4ndig Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die im Tenor zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 22. Mai 2019 begangen hat, und zwar unter Angabe:
    \na) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
    \nb) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,
    \nc) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden, wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  7. 3. den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 3) unter Vorlage eines einheitlichen, chronologisch geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die im Tenor zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 22. Juni 2019 begangen hat, und zwar unter Angabe:
    \na) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  8. b) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
    \nc) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, und
    \nd) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
    \nwobei
    \nes der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempf\u00e4nger und ihrer nicht gewerblichen Abnehmer statt den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 3) einem von den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 3) zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten, f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 3) auf konkrete Anfrage dar\u00fcber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder ein bestimmter Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnungslegung enthalten ist, und wobei
    \ndie Auskunft und die Rechnungslegung von der Beklagten in einer mittels EDV auswertbaren, elektronischen Form zu \u00fcbermitteln sind;
    \n4. die jeweils in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, in Tenor zu Ziffer I.1 bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben, wobei es der Beklagten vorbehalten bleibt, allein die Packungsbeilage der Arzneimittel „A“, „B“ und „C“ zu vernichten;
    \n5. die bereits an Abnehmer seit dem 22. Juni 2019 in Verkehr gebrachten, in Tenor zu Ziffer I.1 bezeichneten Erzeugnisse unter Hinweis auf die gerichtlich festgestellte Verletzung des Klagepatents und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die Komponenten wieder an sich zu nehmen.<\/li>\n
  9. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,
    \n1. den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 3) allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch die in Tenor zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 22. Juni 2019 bereits entstanden ist und\/oder noch entstehen wird,
    \n2. der Kl\u00e4gerin zu 1) weiterhin auch allen Schaden zu ersetzen, der der Kl\u00e4gerin zu 2) durch die in Tenor zu Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen vom 22. Juni 2019 bis zum 8. Mai 2020 entstanden ist.
    \nIII. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Beklagte.
    \nIV. Das Urteil ist insgesamt gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 1.000.000,00 EUR vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
    \nDaneben sind die Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Vernichtung und R\u00fcckruf (Ziffern I.1, I.4 und I.5 des Tenors) gemeinsam gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 750.000,00 EUR. Die Anspr\u00fcche auf Auskunft und Rechnungslegung (Ziffern I.2 und I.3 des Tenors) sind gemeinsam gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 100.000,00 EUR. Die Kostenentscheidung ist gesondert vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.<\/li>\n
  10. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  11. Die Kl\u00e4gerinnen nehmen die Beklagte wegen angeblicher Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, R\u00fcckruf und Vernichtung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.<\/li>\n
  12. Die Kl\u00e4gerin zu 1) ist die in das Register des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des Europ\u00e4ischen Patents EP 3 351 XXX B1(nachfolgend als Klagepatent gezeichnet). Die Klagepatentschrift wurde als Anlage FBD-B-6 und in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage FDB-B-6a zur Gerichtsakte gereicht. Das in englischer Verfahrenssprache erteilte Klagepatent wurde unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4ten der britischen Patentanmeldungen GB XXX vom 19.02.2001 und GB XXX vom 17.10.2001 mit dem Anmeldedatum der Stammanmeldung vom 18.02.2001 angemeldet. Die Ver\u00f6ffentlichung der Anmeldung erfolgte am 25.07.2018, die Bekanntgabe der Erteilung am 22.05.2019. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft.<\/li>\n
  13. Die Kl\u00e4gerin zu 2) ist durch eine Verschmelzung mit der Kl\u00e4gerin zu 1) mit Wirkung vom 08.05.2020 vollst\u00e4ndig in der Kl\u00e4gerin zu 1) aufgegangen. Bei der Kl\u00e4gerin zu 3) handelt es sich ebenfalls um ein Unternehmen aus dem D-Konzern.<\/li>\n
  14. Das Klagepatent betrifft ein T-Derivat zur Behandlung eines soliden Tumors, der mit deregulierter Angiogenese assoziiert ist.<\/li>\n
  15. Der geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der ma\u00dfgeblichen englischen Verfahrenssprache:
    \n40-O-(2-hydroxyethyl)-T for use in combination with an aromatase inhibitor for thetreatment of hormone receptor positive breast tumors.<\/li>\n
  16. In deutscher \u00dcbersetzung:<\/li>\n
  17. XXXzur Verwendung in Kombination mit einem Aromataseinhibitor bei der Behandlung von hormonrezeptorpositiven Brusttumoren.<\/li>\n
  18. Die unten verkleinert dargestellte Formel 1 zeigt nach Abschnitt [0002] des Klagepatents beispielhafte Verbindungen der T-Derivate.
    \nDie Beklagte erhielt am XXX die Marktzulassung f\u00fcr das E-Generikum \u201eE F\u201c (nachfolgend als angegriffene Ausf\u00fchrungsform bezeichnet) in verschiedenen Dosierungsformen. Die Marktzulassung erstreckt sich aktuell nach einer Einschr\u00e4nkung durch die Beklagte noch auf die folgende Indikation (vgl. Klageerwiderung, S. 4):
    \nE F wird in Kombination mit G zur Therapie des hormonrezeptor-positiven [\u2026] Mamma-Karzinoms bei postmenopausalen Frauen [\u2026] angewendet [\u2026]
    \nDie Beklagte hat gegen das Klagepatent vor der Einspruchsabteilung des EPA den als Anlagenkonvolut B 3 vorgelegten Einspruch erhoben. Die Entscheidung der Einspruchsabteilung steht noch aus.<\/li>\n
  19. Die Kl\u00e4gerinnen sind der Ansicht, f\u00fcr s\u00e4mtliche geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert zu sein. F\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 1) folge dies bereits aus der Registereintragung. Dar\u00fcber hinaus seien der Kl\u00e4gerin zu 1) und die Kl\u00e4gerin zu 2) durch den als Anlage FBD-B-01 vorgelegten \u00dcbertragungsvertrag vom 26.06.2018 materielle Inhaberinnen des Klagepatents geworden.<\/li>\n
  20. Die Kl\u00e4gerin zu 3) sei auf Grund einer ausschlie\u00dflichen Lizenz, die sich aus dem als Anlage FBD-B-3 vorgelegten Vertrag vom 26.06.2018 ergebe, ebenfalls aktivlegitimiert.<\/li>\n
  21. Die Kl\u00e4gerin ist der Ansicht, das Klagepatent werde sich im Einspruchsverfahren als vollumf\u00e4nglich rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/li>\n
  22. Eine unzul\u00e4ssige Erweiterung sei zu verneinen, da insbesondere die Kombination von E und einem Aromataseinhibitor hinreichend unmittelbar und eindeutig bereits in der Anmeldeschrift offenbart sei.<\/li>\n
  23. Eine unzureichende Ausf\u00fchrbarkeit der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung sei ebenfalls zu verneinen, da in der Anmeldeschrift eine therapeutische Wirkung wenigstens plausibel dargelegt sei, was f\u00fcr eine Ausf\u00fchrbarkeit hinreichend sei.<\/li>\n
  24. Eine Neuheit sowie eine erfinderische T\u00e4tigkeit seien zu bejahen. Die Entgegenhaltung WO 02\/XXX (Anlage B3-BB11, nachfolgend als Entgegenhaltung D 36 bezeichnet) sei nicht geeignet, die Neuheit der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre zu ersch\u00fcttern. Ausgehend von dem nach Auffassung der Kl\u00e4gerinnen n\u00e4chstliegenden Stand der Technik, der Entgegenhaltung WO 00\/XXX (Anlage B 3-BB16, nachfolgend bezeichnet als Entgegenhaltung D 8) liege die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Erfindung unter Ber\u00fccksichtigung der von der Beklagten vorgebrachten Kombinationen mit anderen Druckschriften nicht nahe. Gleiches gelte, wenn man als Ausgangspunkt die Druckschrift WO 00\/XXX (Anlage B 3-BB24, nachfolgend bezeichnet als Entgegenhaltung D 7) oder die Entgegenhaltung Yu et al. (Anlage B3-BB23, nachfolgend bezeichnet als Entgegenhaltung D 9).heranziehe.<\/li>\n
  25. Die Kl\u00e4gerinnen haben ihre Antr\u00e4ge in der m\u00fcndlichen Hauptverhandlung konkretisiert und beantragen nunmehr,<\/li>\n
  26. – wie erkannt -.<\/li>\n
  27. Die Beklagte beantragt,
    \ndie Klage abzuweisen,
    \nhilfsweise,
    \nden Rechtsstreit bis zur Entscheidung im Einspruchsverfahren vor dem EPA betreffend das Klagepatent auszusetzen.<\/li>\n
  28. Sie r\u00fcgt die Aktivlegitimation s\u00e4mtlicher Kl\u00e4gerinnen. Sie bestreitet die Vertretungsberechtigung der den \u00dcbertragungsvertrag sowie den Lizenzvertrag unterzeichnenden Personen mit Nichtwissen. Ferner seien einige Unterschriften nicht leserlich.<\/li>\n
  29. Angesichts dessen, dass die Lizenz gegen\u00fcber der Kl\u00e4gerin zu 3) ausweislich der Klausel 1 des entsprechenden Lizenzvertrags unter der Bedingung erteilt worden sei, Vorprodukte bzw. Hauptprodukte von den Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 2) bzw. autorisierten Lieferanten abzunehmen, handele es sich nicht mehr um eine ausschlie\u00dfliche Lizenz.<\/li>\n
  30. Das Klagepatent werde im Einspruchsverfahren wegen fehlender Neuheit bzw. erfinderischer T\u00e4tigkeit vernichtet werden. Ferner l\u00e4gen der Nichtigkeitsgrund der unzul\u00e4ssigen Erweiterung und der mangelnden Ausf\u00fchrbarkeit vor.<\/li>\n
  31. Die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Lehre sei gegen\u00fcber der Entgegenhaltung D 36 nicht neu. S\u00e4mtliche Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 seien insoweit neuheitssch\u00e4dlich offenbart. Insbesondere die Therapie von hormonrezeptor-positivem Brustkrebs lese der Fachmann durch die Nennung der Wirkstoffe G und H in der betreffenden Entgegenhaltung unweigerlich mit. Hierzu legt die Beklagte ein Gutachten des Prof. J als Anlage B 8 bzw. in deutscher \u00dcbersetzung als Anlage B 8a vor.<\/li>\n
  32. Ferner sei das Klagepatent gegen\u00fcber der Ursprungsoffenbarung unzul\u00e4ssig erweitert. Insoweit seien im Rahmen der Neuheit und der unzul\u00e4ssigen Erweiterung dieselben Ma\u00dfst\u00e4be anzulegen. W\u00fcrde man die Neuheit der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre bejahe, so m\u00fcsse man gleichzeitig zur unzul\u00e4ssigen Erweiterung gelangen. Um zur klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre zu gelangen, m\u00fcsse der Fachmann \u2013 unzul\u00e4ssigerweise – in der Ursprungsoffenbarung eine Auswahl aus mehreren Listen treffen. Die Beklagte bezieht sich insoweit insbesondere auf die als Anlage B 3-BB10a vorgelegte Entscheidung der Einspruchsabteilung zum Schwesterpatent EP 2 XXX XX.<\/li>\n
  33. Schlie\u00dflich fehle es an einer Ausf\u00fchrbarkeit auf Grund unzureichender Offenbarung. Der Ursprungsoffenbarung fehle es in Bezug auf eine verbesserte Wirkung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre gegen\u00fcber der im Stand der Technik vorbekannten Therapiemethoden an einer hinreichenden Plausibilit\u00e4t. Insbesondere lie\u00dfen sich die Daten zu den im Klagepatent offenbarten in vitro-Experimenten, die unstreitig andere Tumorarten betreffen, nicht auf hormonrezeptor-positiven Brustkrebs \u00fcbertragen. Hierzu bezieht sich die Beklagte unter anderem auf eine \u00c4u\u00dferung der D AG in einem parallelen Erteilungsverfahren zum Patent EP 2 XXX 103 und die insoweit dortige Auffassung der Beschwerdekammer, vorgelegt als Anlagen B 5-BB44 und B 5-BB45. Insbesondere fehle die Plausibilit\u00e4t auch in Bezug auf pr\u00e4menopausale Frauen.<\/li>\n
  34. Auf Grund der fehlenden Plausibilit\u00e4t einer verbesserten Wirksamkeit sei im Rahmen der erfinderischen T\u00e4tigkeit lediglich danach zu fragen, ob der Fachmann die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Kombination als blo\u00dfe Alternative und nicht als Verbesserung der aus dem Stand der Technik bekannten Therapieformen ausgew\u00e4hlt h\u00e4tte. Hierzu bezieht sich die Beklagte insbesondere auf die vorl\u00e4ufige Auffassung der Technischen Beschwerdekammer des EPA zum Parallelpatent EP XXX, vorgelegt als Anlage B 6-BB57. Unter Ber\u00fccksichtigung der dortigen Auflassung fehle es der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre insbesondere im Hinblick auf eine Kombination der Entgegenhaltung D 8 mit der Entgegenhaltung XXX et al. (Anlage B 3-BB25, nachfolgend bezeichnet als Entgegenhaltung D 10) bzw. mit der Entgegenhaltung D 7 an Erfindungsh\u00f6he. Gleiches gelte f\u00fcr eine Kombination ausgehend von der Entgegenhaltung D 7 in Kombination mit der D 8 sowie ausgehend von der Entgegenhaltung D 9.<\/li>\n
  35. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird erg\u00e4nzend Bezug genommen auf die wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 29.09.2020 (Bl. 273 ff. GA).<\/li>\n
  36. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  37. Die zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. S\u00e4mtliche Kl\u00e4gerinnen sind bzw. waren aktivlegitimiert (hierzu unter I.). Die Beklagte verletzt das Klagepatent unmittelbar und wortsinngem\u00e4\u00df durch sinnf\u00e4llig hergerichtetes Anbieten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (hierzu unter II. und III.). Aus der Patentverletzung resultieren die zuerkannten Rechtsfolgen (hierzu unter IV.). Der Rechtsstreit wird nicht nach \u00a7 148 ZPO ausgesetzt (hierzu unter V.).<\/li>\n
  38. I.
    \nDie Kl\u00e4gerinnen sind bzw. waren aktivlegitimiert.<\/li>\n
  39. 1.
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 1) ist hinsichtlich s\u00e4mtlicher geltend gemachter Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/li>\n
  40. a)
    \nDie Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1) in Bezug auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungs-, R\u00fcckruf- und Vernichtungsanspruch folgt unmittelbar aus ihrer nunmehr erfolgten Eintragung in das Patentregister (vgl. K\u00fchnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Auflage 2020, Abschnitt D, Rn 105).<\/li>\n
  41. b)
    \nIn Bezug auf den Schadenersatz-\/Entsch\u00e4digungsanspruch sowie den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ist allein die materielle Rechtslage entscheidend (BGH, GRUR 2013, 713 \u2013 Fr\u00e4sverfahren). Der insoweit voll darlegungs- und beweisbelastete Kl\u00e4ger hat seine materielle Inhaberschaft darzulegen und zu beweisen. Es gelten die \u00fcblichen Beweislastregeln.<\/li>\n
  42. aa)
    \nEine Indizwirkung des Registers kann angesichts des elfmonatigen Zeitraums zwischen \u00dcbertragung und Umschreibung nicht angenommen werden.<\/li>\n
  43. bb)
    \nAllerdings ist die Kammer nach W\u00fcrdigung der von den Kl\u00e4gerinnen vorgelegten Dokumente davon \u00fcberzeugt, dass die Kl\u00e4gerin zu 1) nunmehr materielle Patentinhaberin ist.<\/li>\n
  44. Dir \u00dcbertragung auf die Kl\u00e4gerin zu 1) und die Kl\u00e4gerin zu 2) folgt unmittelbar aus dem als Anlage FBD-B-1 vorgelegten \u00dcbertragungsvertrag vom 26.06.2018.<\/li>\n
  45. Die Zeichnungsberechtigung der f\u00fcr die Kl\u00e4gerin zu 2) unterzeichnenden Personen folgt aus dem als Anlage FBD 13 vorgelegten Handelsregisterauszug, so dass insoweit ein blo\u00dfes Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen nicht hinreichend ist. Die Beklagte hat keine weiteren Umst\u00e4nde vorgetragen, die die Beweiskraft des Registers ersch\u00fcttern.<\/li>\n
  46. Dem Beweisantritt der Kl\u00e4gerinnen zur Zeichnungsberechtigung der f\u00fcr die D AG und die Kl\u00e4gerin zu 1) handelnden Personen durch Zeugenvernehmung war indes nicht nachzugehen. Denn jedenfalls haben die Kl\u00e4gerin zu 1) und die D AG das entsprechende Rechtsgesch\u00e4ft mittels der als Anlage FBD 16 vorgelegten Best\u00e4tigungsvereinbarung vom 07.05.2019 genehmigt. Die Zeichnungsberechtigung der dort handelnden Personen ist durch Vorlage der Handelsregisterausz\u00fcge in den Anlagen FBD 13, FBD 17 und FBD 18 nachgewiesen. Insoweit fehlt ebenfalls weiterer konkreter Gegenvortrag der Beklagten.<\/li>\n
  47. c)
    \nHinsichtlich der nunmehr durch die Kl\u00e4gerin zu 1) geltend gemachten Schadenersatzanspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin zu 2) folgt die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 1) daraus, dass diese nach einer mit Wirkung zum 08.05.2020 erfolgten Verschmelzung, durch welche die Kl\u00e4gerin zu 2) vollst\u00e4ndig in der Kl\u00e4gerin zu 1) aufgegangen ist, Gesamtrechtsnachfolgerin der Kl\u00e4gerin zu 2) ist. In Bezug auf die urspr\u00fcngliche Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin zu 2) wird auf die obigen Ausf\u00fchrungen verwiesen. Die Kl\u00e4gerin zu 2) wurde gemeinsam mit der Kl\u00e4gerin zu 1) materielle Inhaberin des Klagepatents durch \u00dcbertragungsvertrag vom 26.06.2018 und war ebenfalls Partei der Best\u00e4tigungsvereinbarung.<\/li>\n
  48. 2.
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 3) ist als exklusive Lizenznehmerin ebenfalls in Bezug auf s\u00e4mtliche geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert.<\/li>\n
  49. Der ausschlie\u00dfliche Lizenznehmer ist aus origin\u00e4rem Recht aktivlegitimiert (BGH, GRUR 2004, 738 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler). Die Abgrenzung zwischen einer einfachen und einer ausschlie\u00dflichen Lizenz erfolgt dahingehend, ob dem Lizenznehmer, wenn auch nur f\u00fcr ein umgrenztes Gebiet, ein ausschlie\u00dfliches Benutzungsrecht einger\u00e4umt wird. Die Lizenz kann dabei sachlich, r\u00e4umlich oder zeitlich eingeschr\u00e4nkt sein (Gro\u00df, Der Lizenzvertrag, 10. Auflage 2011, Kapitel A, Rn 37).<\/li>\n
  50. a)
    \nDie Kl\u00e4gerin zu 3) beruft sich insoweit auf die als Anlage FBD-B 3 vorgelegte Lizenzvereinbarung mit der Kl\u00e4gerin zu 1) vom 26.06.2018. Die Kammer ist nach Inaugenscheinnahme der vorgelegten Dokumente von der Wirksamkeit der Lizenzierung \u00fcberzeugt. Insbesondere die Zeichnungsbefugnis der handelnden Personen ist durch die Vorlage von Registerausz\u00fcgen nachgewiesen. Sp\u00e4testens aber folgt die Lizenzierung aus der als Anlage FBD 15 vorgelegten Best\u00e4tigungsvereinbarung, welche leserliche Unterschriften aufweist.<\/li>\n
  51. b)
    \nUnter Ber\u00fccksichtigung der vorgenannten Voraussetzungen handelt es sich bei der Lizenzvergabe um eine exklusive Lizenz. Die Bezugsvereinbarung dahingehend, dass die Kl\u00e4gerin zu 3) E und weitere Produkte von der Kl\u00e4gerin zu 1) bzw. autorisierten H\u00e4ndlern zu erwerben hat, f\u00fchrt zu keinem anderen Ergebnis. Hierbei handelt es sich um eine blo\u00dfe sachliche Beschr\u00e4nkung der Lizenz, die am Exklusivit\u00e4tscharakter nichts \u00e4ndert. Innerhalb dieser sachlichen Begrenzung ist die Patentinhaberin auf Grund der exklusiven Vereinbarung an einem eigenen Vertrieb weiterhin gehindert.<\/li>\n
  52. II.
    \nDas Klagepatent betrifft die Verwendung von T-Derivaten zur Behandlung von soliden Tumoren.<\/li>\n
  53. Nach Abschnitt [0001] des Klagepatents handelt es sich bei T um ein bekanntes Makrolidantibiotikum, welches von bestimmten Bakterien produziert wird. Es existieren diverse Tderivate, die unter anderem in den Verbindungen nach der in Abschnitt [0002] dargestellten Formel 1 bestehen.<\/li>\n
  54. Nach dem Klagepatent ist aus dem Stand der Technik eine Medikamentenkombination beinhaltend ein T-Makrolid zur Behandlung von Zell-Hyperproliferation (Abschnitt [0005]) bekannt. Ferner beschreibe die WO 94\/XXX immunsuppressive Wirkungen von T-Derivaten (Abschnitt [0006]). Ein weiteres Dokument aus dem Stand der Technik beschreibe immunsuppressive, antiangiogene und Tumor hemmende Wirkungen von T (Abschnitt [0007]). In der Druckschrift WO 94\/XXX wurde das T-Derivat 40-0-(2-Hydroxyethyl)T, in der Klagepatentschrift auch als Verbindung A bezeichnet, auch bekannt unter dem Handelsnamen E, ver\u00f6ffentlicht (Abschnitt [0008]).<\/li>\n
  55. Das Klagepatent beschreibt es als Notwendigkeit und damit als technische Aufgabe, das Instrumentarium zur Behandlung fester Tumore zu erweitern.<\/li>\n
  56. Zur L\u00f6sung schl\u00e4gt es eine Verwendung von XXXnach Anspruch 1 des Klagepatents vor, der sich in die folgenden Merkmale gliedern l\u00e4sst:<\/li>\n
  57. 1. XXX
    \n2. zur Verwendung in Kombination mit einem Aromataseinhibitor
    \n3. bei der Behandlung von hormonrezeptorpositiven Brusttumoren.<\/li>\n
  58. III.
    \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um ein klagepatentgem\u00e4\u00dfes Erzeugnis nach \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG.<\/li>\n
  59. Bei einem auf eine bestimmte Verwendung gerichteten Patent \u2013 so liegt der Fall hier \u2013 ist eine unmittelbare Verletzung dann zu bejahen, wenn der Patentverletzende den gesch\u00fctzten Stoff f\u00fcr die gesch\u00fctzte Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet hat (BGH, GRUR 2001, 730 \u2013 Trigonelitin). Eine solche sinnf\u00e4llige Herrichtung liegt vor, wenn das Arzneimittel so aufbereitet wird, dass es mit ihm absehbar zu dem gesch\u00fctzten therapeutischen Gebrauch kommt. Solches kann durch eine auf den speziellen Verwendungszweck abgestellte Formulierung und Konfektionierung des Arzneimittels sowie durch seine Dosierung, aber auch z.B. durch Beif\u00fcgung einer Gebrauchsanleitung in Form eines Beipackzettels oder einen Hinweis auf der Umverpackung geschehen (vgl. OLG D\u00fcsseldorf,GRUR 2017, 1107; vgl. auch OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2013, 11782; OLG D\u00fcsseldorf, BeckRS 2014, 21947 m. w. Nachw.).<\/li>\n
  60. Dies ist hier der Fall.<\/li>\n
  61. 1.
    \nBei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um den Wirkstoff XXX(E) nach Merkmal 1 des Klagepatents.<\/li>\n
  62. 2.
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist zur klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet.<\/li>\n
  63. Sowohl die Marktzulassung als auch das Label der K beschr\u00e4nken die Indikation der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf die Verwendung in Kombination mit G, einem Aromataseinhibitor im Sinne des Merkmals 2, zur Behandlung von hormonrezeptor-positiven Brusttumoren nach Merkmal 3.<\/li>\n
  64. IV.
    \nAus der festgestellten Patentverletzung folgen die zuerkannten Rechtsfolgen.<\/li>\n
  65. 1.
    \nDer Unterlassungsanspruch folgt aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V. \u00a7 139 Abs. 1 PatG. Er ist entsprechend der Antragskonkretisierung der Kl\u00e4gerinnen auf die sinnf\u00e4llige Herrichtung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Kombination gerichtet.<\/li>\n
  66. 2.
    \nDie Kl\u00e4gerinnen zu 1) und zu 3) haben ferner gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach (\u00a7 139 Abs. 2 PatG) f\u00fcr patentverletzende Handlungen. Die Tenorierung ber\u00fccksichtigt hierbei die Rechtsnachfolge der Kl\u00e4gerin zu 1) in Bezug auf die Anspr\u00fcche der Kl\u00e4gerin zu 2) vor dem Verschmelzungszeitpunkt.<\/li>\n
  67. Als Fachunternehmen h\u00e4tte die Beklagte die Patentverletzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB.<\/li>\n
  68. Die genaue Schadensh\u00f6he steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass den Kl\u00e4gerinnen durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von den Kl\u00e4gerinnen noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis \u00fcber den Umfang der Verletzungshandlungen sind, ist ein rechtliches Interesse der Kl\u00e4gerinnen an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, \u00a7 256 ZPO.<\/li>\n
  69. 3.
    \nDer Anspruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG.<\/li>\n
  70. Damit die Kl\u00e4gerinnen zu 1) und 3) in die Lage versetzt werden, ihre Schadensersatzanspr\u00fcche zu beziffern, steht ihnen gegen die Beklagte ferner ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu. Die Kl\u00e4gerinnen sind auf die Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgen; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/li>\n
  71. 4.
    \nDer Vernichtungsanspruch folgt aus \u00a7 140a Abs. 1 S. 1 PatG. Eine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit nach \u00a7 140a Abs. 4 ist angesichts dessen, dass der Beklagten vorbehalten bleibt, allein die Packungsbelege zu vernichten, nicht ersichtlich.<\/li>\n
  72. 5.
    \nEin Anspruch auf R\u00fcckruf besteht ebenfalls nach \u00a7 140a Abs. 3 PatG. Auch insoweit l\u00e4sst sich keine Unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit gem\u00e4\u00df \u00a7 140a Abs. 4 PatG ersehen.<\/li>\n
  73. V.
    \nDas Verfahren ist nicht nach \u00a7 148 ZPO auszusetzen.<\/li>\n
  74. 1.
    \nNach \u00a7 148 ZPO kann das Gericht bei der Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Vorgreiflichkeit ist aufgrund der angenommenen Verletzung des Schutzrechtes hinsichtlich des anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahrens gegeben. Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage stellt ohne Weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch f\u00fcr die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Wegen der gesetzlichen Regelung, die f\u00fcr die Anspr\u00fcche nach \u00a7\u00a7 139\u2009ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und f\u00fcr die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschlie\u00dfliche Zust\u00e4ndigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verf\u00fcgung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent nicht als Einwand im Verletzungsverfahren gef\u00fchrt werden. Jedoch darf dies nicht dazu f\u00fchren, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach \u00a7 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grunds\u00e4tzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 \u2013 Kurznachrichten; OLG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 \u2013 Az. I-2 U 64\/14, S. 29 f.).<\/li>\n
  75. 2.
    \nDie technisch nicht fachkundig besetzte Kammer kann nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass die Einspruchsabteilung das Klagepatent wegen fehlender Neuheit auf Grund der Entgegenhaltung D 36 vernichten wird.<\/li>\n
  76. Die Entgegenhaltung D 36 betrifft die Verwendung eines mTOR-Inhibitors in Kombination mit einem antimeoplastischen Antimetabolitermittel als Kombinationschemotherapie (Anlage B 3-BB11, Seite 2, Zeilen 30 ff.).<\/li>\n
  77. Als Antimerabolite sind auf Seite 10 in den Zeilen 20 ff. diverse repr\u00e4sentative Wirkstoffe aufgef\u00fchrt. Um zur klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung zu gelangen, muss der Fachmann zun\u00e4chst einen dieser Wirkstoffe mit E kombinieren. E wird auf Seite 9 in den Zeilen 14 ff. als bevorzugter mTOR-Inhibitor neben T und L genannt, wobei in den daran anschlie\u00dfenden Ausf\u00fchrungen L als besonders bevorzugt herausgestellt wird. Im weiteren Verlauf der Entgegenhaltung wird auf Seite 17 Folgendes offenbart (Anlage B 3-BB11, Seite 17, 3 ff.):<\/li>\n
  78. Es wird erwartet, dass die Kombinationen der vorliegenden Erfindung als Teil eines Chemotherapie-Cocktails verwendet werden, der je nach der Beschaffenheit der zu behandelnden Neoplaste ein oder mehre zus\u00e4tzliche Antineoplastika enthalten kann. Beispielsweise umfasst die vorliegende Erfindung auch die Verwendung der verwendeten mTOR-Inhibitor\/Antimerabolit-Kombination in Verbindung mit anderen Chemotherapeutika, wie [\u2026] hormonellen Mitteln ([\u2026], G oder H; [\u2026]<\/li>\n
  79. Hiervon ausgehend muss sich der Fachmann entscheiden, ob E in Kombination mit dem Antimerabolit \u00fcberhaupt zus\u00e4tzlich noch einen weiteren antineoplastischen Wirkstoff enthalten soll. Denn in der oben zitierten Stelle der Entgegenhaltung hei\u00dft es \u201eenthalten kann\u201c. Sollte sich der Fachmann dazu entschieden haben, tats\u00e4chlich einen weiteren antineoplastischen Wirkstoff hinzuzuf\u00fcgen, hat er aus der sich \u00fcber zehn Zeilen erstreckenden Aufz\u00e4hlung antineoplastischer Wirkstoffe die Aromatasehemmer Anatroxol oder H auszuw\u00e4hlen. Selbst unter Ber\u00fccksichtigung des Vortrags der Beklagten, wonach Anatrozol und H zum Priorit\u00e4tszeitpunkt ausschlie\u00dflich zur Behandlung von hormonrezeptor-positivem Brustkrebs Verwendung fanden und der Fachmann die entsprechende Krebsart als Behandlungsziel bei Nennung dieser Wirkstoffe unweigerlich mitlese, verbleibt es dabei, dass in einem ersten Schritt E auszuw\u00e4hlen ist, welches in der betreffenden Entgegenhaltung noch nicht einmal den bevorzugten Wirkstoff darstellt. Daran anschlie\u00dfend ist die Entscheidung zu treffen, ob \u00fcberhaupt ein weiteres antineoplastisches Mittel zuzusetzen ist. Es sind also diverse Kombinationen m\u00f6glich, von denen sich diejenigen, die E enthalten, gerade nicht, wie oben bereits er\u00f6rtert, als bevorzugt darstellen. Hiervon ausgehend kann die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer eine hinreichend eindeutige Offenbarung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre nicht feststellen.<\/li>\n
  80. Vor diesem Hintergrund ist die von den Kl\u00e4gerinnen in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgelegte Anlage FBD 118 nicht entscheidungserheblich, so dass es insoweit keines Schriftsatznachlasses seitens der Beklagten bedurfte.<\/li>\n
  81. 3.
    \nDie technisch nicht fachkundig besetzte Kammer kann nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass die Einspruchsabteilung das Klagepatent wegen unzul\u00e4ssiger Erweiterung widerrufen wird.<\/li>\n
  82. Nach Art. 100 lit.c) EP\u00dc kann als Einspruchsgrund vorgebracht werden, dass der Gegenstand eines europ\u00e4ischen Patents \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglichen Anmeldung, bei der Teilanmeldung \u00fcber den Inhalt der urspr\u00fcnglich eingereichten Stammanmeldung, hinausgehet. Der Inhalt in diesem Sinne ist alles, was der Fachmann unmittelbar und eindeutig der Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen unter Ber\u00fccksichtigung seines Fachwissens entnimmt (Sch\u00e4fers\/Sendrowski in Benkard, EP\u00dc, 3. Auflage 2019, Art. 123, Rn 85).<\/li>\n
  83. Zwar findet sich der erteilte Klagepatentanspruch 1, also die Kombination aus E und Aromataseinhibitor zur Behandlung von hormonrezeptor-positiven Brusttumoren nicht explizit als Anspruch in der Stammanmeldung ausformuliert.<\/li>\n
  84. Allerdings hei\u00dft es auf Seite 6 in den Zeilen 24-26 der Stammanmeldung WO 02\/066019 A2 (Anlage BB05):<\/li>\n
  85. Eine Kombination der Erfindung, umfassend ein chemotherapeutisches Mittel, das ein Aromataseinhibitor ist, ist besonders n\u00fctzlich bei der Behandlung von hormonrezeptor-positiven Tumoren, z.B. Brusttumoren.<\/li>\n
  86. In diesem Abschnitt werden also bereits zwei von drei Merkmalen des erteilten Klagepatentanspruchs 1 offenbart, n\u00e4mlich eine Wirkstoffkombination enthaltend einen Aromataseinhibitor zur Behandlung von hormonrezeptor-positiven Brusttumoren.<\/li>\n
  87. Unter Ber\u00fccksichtigung des Gesamtinhalts der Stammanmeldung kann die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass der Fachmann die Verwendung von E als Teil der oben genannten \u201eKombination der Erfindung\u201c nicht unmittelbar und eindeutig als zur Erfindung geh\u00f6rend offenbart ansieht.<\/li>\n
  88. F\u00fcr eine hinreichend eindeutige Offenbarung spricht zun\u00e4chst, dass E als bevorzugter Wirkstoff der Formel I in der Stammanmeldung offenbart wird, n\u00e4mlich auf Seite 1 im vorletzten Absatz (Anlage B 3-BB05) und dass E als einziger Wirkstoff eine Zusatzbezeichnung in der Stammanmeldung erhalten hat, n\u00e4mlich die Bezeichnung als \u201eCompound A\u201c. Diese Sichtweise wird durch die Einspruchsabteilung in ihrer Widerrufsentscheidung (Anlage B 3-BB10a) zum Schwesterpatent EP XXX, welches auf derselben Stammanmeldung basiert, geteilt.<\/li>\n
  89. In Bezug auf die Verwendung von E in der Kombinationstherapie mit einem Aromatasehemmer lehnt die Einspruchsabteilung in der oben zitierten Entscheidung eine Bevorzugung hingegen ab. Mithin kam sie zu dem Ergebnis, dass der Fachmann, um zum Wirkstoff E zu gelangen, wenigstens eine Auswahlentscheidung treffen muss.<\/li>\n
  90. Selbst unter Ber\u00fccksichtigung dieser Bewertung des Offenbarungsgehalts der Stammanmeldung, wonach E in der Stammanmeldung im Rahmen der Kombinationstherapie beinhaltend einen Aromatasehemmer nicht als bevorzugt, sondern gleichrangig neben den Wirkstoffen L und XXX offenbart sei (Anlage B3-BB 10a, S. 12, Rn 3.2.8), l\u00e4sst sich daraus nicht mit hinreichender Sicherheit schlie\u00dfen, dass die Einspruchsabteilung das Klagepatent als unzul\u00e4ssig erweitert ansieht. Denn im Parallelverfahren stellte die Einspruchsabteilung fest, dass der Fachmann, um zur dortigen Anspruchskombination zu gelangen, nicht nur E, sondern auch einen konkreten Aromatasehemmer, n\u00e4mlich den im dortigen Anspruch explizit genannten Wirkstoff G, aus einer Liste auszuw\u00e4hlen hatte. In Bezug auf diese Mehrzahl an Auswahlentscheidungen hat die Einspruchsabteilung eine hinreichend unmittelbare und eindeutige Offenbarung der dortigen patentgem\u00e4\u00dfen Lehre abgelehnt (Anlage B 3-BB10a, S. 13, Rn 3.2.9).<\/li>\n
  91. In Bezug auf das hiesige Klagepatent ist unter Ber\u00fccksichtigung der Ausf\u00fchrungen der Einspruchsabteilung zum Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung lediglich eine einzige Auswahl aus einer Liste von drei gleichrangig offenbarten Wirkstoffen zu treffen, um zur klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre zu gelangen. Die Kammer kann insoweit nicht feststellen, dass die Einspruchsabteilung die Auswahl von E nicht als zur Erfindung geh\u00f6rend offenbart ansieht.<\/li>\n
  92. Auch in Bezug auf pr\u00e4menopausale Frauen verbleibt es bei den vorgenannten Ausf\u00fchrungen. Bereits zum Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents war es bekannt, pr\u00e4menopausale Frauen auf Aromatasehemmer ansprechend zu machen (vgl. hierzu das als D100 im Anlagenkonvolut FBD102 vorgelegte Dokument aus dem Januar 2001).<\/li>\n
  93. Entgegen der Auffassung der Beklagten werden insoweit keine unterschiedlichen Ma\u00dfst\u00e4be in Bezug auf die Pr\u00fcfung der Neuheit und der unzul\u00e4ssigen Erweiterung angelegt. Denn in der dort zu bewertenden Entgegenhaltung D 36 war E bereits nicht aus einer \u00fcberschaubaren Liste von gleichrangig nebeneinandergestellten Wirkstoffen auszuw\u00e4hlen. Vielmehr offenbarte die betreffende Entgegenhaltung \u2013 wie oben dargestellt – den Wirkstoff XXX als besonders bevorzugt.<\/li>\n
  94. 4.
    \nDie technisch nicht fachkundig besetzte Kammer kann nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass die Einspruchsabteilung des EPA das Klagepatent wegen mangelnder Ausf\u00fchrbarkeit auf Grund unzureichender Offenbarung nach Art 83 EP\u00dc vernichten wird.<\/li>\n
  95. a)
    \nZur Bejahung der Ausf\u00fchrbarkeit einer Erfindung ist es nach Auffassung der Technischen Beschwerdekammern des EPA notwendig, dass in der Anmeldung zumindest glaubhaft gemacht wird, dass die in ihr enthaltene Lehre die angeblich gel\u00f6ste Aufgabe auch tats\u00e4chlich l\u00f6st. Nachtr\u00e4glich ver\u00f6ffentlichte Beweisst\u00fccke daf\u00fcr, dass der beanspruchte Gegenstand die Aufgabe tats\u00e4chlich l\u00f6st, werden ber\u00fccksichtigt, wenn an Hand der im Patent enthaltenen Offenbarung bereits glaubhaft erscheint, dass die Aufgabe tats\u00e4chlich gel\u00f6st wird (Rechtsprechung der Beschwerdekammern 2019, Abschnitt I.D.4.6).<\/li>\n
  96. b)
    \nDie als Anlagen FBD 109 bis FBD 114 vorgelegten, nach dem Priorit\u00e4tsdatum des Klagepatents ver\u00f6ffentlichten wissenschaftlichen Beitr\u00e4ge und Pressemitteilungen best\u00e4tigen, dass E in Kombination mit einem Aromatasehemmer eine zielgerichtete Anti-Tumor-Wirkung hat, die im Vergleich zu den \u00fcblicherweise verwendeten Chemotherapeutika mit weniger unerw\u00fcnschten Ereignissen assoziiert ist.<\/li>\n
  97. c)
    \nEs besteht keine hinreichende Sicherheit dahingehend, dass die Einspruchsabteilung diese nachver\u00f6ffentlichten Belege einer verbesserten Wirksamkeit der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Kombination auf Grund fehlender Plausibilit\u00e4t nicht zur Bejahung einer hinreichenden Ausf\u00fchrbarkeit heranziehen wird.<\/li>\n
  98. aa)
    \nIn den Abschnitten [0038] und [0039] des Klagepatents wird allgemein beschrieben, dass eine klagepatentgem\u00e4\u00dfe Wirkstoffkombination zu weniger Nebenwirkungen f\u00fchrt als eine blo\u00dfe Monotherapie, insbesondere bei gegen\u00fcber \u00fcblichen Chemotherapeutika resistenten Tumoren. In Beispiel B4 des Klagepatents (Abschnitt [0028]) wird beschrieben, dass der mit einer Verabreichung von Doxorubicin einhergehende Gewichtsverlust bei einer Kombination mit E nicht verschlimmert wird, in dem in Abschnitt [0031] offenbarten Beispiel B7 (E in Kombination mit einem antiangiogenen Wirkstoff) wird sogar von einer Gewichtszunahme berichtet. Schlie\u00dflich wird sowohl in dem Beispiel B6 als auch in dem Beispiel B7 eine antiangiogenese Aktivit\u00e4t des Wirkstoffs E beschrieben, also eine Hemmung der Blutgef\u00e4\u00dfbildung im Tumor, durch welche das Tumorwachstum unterbunden werden kann. Das Beispiel B7 beschreibt zwar insbesondere synergetische Effekte der Wirkstoffkombination von E und einem Antiangiogenehemmer, allerdings auch antiangiogenese Effekte bei der Verabreichung von E allein. Schlie\u00dflich beschreibt das Beispiel B7 dass E allein das Gewicht von Lymphknotenmetastasen reduziert.<\/li>\n
  99. Ausgehend von den oben genannten Beschreibungsstellen des Klagepatents erscheint die therapeutische Wirkung auf hormonrezeptor-positiven Brustkrebs glaubhaft. Insbesondere ist zu ber\u00fccksichtigen, dass es sich bei dem Lymphknotenstatus um einen wichtigen prognostischen Faktor bei der Behandlung von Brustkrebs handelt, was vom Den Haager Berufungsgericht in einem parallelen Verletzungsverfahren zum Klagepatent in seiner Entscheidung festgestellt (Anlage FBD 100\/100a\/100b, Rn 4.6 f.) und von der Beklagten nicht hinreichend in Abrede gestellt wurde.<\/li>\n
  100. bb)
    \nZu keinem anderen Ergebnis f\u00fchren die \u00c4u\u00dferungen der D AG im Erteilungsverfahren betreffend das Patent EP 2 XXX 103, welches die Behandlung eines speziellen Bauchspeicheldr\u00fcsentumors betraf.<\/li>\n
  101. Die dortige Patentinhaberin D AG f\u00fchrte dort unter anderem in einem Schriftsatz vom 10.04.2012 (Anlage B 5-BB44) aus:<\/li>\n
  102. Die Wirksamkeit von mTOR-Inhibitoren bei der Behandlung weiterer Tumorarten kann nicht einfach auf der Grundlage der vorherigen Verwendung derselben oder \u00e4hnlicher Substanzen bei der Behandlung anderer Tumore vorausgesagt werden. [\u2026]<\/li>\n
  103. Die Technische Beschwerdekammer stellte zu dem betreffenden Patent EP XXX daran anschlie\u00dfend in ihrer Entscheidung (Anlagen B 5-BB44) fest, dass sich neuroendokrine Tumore der Bauchspeicheldr\u00fcse von exokrinen Tumoren der Bauchspeicheldr\u00fcse unterscheiden und dass es erforderlich gewesen w\u00e4re, in der Ursprungsoffenbarung einige technische Beweise vorzulegen, die es dem Fachmann erlaubten, zu dem Schluss zu kommen, dass E f\u00fcr die Behandlung von PNETs geeignet sei.<\/li>\n
  104. S\u00e4mtliche der genannten Feststellungen sind allerdings in Zusammenhang zu den Unterarten des Bauspeicheldr\u00fcsenkrebses getroffen worden. Eine Allgemeing\u00fcltigkeit f\u00fcr alle Tumorarten l\u00e4sst sich hieraus nicht herleiten. Es mag sein, dass sich aus den dortigen Experimenten der Ursprungsoffenbarung keine hinreichenden Hinweise auf eine Wirkung auf eine konkrete Unterart des Bauchspeicheldr\u00fcsenkrebses finden lassen. Wie oben dargelegt, liegt der Sachverhalt in Bezug auf das Klagepatent insbesondere auf Grund des dort beschriebenen Einflusses von E auf den Lymphknotenstatus anders.<\/li>\n
  105. 5.
    \nDie Vernichtung des Klagepatents wegen fehlender erfinderischer T\u00e4tigkeit ausgehend von der Entgegenhaltung D 8 erscheint nicht hinreichend sicher.<\/li>\n
  106. a)
    \nDie Entgegenhaltung D8 betrifft eine Kombination von Aromatasehemmern und Chemotherapeutika zur Behandlung von Brustkrebs. Die D8 lehrt, dass die Verabreichung eines zytotoxischen Wirkstoffs verbessert wird und Nebenwirkungen verringert werden, wenn der Wirkstoff zusammen mit einem Aromatasehemmer verabreicht wird (vgl. D8, S. 4, Z. 15-19). Um zur klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung zu gelangen, hat der Fachmann das Chemotherapeutikum durch E zu ersetzen. Hierzu wird von der Beklagten vorgeschlagen, die Entgegenhaltung D 8 mit der Entgegenhaltung D 10, der Entgegenhaltung D 9 oder der Entgegenhaltung D 7 zu kombinieren.<\/li>\n
  107. Wie oben im Rahmen der hinreichenden Ausf\u00fchrbarkeit bereits dargelegt, kann die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass es der klagepatentgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung an Plausibilit\u00e4t fehlt. Soweit die Parteien im Rahmen der erfinderischen T\u00e4tigkeit darum streiten, ob auf Grund einer bestehenden Plausibilit\u00e4t der klagepatentgem\u00e4\u00dfen L\u00f6sung der Fachmann nach einer verbesserten Therapie f\u00fcr hormonrezeptor-positiven Brustkrebs suchte oder auf Grund fehlender Plausibilit\u00e4t lediglich nach einer Alternativtherapie zu suchen war (vgl. zu den Grunds\u00e4tzen die Auffassung der Technischen Beschwerdekammer zum Parallelpatent EP XXX, vorgelegt als Anlage B 6-BB57), so kann dieser Streit hier offenbleiben.<\/li>\n
  108. Denn auch unter Ber\u00fccksichtigung der Auffassung der Beklagten kann die Kammer nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass der Fachmann auf der Suche nach einer (wenigstens gleichwertigen) Alternative die von der Beklagten vorgelegten Entgegenhaltungen kombiniert h\u00e4tte und ausgehend von ihnen zu der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre gelangt w\u00e4re.<\/li>\n
  109. aa)
    \nDie von der Beklagten angef\u00fchrte Entgegenhaltung D 10 betrifft unter anderem den Wirkstoff E, hier unter dem Namen P offenbart.<\/li>\n
  110. Unter Ber\u00fccksichtigung des Offenbarungsgehalts der D 10 kann die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass der Fachmann den Wirkstoff XXX als wenigstens gleichwertig sicheres und wirksames Austauschmittel zu den in der D 8 offenbarten zytotoxischen Wirkstoffen angesehen h\u00e4tte.<\/li>\n
  111. Zwar wird in der D 10 im zweiten Satz offenbart, dass P eine gewisse Antitumorwirkung hat:<\/li>\n
  112. P has demonstrated in vitro anti-proliferative activity against a number of human tumor cell lines.<\/li>\n
  113. In deutscher \u00dcbersetzung:<\/li>\n
  114. P hat in vitro eine anti-proliferative Wirkung gegen eine Reihe von menschlichen Tumorzelllinien gezeigt.<\/li>\n
  115. Es handelt sich hier allerdings um ein blo\u00dfes Experiment in vitro. Konkrete in vivo-Experimente sind hingegen nicht offenbart. Dar\u00fcber hinaus werden auch Misserfolge mit P offenbart. Im drittletzten Satz der D 10 wird n\u00e4mlich eine Resistenz einer konkreten Zelllinie in vitro beschrieben.<\/li>\n
  116. F\u00fcr den Fachmann in dem konkreten technischen Fachgebiet ist eine jedenfalls gewisse Erfolgserwartung notwendig, um eine Entgegenhaltung zur Kombination heranzuziehen. Eine derart vage Offenbarung wie in der D 10 ist hierf\u00fcr nicht ausreichend.<\/li>\n
  117. Entgegen der Auffassung der Beklagten h\u00e4tte der Fachmann hier nicht den sogenannten \u201etry and see\u201c-Ansatz verfolgt. Dieser wird von den Beschwerdekammern des EPA wie folgt definiert (Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammern 2019, I.D.7.2):<\/li>\n
  118. Wenn weder die Umsetzung noch die Erprobung eines im Stand der Technik vorgeschlagenen Ansatzes irgendwelche besonderen technischen Schwierigkeiten mit sich bringt, dann ist die \u00dcberlegung, dass der Fachmann zumindest eine \u201etry and see\u201c-Haltung eingenommen h\u00e4tte, ein Grund f\u00fcr die Verneinung der erfinderischen T\u00e4tigkeit. [\u2026] Der Fachmann w\u00fcrde es vorziehen, zu pr\u00fcfen, ob die von ihm ersonnene technische L\u00f6sung funktioniert, statt das Projekt aufzugeben, weil der Erfolg nicht sicher ist.<\/li>\n
  119. Hier w\u00e4ren zur Erprobung der Wirksamkeit von E aber aufwendige Experimente in vitro und in vivo sowie klinische Studien notwendig. Es w\u00e4ren demnach erhebliche technische Schwierigkeiten zu \u00fcberwinden. Die Kombination der beiden Entgegenhaltungen stellt mithin eine unzul\u00e4ssige r\u00fcckschauende Betrachtungsweise dar.<\/li>\n
  120. bb)
    \nDie klagepatentgem\u00e4\u00dfe Erfindung erscheint auch bei einer Kombination der D 8 und der Entgegenhaltung D 9 nicht naheliegend.<\/li>\n
  121. Die D 9 offenbart die Anti-Tumorwirkung des T-Derivats Temsirolimus. E findet hingegen keine Erw\u00e4hnung. Zwar handelt es sich bei Temsirolimus ebenfalls um ein T-Derivat. Aus der D 9 selbst ist allerdings nicht ersichtlich, dass andere T-Derivate eine \u00e4hnliche therapeutische Wirkung haben wie Temsirolimus. Zu einem m\u00f6glichen allgemeinen Fachwissen dahingehend tr\u00e4gt die Beklagte nicht hinreichend konkret vor. Der \u201etry and see\u201c-Ansatz ist insoweit \u2013 wie oben dargelegt \u2013 nicht anwendbar.\n

    cc)
    \nIn Bezug auf eine Kombination der D8 mit der Entgegenhaltung D 7 lassen sich ebenfalls gute Argumente f\u00fcr eine erfinderische T\u00e4tigkeit finden.<\/li>\n

  122. Die D 7 betrifft die Kombination aus einem Q und T bzw. dessen Derivaten. Die D 7 benennt die Behandlung von Brustkrebs als therapeutische Wirkung der Kombination (deutsche \u00dcbersetzung der D7, Seite 13 Mitte). Ferner benennt sie als T-derivat ausdr\u00fccklich E und verwendet hierf\u00fcr die Bezeichnung Verbindung B. Unter Abschnitt A (Seite 14 f.) werden die Ergebnisse eines in vitro \u2013 Tests offenbart, unter Abschnitt B (Seite 15 f.) die Ergebnisse eines in vivo \u2013 Experiments.<\/li>\n
  123. Bei dem f\u00fcr den Fachmann aussagekr\u00e4ftigerem in vivo \u2013 Experiment wurden die Tumorvolumina einer Kontrollgruppe mit den Tumorvolumina bei der Gabe von W allein, E allein, T allein, E in Kombination mit W sowie T in Kombination mit W miteinander verglichen. W schnitt bei der Monotherapie am besten ab. Bei der Kombinationstherapie erreichten E und T \u00e4hnliche Ergebnisse. Die Kombinationstherapie f\u00fchrte dabei insgesamt zu erheblich besseren Ergebnissen als die Monotherapie. Sollte der Fachmann also die D 7 als Kombinationsdokument f\u00fcr einen Austausch des Chemotherapeutikums in der D 8 zu Rate ziehen, erkennt er, dass W sowohl in der Monotherapie als auch in der Kombination die besten Ergebnisse erzielt und deshalb die Verwendung von W gegen\u00fcber E bevorzugen. Die Auswahl von E stellt wiederum eine unzul\u00e4ssige r\u00fcckschauende Betrachtungsweise dar.<\/li>\n
  124. 6.
    \nAusgehend von der Entgegenhaltung D 7 als n\u00e4chstliegendem Stand der Technik lassen sich ebenfalls noch gute Argumente f\u00fcr das Bejahen der erfinderischen T\u00e4tigkeit finden.<\/li>\n
  125. Zwar offenbart die D 7 E als Anti-Tumor-Mittel. Allerdings erscheint es zweifelhaft, dass der Fachmann ausgehend von der D 7 \u00fcberhaupt eine Veranlassung hatte, E als Ausgangspunkt f\u00fcr die Forschung nach weiteren wirksamen Anti-Tumor-Kombinationsmedikamenten zu verwenden. Denn die D 7 offenbart, dass E eine schlechtere Anti-Tumor-Wirkung aufweist als T oder W. Eine Veranlassung, E als Ausgangspunkt weiterer Kombinationen zu nehmen, bestand nicht, weil die D 7 dem Fachmann durch die in vivo \u2013 Versuche zwei wirksamere Ausgangspunkte zur Verf\u00fcgung stellt.<\/li>\n
  126. 7.
    \nIn Bezug auf die Entgegenhaltung D 9 als Ausgangspunkt erscheint es bereits zweifelhaft, dass es sich insoweit um den n\u00e4chstliegenden Stand der Technik handelt. Denn die D 9 offenbart weder E noch einen Aromatasehemmer, sondern vielmehr Temsirolimus in Kombination mit einer Anti\u00f6strogentherapie. Selbst wenn der Fachmann also die Entgegenhaltung D 7 als Kombinationsdokument in Betracht gezogen und aus ihr E als Austauschmittel f\u00fcr Temsirolimus ausgew\u00e4hlt h\u00e4tte, so liefert die D 7 keinen Anhaltspunkt f\u00fcr einen Aromatasehemmer. Zu einem angeblichen allgemeinen Fachwissen, wonach es sich bei Aromatasehemmern und einer Anti\u00f6strogentherapie um vergleichbare Austauschmittel handelt, fehl es an hinreichend konkreten Vortrag der Beklagten.<\/li>\n
  127. 8.
    \nDie weiteren von der Beklagten angef\u00fchrten Entgegenhaltung und Kombinationen liegen weiter von der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Erfindung weg, so dass es insoweit keiner weiteren Er\u00f6rterung bedarf.<\/li>\n
  128. VI.
    \nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO. Hierbei ist die Kl\u00e4gerin zu 1) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf Grund der vollzogenen Verschmelzung berechtigt, im Kostenfestsetzungsverfahren die Kosten der Kl\u00e4gerin zu 2), die bis zum Verschmelzungszeitpunkt (08.05.2020) entstanden waren, geltend zu machen.<\/li>\n
  129. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7 709 ZPO. Auf Antrag der Kl\u00e4gerinnen waren Teilsicherheiten festzusetzen.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungen Nr. 3070 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 3. November 2020, Az. 4a O 60\/19<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[94,2],"tags":[],"class_list":["post-8627","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-94","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8627","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=8627"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8627\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8628,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8627\/revisions\/8628"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=8627"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=8627"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=8627"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}