{"id":8531,"date":"2020-10-19T14:19:05","date_gmt":"2020-10-19T14:19:05","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8531"},"modified":"2020-10-19T14:45:35","modified_gmt":"2020-10-19T14:45:35","slug":"4c-o-25-20-pharmazeutische-zusammensetzung-4","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8531","title":{"rendered":"4c O 25\/20 – Pharmazeutische Zusammensetzung 4"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 3038
\n<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 03. Juli 2020, Az. 4c O 25\/20<\/p>\n

    \n
  1. I. Der Verf\u00fcgungsbeklagten wird untersagt<\/li>\n
  2. eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend<\/li>\n
  3. a) von 5 % bis 40 % nach Gewicht an A
    \nb) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistofftr\u00e4ger, umfassend mikrokristalline Cellulose und St\u00e4rke in einem Gewichtsverh\u00e4ltnis im Bereich von 1:1 \u2013 1:15;
    \nwobei mindestens eine Dosierungseinheit der pharmazeutischen Zusammensetzung ein Aufl\u00f6sungsprofil in 0,05 N HCl aufweist, gemessen gem\u00e4\u00df einem Aufl\u00f6sungstest, der in einer USP 2-Vorrichtung bei einer Temperatur von 37\u00b0C \uf0b1 0,5\u00b0C und bei einer Rotationsgeschwindigkeit von 75 U\/min durchgef\u00fchrt wird, die von 50% bis 125% einer Zielmenge des As umfasst, die nicht sp\u00e4ter als etwa 30 Minuten nach Beginn des Tests aus der Zusammensetzung freigesetzt wird, n\u00e4mlich<\/li>\n
  4. A B 30 g Filmtabletten (\u2026),<\/li>\n
  5. A B 60 g Filmtabletten (\u2026),<\/li>\n
  6. A B 30 g Filmtabletten (\u2026),<\/li>\n
  7. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu besitzen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/li>\n
  8. II. Der Verf\u00fcgungsbeklagten wird f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahme Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an ihrem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer angedroht.<\/li>\n
  9. II. Die Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungsbeklagte.<\/li>\n
  10. III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung wird von einer Sicherheitsleistung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in H\u00f6he von EUR 1.000.000,00 abh\u00e4ngig gemacht. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Europ\u00e4ischen Union als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/li>\n
  11. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  12. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagte im Wege des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 3 260 XXX B1 (nachfolgend Verf\u00fcgungspatent, Anlage rop 5, 5a) auf Unterlassung in Anspruch. Das Verf\u00fcgungspatent stellt – wie das Verf\u00fcgungspatent EP 3 395 XXX aus dem Parallelverfahren 4c O 24\/20 – eine Teilanmeldung aus dem europ\u00e4ischen Patent 1 663 XXX B2 (nachfolgend Stammpatent, Anlage PM 43) dar, welches aus der WO 2005\/034XXX (nachfolgend Stammanmeldung, Anlage PM 46) angemeldet wurde. Die Anmeldung des Verf\u00fcgungspatentes (Anlage rop 17), welches die Priorit\u00e4t vom 12. September 2003 aus der US 50 22 XX in Anspruch nimmt, erfolgte am 10. September 2004, die Offenlegung der Anmeldung am 27. Dezember 2017. Der Hinweis auf die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents wurde am 17. April 2019 ver\u00f6ffentlicht. Eingetragene Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents ist die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin. Das Verf\u00fcgungspatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft.<\/li>\n
  13. In einem gegen den Rechtsbestand des Stammpatentes gef\u00fchrten Einspruchsbeschwerdeverfahren (Aktenzeichen T 1063\/15) erging am 12. April 2018 eine den Rechtsbestand best\u00e4tigende Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer (Anlage rop 14, 14a).<\/li>\n
  14. Gegen die Erteilung des Klagepatentes erhob unter anderem die Verf\u00fcgungsbeklagte Einspruch (Anlage rop 13, 13a), \u00fcber den die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes noch nicht entschieden hat.<\/li>\n
  15. Das in englischer Sprache erteilte Verf\u00fcgungspatent betrifft eine Schnellaufl\u00f6sungsformulierung enthaltend A HCl. Der von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents hat in englischer Sprache folgenden Wortlaut:<\/li>\n
  16. \u201eA pharmaceutical composition
    \na) from 5 % to 40 % weight of A HCl;
    \nb) a pharmaceutically acceptable excipient comprising microcrystalline cellulose and starch in a weight ration ranging from 1.1 \u2013 15:1;
    \nwherein at least one dosage unit of the pharmaceutical composition has a dissolution profile in 0.05 N HCl, measured Bing to a dissolution test conducted in a USP 2 apparatus at a temperature of 37\u00b0C \uf0b1 0,5\u00b0C, and at a rotation speed of r.p.m., which comprises from 50% to 125% of a target amount of the A being released from the composition no later than about 30 minutes from the start of the test.\u201d<\/li>\n
  17. In deutscher \u00dcbersetzung hat der Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:<\/li>\n
  18. \u201eEine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend
    \na) von 5% bis 40% nach Gewicht an A
    \nb) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistofftr\u00e4ger, umfassend mikrokristalline Cellulose und St\u00e4rke in einem Gewichtsverh\u00e4ltnis im Bereich von 1:1 \u2013 1:15;
    \nwobei mindestens eine Dosierungseinheit der pharmazeutischen Zusammensetzung ein Aufl\u00f6sungsprofil in 0,05 N HCl aufweist, gemessen gem\u00e4\u00df einem Aufl\u00f6sungstest, der in einer USP 2-Vorrichtung bei einer Temperatur von 37\u00b0C \uf0b1 0,5\u00b0C und bei einer Rotationsgeschwindigkeit von 75 U\/min durchgef\u00fchrt wird, die von 50% bis 125% einer Zielmenge des As umfasst, die nicht sp\u00e4ter als etwa 30 Minuten nach Beginn des Tests aus der Zusammensetzung freigesetzt wird.\u201c<\/li>\n
  19. \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft des indischen Generikakonzerns B und vertreibt die Generika des Konzerns in Deutschland. Ihre niederl\u00e4ndische Schwestergesellschaft B B.V. h\u00e4lt eine deutsche Marktzulassung an dem Generikum A B mit Wirkstoffkonzentrationen in H\u00f6he von 30, 60 und 90 mg (nachfolgend angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin lie\u00df der niederl\u00e4ndischen Schwestergesellschaft mit Schreiben vom 27. Februar 2020 eine Berechtigungsanfrage zukommen (Anlage rop 1, rop 1a), auf welche diese mit Schreiben vom 12. M\u00e4rz 2020 antwortete (Anlage rop 2, 2a), dass Schutzrechte respektiert w\u00fcrden. Auf ein weiteres Schreiben der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin an die niederl\u00e4ndische Schwestergesellschaft und die Verf\u00fcgungsbeklagte vom 30. M\u00e4rz 2020 (Anlage rop 3, 3a) reagierte die niederl\u00e4ndische Schwestergesellschaft mit Schreiben vom 6. April 2020 (Anlage rop 4, rop 4a), in welchem sie geltend machte, dass nicht klar sei, aufgrund welcher Tatsachen die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu der Annahme gelange, dass eine Eintritt in den deutschen Markt beabsichtigt sei.<\/li>\n
  20. Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragte die Listung in der Lauer-Taxe f\u00fcr den 1. Mai 2020.<\/li>\n
  21. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist auch in Polen zugelassen und die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erwarb das Generikum A B 30 mg im Rahmen eines Testkaufs und untersuchte es. Im Hinblick auf die Zusammensetzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und der durchgef\u00fchrten Analyse wird auf die als Anlage rop 11, 11a \u00fcberreichte eidesstattliche Versicherung von Frau C verwiesen.<\/li>\n
  22. Die Verf\u00fcgungsbeklagte legte eine privatgutachterliche Stellungnahme von Herrn Prof. D (Anlage PM 44), welche von der Einsprechenden E im Einspruchsverfahren eingereicht wurde, und ein Privatgutachten von Herrn Dr. F (Anlage PM 48, 48a) vor. Beide Gutachten besch\u00e4ftigen sich mit der Frage des Rechtsbestandes des Verf\u00fcgungspatentes.<\/li>\n
  23. \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, dass sowohl ein Verf\u00fcgungsanspruch als auch ein Verf\u00fcgungsgrund vorliegen w\u00fcrden. Unstreitig mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre nach dem Verf\u00fcgungspatent Gebrauch, so dass ein Verf\u00fcgungsanspruch bestehe.
    \nAuch ein Verf\u00fcgungsgrund liege vor. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents sei hinreichend gesichert. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen das Verf\u00fcgungspatent geltend gemachten Einspruchsgr\u00fcnde der fehlenden erfinderischen T\u00e4tigkeit, der unzul\u00e4ssigen Erweiterung und der unzureichenden Offenbarung seien bereits im Wesentlichen von der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes im Einspruchsbeschwerdeverfahren T 1063\/XX \u00fcber das Stammpatent des Verf\u00fcgungspatents behandelt und mit Entscheidung vom 12. April 2018 zur\u00fcckgewiesen worden.
    \nDie Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent beruhe gem\u00e4\u00df Art. 56 EP\u00dc auf erfinderischer T\u00e4tigkeit. Die Erfindung sei nicht nahegelegt. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten vorgelegten Dokumente aus dem Stand der Technik, Franceschini et al., \u201eA: a calcimimetic agent for the management of primary and secondary hyperparathyroidism, Expert Opin. Investig. Drugs, 12, 32003, Seiten 1413-1421 (Anlage rop 15, rop 15a, nachfolgend PM 27 oder Franceschini) und die US 6 211 XXX B1 (Anlage rop 16, 16a, nachfolgend PM 26 oder Wagenen) seien bereits von der Technischen Beschwerdekammer in ihrer Entscheidung betreffend das Stammpatent gew\u00fcrdigt worden, welche festgestellt habe, dass von diesen Druckschriften ausgehend als Stand der Technik zum Gegenstand der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent nicht ohne erfinderische T\u00e4tigkeit gelangt werden k\u00f6nne.
    \nFerner ergebe sich der Gegenstand der Erfindung unmittelbar und eindeutig aus der urspr\u00fcnglichen Anmeldung des Verf\u00fcgungspatentes (Anlage rop 17, deutsche \u00dcbersetzung auszugsweise als Anlage rop 17a, 17b) sowie dem Stammpatent. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagte beanstande, dass die urspr\u00fcngliche Anmeldung im Patentanspruch 1 1 Gew.% bis 5 Gew.% eines Bindemittels und ein Sprengmittel enthalte, so dass der Gegenstand des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatentes nicht urspr\u00fcnglich offenbart sei, sei dies unzutreffend. Denn der Gegenstand der Erfindung nach dem Klagepatent folge aus der Kombination der Anspr\u00fcche 28 (der auf die Anspr\u00fcche 27, 12 und 1 zur\u00fcckverweist) des Stammpatentes in Kombination mit dem Anspruch 35 (R\u00fcckbezug auf Beispiel 1). Gleiches ergebe sich ausgehend von der urspr\u00fcnglichen Anmeldung des Verf\u00fcgungspatentes, in welcher die Anspr\u00fcche des Stammpatentes als Ausf\u00fchrungsbeispiele \u00fcbernommen worden seien. Weder das Ausf\u00fchrungsbeispiel 1 der Anmeldung noch Anspruch 1 des Stammpatentes w\u00fcrden ein Bindemittel und ein Sprengmittel vorsehen.
    \nEine ausreichende Offenbarung liege \u00fcberdies vor, da der Fachmann wisse, dass zur Feststellung der Aufl\u00f6sungsgeschwindigkeit eine w\u00e4ssrige L\u00f6sung notwendig sei, so dass f\u00fcr die 0,05 N HCl Wasser als L\u00f6sungsmittel gew\u00e4hlt w\u00fcrde. Dabei w\u00fcrde der Fachmann f\u00fcr die Menge an L\u00f6sungsmittel 900 ml w\u00e4hlen, was seinem allgemeinen Fachwissen entspreche, wie sich auch aus dem von der Verf\u00fcgungsbeklagten vorgelegten Privatgutachten von Herrn Dr. F (Anlage PM 48, 48a) unter Ziffer 6.33 entnehmen lasse. Die Erfindung sei auch \u00fcber die gesamte Breite des Anspruchs offenbart.<\/li>\n
  24. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  25. zu erkennen wie geschehen.<\/li>\n
  26. Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/li>\n
  27. der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aufzugeben, gem\u00e4\u00df \u00a7 110 ZPO binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist eine Prozesskostensicherheit f\u00fcr s\u00e4mtliche zu erwartende Prozesskosten der Verf\u00fcgungsbeklagten in einer vom Gericht zu bestimmenden H\u00f6he, jedoch mindestens 65.000,- EUR zu stellen, und f\u00fcr den Fall, dass die Sicherheit nicht binnen dieser Frist geleistet wird, den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung f\u00fcr zur\u00fcckgenommen zu erkl\u00e4ren;<\/li>\n
  28. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/li>\n
  29. Sie meint, es fehle an der Glaubhaftmachung eines Verf\u00fcgungsgrundes. Bereits das Vorliegen eines Sonderfalles mit Eintritt eines Generikums in den Markt k\u00f6nne nicht festgestellt werden, da die Festsetzung von Festbetr\u00e4gen und damit ein Preisverfall fr\u00fchestens 22 Monate nach Eintritt des Generikums in den Markt erfolge. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes sei nicht hinreichend gesichert, da sich das Verf\u00fcgungspatent im Einspruchsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen werde. Das Verf\u00fcgungspatent sei unzul\u00e4ssig erweitert, unzureichend offenbart und beruhe nicht auf erfinderischer T\u00e4tigkeit.
    \nAuch fehle es an der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderlichen Dringlichkeit. Denn trotz Vorhandenseins von A-Generika auf dem deutschen und europ\u00e4ischen Markt habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bisher keine weiteren Wettbewerber gerichtlich in Anspruch genommen.<\/li>\n
  30. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin tritt diesem Vorbringen entgegen.<\/li>\n
  31. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  32. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  33. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet.<\/li>\n
  34. I.
    \nDer von der Verf\u00fcgungsbeklagten gestellte Antrag auf Leistung von Prozesskostensicherheit nach \u00a7 110 ZPO ist unbegr\u00fcndet. Die Einrede kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht erhoben werden, da die Vorschrift des \u00a7 110 ZPO auf solche Verfahren nicht anwendbar ist.<\/li>\n
  35. Dies entspricht der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Landgerichts D\u00fcsseldorf (Kammer, Urt. v. 8. Mai 2017, 4c O 42\/17; InstGE 5, 234 in Abkehr von InstGE 4, 287).<\/li>\n
  36. Das Verf\u00fcgungsverfahren dient dazu, solche Anspr\u00fcche einstweilen zu sichern, mit deren Durchsetzung der Anspruchsteller deswegen nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden kann, weil ein solches Hauptsacheverfahren zu viel Zeit in Anspruch n\u00e4hme, um die Rechtsdurchsetzung effektiv zu gew\u00e4hrleisten, sei es, weil durch den Zeitablauf die Durchsetzbarkeit der Anspr\u00fcche geschm\u00e4lert oder endg\u00fcltig verhindert zu werden droht, oder, weil die Anspr\u00fcche ohnehin zeitlich begrenzt sind, wie etwa der Unterlassungsanspruch aus einem nur zeitlich begrenzt g\u00fcltigen technischen Schutzrecht. Deswegen ist das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht etwa ein lediglich besonders eilig zu betreibendes \u201eKlage\u201cverfahren, sondern ein prozessualer Rechtsstreit besonderer Art. Er ist auf eine summarische Entscheidung gerichtet und gehorcht daher nur insoweit den allgemeinen prozessualen Vorschriften, sofern diese nicht mit den in den \u00a7\u00a7 916 bis 945 ZPO niedergelegten Besonderheiten des Eilverfahrens in Widerspruch stehen. Es ist deswegen anerkannt, dass bestimmte prozessuale Vorschriften nicht auf das Verf\u00fcgungsverfahren anwendbar sind.<\/li>\n
  37. Hierzu geh\u00f6rt auch die Vorschrift des \u00a7 110 ZPO: Das dort geregelte Institut der Prozesskostensicherheit und die M\u00f6glichkeit des Beklagten, eine prozesshindernde Einrede bei mangelnder Prozesskostensicherheit zu erheben, ist mit den dargelegten Grunds\u00e4tzen des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens unvereinbar, und zwar auch dann, wenn \u00fcber den Antrag auf einstweilige Verf\u00fcgung aufgrund m\u00fcndlicher Verhandlung durch Urteil entschieden wird (OLG K\u00f6ln, Magazindienst 2004, 1255; OLG Frankfurt IPRax 2002, 222; OLG Hamburg GRUR 1999, 91; LG D\u00fcsseldorf InstGE 5, 234; Z\u00f6ller\/Herget, a.a.O., \u00a7 110 Rdn. 3; a.A. OLG K\u00f6ln ZIP 1994, 326; LG D\u00fcsseldorf InstGE 4, 287). Zwar ist auch der im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren in Anspruch genommene Antragsgegner bzw. Verf\u00fcgungsbeklagte grunds\u00e4tzlich schutzbed\u00fcrftig gegen\u00fcber etwaigen Schwierigkeiten bei der Vollstreckung eines Kostentitels, die alleine auf dem Umstand beruhen, dass die Gegenpartei nicht innerhalb des Europ\u00e4ischen Wirtschaftsraums ans\u00e4ssig und mit dem Sitzstaat der Gegenpartei eine Gegenseitigkeit der Vollstreckung nicht v\u00f6lkerrechtlich gew\u00e4hrleistet ist. Dieses Schutzbed\u00fcrfnis, dem \u00a7 110 ZPO Rechnung tragen will, muss indes zur\u00fccktreten gegen\u00fcber dem Bed\u00fcrfnis des Anspruchstellers, der \u2013 ob zu Recht oder zu Unrecht \u2013 geltend macht, seine Anspruchsdurchsetzung und -sicherung sei es so dringlich, dass er damit nicht auf ein Hauptsacheverfahren verwiesen werden k\u00f6nne. K\u00f6nnte dem Antragsteller bzw. Verf\u00fcgungskl\u00e4ger im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren entgegengehalten werden, er m\u00fcsse zun\u00e4chst Prozesskostensicherheit leisten, w\u00fcrde das prozessuale Instrument der einstweiligen Verf\u00fcgung weitgehend entwertet. Der Streit um das Ob und um die H\u00f6he der Prozesskostensicherheit sowie darum, ob eine angeordnete Sicherheit ordnungsgem\u00e4\u00df geleistet worden ist, kann so viel Zeit in Anspruch nehmen, dass eine zeitnahe Entscheidung in der Sache nicht mehr gew\u00e4hrleistet w\u00e4re. Beispielsweise k\u00f6nnte ein Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber einen Verf\u00fcgungsantrag dadurch entwertet werden, dass der Verf\u00fcgungsbeklagte \u2013 was bei Anwendung des \u00a7 110 ZPO zul\u00e4ssig w\u00e4re \u2013 erst in diesem Termin die Einrede nach \u00a7 110 ZPO erhebt. Ebenso wenig ist es einem au\u00dferhalb des EWR ans\u00e4ssigen Antragsteller zumutbar, schon bei oder jedenfalls kurz nach Antragstellung und jedenfalls vor Erhebung der Einrede nach \u00a7 110 ZPO gleichsam vorbeugend Sicherheit zu leisten, denn er kann die H\u00f6he der zu leistenden Sicherheit nicht im Vornhinein kennen und kann auch nicht allein wegen seines Sitzes au\u00dferhalb des Europ\u00e4ischen Wirtschaftsraums gezwungen sein, sich den Zugang zu einem Eilverfahren durch die vorsorgliche Leistung einer Sicherheit f\u00fcr die Prozesskosten \u201ezu erkaufen\u201c.<\/li>\n
  38. Anders als die Verf\u00fcgungsbeklagte meint, ist durch die Bestimmung eines Termins zur m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber den Verf\u00fcgungsantrag auch noch nicht eine solche \u201eEntschleunigung\u201c eingetreten, dass nunmehr das Interesse der Verf\u00fcgungsbeklagten an einer Sicherheit f\u00fcr die Prozesskosten \u00fcberwiege. Die Bestimmung eines Termins zur m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber einen Verf\u00fcgungsantrag dient \u2013 zumal im Patentverletzungsprozess \u2013 dazu, bei Erlass der notwendiger Weise summarischen Entscheidung \u00fcber den Verf\u00fcgungsantrag eine m\u00f6glichst hohe Gew\u00e4hr f\u00fcr eine Entscheidung zu haben, die sich nicht im Nachhinein und namentlich in einem etwaigen anschlie\u00dfenden Hauptsacheverfahren als falsch erweist. Die damit einhergehende Verz\u00f6gerung tr\u00e4gt deshalb zur Wahrung der wechselseitigen Interessen bei und kann deswegen nicht zur Begr\u00fcndung daf\u00fcr herangezogen werden, den Verf\u00fcgungskl\u00e4ger zus\u00e4tzlich mit der B\u00fcrde einer Prozesskostensicherheit wirtschaftlich und zeitlich zu belasten.<\/li>\n
  39. \nII.
    \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG.<\/li>\n
  40. Es kann festgestellt werden, dass ein Verf\u00fcgungsanspruch besteht.<\/li>\n
  41. 1.
    \nDas Verf\u00fcgungspatent sch\u00fctzt eine Schnellaufl\u00f6sungsformulierung enthaltend A.<\/li>\n
  42. Zum Hintergrund der Erfindung erl\u00e4utert das Verf\u00fcgungspatent, dass kalziumrezeptoraktive Verbindungen im Stand der Technik grunds\u00e4tzlich bekannt sind, beispielsweise als A, welches im US-Patent 6 001 XXX beschrieben wird. Solche kalziumrezeptoraktive Verbindungen k\u00f6nnen unl\u00f6slich oder kaum l\u00f6slich in Wasser sein, spezielle in ihrem nicht-ionisierten Zustand. Beispielsweise hat, so die Verf\u00fcgungspatentschrift, A eine L\u00f6slichkeit in Wasser von wenigstens 1 \uf067g\/ml bei neutralem pH. Die L\u00f6slichkeit von A kann bis ungef\u00e4hr 1,6 mg\/ml reichen, wenn der pH von ungef\u00e4hr 3 bis ungef\u00e4hr 5 reicht. Jedoch sinkt die L\u00f6slichkeit von A auf ungef\u00e4hr 0,1 mg\/ml, wenn der pH unter 1 liegt. Eine solche begrenzte L\u00f6slichkeit kann die Anzahl der Formulierungen und der Zufuhroptionen, welche f\u00fcr die kalziumrezeptoraktiven Verbindungen verf\u00fcgbar sind, reduzieren. Begrenzte Wasserl\u00f6slichkeit kann dann eine niedrige Bioverf\u00fcgbarkeit der Verbindungen bedingen.<\/li>\n
  43. Das Verf\u00fcgungspatent schildert ausgehend von diesem Stand der Technik den Bedarf, die Aufl\u00f6sbarkeit der kalziumrezeptoraktiven Verbindung aus einer Dosierform zu maximieren und dies m\u00f6glichst w\u00e4hrend der in vivo-Exposition. Es besteht ferner ein Bed\u00fcrfnis, die Bioverf\u00fcgbarkeit der kalziumrezeptoraktiven Verbindung w\u00e4hrend der in vivo-Exposition zu verbessern.<\/li>\n
  44. Das Verf\u00fcgungspatent schl\u00e4gt hierf\u00fcr eine Zusammensetzung mit den nachfolgenden Merkmalen vor:<\/li>\n
  45. 1. Pharmazeutische Zusammensetzung umfassend<\/li>\n
  46. 2. von 5 % bis 40 % nach Gewicht an A;<\/li>\n
  47. 3. einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistofftr\u00e4ger, umfassend mikrokristalline Cellulose und St\u00e4rke in einem Gewichtsverh\u00e4ltnis im Bereich von 1:1 \u2013 15:1;<\/li>\n
  48. 4. wobei mindestens eine Dosierungseinheit der pharmazeutischen Zusammensetzung ein Aufl\u00f6sungsprofil in 0,05 N HCl aufweist, gemessen gem\u00e4\u00df einem Aufl\u00f6sungstest, der in einer USP 2-Vorrichtung bei einer Temperatur von 37\u00b0C \uf0b1 0,5\u00b0C und bei einer Rotationsgeschwindigkeit von 75 U\/min durchgef\u00fchrt wird, die von 50% bis 125% einer Zielmenge des As umfasst, die nicht sp\u00e4ter als etwa 30 Minuten nach Beginn des Tests aus der Zusammensetzung freigesetzt wird.<\/li>\n
  49. 2.
    \nZwischen den Parteien unstreitig macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von vorstehend genannten Merkmalen Gebrauch. \u00dcberdies hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin durch ihre Tests schl\u00fcssig aufgezeigt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sowohl \u00fcber die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Zusammensetzung verf\u00fcgt als auch die im Merkmal 4 beschriebene Aufl\u00f6sung zeigt.<\/li>\n
  50. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat dementsprechend gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG, weil die Verf\u00fcgungsbeklagte zum Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der Bundesrepublik Deutschland nicht berechtigt ist.<\/li>\n
  51. \nIII.
    \nDie Kammer vermag auch festzustellen, dass der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderliche Verf\u00fcgungsgrund besteht. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ist als hinreichend gesichert anzusehen.<\/li>\n
  52. 1.
    \nEs entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; best\u00e4tigt in: OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattelscheibenbremse II), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 \u2013 VA-LVD-Fernseher).<\/li>\n
  53. Danach ist in Patentverletzungsstreitigkeiten das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen. Gerade hier ergeben sich regelm\u00e4\u00dfig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzf\u00e4higkeit bzw. Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schrifts\u00e4tzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschr\u00e4nkten M\u00f6glichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. W\u00e4hrend dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bem\u00fchen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des \u00a7 940 ZPO regelm\u00e4\u00dfig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verf\u00fcgungsantrages sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags regelm\u00e4\u00dfig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverf\u00fcgung, greift sie dar\u00fcber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche T\u00e4tigkeit des Antragsgegners ein und f\u00fchrt w\u00e4hrend ihrer Bestandsdauer zu einer Erf\u00fcllung des geltend gemachten Anspruchs (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 145 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 118 f. \u2013 Harnkatheterset).<\/li>\n
  54. Das alles bedeutet nach der Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf aber nicht, dass eine einstweilige Verf\u00fcgung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmef\u00e4llen in Betracht kommt. Eine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechts hinl\u00e4nglich gesichert ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 119 \u2013 Harnkatheterset). Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatents k\u00f6nnen das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen. Das Verletzungsgericht kann sich dabei nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbst\u00e4ndig zu kl\u00e4ren, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte daf\u00fcr bestehen, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht gegebenenfalls keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schl\u00fcssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners m\u00f6glich sein, um einem Verf\u00fcgungsantrag den Erfolg versagen zu k\u00f6nnen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 114, 119 \u2013 Harnkatheterset).<\/li>\n
  55. Nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf kann von dem Erfordernis einer dem Verf\u00fcgungskl\u00e4ger g\u00fcnstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung in Sonderf\u00e4llen abgesehen werden. Dies gilt etwa dann, wenn der Verf\u00fcgungsbeklagte sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgef\u00fchrt worden ist, weil das Verf\u00fcgungsschutzrecht allgemein als schutzf\u00e4hig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt), wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts schon bei der dem vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Pr\u00fcfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit R\u00fccksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde gegeben sind, die es f\u00fcr den Verf\u00fcgungskl\u00e4ger ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 239 f. \u2013 Flupirtin-Maleat; Urt. v. 10. Dezember 2015, BeckRS 2016, 06208).<\/li>\n
  56. Ein solcher Sachverhalt liegt regelm\u00e4\u00dfig bei Verletzungshandlungen von Generikaunternehmen vor. W\u00e4hrend der von ihnen angerichtete Schaden im Falle einer sp\u00e4teren Aufrechterhaltung des Patents vielfach enorm und (mit R\u00fccksicht auf den durch eine entsprechende Festsetzung von Festbetr\u00e4gen verursachten Preisverfall) nicht wiedergutzumachen ist, hat eine (wegen sp\u00e4terer Vernichtung des Patents) unberechtigte Verf\u00fcgung lediglich zur Folge, dass das Generikaunternehmen vor\u00fcbergehend zu Unrecht vom Markt ferngehalten wird, was durch entsprechende Schadenersatzanspr\u00fcche gegen den Patentinhaber vollst\u00e4ndig ausgeglichen werden kann. Zu ber\u00fccksichtigen ist au\u00dferdem, dass das Generikaunternehmen f\u00fcr seine Marktpr\u00e4senz im Allgemeinen keine eigenen wirtschaftlichen Risiken eingeht (weil das Pr\u00e4parat dank des Patentinhabers medizinisch hinreichend erprobt und am Markt etabliert ist). Es hat deswegen eine Verbotsverf\u00fcgung zu ergehen, auch wenn f\u00fcr das Verletzungsgericht mangels einer fachkundigen Rechtsbestandsentscheidung keine endg\u00fcltige und eindeutige Sicherheit \u00fcber den Rechtsbestand gewonnen werden kann, sofern das Verletzungsgericht (aufgrund der ihm angesichts der betroffenen technischen Materie m\u00f6glichen eigenen Einsch\u00e4tzung) f\u00fcr sich die \u00dcberzeugung (im Sinne hinreichender Glaubhaftmachung) davon gewinnt, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht rechtsbest\u00e4ndig ist, weil sich die mangelnde Patentf\u00e4higkeit seines Erfindungsgegenstandes nicht feststellen lassen wird. Hierf\u00fcr m\u00fcssen aus der Sicht des Verletzungsgerichts entweder die besseren Argumente f\u00fcr die Patentf\u00e4higkeit sprechen, so dass sich diese positiv bejahen l\u00e4sst, oder es muss (mit R\u00fccksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) die Frage der Patentf\u00e4higkeit mindestens ungekl\u00e4rt bleiben, so dass das Verletzungsgericht, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu befinden h\u00e4tte, dessen Rechtsbestand zu bejahen h\u00e4tte (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 19. Februar 2016, BeckRS 2016, 6345).<\/li>\n
  57. Gegen das grunds\u00e4tzliche Vorliegen eines solchen Sonderfalles \u2013 Eintritt eines Generikums auf den Markt \u2013 kann die Verf\u00fcgungsbeklagte hier nicht mit Erfolg einwenden, dass ein solcher Markteintritt einen Sonderfall nicht begr\u00fcnde. Die Verf\u00fcgungsbeklagte meint insofern, dass sich aus der als Anlage PM 51 vorgelegten Untersuchung des Beratungsunternehmens G, ergebe, dass beim Eintritt von Generika nur in rund der H\u00e4lfte aller F\u00e4lle ein Verfahren zur Festpreisbildung beginne und selbst wenn ein entsprechendes Verfahren eingeleitet werde, ein solches erst 22 Monate nach Eintritt eines Generikums in der Bildung befindlich sei. Insofern k\u00f6nne der Gesichtspunkt des Preisverfalls nicht f\u00fcr die Annahme eines Sonderfalles herangezogen werden, da ein solcher fr\u00fchestens erst nach 22 Monaten eintreten k\u00f6nne.<\/li>\n
  58. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten angef\u00fchrte Begr\u00fcndung vermag das Vorliegen eines Sonderfalles bei Eintritt eines Generikums auf den Markt nicht in Frage zu stellen. Ungeachtet dessen, dass die Vorlage einer PowerPoint-Pr\u00e4sentation eines Beratungsunternehmens die gefestigte Rechtsprechung nicht in Frage stellen kann, zeigt die Untersuchung auf Folie 14 auch, dass der Festbetrag zwischen 13 % und 87 % unter dem Preis des Originalpr\u00e4parates liegt, also gerade den Umstand, dass der Eintritt eines Generikums auf den Markt zu einer Preisreduktion bzw. einem Preisverfall des Originalpr\u00e4parates f\u00fchrt. Dabei mag ein solcher Festbetrag erst fr\u00fchestens nach 22 Monaten nach Eintritt eines Generikums auf den Markt festgelegt werden. Ursache f\u00fcr eine Festbetragsbildung ist aber stets der Eintritt eines Generikums auf den Markt, so dass es im wohlfeilen Interesse des Originators liegt einen solchen Eintritt zu verhindern. \u00dcberdies verkennt die Verf\u00fcgungsbeklagte, dass f\u00fcr den Preisverfall des Originators sind nicht ausschlie\u00dflich eine Festbetragsfestsetzung verantwortlich ist, sondern ferner Rabattvertr\u00e4ge, die der jeweilige Generikahersteller mit Krankenh\u00e4usern schlie\u00dft und welche einen Preisreduktionsdruck auch f\u00fcr den Originator zur Folge haben, wenn er weiterhin auf dem Markt bestehen will. Ein begr\u00fcndeter Anlass vom Vorliegen eines Sonderfalles abzusehen, ist daher nicht zu erkennen.<\/li>\n
  59. Im Streitfall liegt eine den Rechtsbestand best\u00e4tigende Entscheidung nicht vor, so dass die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht vorliegen. Zwar besteht eine Situation, welche den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung auch ohne eine den Rechtsbestand best\u00e4tigende Entscheidung rechtfertigen k\u00f6nnte. In einer solchen Fallkonstellation m\u00fcssen jedoch – wie vorstehend ausgef\u00fchrt – aus der Sicht des Verletzungsgerichts entweder die besseren Argumente f\u00fcr die Patentf\u00e4higkeit sprechen, so dass sich diese positiv bejahen l\u00e4sst, oder es muss (mit R\u00fccksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) die Frage der Patentf\u00e4higkeit mindestens ungekl\u00e4rt bleiben, so dass das Verletzungsgericht, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu befinden h\u00e4tte, dessen Rechtsbestand zu bejahen h\u00e4tte.<\/li>\n
  60. Eine entsprechende Feststellung vermag die Kammer zu treffen.<\/li>\n
  61. a)
    \nDas Verf\u00fcgungspatent ist nicht gegen\u00fcber der Anmeldung und dem Stammpatent unzul\u00e4ssig erweitert ist. Ein Versto\u00df gegen die Erfordernisse der Artt. 123 Abs. 2 bzw. 76 EP\u00dc kann daher nicht positiv festgestellt werden.<\/li>\n
  62. Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc sieht vor, dass die europ\u00e4ische Patentanmeldung und das europ\u00e4ische Patent nicht in der Weise ge\u00e4ndert werden d\u00fcrfen, dass ihr Gegenstand \u00fcber den Inhalt in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinausgeht. Inhalt ist dabei alles, was der Fachmann unmittelbar und eindeutig der Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen (Beschreibung, Patentanspr\u00fcche und Zeichnung) unter Ber\u00fccksichtigung seines allgemeinen Fachwissens entnimmt. Nicht nur jede Berichtigung, sondern vor allem jede \u00c4nderung der die Offenbarung betreffenden Teils einer europ\u00e4ischen Patentanmeldung oder eines europ\u00e4ischen Patents darf nur im Rahmen dessen erfolgen, was der Fachmann der Gesamtheit dieser Unterlagen in ihrer urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens \u2013 objektiv und bezogen auf den Anmeldetag \u2013 unmittelbar und eindeutig entnehmen kann. Die Anwendung von Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc setzt einen Vergleich der urspr\u00fcnglichen Fassung von Beschreibung, Patentanspr\u00fcchen und Zeichnungen mit der jeweils g\u00fcltigen vom Anmelder gebilligten oder vorgelegten Fassung voraus (Benkard\/Sch\u00e4fers, EP\u00dc, 3. Aufl., Art. 123 Rn. 80 ff.). Zum urspr\u00fcnglichen Inhalt kann auch eine implizite Offenbarung geh\u00f6ren, wenn sie die technische Information nicht \u00e4ndert. Eine Offenbarung, welche zwei verschiedene Interpretationen zul\u00e4sst, ist nicht eindeutig. Nicht nur das ge\u00e4nderte Merkmal selbst muss aus den Unterlagen entnehmbar sein, sondern der neue beanspruchte Gegenstand an sich, d.h. die Kombination der beanspruchten Merkmale in struktureller und\/oder funktionaler Form. Eine \u00c4nderung ist als Einbringen von Sachverhalten, die \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinausgehen, und folglich als unzul\u00e4ssig anzusehen, wenn die Gesamtver\u00e4nderung des Inhalts der Anmeldung durch Hinzuf\u00fcgen, \u00c4nderung oder Weglassung dazu f\u00fchrt, dass der Fachmann Angaben erh\u00e4lt, die aus den zuvor durch die Anmeldung vermittelten Angaben nicht unmittelbar und eindeutig zu entnehmen sind. Eine implizite Offenbarung kann sich dabei nur f\u00fcr solche Gegenst\u00e4nde angenommen werden, die sich klar und eindeutig aus den ausdr\u00fccklichen Aussagen der Patentanmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung ergeben (BeckOK, PatR\/B\u00f6hm, EP\u00dc, Art. 123 Rn. 118).<\/li>\n
  63. aa)
    \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte macht insoweit geltend, dass eine unzul\u00e4ssige Erweiterung vorliege, da sich der Patentanspruch 1 nicht unmittelbar und eindeutig aus der Anmeldung und dem Stammpatent entnehmen lasse.<\/li>\n
  64. Dem ist zu widersprechen. Denn der Gegenstand des Anspruchs 1 in der erteilten Fassung folgt nahezu w\u00f6rtlich aus einer Kombination der Ausf\u00fchrungsformen 28 und 35 der Anmeldung (Anlage rop 17) bzw. Anspr\u00fcche 28 und 35 der Stammanmeldung (Anlage PM 43) und des Stammpatentes. Dabei wurden die Anspr\u00fcche der Stammanmeldung und des Stammpatentes als weitere Ausf\u00fchrungsformen in die Beschreibung aufgenommen. Die Ausf\u00fchrungsform 28 enth\u00e4lt einen Verweis auf die Ausf\u00fchrungsform 27, die wiederum auf die Ausf\u00fchrungsform 12 verweist, welche wiederum einen Verweis auf die Ausf\u00fchrungsform 1 enth\u00e4lt. Ausf\u00fchrungsform 35 verweist ebenso auf die Ausf\u00fchrungsform 1. Insgesamt wird damit eine pharmazeutische Zusammensetzung offenbart, welche den Merkmalen 1 bis 4 der obigen Merkmalsgliederung entspricht.<\/li>\n
  65. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagte mit Verweis auf die Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammer geltend macht, dass der Inhalt einer Anmeldung nicht als Reservoir genutzt werden d\u00fcrfe, aus dem dann Merkmale verschiedener Ausf\u00fchrungsformen kombiniert werden k\u00f6nnen (vgl. Rechtsprechung der Beschwerdekammer, 9. Aufl. Kap. II, E.1, 1.6,1.6.1), was vorliegend bereits ausgeschlossen sei, da die Anmeldung mehr als hundert Ausf\u00fchrungsbeispiele enthalte, ist dies grunds\u00e4tzlich zutreffend. Vorliegend werden indes nicht Merkmale verschiedener Ausf\u00fchrungsformen kombiniert, sondern Ausf\u00fchrungsformen, die alle auf die Ausf\u00fchrungsform 1 der Anmeldung in der eingereichten Fassung Bezug nehmen. Dass eine solche Kombination nach der Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammer nicht vorgenommen werden darf, hat die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht behauptet. Sie macht lediglich geltend, dass ein Bezug zwischen den Ausf\u00fchrungsbeispielen 35 und 28 nicht bestehe. Dieser Umstand ist ohne Relevanz, da sowohl das Ausf\u00fchrungsbeispiel 28 wie auch das Ausf\u00fchrungsbeispiel 35 auf das Ausf\u00fchrungsbeispiel 1 r\u00fcckbezogen ist, so dass der notwendige innere Zusammenhang vorliegt.<\/li>\n
  66. bb)
    \nIm Zusammenhang mit dem Einwand der unzul\u00e4ssigen Erweiterung macht die Verf\u00fcgungsbeklagte ferner geltend, dass eine unzul\u00e4ssige Erweiterung vorliege, da sich aus der allgemeinen Beschreibung und aus allen Beispielen der Anmeldung ableiten lasse, dass Bindemittel und Sprengmittel ein wesentlicher Bestandteil der pharmazeutischen Zusammensetzung seien. Tats\u00e4chlich seien in allen beschriebenen konkreten Zusammensetzungen Bindemittel und Sprengmittel zwingend vorhanden. Entsprechendes ergebe sich aus Abs. [0057] der urspr\u00fcnglichen Anmeldung des Verf\u00fcgungspatents (Anlage PM 46), welche insgesamt Untersuchungen mit H, einem Bindemittel, zeigen w\u00fcrden. Sowohl die im Stammpatent offengelegten Daten sowie die nachver\u00f6ffentlichten Daten der Versuchsberichte I und II (\u201eexperimental reports I und II\u201c, Anlagen rop 19 und 20) w\u00fcrden sich auf eine Formulierung beziehen, die 2.044 Gew.-%, 2.5 Gew.-% und 3 Gew.-% Bindemittel (H) enthalten. Ferner sei in Anspruch 1 der urspr\u00fcnglichen Anmeldung, EP 3 260 XXX A1 (Anlage rop 17, auszugsweise deutsche \u00dcbersetzung Anlage rop 17a) sowohl ein Bindemittel
    \nals auch ein Sprengmittel genannt.<\/li>\n
  67. Die Verf\u00fcgungsbeklagte verkennt, dass sowohl das Ausf\u00fchrungsbeispiel 1 der Anmeldung wie auch der Patentanspruch 1 der Stammanmeldung (Anlage PM 46) weder einen Bezug zu einem Bindemittel noch einem Sprengmittel zeigen und von diesem Ausf\u00fchrungsbeispiel\/Anspruch leitet sich der Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes in Kombination mit den Ausf\u00fchrungsbeispielen (Anspr\u00fcchen) 28 (27, 12) und 35 ab. In keinem dieser aufeinander aufbauenden Ausf\u00fchrungsbeispiele wird ein Binde- oder Sprengmittel genannt. Insofern wird dem Fachmann deutlich gemacht, dass Binde- und Sprengmittel nicht zwangsl\u00e4ufig in der beanspruchten pharmazeutischen Zusammensetzung enthalten sein m\u00fcssen. Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen, welcher dem Parallelverfahren 4c O 24\/20 zugrundeliegt, bei welchem in den offenbarten und kombinierten Ausf\u00fchrungsbeispielen stets ein Bindemittel genannt wurde, welches im erteilten Patentanspruch gestrichen wurde.<\/li>\n
  68. b) Auch der Einwand der unzureichenden Offenbarung ist nicht begr\u00fcndet.<\/li>\n
  69. Nach Art. 83 EP\u00dc muss eine deutliche und vollst\u00e4ndige Offenbarung den Fachmann in die Lage versetzen, die Erfindung danach auszuf\u00fchren. Die Ausf\u00fchrbarkeit der mit der Anmeldung offenbarten Erfindung ist dann gegeben, wenn der Durchschnittsfachmann auf Grund der in der Anmeldung enthaltenen Informationen in der Lage ist, unter Inanspruchnahme des von ihm zu erwartenden Informations- und Wissensstandes und des allgemeinen Fachwissens und mit Hilfe der vom Anmelder aufgezeigten Ausf\u00fchrungswege die Lehre zum technischen Handeln zuverl\u00e4ssig, wiederholbar und ohne Umwege in die Praxis umzusetzen, ohne dabei einen unzumutbaren Aufwand treiben zu m\u00fcssen (vgl. Benkard\/Sch\u00e4fers, a.a.O. Rn. 88).<\/li>\n
  70. Dabei ist es nicht notwendig, dass der Patentanspruch eine bis ins allerletzte detaillierte Handlungsanweisung gibt, d.h. eine Anleitung zum technischen Handeln formuliert, die auch Selbstverst\u00e4ndlichkeiten aufgreift. Solche k\u00f6nnen als pr\u00e4sentes Wissen des Fachmannes in dem Sinne vorausgesetzt werden, dass sie von ihm auch ohne besondere Erw\u00e4hnung im Patentanspruch eigenst\u00e4ndig angesehen und erg\u00e4nzt werden (K\u00fchnen, Hdb. der Patentverletzung, Kap. A Rn. 19).<\/li>\n
  71. aa)
    \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte macht mit Blick auf eine unzureichende Offenbarung zun\u00e4chst deutlich, dass eine solche vorliege, da im Patentanspruch 1 mit Bezug auf das Aufl\u00f6sungsprofil nicht gesagt werde, in welchem L\u00f6sungsmittel 0,05 N Chlorwasserstoff (HCl) aufzul\u00f6sen sei. Insoweit w\u00fcrden sowohl der Anspruch als auch die Offenbarung des Verf\u00fcgungspatentes \u00fcber das spezifische L\u00f6sungsmittel, in dem der Aufl\u00f6sungstest durchgef\u00fchrt werde, keine Angaben machen.<\/li>\n
  72. Der Verf\u00fcgungsbeklagten ist lediglich insoweit zuzustimmen, dass der Anspruch und die Beschreibung tats\u00e4chlich keine Angaben zum L\u00f6sungsmittel als Aufl\u00f6sungsmedium machen.<\/li>\n
  73. Dem Fachmann ist indes bewusst, was die Verf\u00fcgungsbeklagte letztlich in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt hat, dass es ma\u00dfgeblich auf die Bioverf\u00fcgbarkeit der pharmazeutischen Zusammensetzung ankommt und daher ma\u00dfgeblich ein saures w\u00e4ssriges Medium von Relevanz ist und nicht die in der Schutzschrift genannten L\u00f6sungsmittel Methanol, Ethanol, DMF und 1,4-Dioxan. Dementsprechend ist dem Fachmann bewusst, dass Wasser als L\u00f6sungsmedium zu w\u00e4hlen ist.<\/li>\n
  74. bb)
    \nFerner bem\u00e4ngelt die Verf\u00fcgungsbeklagte, dass die Menge des L\u00f6sungsmittels zur Bestimmung der Aufl\u00f6sungsrate nicht angegeben sei und insofern eine unzureichende Offenbarung vorliege.<\/li>\n
  75. Auch dieser Einwand bleibt ohne Erfolg. Auf den Hinweis der Kammer in der m\u00fcndlichen Verhandlung hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin angegeben, dass dies zum allgemeinen Fachwissen des Fachmannes z\u00e4hle und er mangels anderslautender Angaben das L\u00f6sungsmedium in einer Menge von 900 ml verwende.<\/li>\n
  76. Dies hat der Privatgutachter der Verf\u00fcgungsbeklagten, Dr. F, in seiner als Anlage PM 48, PM 48a) vorgelegten Stellungnahme auf Seite 21 unter Ziffer 6.33 best\u00e4tigt, indem er ausf\u00fchrt, dass normalerweise das Volumen des Aufl\u00f6sungsgeschwindigkeitsmediums durch die Monographie eines Arzneistoffs angegeben wird. Ferner f\u00fchrt er aus, dass wenn der fragliche Arzneistoff nicht Gegenstand einer Monographie ist, das Volumen des Aufl\u00f6sungsmediums mit 900 ml angegeben wird. Der fachkundige Formulierer gehe davon aus, dass 900 ml Aufl\u00f6sungsmedium verwendet werden, sofern ihm nichts anderes mitgeteilt wird. Gleiches besagt auch die Stellungnahme des weiteren Privatgutachters der Verf\u00fcgungsbeklagten, Prof. D (Anlage PM 44), auf Seite 6 in Fu\u00dfnote 24.<\/li>\n
  77. Insofern wird daher der Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin best\u00e4tigt.<\/li>\n
  78. Sofern die Verf\u00fcgungsbeklagte geltend macht, dass Dr. F in Ziff. 6.32 auch deutlich gemacht habe, dass im Verf\u00fcgungspatent \u00c4nderungen gegen\u00fcber dem \u00fcblichen USP2-Verfahren beschrieben seien, wird hieraus nicht deutlich, dass gerade diese \u00c4nderungen auch eine Abweichung der \u00fcblichen Menge an L\u00f6sungsmedium bedingen m\u00fcssen.<\/li>\n
  79. cc)
    \nSchlie\u00dflich dringt die Verf\u00fcgungsbeklagte auch nicht mit dem Einwand durch, dass das Aufl\u00f6sungsprofil nicht \u00fcber den gesamten Anwendungsbereich ausf\u00fchrbar sei. Denn erfindungsgem\u00e4\u00df sei ein Bereich von 50 % bis 125 % der prozentualen Menge an A innerhalb von 30 Minuten bezogen auf die urspr\u00fcnglich in der Zusammensetzung enthaltene Menge angegeben. Der Fachmann werde jedoch nicht in der Lage sein, alle Ausf\u00fchrungsformen zu erhalten, die in den beanspruchten Bereich von 50 % bis 125 % fallen, insbesondere solche Ausf\u00fchrungsformen, die sich auf eine Freisetzung von mehr als 100 % einer Zielmenge von A beziehen.<\/li>\n
  80. Die Freisetzung von 50 % bis 125 % an A wird in Abs. \uf05b0044\uf05d des Verf\u00fcgungspatentes grunds\u00e4tzlich beschrieben. Der beanspruchte Bereich oberhalb von 100 % spiegelt die Tatsache wider, dass bei der Herstellung von Tabletten eine Variation in der Konzentration des Wirkstoffs zwischen verschiedenen Tabletten beobachtet wird, so dass es \u00fcblich ist, dass bei der Analyse Tabletten identifiziert werden, die mehr als 100 % Wirkstoff enthalten. Dass auf diese Unw\u00e4gbarkeiten abgestellt wird, folgt daraus, dass sich das anspruchsgem\u00e4\u00dfe Aufl\u00f6sungsprofil auf eine Dosierungsform (\u201eat least one dosage form\u201c) bezieht. Soweit der Bereich eine Aufl\u00f6sung von mehr als 100 % des Wirkstoffs umfasst, bezieht sich dies daher lediglich auf Schwankungen der Menge des Wirkstoffs in individuellen Dosierungseinheiten, also beispielsweise Schwankungen der Menge des Wirkstoffs zwischen einzelnen Tabletten oder Kapseln, die \u00fcblich sind.<\/li>\n
  81. Dem Fachmann ist dabei bewusst, dass sich zwei einzelne Dosierungseinheiten im Hinblick auf die Wirkstoffmenge unterscheiden k\u00f6nnen. Die einzelne Dosierungseinheit kann daher eine Wirkstoffmenge unterhalten, die oberhalb der Zielmenge liegt. Dies wird im Verf\u00fcgungspatent in Abs. \uf05b0044\uf05d erl\u00e4utert, indem ein Bereich von 75 % bis 125 % der Zielmenge im Hinblick auf die Konformit\u00e4t der Dosierungseinheiten als zul\u00e4ssig angesehen wird. Der genannte Absatz verweist ferner auf die Ver\u00f6ffentlichung USP 26 \/NF 21, Kapitel 905, wobei es sich um das US Pharmacopeia handelt (Anlage rop 25, 25a). Das US Pharmacopeia best\u00e4tigt, dass Tabletten das Erfordernis der Einheitlichkeit dann nicht mehr erf\u00fcllen, wenn der Gehalt des Wirkstoffs 125 % der Zielmenge \u00fcbersteigt. Entsprechend hei\u00dft es auf Seite 2229, linke Spalte, vierter Absatz von unten:<\/li>\n
  82. \u201eDie Anforderungen sind erf\u00fcllt, wenn \uf05b…\uf05d und keine Einheit au\u00dferhalb des Bereichs von 75.0% bis 125.0% der Etikettenangabe liegt \uf05b…\uf05d\u201c.<\/li>\n
  83. Der Durchschnittsfachmann erkennt daher, dass eine Obergrenze der Zielmenge des Wirkstoffs 125 % nachvollziehbar ist, da die Wirkstoffmenge einzelner Dosierungseinheiten sich bis in diesen Bereich erstrecken kann.<\/li>\n
  84. Der Fachmann nimmt daher diese Bezugnahme in den Blick, wenn er den Bereich von 75 % bis 125 % auszuf\u00fchren versucht.<\/li>\n
  85. c)
    \nLetztlich ist auch zu erwarten, dass der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes in der geltend gemachten Fassung seines Anspruches 1 auch im Hinblick auf die Erfindungsh\u00f6he hinreichend gesichert ist.<\/li>\n
  86. Die Verf\u00fcgungsbeklagte ist im Wesentlichen der Auffassung, der Gegenstand der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent beruhe nicht auf erfinderischer T\u00e4tigkeit gegen\u00fcber den Druckschriften, Franceschini et al., \u201eA-GCl: a calcimimetic agent for the Management of primary and secondary hyperparathyroidism, Expert Opin. Investig. Drugs, 12, 32003, Seiten 1413-1421 (Anlage rop 15, rop 15a, nachfolgend PM 27 oder Franceschini) und die US 6 211 XXX B1 (Anlage rop 16, 16a, nachfolgend PM 26 oder Wagenen) in Verbindung mit den Anlagen PM 30, PM 31 und PM 32 oder alternativ aufgrund seines Fachwissens, welches in Anlage PM 28 beschrieben ist.<\/li>\n
  87. Der Gegenstand der Lehre des Verf\u00fcgungspatentes unterscheidet sich von der PM 27 dadurch, dass die beanspruchte Zusammensetzung nach dem Verf\u00fcgungspatent den Wirkstoff A in einer Menge von 5 Gew.-% bis 40 Gew.-% und einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistofftr\u00e4ger enth\u00e4lt, der mikrokristalline Cellulose und St\u00e4rke in einem Gewichtsverh\u00e4ltnis im Bereich 1:1 bis 15:1 umfasst, wobei das Aufl\u00f6sungsprofil des Merkmals 4 erzielt wird. In der PM 27 wird lediglich der Wirkstoff A genannt und generell von einem Aufl\u00f6sungsprofil gesprochen.<\/li>\n
  88. Von der PM 26 unterscheidet sich Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes, dass der Wirkstoff sowie die beanspruchte Menge und auch die konkrete Tr\u00e4gersubstanz in ihrem beanspruchten Verh\u00e4ltnis sowie das Aufl\u00f6sungsprofil nicht genannt werden.<\/li>\n
  89. aa)
    \nZun\u00e4chst vermag die Kammer nicht festzustellen, dass die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 12. April 2018 zum Stammpatent zweifelsfrei auf das streitgegenst\u00e4ndliche Verf\u00fcgungspatent \u00fcbertragbar ist. Denn die Technische Beschwerdekammer sah die Aufgabe, welche von der Beschwerdef\u00fchrerin und der Beschwerdegegnerin 01 formuliert wurde (vgl. Ziffer 3.3 der Anlage rop 14, 14a) in der Bereitstellung einer Zubereitung von A HCl, die eine verbesserte oder schnelle Aufl\u00f6sung\/einen verbesserten oder schnellen Zerfall bereitstellt, durch Anspruch 1 des Stammpatentes gel\u00f6st. Denn der am 21. November 2014 eingereichte Versuchsbericht II zeige, dass die beanspruchte Zusammensetzung eine bestimmte Aufl\u00f6sungsgeschwindigkeit aufweise. Die Aufl\u00f6sungsprofile sowohl der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzung als auch des Vergleichsbeispiels w\u00fcrden eine schnelle Aufl\u00f6sung\/einen schnellen Zerfall bereitstellen und w\u00fcrden auch die in der Beschreibung angegebenen Aufl\u00f6sungsanforderungen zeigen, so dass die technische Wirkung glaubhaft demonstriert sei. Hiervon ausgehend sei die L\u00f6sung anhand der vorgelegten Dokumente f\u00fcr einen Fachmann nicht naheliegend. Zwar seien die beanspruchten Hilfsstoffe g\u00e4ngig. Es gebe jedoch kein Dokument, das zeige, dass eine Zusammensetzung, die Cellulose, St\u00e4rke und ein Bindemittel in dem beanspruchten Bereich umfasst, systematisch ein schnelles Aufl\u00f6sungsprofil bereitstellen werde. Es bestehe auch kein Grund zu der Erwartung, dass ein Fachmann auch nur versuchen w\u00fcrde, die nicht spezifizierte Zusammensetzung von PM 26 zu modifizieren, um zu dem beanspruchten Gegenstand zu gelangen.<\/li>\n
  90. Dass diese Erw\u00e4gungen auf das Verf\u00fcgungspatent \u00fcbertragbar sind, vermag die Kammer nicht abschlie\u00dfend festzustellen. Denn im Gegensatz zu Anspruch 1 des Stammpatentes, welchen die Technische Beschwerdekammer zu beurteilen hatte, weist Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes kein Bindemittel auf und die Verd\u00fcnnungsmittel, welche Gegenstand des Anspruchs 1 des Stammpatentes sind, werden vom Verf\u00fcgungspatent auf mikrokristalline Cellulose und St\u00e4rke in einem n\u00e4her spezifizierten Verh\u00e4ltnis beschr\u00e4nkt. Die technisch nicht fachkundig besetzte Kammer vermag aufgrund dieser Unterschiede daher nicht festzustellen, dass die von der Technischen Beschwerdekammer zugrundegelegte Aufgabe – Bereitstellung einer Zubereitung von A HCl, die eine verbesserte oder schnelle Aufl\u00f6sung\/einen verbesserten oder schnellen Zerfall – auch auf den Gegenstand der Erfindung nach Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes \u00fcbertragbar ist, der gerade kein Bindemittel nennt, zumal sowohl die vom Verf\u00fcgungspatent beschriebenen Beispiele (Abs. \uf05b0057\uf05d der Anlage rop 5) sowie der von der Patentinhaberin vorgelegte Versuchsbericht II (Anlage rop 20) Untersuchungen der Aufl\u00f6sungsrate beschreiben mit einer pharmazeutischen Zusammensetzung, die ein Bindemittel (H) enth\u00e4lt.<\/li>\n
  91. bb)
    \nUngeachtet dessen sprechen, auch wenn man von der Aufgabe der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent ausgeht, eine alternative Zusammensetzung zur Verf\u00fcgung zu stellen, nach Ansicht der Kammer die \u00fcberzeugenderen Argumente f\u00fcr die Annahme einer erfinderischen T\u00e4tigkeit.<\/li>\n
  92. (1)
    \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte macht insoweit geltend, dass eine Kombination der PM 26 oder PM 27 mit den Druckschriften WO 03\/086XXX A2 (Anlage PM 30) oder Meeus, Optimisation of excipient blendes in tablet formulation by experimental designs, Pharmaceuticals, 2002. 37-41 (Anlage PM 31) den Gegenstand der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent offenbare.<\/li>\n
  93. Dies ist indes nicht der Fall. Denn durch die genannte Kombination werden nicht s\u00e4mtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatentes offenbart. Eine solche Kombination mag zwar bestenfalls das Merkmal 3 offenbaren, nicht jedoch die Menge an Wirkstoff, je nach Ausgangspunkt auch nicht A als HCl-Salz sowie die Freisetzungsanforderungen des Merkmals 4. Selbst wenn man daher \u2013 mit der Verf\u00fcgungsbeklagten \u2013 davon ausgeht, dass es sich bei der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent lediglich um eine blo\u00dfe Aggregation von Merkmalen handelt, so dass die Aufgabe in einer alternativen Zusammensetzung zu sehen ist, wird auch diese Aufgabe nicht durch die Kombination der genannten Druckschriften mit PM 26 oder PM 27 gel\u00f6st.<\/li>\n
  94. (2)
    \nDer Fachmann d\u00fcrfte auch nicht ausgehend von der PM 26 oder PM 27 mittels seines Fachwissens aus der PM 28, einem Lehrbuch von Liebermann et al., Pharmaceutical Dosage Forms: Tablets, Vol. 1 (Anlage PM 28, auszugsweise \u00dcbersetzung vorgelegt als Anlage rop 28b) oder Lachmann et al., The Theory and Practice of industrial pharmacy, 1986 (Anlage PM 24) oder Wan et al., Action of carriers on drug solution, Pharma Sciences, 1995, 134-138 (Anlage PM 32) ohne erfinderische \u00dcberlegungen zum Gegenstand der Erfindung gelangen.<\/li>\n
  95. Die Verf\u00fcgungsbeklagte vertritt insoweit die Auffassung, dass der Fachmann, ausgehend von der PM 27 mittels seines Fachwissens erkenne, dass mikrokristalline Cellulose und St\u00e4rke eine exzellente Kombination seien und er dementsprechend eine solche Kombination gew\u00e4hlt h\u00e4tte. Aufgrund des Umstandes, dass im Verf\u00fcgungspatent ein breiter Bereich f\u00fcr die Menge an einzusetzendem Wirkstoff sowie f\u00fcr das Verh\u00e4ltnis von mikrokristalliner Cellulose und St\u00e4rke gew\u00e4hlt sei und das Aufl\u00f6sungsprofil damit zwangsl\u00e4ufig erzielt werde, gelange der Fachmann ohne erfinderische \u00dcberlegungen zum Gegenstand des Verf\u00fcgungspatentes.<\/li>\n
  96. Diese Ansicht vermag die Kammer nicht zu teilen.<\/li>\n
  97. Grunds\u00e4tzlich gilt indes, dass der Fachmann neben der Kenntnis des druckschriftlichen Standes der Technik \u00fcber ein allgemeines Fachwissen auf dem entsprechenden Gebiet verf\u00fcgt, das auch in Lehrb\u00fcchern niedergelegt ist. Zu seinem Wissen geh\u00f6rt alles, was am Anmeldetag der \u00d6ffentlichkeit im Sinne des Art. 54 Abs. 2 EP\u00dc zug\u00e4nglich gemacht worden ist, so dass es auch andere Fachleute benutzen k\u00f6nnen. Das allgemeine Fachwissen ergibt sich aus den einschl\u00e4gigen Standardhandb\u00fcchern, Fachzeitschriften und wissenschaftliche Zeitschriften sowie aus allgemeinen Lehrb\u00fcchern (vgl. Benkard\/Kinkeldey\/Karamanli, EP\u00dc, 3. Aufl. Art. 56 Rn. 52 ff.). Grunds\u00e4tzlich geh\u00f6rt daher der Inhalt der Anlage PM 28 zum Wissensstand des Fachmannes. Dort wird auf Seite 175 Mitte ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  98. \u201eAvicel (mikrokristalline Cellulose) ist ein hochwirksames Sprengmittel. Es hat eine schnelle Dochtwirkungsrate f\u00fcr Wasser, daher bilden es und St\u00e4rke eine hervorragende Kombination f\u00fcr einen wirksamen und schnellen Zerfall in Tablettenformulierungen. Ein Nachteil seiner Verwendung ist seine Tendenz, mit steigendem Feuchtigkeitsgehalt statische Ladungen zu entwickeln, wodurch mitunter Streifenbildung oder Separierungen bei der Granulation verursacht werden. Dies kann teilweise durch Trocknen der Cellulose zur Entfernung der Feuchtigkeit \u00fcberwunden werden. Wenn feuchtgranuliert, getrocknet und komprimiert, zerf\u00e4llt es nicht so leicht, als wenn es unbefeuchtet w\u00e4re. Es kann mit fast allen Arzneimitteln verwendet werden, au\u00dfer denen, die feuchtigkeitsempfindlich sind (wie Aspirin, Penicillin und Vitamine), es sei denn, es wird auf einen Feuchtigkeitsgehalt von weniger als 1 % getrocknet und anschlie\u00dfend in einer entfeuchteten Umgebung gehandhabt.\u201c<\/li>\n
  99. Auf Seite 157 wird ferner beschrieben, dass Avicel mit St\u00e4rke gemischt werden kann und eine ausgezeichnete Mischung f\u00fcr die Feuchtgranulierung bildet. Ferner wird die Verwendung von 60 % Avicel und 40 % St\u00e4rke beschrieben.<\/li>\n
  100. Von diesen Textstellen ausgehend mag der Fachmann m\u00f6glicherweise eine Kombination von mikrokristalliner Cellulose mit St\u00e4rke in Betracht ziehen und dabei auch das erfindungsgem\u00e4\u00df beanspruchte Verh\u00e4ltnis w\u00e4hlen, um dann zwangsl\u00e4ufig auf das beanspruchte Aufl\u00f6sungsprofil zu gelangen. Ob dies der Fall ist vermag die Kammer indes nicht festzustellen. Denn nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammer setzt ein Naheliegen voraus, dass f\u00fcr einen Fachmann eine angemessene Erfolgserwartung bestand (vgl. Benkard\/Kinkeldey\/Karamanli, a.a.O., Art. 56 Rn. 74 f.). Darunter ist die F\u00e4higkeit des Fachmannes zu verstehen, auf der Grundlage seines Wissens und K\u00f6nnens realistisch abzusch\u00e4tzen, ob das Projekt innerhalb annehmbarer Zeit erfolgreich abgeschlossen werden kann. Dabei darf die Hoffnung auf Erfolg nicht mit guten Erfolgsaussichten verwechselt werden. Letzteres setzt eine wissenschaftliche Bewertung der vorliegenden Tatsachen voraus.<\/li>\n
  101. Hiervon ausgehend bestehen Zweifel, ob f\u00fcr den Fachmann, die Seiten 175 und 157 der Anlage PM 28 in den Blick nehmend, eine angemessene Erfolgserwartung bestand. Denn es darf nicht au\u00dfer Betracht bleiben, dass das vorstehende Zitat auf Seite 175 zu mikrokristalliner Cellulose auch die Nachteile derselben im Einsatz beschreibt. Gleicherma\u00dfen werden ab Seite 173f. der Anlage PM 28 verschiedene Sprengmittel (\u201edisintegrants\u201c) mit ihren Vor- und Nachteilen aufgelistet, wie St\u00e4rke, die genannte mikrokristalline Cellulose, Solka floc (gereinigte Holzcellulose), Algins\u00e4ure, Explotab (Natriumst\u00e4rkeglycolat) und weitere mehr. In diesem Kapitel D. befasst sich das Lehrbuch daher insgesamt mit bekannten Sprengmitteln und listet diese auf vier Seiten mit ihren Vor- und Nachteilen auf. Insofern ist fraglich, dass der Fachmann vor dem Hintergrund seines in dem Lehrbuch manifestierten Fachwissens von einer angemessenen Erfolgserwartung ausgehen konnte. Denn alle dort genannten Sprengmittel werden mit Vor- und Nachteilen beschrieben, so dass der Fachmann nicht sicher davon ausgehen konnte, dass gerade die Verwendung von mikrokristalliner Cellulose zum Erfolg f\u00fchrt. Vor dem Hintergrund der Nennung weiterer Sprengmittel mit ihren Vor- und Nachteilen h\u00e4tte der Fachmann als Ausgangspunkt genauso gut ein anderes Sprengmittel w\u00e4hlen k\u00f6nnen.<\/li>\n
  102. Etwas anders folgt auch nicht aus den Anlagen PM 24 und PM 32. Anlage PM 24 nennt auf Seite 321 einige Tr\u00e4gerstoffe, hierunter auch St\u00e4rke und mikrokristalline Cellulose. Eine n\u00e4here Beschreibung, insbesondere der Vorteile dieser Tr\u00e4gerstoffe nennt das Dokument jedoch nicht. Deutlich gemacht wird damit lediglich, was zwischen den Parteien unstreitig ist, dass sowohl mikrokristalline Cellulose und St\u00e4rke zu den herk\u00f6mmlichen Tr\u00e4gerstoffen geh\u00f6ren. Anderes l\u00e4sst sich auch der Anlage PM 32 nicht entnehmen, welche sich schwerpunktm\u00e4\u00dfig mit der Aufl\u00f6sungsrate von schlecht l\u00f6slichen Wirkstoffen befasst. Auch hier werden mikrokristalline Cellulose und St\u00e4rke genannt und auch ihre Aufl\u00f6sungsgeschwindigkeit (vgl. Tabelle 2 auf Seite 137). Anhaltspunkte f\u00fcr eine Kombination dieser beiden Tr\u00e4gerstoffe oder gar ein Bezug zum erfindungsgem\u00e4\u00dfen Wirkstoff besteht allerdings nicht.<\/li>\n
  103. Es sind daher keine \u00fcberzeugenderen Argumente daf\u00fcr ersichtlich, dass die Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent f\u00fcr einen Fachmann ausgehend von der PM 27 aufgrund seines Fachwissens nahegelegen hat.<\/li>\n
  104. Entsprechendes gilt erst recht, wenn man als Aufgabe nicht das Zurverf\u00fcgungstellen einer alternativen pharmazeutischen Zusammensetzung annimmt, sondern \u2013 wie die Technische Beschwerdekammer zum Stammpatent \u2013 die Bereitstellung einer Zubereitung von A, die eine verbesserte oder schnelle Aufl\u00f6sung\/Zerfall zeigt, annimmt. In diesem Fall zeigt die PM 27 nicht, dass mikrokristalline Cellulose und St\u00e4rke in dem beanspruchten Bereich ein schnelles Ausl\u00f6sungsprofil bieten.<\/li>\n
  105. Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht ausgehend von der PM 28 in Verbindung mit dem Fachwissen. Entsprechendes hat auch die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht vorgetragen.<\/li>\n
  106. cc)
    \nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagte zur Begr\u00fcndung ihrer gegenteiligen Ansicht auf die privatgutachterlichen Stellungnahmen von Prof. D (Anlage PM 44) sowie Dr. F (Anlage PM 48, 48a) verweist, f\u00fchren die dortigen Ausf\u00fchrungen nicht zu einer anderen Beurteilung.<\/li>\n
  107. Prof. D vertritt die Ansicht, dass die experimentellen Daten des Verf\u00fcgungspatentes keine \u00fcberraschenden Eigenschaften aufweisen w\u00fcrden und dass die gezeigten Aufl\u00f6sungsraten genau denjenigen entsprechen, die f\u00fcr die verwendeten Standardhilfsstoffe erwartet worden w\u00e4ren. Aus diesem Grund sei die Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent nicht erfinderisch.<\/li>\n
  108. Dem vermag die Kammer nicht beizutreten. Denn bei Prof. D handelt es sich nicht um einen Durchschnittsfachmann. \u00dcberdies zieht Prof. D zur Begr\u00fcndung seiner Ansicht selbst verschiedene Ver\u00f6ffentlichungen heran, um sowohl die Salzform des Wirkstoffs A (vgl. Anlage PM 44 Seite 2 Ziffer 10 Fn. 2) wie auch die anspruchsgem\u00e4\u00dfen Arzneistofftr\u00e4ger aus dem Stand der Technik abzuleiten (vgl. Anlage PM 44, Seite 3, Ziffer 18, Fn. 11 und 12 sowie 13 bis 15). Keine der dort genannten Ver\u00f6ffentlichungen zu den Arzneistofftr\u00e4gern enth\u00e4lt einen Bezug zu A. Dementsprechend ist nicht zu erkennen, was einen Fachmann dazu h\u00e4tte anregen k\u00f6nnen, diese Ver\u00f6ffentlichungen f\u00fcr die L\u00f6sung der Aufgabe zu kombinieren.<\/li>\n
  109. Dr. F befasst sich demgegen\u00fcber ausf\u00fchrlich mit dem Inhalt sowohl des Verf\u00fcgungspatentes wie auch den Druckschriften PM 26 und PM 27 und dem Fachwissen des Fachmannes zum Priorit\u00e4tszeitpunkt und erl\u00e4utert aus welchem Grund er die Ansicht vertritt, dass u.a. Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes keine Offenbarung beinhalte, welche \u00fcber routinem\u00e4\u00dfige \u00dcberlegungen des Durchschnittsfachmannes hinausgeht. Unter Ziffer 10.2 der Stellungnahme wird dann ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  110. \u201eWenn er mit der Formulierung der Verbindung von Wagenen oder A HCl aus Franceschini beauftragt w\u00fcrde, w\u00fcrde der fachkundige Formulierer meiner Ansicht nach Standardformulierungstechniken und die typischen Klassen von Hilfsstoffen verwenden, auf die ich unter 3.37 oben Bezug nehme. Es w\u00e4re Routine f\u00fcr den fachkundigen Formulierer, die in den Anspr\u00fcchen aufgef\u00fchrten spezifischen Hilfsstoffe innerhalb der beschriebenen Bereiche zu verwenden, wenn er iterativ an der Optimierung der Formulierungen von Wagenen und der Formulierung der Zusammensetzungen von Franceschini arbeitet. Daher w\u00fcrde der fachkundige Formulierer durch routinem\u00e4\u00dfige Formulierungsarbeit und ohne \u00fcberm\u00e4\u00dfigen Aufwand leicht zu Formulierungen gelangen, die unter die Anspr\u00fcche der Patente EP XXX und EP XXX fallen, und durch die routinem\u00e4\u00dfige Formulierungsarbeit, die f\u00fcr die Tablettenformulierung durchgef\u00fchrt wurde.\u201c<\/li>\n
  111. Dies mag aus seiner Sicht der Fall sein.<\/li>\n
  112. Es kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass seine Beurteilung auf einer unzul\u00e4ssigen ex post-Betrachtung beruht. Denn gerade dann, wenn eine Erfindung erst einmal gemacht worden ist, l\u00e4sst sich h\u00e4ufig aufzeigen, dass ein Fachmann durch Kombination verschiedener Teile des Standes der Technik und seines Fachwissens zu ihr h\u00e4tte gelangen k\u00f6nnen. Solche \u00dcberlegungen m\u00fcssen jedoch au\u00dfer Betracht bleiben, da sie nach der Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammer das Ergebnis einer ex-post-Betrachtung sind (T 564\/89). Etwas anderes gilt dann, wenn sich der Fachmann in einer try-and-see-Situation befunden h\u00e4tte, n\u00e4mlich, wenn er eine bestimmte Gruppe von Verbindungen schon klar ins Auge gefasst h\u00e4tte (T 1364\/08). Dass dies der Fall ist, hat auch Dr. F nicht angenommen.<\/li>\n
  113. 2.
    \nAuch die Dringlichkeit kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.<\/li>\n
  114. In zeitlicher Hinsicht ist das ohnehin nicht m\u00f6glich, weil die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unmittelbar nach Kenntnis von der beabsichtigten Listung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in der Lauer-Taxe den vorliegenden Antrag bei Gericht eingereicht hat.<\/li>\n
  115. Hinsichtlich der Auswirkungen am Markt ist entscheidend, dass die Marktaussichten f\u00fcr die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vertriebenen Erzeugnisse g\u00fcnstiger sind, wenn das Verletzungsprodukt vom Markt genommen werden muss. Bei der Verf\u00fcgungsbeklagten handelt es sich um eine Wettbewerberin der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin und das Interesse, einen Wettbewerber an dem Vertrieb von Konkurrenzprodukten zu hindern, ist durchaus schutzw\u00fcrdig.<\/li>\n
  116. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass auch aus sonstigen Gr\u00fcnden das Interesse der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin an der Durchsetzung ihres Anspruchs im Eilverfahren nicht schutzw\u00fcrdig w\u00e4re. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in keinem anderen europ\u00e4ischen Land gegen die Unternehmensgruppe der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin wegen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gerichtlich vorgeht, ist dieser Umstand, welche Gr\u00fcnde die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hierf\u00fcr auch haben mag, f\u00fcr die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes nicht von Belang, da insoweit nur die Situation in Deutschland in den Blick zu nehmen ist. In diesem Zusammenhang hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragen, dass bisher erst vier vergleichbare Produkte im Inland erh\u00e4ltlich sind, welche gerade eigenen Untersuchungen zur \u00dcberpr\u00fcfung einer Verletzung unterzogen werden. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat demgegen\u00fcber auch nicht behauptet, dass die von ihr genannten weiteren Generikahersteller mit einem A Generikum (z.B. \u2026) von der Lehre nach dem Verf\u00fcgungspatent Gebrauch machen.<\/li>\n
  117. Ferner kann nicht festgestellt werden, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin das Einspruchsverfahren verz\u00f6gert betreibt und damit eine Entscheidung \u00fcber den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes behindert. Denn bislang wurde von der Einspruchsabteilung noch kein Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung anberaumt, so dass die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragte Fristverl\u00e4ngerung keine Auswirkungen zeigt. Im \u00dcbrigen ist nachvollziehbar, dass aufgrund der derzeitigen, durch die Covid19-Pandemie bedingten Auswirkungen eine Fristverl\u00e4ngerung notwendig war.<\/li>\n
  118. IV.
    \nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  119. Der Ausspruch zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 709 ZPO. Die Vollstreckung des Urteils war im Rahmen des dem Gericht nach \u00a7 938 ZPO einger\u00e4umten Ermessens vorliegend von der tenorierten Sicherheitsleistung abh\u00e4ngig zu machen. Eine entsprechende Anordnung ist in der Regel schon deshalb sinnvoll und geboten, weil damit gew\u00e4hrleistet wird, dass der Unterlassungsausspruch nicht unter geringeren Bedingungen (n\u00e4mlich ohne Sicherheitsleistung) vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren \u2013 welches gem\u00e4\u00df \u00a7 709 ZPO stets nur gegen Sicherheitsleistung vorl\u00e4ufig vollstreckbar ist \u2013 w\u00e4re (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Kap. H., Rn. 78 m.w.N.).<\/li>\n
  120. Streitwert: 1.000.000,00 EUR<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 3038 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 03. Juli 2020, Az. 4c O 25\/20<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[94,2],"tags":[],"class_list":["post-8531","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-94","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8531","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=8531"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8531\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8533,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8531\/revisions\/8533"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=8531"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=8531"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=8531"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}