{"id":8525,"date":"2020-10-19T14:13:27","date_gmt":"2020-10-19T14:13:27","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8525"},"modified":"2020-10-19T14:45:25","modified_gmt":"2020-10-19T14:45:25","slug":"4c-o-24-20-pharmazeutische-zusammensetzung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8525","title":{"rendered":"4c O 24\/20 – Pharmazeutische Zusammensetzung"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 3035
\n<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 03. Juli 2020, Az. 4c O 24\/2<\/p>\n

    \n
  1. I. Der Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 27. April 2020 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/li>\n
  2. II. Die Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.<\/li>\n
  3. III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  4. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  5. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes wegen Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 3 395 XXX B1 (nachfolgend Verf\u00fcgungspatent, Anlage rop 5, 5a) auf Unterlassung in Anspruch. Das Verf\u00fcgungspatent stellt \uf02d wie das Verf\u00fcgungspatent EP 3 260 XXX B1 aus dem Parallelverfahren 4c O 25\/20 \uf02d eine Teilanmeldung aus dem europ\u00e4ischen Patent 1 663 XXX B2 (nachfolgend Stammpatent, Anlage PM 43) dar, welches aus der WO 2005\/034XXX (nachfolgend Stammanmeldung, Anlage PM 46) angemeldet wurde. Die Anmeldung des Verf\u00fcgungspatentes (Anlage rop 16), welches die Priorit\u00e4t vom 12. September 2003 aus der US 50 22 XX in Anspruch nimmt, erfolgte am 10. September 2004, die Offenlegung der Anmeldung am 27. Dezember 2017. Der Hinweis auf die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents wurde am 17. April 2019 ver\u00f6ffentlicht. Eingetragene Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents ist die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin. Das Verf\u00fcgungspatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft.<\/li>\n
  6. In einem gegen den Rechtsbestand des Stammpatentes gef\u00fchrten Einspruchsbeschwerdeverfahren (Aktenzeichen T 1063\/15) erging am 12. April 2018 eine den Rechtsbestand best\u00e4tigende Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer (Anlage rop 13, 13a). Gegen die Erteilung des Klagepatentes erhob unter anderem die Verf\u00fcgungsbeklagte Einspruch (Anlage rop 12, 12a), \u00fcber den die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamtes noch nicht entschieden hat.<\/li>\n
  7. Das in englischer Sprache erteilte Verf\u00fcgungspatent betrifft eine Schnellaufl\u00f6sungsformulierung enthaltend X. Der von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents hat in englischer Sprache folgenden Wortlaut:<\/li>\n
  8. \u201eA pharmaceutical composition
    \na) from 10 % to 40 % by weight of X;
    \nb) from 45 % to 85 % by weight of at least one diluent selected from starch, microcrystalline cellulose, dicalciumphosphate, lactose, sorbitol, mannitol, sucrose, methyl dextrins, and mixtures threrof;
    \nc) from 1 to 10 % of at least one disintegrant selected from crospovidon, sodium starch glycolate, croscarmellose sodium, and mixtures thereof;
    \nwherein the percentage by weight is relative to the total weight of the composition.\u201d<\/li>\n
  9. In deutscher \u00dcbersetzung hat der Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:<\/li>\n
  10. \u201eEine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend
    \na) von 10 % bis 40 % nach Gewicht an X
    \nb) von 45 % bis 85 % nach Gewicht mindestens eines Verd\u00fcnnungsmittels, das ausgew\u00e4hlt ist aus St\u00e4rke, mikrokristalliner Cellulose, Dicalciumphosphat, Lactose, Sorbit, Mannit, Saccharose, Methyldextrinen und Mischungen davon;
    \nc) von 1 % bis 10 % mindestens eines Sprengmittels, das ausgew\u00e4hlt ist aus Crospovidon, Natriumst\u00e4rkeglykolat, Croscarmellose-Natrium und Mischungen davon;
    \nwobei der Prozentsatz nach Gewicht auf das Gesamtgewicht der Zusammensetzung bezogen ist.\u201c<\/li>\n
  11. \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft des indischen Generikakonzerns A und vertreibt die Generika des Konzerns in Deutschland. Ihre niederl\u00e4ndische Schwestergesellschaft A B.V. h\u00e4lt eine deutsche Marktzulassung an dem Generikum B mit Wirkstoffkonzentrationen in H\u00f6he von 30, 60 und 90 mg (nachfolgend angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin lie\u00df der niederl\u00e4ndischen Schwestergesellschaft mit Schreiben vom 27. Februar 2020 eine Berechtigungsanfrage zukommen (Anlage rop 1, rop 1a), auf welche diese mit Schreiben vom 12. M\u00e4rz 2020 antwortete (Anlage rop 2, 2a), dass Schutzrechte respektiert w\u00fcrden. Auf ein weiteres Schreiben der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin an die niederl\u00e4ndische Schwestergesellschaft und die Verf\u00fcgungsbeklagte vom 30. M\u00e4rz 2020 (Anlage rop 3, 3a) reagierte die niederl\u00e4ndische Schwestergesellschaft mit Schreiben vom 6. April 2020 (Anlage rop 4, rop 4a), in welchem sie geltend machte, dass nicht klar sei, aufgrund welcher Tatsachen die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu der Annahme gelange, dass ein Eintritt in den deutschen Markt beabsichtigt sei.<\/li>\n
  12. Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragte die Listung in der Lauer-Taxe f\u00fcr den 1. Mai 2020.<\/li>\n
  13. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist auch in Polen zugelassen und die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erwarb das Generikum B 30 mg im Rahmen eines Testkaufs und untersuchte es. Im Hinblick auf die Zusammensetzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und der durchgef\u00fchrten Analyse wird auf die als Anlage rop 10, 10a \u00fcberreichte eidesstattliche Versicherung von Frau C verwiesen.<\/li>\n
  14. Die Verf\u00fcgungsbeklagte legte eine privatgutachterliche Stellungnahme von Herrn Prof. D (Anlage PM 44), welche von der Einsprechenden E Ltd. im Einspruchsverfahren eingereicht wurde, und ein Privatgutachten von Herrn F (Anlage PM 48, 48a) vor. Beide Gutachten besch\u00e4ftigen sich mit der Frage des Rechtsbestandes des Verf\u00fcgungspatentes.<\/li>\n
  15. \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, dass sowohl ein Verf\u00fcgungsanspruch als auch ein Verf\u00fcgungsgrund vorliegen w\u00fcrden. Ein Verf\u00fcgungsanspruch liege vor, da die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre nach dem Verf\u00fcgungspatent auch Gebrauch mache, wenn sie Lactose-Monohydrat enthalte.
    \nAuch ein Verf\u00fcgungsgrund liege vor. Der Rechtsbestand sei hinreichend gesichert. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten gegen das Verf\u00fcgungspatent geltend gemachten Einspruchsgr\u00fcnde der fehlenden erfinderischen T\u00e4tigkeit und der unzul\u00e4ssigen Erweiterung seien bereits im Wesentlichen von der Technischen Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes im Einspruchsbeschwerdeverfahren T 1063\/15 \u00fcber das Stammpatent des Verf\u00fcgungspatents behandelt und mit Entscheidung vom 12. April 2018 zur\u00fcckgewiesen worden.
    \nDie Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent beruhe gem\u00e4\u00df Art. 56 EP\u00dc auf erfinderischer T\u00e4tigkeit. Die Erfindung sei nicht nahegelegt. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten vorgelegten Dokumente aus dem Stand der Technik, G (Anlage rop 15, rop 15a, nachfolgend G oder G) und die US 6 211 XXX B1 (Anlage rop 16, 16a, nachfolgend PM 26 oder Wagenen) seien bereits von der Technischen Beschwerdekammer in ihrer Entscheidung betreffend das Stammpatent gew\u00fcrdigt worden, welche festgestellt habe, dass von diesen Druckschriften ausgehend als Stand der Technik zum Gegenstand der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent nicht ohne erfinderische T\u00e4tigkeit gelangt werden k\u00f6nne.
    \nFerner ergebe sich der Gegenstand der Erfindung unmittelbar und eindeutig aus der urspr\u00fcnglichen Anmeldung des Verf\u00fcgungspatentes (Anlage rop 16, deutsche \u00dcbersetzung auszugsweise als Anlage rop 16a, 16b) sowie dem Stammpatent. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagte beanstande, dass die urspr\u00fcngliche Anmeldung 1 Gew.% bis 5 Gew.% eines Bindemittels enthalte, das Bindemittel jedoch nicht Gegenstand des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatentes sei, w\u00fcrden die urspr\u00fcngliche Anmeldung wie auch das Stammpatent deutlich machen, dass das Bindemittel nicht wesentlich sei. Sowohl aus Abs. \uf05b0004\uf05d als auch der Ausf\u00fchrungsform 31 der urspr\u00fcnglichen Anmeldung ergebe sich eine pharmazeutische Zusammensetzung ohne Bindemittel. Ferner entnehme der Fachmann der urspr\u00fcnglichen Anmeldung unmittelbar und eindeutig, dass das Bindemittel f\u00fcr die Funktion der Erfindung unter Ber\u00fccksichtigung der technischen Aufgabe, die sie l\u00f6sen soll, nicht unerl\u00e4sslich sei. Dem Verf\u00fcgungspatent liege die Aufgabe zugrunde, die Aufl\u00f6sung von X aus einer Dosierungsform sowie seine Bioverf\u00fcgbarkeit in vivo zu verbessern. Dagegen w\u00fcrden Bindemittel f\u00fcr den Zusammenhalt in Granulaten und die Festigkeit von Tabletten sorgen und seien daher gerade nicht f\u00fcr eine schnelle Aufl\u00f6sung des Wirkstoffs verantwortlich. Schlie\u00dflich erkenne der Fachmann, dass das Streichen des Bindemittels keine Angleichung eines oder mehrerer Merkmale bed\u00fcrfe, da Abs. \uf05b0004\uf05d und die Ausf\u00fchrungsform 31 sowie die Ausf\u00fchrungsformen 78 und 79 die in Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes beanspruchte Erfindung st\u00fctzen w\u00fcrden. Der Fachmann wisse, dass die als Verd\u00fcnnungsmittel enthaltenen Bestandteile selbst ausreichende Bindungswirkung enthalten w\u00fcrden, so dass es eines weiteren Bindemittels nicht bed\u00fcrfe.<\/li>\n
  16. \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  17. I. der Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verf\u00fcgung zu untersagen<\/li>\n
  18. eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend
    \na) von 10 % bis 40 % nach Gewicht an X;
    \nb) von 45 % bis 85 % nach Gewicht mindestens eines Verd\u00fcnnungsmittels, das ausgew\u00e4hlt ist aus St\u00e4rke, mikrokristalliner Cellulose, Dicalciumphosphat, Lactose, Sorbit, Mannit, Saccharose, Methyldextrinen und Mischungen davon;
    \nc) von 1 % bis 10 % mindestens eines Sprengmittels, das ausgew\u00e4hlt ist aus Crospovidon, Natriumst\u00e4rkeglykolat, Croscarmellose-Natrium und Mischungen davon;<\/li>\n
  19. wobei der Prozentsatz nach Gewicht auf das Gesamtgewicht der Zusammensetzung bezogen ist, n\u00e4mlich<\/li>\n
  20. B 30 g Filmtabletten (Zulassungs-\/Reg. Nr.(AMG76): 97704.00.00; EU-Verfahren: FI\/H\/0869\/001),<\/li>\n
  21. B 60 g Filmtabletten (Zulassungs-\/Reg. Nr.(AMG76): 97705.00.00; EU-Verfahren: FI\/H\/0869\/002),<\/li>\n
  22. B 30 g Filmtabletten (Zulassungs-\/Reg. Nr.(AMG76): 97706.00.00; EU-Verfahren: FI\/H\/0869\/003),<\/li>\n
  23. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu besitzen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/li>\n
  24. II. der Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahme Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an ihrem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, anzudrohen.<\/li>\n
  25. \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/li>\n
  26. der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aufzugeben, gem\u00e4\u00df \u00a7 110 ZPO binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist eine Prozesskostensicherheit f\u00fcr s\u00e4mtliche zu erwartende Prozesskosten der Verf\u00fcgungsbeklagten in einer vom Gericht zu bestimmenden H\u00f6he, jedoch mindestens 65.000,- EUR zu stellen, und f\u00fcr den Fall, dass die Sicherheit nicht binnen dieser Frist geleistet wird, den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung f\u00fcr zur\u00fcckgenommen zu erkl\u00e4ren;<\/li>\n
  27. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/li>\n
  28. Sie meint, es fehle an der Glaubhaftmachung eines Verf\u00fcgungsgrundes. Bereits das Vorliegen eines Sonderfalles mit Eintritt eines Generikums in den Markt k\u00f6nne nicht festgestellt werden, da die Festsetzung von Festbetr\u00e4gen und damit ein Preisverfall fr\u00fchestens 22 Monate nach Eintritt des Generikums in den Markt erfolge. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes sei nicht hinreichend gesichert, da sich das Verf\u00fcgungspatent im Einspruchsverfahren als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen werde. Das Verf\u00fcgungspatent sei unzul\u00e4ssig erweitert und beruhe nicht auf erfinderischer T\u00e4tigkeit.
    \nAuch fehle es an der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderlichen Dringlichkeit. Denn trotz Vorhandenseins von X-Generika auf dem deutschen und europ\u00e4ischen Markt habe die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bisher keine weiteren Wettbewerber gerichtlich in Anspruch genommen.<\/li>\n
  29. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin tritt diesem Vorbringen entgegen.<\/li>\n
  30. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  31. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  32. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet.<\/li>\n
  33. I.
    \nDer von der Verf\u00fcgungsbeklagten gestellte Antrag auf Leistung von Prozesskostensicherheit nach \u00a7 110 ZPO ist unbegr\u00fcndet. Die Einrede kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht erhoben werden, da die Vorschrift des \u00a7 110 ZPO auf solche Verfahren nicht anwendbar ist.<\/li>\n
  34. Dies entspricht der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Landgerichts D\u00fcsseldorf (Kammer, Urt. v. 8. Mai 2017, 4c O 42\/17; InstGE 5, 234 in Abkehr von InstGE 4, 287).<\/li>\n
  35. Das Verf\u00fcgungsverfahren dient dazu, solche Anspr\u00fcche einstweilen zu sichern, mit deren Durchsetzung der Anspruchsteller deswegen nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden kann, weil ein solches Hauptsacheverfahren zu viel Zeit in Anspruch n\u00e4hme, um die Rechtsdurchsetzung effektiv zu gew\u00e4hrleisten, sei es, weil durch den Zeitablauf die Durchsetzbarkeit der Anspr\u00fcche geschm\u00e4lert oder endg\u00fcltig verhindert zu werden droht, oder, weil die Anspr\u00fcche ohnehin zeitlich begrenzt sind, wie etwa der Unterlassungsanspruch aus einem nur zeitlich begrenzt g\u00fcltigen technischen Schutzrecht. Deswegen ist das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht etwa ein lediglich besonders eilig zu betreibendes \u201eKlage\u201cverfahren, sondern ein prozessualer Rechtsstreit besonderer Art. Er ist auf eine summarische Entscheidung gerichtet und gehorcht daher nur insoweit den allgemeinen prozessualen Vorschriften, sofern diese nicht mit den in den \u00a7\u00a7 916 bis 945 ZPO niedergelegten Besonderheiten des Eilverfahrens in Widerspruch stehen. Es ist deswegen anerkannt, dass bestimmte prozessuale Vorschriften nicht auf das Verf\u00fcgungsverfahren anwendbar sind.<\/li>\n
  36. Hierzu geh\u00f6rt auch die Vorschrift des \u00a7 110 ZPO: Das dort geregelte Institut der Prozesskostensicherheit und die M\u00f6glichkeit des Beklagten, eine prozesshindernde Einrede bei mangelnder Prozesskostensicherheit zu erheben, ist mit den dargelegten Grunds\u00e4tzen des einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens unvereinbar, und zwar auch dann, wenn \u00fcber den Antrag auf einstweilige Verf\u00fcgung aufgrund m\u00fcndlicher Verhandlung durch Urteil entschieden wird (OLG K\u00f6ln, Magazindienst 2004, 1255; OLG Frankfurt IPRax 2002, 222; OLG Hamburg GRUR 1999, 91; LG D\u00fcsseldorf InstGE 5, 234; Z\u00f6ller\/Herget, a.a.O., \u00a7 110 Rdn. 3; a.A. OLG K\u00f6ln ZIP 1994, 326; LG D\u00fcsseldorf InstGE 4, 287). Zwar ist auch der im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren in Anspruch genommene Antragsgegner bzw. Verf\u00fcgungsbeklagte grunds\u00e4tzlich schutzbed\u00fcrftig gegen\u00fcber etwaigen Schwierigkeiten bei der Vollstreckung eines Kostentitels, die alleine auf dem Umstand beruhen, dass die Gegenpartei nicht innerhalb des Europ\u00e4ischen Wirtschaftsraums ans\u00e4ssig und mit dem Sitzstaat der Gegenpartei eine Gegenseitigkeit der Vollstreckung nicht v\u00f6lkerrechtlich gew\u00e4hrleistet ist. Dieses Schutzbed\u00fcrfnis, dem \u00a7 110 ZPO Rechnung tragen will, muss indes zur\u00fccktreten gegen\u00fcber dem Bed\u00fcrfnis des Anspruchstellers, der \u2013 ob zu Recht oder zu Unrecht \u2013 geltend macht, seine Anspruchsdurchsetzung und -sicherung sei es so dringlich, dass er damit nicht auf ein Hauptsacheverfahren verwiesen werden k\u00f6nne. K\u00f6nnte dem Antragsteller bzw. Verf\u00fcgungskl\u00e4ger im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren entgegengehalten werden, er m\u00fcsse zun\u00e4chst Prozesskostensicherheit leisten, w\u00fcrde das prozessuale Instrument der einstweiligen Verf\u00fcgung weitgehend entwertet. Der Streit um das Ob und um die H\u00f6he der Prozesskostensicherheit sowie darum, ob eine angeordnete Sicherheit ordnungsgem\u00e4\u00df geleistet worden ist, kann so viel Zeit in Anspruch nehmen, dass eine zeitnahe Entscheidung in der Sache nicht mehr gew\u00e4hrleistet w\u00e4re. Beispielsweise k\u00f6nnte ein Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber einen Verf\u00fcgungsantrag dadurch entwertet werden, dass der Verf\u00fcgungsbeklagte \u2013 was bei Anwendung des \u00a7 110 ZPO zul\u00e4ssig w\u00e4re \u2013 erst in diesem Termin die Einrede nach \u00a7 110 ZPO erhebt. Ebenso wenig ist es einem au\u00dferhalb des EWR ans\u00e4ssigen Antragsteller zumutbar, schon bei oder jedenfalls kurz nach Antragstellung und jedenfalls vor Erhebung der Einrede nach \u00a7 110 ZPO gleichsam vorbeugend Sicherheit zu leisten, denn er kann die H\u00f6he der zu leistenden Sicherheit nicht im Vornhinein kennen und kann auch nicht allein wegen seines Sitzes au\u00dferhalb des Europ\u00e4ischen Wirtschaftsraums gezwungen sein, sich den Zugang zu einem Eilverfahren durch die vorsorgliche Leistung einer Sicherheit f\u00fcr die Prozesskosten \u201ezu erkaufen\u201c.<\/li>\n
  37. Anders als die Verf\u00fcgungsbeklagte meint, ist durch die Bestimmung eines Termins zur m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber den Verf\u00fcgungsantrag auch noch nicht eine solche \u201eEntschleunigung\u201c eingetreten, dass nunmehr das Interesse der Verf\u00fcgungsbeklagten an einer Sicherheit f\u00fcr die Prozesskosten \u00fcberwiege. Die Bestimmung eines Termins zur m\u00fcndlichen Verhandlung \u00fcber einen Verf\u00fcgungsantrag dient \u2013 zumal im Patentverletzungsprozess \u2013 dazu, bei Erlass der notwendiger Weise summarischen Entscheidung \u00fcber den Verf\u00fcgungsantrag eine m\u00f6glichst hohe Gew\u00e4hr f\u00fcr eine Entscheidung zu haben, die sich nicht im Nachhinein und namentlich in einem etwaigen anschlie\u00dfenden Hauptsacheverfahren als falsch erweist. Die damit einhergehende Verz\u00f6gerung tr\u00e4gt deshalb zur Wahrung der wechselseitigen Interessen bei und kann deswegen nicht zur Begr\u00fcndung daf\u00fcr herangezogen werden, den Verf\u00fcgungskl\u00e4ger zus\u00e4tzlich mit der B\u00fcrde einer Prozesskostensicherheit wirtschaftlich und zeitlich zu belasten.<\/li>\n
  38. \nII.
    \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte keinen Anspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i. V. m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG.<\/li>\n
  39. 1.
    \nDas Verf\u00fcgungspatent sch\u00fctzt eine Schnellaufl\u00f6sungsformulierung enthaltend X.<\/li>\n
  40. Zum Hintergrund der Erfindung erl\u00e4utert das Verf\u00fcgungspatent, dass kalziumrezeptoraktive Verbindungen im Stand der Technik grunds\u00e4tzlich bekannt sind, beispielsweise als X, welches im US-Patent 6 001 884 beschrieben wird. Solche kalziumrezeptoraktiven Verbindungen k\u00f6nnen unl\u00f6slich oder kaum l\u00f6slich in Wasser sein, spezielle in ihrem nicht-ionisierten Zustand. Beispielsweise hat, so die Verf\u00fcgungspatentschrift, X eine L\u00f6slichkeit in Wasser von wenigestens als 1 \uf067g\/ml bei neutralem pH. Die L\u00f6slichkeit von X kann bis ungef\u00e4hr 1,6 mg\/ml reichen, wenn der pH von ungef\u00e4hr 3 bis ungef\u00e4hr 5 reicht. Jedoch sinkt die L\u00f6slichkeit von X auf ungef\u00e4hr 0,1 mg\/ml, wenn der pH unter 1 liegt. Eine solche begrenzte L\u00f6slichkeit kann die Anzahl der Formulierungen und der Zufuhroptionen, welche f\u00fcr die Kalziumrezeptoraktiven Verbindungen verf\u00fcgbar sind, reduzieren. Begrenzte Wasserl\u00f6slichkeit kann dann eine niedrige Bioverf\u00fcgbarkeit der Verbindungen bedingen.<\/li>\n
  41. Das Verf\u00fcgungspatent schildert ausgehend von diesem Stand der Technik den Bedarf, die Aufl\u00f6sbarkeit der kalziumrezeptoraktiven Verbindung aus einer Dosierform zu maximieren und dies m\u00f6glichst w\u00e4hrend der in vivo-Exposition. Es besteht ferner ein Bed\u00fcrfnis, die Bioverf\u00fcgbarkeit der kalziumrezeptoraktiven Verbindung w\u00e4hrend der in vivo-Exposition zu verbessern.<\/li>\n
  42. Das Verf\u00fcgungspatent schl\u00e4gt hierf\u00fcr eine Zusammensetzung mit den nachfolgenden Merkmalen vor:<\/li>\n
  43. 1. Pharmazeutische Zusammensetzung umfassend<\/li>\n
  44. 2. von 10 % bis 40 % nach Gewicht an X;<\/li>\n
  45. 3. von 45 % bis 85 % nach Gewicht mindestens eines Verd\u00fcnnungsmittels, das ausgew\u00e4hlt ist aus St\u00e4rke, mikrokristalliner Cellulose, Dicalciumphosphat, Lactose, Sorbit, Mannit, Saccharose, Methyldextrinen und Mischungen davon;<\/li>\n
  46. 4. von 1 % bis 10 % mindestens eines Sprengmittels, das ausgew\u00e4hlt ist aus Crospovidon, Natriumst\u00e4rkeglykolat, Croscarmellose-Natrium und Mischungen davon;<\/li>\n
  47. 5. wobei der Prozentsatz nach Gewicht auf das Gesamtgewicht der Zusammensetzung bezogen ist.<\/li>\n
  48. 2.
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von vorstehend genannten Merkmalen Gebrauch. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform Lactose-Monohydrat als Verd\u00fcnnungsmittel enth\u00e4lt. Denn der Fachmann erkennt, was die Verf\u00fcgungsbeklagte in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht bestritten hat, dass sowohl Lactose als auch Lactose-Monohydrat als Verd\u00fcnnungsmittel eingesetzt werden k\u00f6nnen. Dem Fachmann ist bewusst, dass aufgrund der vom Verf\u00fcgungspatent beschriebenen Feuchtgranulierung Lactose stets als Lactose-Monohydrat, d.h. mit gebundenem Kristallwasser vorliegt. Entsprechendes folgt auch aus der von der Verf\u00fcgungsbeklagten vorgelegten Anlage PM 28, welche ausf\u00fchrt, dass Lactose bei niedrigeren Temperaturen, d.h. unter 93\u00b0C, Kristallwasser enth\u00e4lt.<\/li>\n
  49. \nIII.
    \nEs besteht allerdings nicht der f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderliche Verf\u00fcgungsgrund. Der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ist auch vor dem Hintergrund der zugunsten des Stammpatentes ergangenen Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer nicht als hinreichend gesichert anzusehen.<\/li>\n
  50. 1.
    \nEs entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (InstGE 9, 140 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; best\u00e4tigt in: OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2011, 81 \u2013 Gleitsattelscheibenbremse II), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 \u2013 VA-LVD-Fernseher).<\/li>\n
  51. Danach ist in Patentverletzungsstreitigkeiten das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes besonders sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen. Gerade hier ergeben sich regelm\u00e4\u00dfig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzf\u00e4higkeit bzw. Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schrifts\u00e4tzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschr\u00e4nkten M\u00f6glichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. W\u00e4hrend dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bem\u00fchen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des \u00a7 940 ZPO regelm\u00e4\u00dfig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verf\u00fcgungsantrages sorgf\u00e4ltig zu pr\u00fcfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen m\u00fcndlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verf\u00fcgungsantrags regelm\u00e4\u00dfig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverf\u00fcgung, greift sie dar\u00fcber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche T\u00e4tigkeit des Antragsgegners ein und f\u00fchrt w\u00e4hrend ihrer Bestandsdauer zu einer Erf\u00fcllung des geltend gemachten Anspruchs (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 145 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 118 f. \u2013 Harnkatheterset).<\/li>\n
  52. Das alles bedeutet nach der Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf aber nicht, dass eine einstweilige Verf\u00fcgung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmef\u00e4llen in Betracht kommt. Eine einstweilige Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Antragsschutzrechts hinl\u00e4nglich gesichert ist (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114, 119 \u2013 Harnkatheterset). Zweifel an der grunds\u00e4tzlich zu respektierenden Schutzf\u00e4higkeit des Verf\u00fcgungspatents k\u00f6nnen das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsgrundes ausschlie\u00dfen. Das Verletzungsgericht kann sich dabei nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbst\u00e4ndig zu kl\u00e4ren, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte daf\u00fcr bestehen, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht gegebenenfalls keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht \u00fcberwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schl\u00fcssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners m\u00f6glich sein, um einem Verf\u00fcgungsantrag den Erfolg versagen zu k\u00f6nnen (OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 114, 119 \u2013 Harnkatheterset).<\/li>\n
  53. Nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf kann von dem Erfordernis einer dem Verf\u00fcgungskl\u00e4ger g\u00fcnstigen kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung in Sonderf\u00e4llen abgesehen werden. Dies gilt etwa dann, wenn der Verf\u00fcgungsbeklagte sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht, wenn ein Rechtsbestandsverfahren deshalb nicht durchgef\u00fchrt worden ist, weil das Verf\u00fcgungsschutzrecht allgemein als schutzf\u00e4hig anerkannt wird (was sich durch das Vorhandensein namhafter Lizenznehmer oder dergleichen widerspiegelt), wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts schon bei der dem vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzverfahren eigenen summarischen Pr\u00fcfung als haltlos erweisen oder wenn (z. B. mit R\u00fccksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung drohenden Nachteile) au\u00dfergew\u00f6hnliche Umst\u00e4nde gegeben sind, die es f\u00fcr den Verf\u00fcgungskl\u00e4ger ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 12, 114, 121 \u2013 Harnkatheterset; OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 239 f. \u2013 Flupirtin-Maleat; Urt. v. 10. Dezember 2015, BeckRS 2016, 06208).<\/li>\n
  54. Ein solcher Sachverhalt liegt regelm\u00e4\u00dfig bei Verletzungshandlungen von Generikaunternehmen vor. W\u00e4hrend der von ihnen angerichtete Schaden im Falle einer sp\u00e4teren Aufrechterhaltung des Patents vielfach enorm und (mit R\u00fccksicht auf den durch eine entsprechende Festsetzung von Festbetr\u00e4gen verursachten Preisverfall) nicht wiedergutzumachen ist, hat eine (wegen sp\u00e4terer Vernichtung des Patents) unberechtigte Verf\u00fcgung lediglich zur Folge, dass das Generikaunternehmen vor\u00fcbergehend zu Unrecht vom Markt ferngehalten wird, was durch entsprechende Schadenersatzanspr\u00fcche gegen den Patentinhaber vollst\u00e4ndig ausgeglichen werden kann. Zu ber\u00fccksichtigen ist au\u00dferdem, dass das Generikaunternehmen f\u00fcr seine Marktpr\u00e4senz im Allgemeinen keine eigenen wirtschaftlichen Risiken eingeht (weil das Pr\u00e4parat dank des Patentinhabers medizinisch hinreichend erprobt und am Markt etabliert ist). Es hat deswegen eine Verbotsverf\u00fcgung zu ergehen, auch wenn f\u00fcr das Verletzungsgericht mangels einer fachkundigen Rechtsbestandsentscheidung keine endg\u00fcltige und eindeutige Sicherheit \u00fcber den Rechtsbestand gewonnen werden kann, sofern das Verletzungsgericht (aufgrund der ihm angesichts der betroffenen technischen Materie m\u00f6glichen eigenen Einsch\u00e4tzung) f\u00fcr sich die \u00dcberzeugung (im Sinne hinreichender Glaubhaftmachung) davon gewinnt, dass das Verf\u00fcgungsschutzrecht rechtsbest\u00e4ndig ist, weil sich die mangelnde Patentf\u00e4higkeit seines Erfindungsgegenstandes nicht feststellen lassen wird. Hierf\u00fcr m\u00fcssen aus der Sicht des Verletzungsgerichts entweder die besseren Argumente f\u00fcr die Patentf\u00e4higkeit sprechen, so dass sich diese positiv bejahen l\u00e4sst, oder es muss (mit R\u00fccksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) die Frage der Patentf\u00e4higkeit mindestens ungekl\u00e4rt bleiben, so dass das Verletzungsgericht, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu befinden h\u00e4tte, dessen Rechtsbestand zu bejahen h\u00e4tte (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 19. Februar 2016, BeckRS 2016, 6345).<\/li>\n
  55. Gegen das grunds\u00e4tzliche Vorliegen eines solchen Sonderfalles \u2013 Eintritt eines Generikums auf den Markt \u2013 kann die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht mit Erfolg einwenden, dass ein solcher Markteintritt hier einen Sonderfall nicht begr\u00fcnde. Die Verf\u00fcgungsbeklagte meint insofern, dass sich aus der als Anlage PM 51 vorgelegten Untersuchung des Beratungsunternehmens H GmbH, ergebe, dass beim Eintritt von Generika nur in rund der H\u00e4lfte aller F\u00e4lle ein Verfahren zur Festpreisbildung beginne und selbst wenn ein entsprechendes Verfahren eingeleitet werde, ein solches erst 22 Monate nach Eintritt eines Generikums in der Bildung befindlich sei. Insofern k\u00f6nne der Gesichtspunkt des Preisverfalls nicht f\u00fcr die Annahme eines Sonderfalles herangezogen werden, da ein solcher fr\u00fchestens erst nach 22 Monaten eintreten k\u00f6nne.<\/li>\n
  56. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten angef\u00fchrte Begr\u00fcndung vermag das Vorliegen eines Sonderfalles bei Eintritt eines Generikums auf den Markt nicht in Frage zu stellen. Ungeachtet dessen, dass die Vorlage einer PowerPoint-Pr\u00e4sentation eines Beratungsunternehmens die gefestigte Rechtsprechung nicht in Frage stellen kann, zeigt die Untersuchung auf Folie 14 auch, dass der Festbetrag zwischen 13 % und 87 % unter dem Preis des Originalpr\u00e4parates liegt, also gerade den Umstand, dass der Eintritt eines Generikums auf den Markt zu einer Preisreduktion bzw. einem Preisverfall des Originalpr\u00e4parates f\u00fchrt. Dabei mag ein solcher Festbetrag erst fr\u00fchestens nach 22 Monaten nach Eintritt eines Generikums auf den Markt festgelegt werden. Ursache f\u00fcr eine Festbetragsbildung ist aber stets der Eintritt eines Generikums auf den Markt, so dass es im wohlfeilen Interesse des Originators liegt, einen solchen Eintritt zu verhindern. \u00dcberdies verkennt die Verf\u00fcgungsbeklagte, dass f\u00fcr den Preisverfall des Originators nicht ausschlie\u00dflich eine Festbetragsfestsetzung verantwortlich ist, sondern ferner Rabattvertr\u00e4ge, die der jeweilige Generikahersteller mit Krankenh\u00e4usern schlie\u00dft und welche einen Preisreduktionsdruck auch f\u00fcr den Originator zur Folge haben, wenn er weiterhin auf dem Markt bestehen will. Ein begr\u00fcndeter Anlass vom Vorliegen eines Sonderfalles abzusehen, ist daher nicht zu erkennen.<\/li>\n
  57. Im Streitfall liegt eine den Rechtsbestand best\u00e4tigende Entscheidung nicht vor, so dass die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht vorliegen. Zwar besteht eine Situation, welche den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung auch ohne eine den Rechtsbestand best\u00e4tigende Entscheidung rechtfertigen k\u00f6nnte. In einer solchen Fallkonstellation m\u00fcssen jedoch – wie vorstehend ausgef\u00fchrt – aus der Sicht des Verletzungsgerichts entweder die besseren Argumente f\u00fcr die Patentf\u00e4higkeit sprechen, so dass sich diese positiv bejahen l\u00e4sst, oder es muss (mit R\u00fccksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) die Frage der Patentf\u00e4higkeit mindestens ungekl\u00e4rt bleiben, so dass das Verletzungsgericht, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu befinden h\u00e4tte, dessen Rechtsbestand zu bejahen h\u00e4tte.<\/li>\n
  58. Eine entsprechende Feststellung vermag die Kammer nicht zu treffen.<\/li>\n
  59. Denn die Kammer hat durchgreifende Zweifel, dass sich das Verf\u00fcgungspatent vor dem Hintergrund des Einwands der unzul\u00e4ssigen Erweiterung gegen\u00fcber der Anmeldung und dem Stammpatent als rechtsbest\u00e4ndig erweisen wird. Die \u00fcberzeugenderen Argumente sprechen f\u00fcr einen Versto\u00df gegen die Erfordernisse der Artt. 123 Abs. 2 bzw. 76 EP\u00dc. Es kann nicht festgestellt werden, dass das Bindemittel, welches nicht Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatentes ist, in der vom Patentanspruch 1 gew\u00e4hlten Zusammensetzung vom Fachmann als nicht wesentlich erachtet wird.<\/li>\n
  60. In diesem Zusammenhang macht die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend, dass das Merkmal \u201e1 Gew.-% bis 5. Gew.-% eines Bindemittels\u201c in der urspr\u00fcnglichen Offenbarung als nicht wesentlich beschrieben werde, wie sich Abs. \uf05b0004\uf05d der urspr\u00fcnglichen Anmeldung entnehmen lasse, in welchem die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zusammensetzungen beschrieben und Bindemittel in diesem Zusammenhang nicht erw\u00e4hnt w\u00fcrden. Ferner offenbare die Ausf\u00fchrungsform 31 der urspr\u00fcnglichen Offenbarung, welche Anspruch 31 der Stammanmeldung entspreche, ebenfalls erfindungsgem\u00e4\u00dfe pharmazeutische Zusammensetzungen ohne Bindemittel, indem sie sich auf jegliche Kombination der dort genannten Hilfsstoffe beziehe. Der Fachmann entnehme daher der urspr\u00fcnglichen Anmeldung wie auch der Stammanmeldung unmittelbar und eindeutig, dass das Merkmal \u201e1 Gew.-% bis 5. Gew.-% eines Bindemittels\u201c als solches f\u00fcr die Funktion der Erfindung unter Ber\u00fccksichtigung der technischen Aufgabe, die sie l\u00f6sen soll, nicht unerl\u00e4sslich ist. Die Aufgabe sei es, die Aufl\u00f6sbarkeit von X aus einer Dosierungsform und seiner Bioverf\u00fcgbartkeit in vivo zu verbessern, wof\u00fcr ein Bindemittel keinen Beitrag leiste. Schlie\u00dflich erkenne der Fachmann, dass das Streichen des Merkmals \u201e1 Gew.-% bis 5. Gew.-% eines Bindemittels\u201c auch keine Angleichung eines oder mehrerer Merkmale erfordere. Die Abs. \uf05b0037\uf05d und \uf05b0033\uf05d sowie die Ausf\u00fchrungsformen 78 und 79 w\u00fcrden die in Patentanspruch 1 beanspruchte Erfindung st\u00fctzen. Der Fachmann wisse, dass die als Verd\u00fcnnungsmittel enthaltenen Bestandteile selbst ausreichende Bindungswirkung entfalten w\u00fcrden.<\/li>\n
  61. Die Verf\u00fcgungsbeklagten wenden hiergegen ein, dass eine unzul\u00e4ssige Erweiterung vorliege, da sich aus der allgemeinen Beschreibung und aus allen Beispielen der Anmeldung ableiten lasse, dass Bindemittel ein wesentlicher Bestandteil der pharmazeutischen Zusammensetzung sei. Tats\u00e4chlich sei in allen beschriebenen konkreten Zusammensetzungen Bindemittel zwingend vorhanden. Entsprechendes ergebe sich aus Abs. \uf05b0057\uf05d der Stammanmeldung des Verf\u00fcgungspatents (Anlage PM 46), welche insgesamt Untersuchungen mit Povidon, einem Bindemittel, zeigen w\u00fcrden. Sowohl die im Stammpatent offengelegten Daten sowie die nachver\u00f6ffentlichten Daten der Versuchsberichte I und II (\u201eexperimental reports I und II\u201c) w\u00fcrden sich auf eine Formulierung beziehen, die 2.044 Gew.-%, 2.5 Gew.-% und 3 Gew.-% Bindemittel (Povidon) enthalte. Ferner sei in Anspruch 1 der urspr\u00fcnglichen Anmeldung, EP 3 395 XXX A1 (Anlage rop 16, auszugsweise deutsche \u00dcbersetzung Anlage rop 16a) ein Bindemittel genannt.<\/li>\n
  62. Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc sieht vor, dass die europ\u00e4ische Patentanmeldung und das europ\u00e4ische Patent nicht in der Weise ge\u00e4ndert werden d\u00fcrfen, dass ihr Gegenstand \u00fcber den Inhalt in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinausgeht. Inhalt ist dabei alles, was der Fachmann unmittelbar und eindeutig der Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen (Beschreibung, Patentanspr\u00fcche und Zeichnung) unter Ber\u00fccksichtigung seines allgemeinen Fachwissens entnimmt. Nicht nur jede Berichtigung, sondern vor allem jede \u00c4nderung der die Offenbarung betreffenden Teile einer europ\u00e4ischen Patentanmeldung oder eines europ\u00e4ischen Patents darf nur im Rahmen dessen erfolgen, was der Fachmann der Gesamtheit dieser Unterlagen in ihrer urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens \u2013 objektiv und bezogen auf den Anmeldetag \u2013 unmittelbar und eindeutig entnehmen kann. Die Anwendung von Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc setzt einen Vergleich der urspr\u00fcnglichen Fassung von Beschreibung, Patentanspr\u00fcchen und Zeichnungen mit der jeweils g\u00fcltigen vom Anmelder gebilligten oder vorgelegten Fassung voraus (Benkard\/Sch\u00e4fers, EP\u00dc, 3. Aufl., Art. 123 Rn. 80 ff.). Zum urspr\u00fcnglichen Inhalt kann auch eine implizite Offenbarung geh\u00f6ren, wenn sie die technische Information nicht \u00e4ndert. Eine Offenbarung, welche zwei verschiedene Interpretationen zul\u00e4sst, ist nicht eindeutig. Nicht nur das ge\u00e4nderte Merkmal selbst muss aus den Unterlagen entnehmbar sein, sondern der neue beanspruchte Gegenstand an sich, d.h. die Kombination der beanspruchten Merkmale in struktureller und\/oder funktionaler Form. Eine \u00c4nderung ist als Einbringen von Sachverhalten, die \u00fcber den Inhalt der Anmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung hinausgehen, und folglich als unzul\u00e4ssig anzusehen, wenn die Gesamtver\u00e4nderung des Inhalts der Anmeldung durch Hinzuf\u00fcgen, \u00c4nderung oder Weglassung dazu f\u00fchrt, dass der Fachmann Angaben erh\u00e4lt, die aus den zuvor durch die Anmeldung vermittelten Angaben nicht unmittelbar und eindeutig zu entnehmen sind. Eine implizite Offenbarung kann dabei nur f\u00fcr solche Gegenst\u00e4nde angenommen werden, die sich klar und eindeutig aus den ausdr\u00fccklichen Aussagen der Patentanmeldung in der urspr\u00fcnglich eingereichten Fassung ergeben (BeckOK, PatR\/B\u00f6hm, EP\u00dc, Art. 123 Rn. 118). Um festzustellen, ob das Ersetzen oder Streichen eines Merkmals aus einem Anspruch gegen Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc verst\u00f6\u00dft, wird der sog. Wesentlichkeitstest angewandt. Wenn die \u00c4nderung mittels Ersetzen oder Streichen eines Merkmals aus einem Anspruch aufgrund mindestens eines Merkmals aus einem Anspruch aufgrund mindestens eines Kriteriums den nachfolgenden Test nicht besteht, liegt ein Versto\u00df gegen Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc vor. Zun\u00e4chst darf das ersetzte oder gestrichene Merkmal in der urspr\u00fcnglich eingereichten Offenbarung nicht als wesentlich hingestellt sein. Ferner m\u00fcsse der Fachmann unmittelbar und eindeutig erkennen, dass das Merkmal als solches f\u00fcr die Funktion der Erfindung unter Ber\u00fccksichtigung der technischen Aufgabe, die sie l\u00f6sen soll, nicht unerl\u00e4sslich ist und der Fachmann m\u00fcsse unmittelbar und eindeutig erkennen, dass das Ersetzen oder Streichen keine Angleichung eines oder mehrerer Merkmale erfordert (Richtlinien f\u00fcr die Pr\u00fcfung im Europ\u00e4ischen Patentamt, Teil H, Kap. V, Ziff. 3.1).<\/li>\n
  63. Die Kammer vermag nicht festzustellen, dass bereits der erste Punkt der Pr\u00fcfungsfolge erf\u00fcllt ist.<\/li>\n
  64. Nach dem Vorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist Patentanspruch 1 aus den Ausf\u00fchrungsbeispielen 79 und 78 der urspr\u00fcnglichen Anmeldung bzw. Anspruch 79 und 78 der Stammanmeldung abgeleitet. Eine Kombination dieser beiden Ausf\u00fchrungsbeispiele setzt indes das Vorhandensein eines Bindemittels von 1 Gew.-% bis 5 Gew.-% voraus. Insofern besteht keine unmittelbare und eindeutige Offenbarung des geltend gemachten Patentanspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatentes ausgehend von den genannten Ausf\u00fchrungsbeispielen\/Anspr\u00fcchen.<\/li>\n
  65. Soweit die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin meint, dass der Fachmann das Streichen des Bindemittels dem Abs. \uf05b0004\uf05d und dem Ausf\u00fchrungsbeispiel 31 entnehmen k\u00f6nne, ist dies hingegen nicht eindeutig feststellbar. Abs. \uf05b0004\uf05d und Ausf\u00fchrungsbeispiel 31 lauten insoweit in deutscher \u00dcbersetzung:<\/li>\n
  66. \u201eEin Aspekt der vorliegenden Erfindung stellt eine pharmazeutische Zusammensetzung bereit, umfassend wenigstens eine Kalziumrezeptoraktive Verbindung in Kombination mit wenigstens einem pharmazeutisch akzeptablen Tr\u00e4ger. Bestimmte Ausf\u00fchrungsformen der vorliegenden Erfindung sind auf eine pharmazeutische Zusammensetzung mit einem definierten Aufl\u00f6sungsprofil gerichtet.\u201c<\/li>\n
  67. \u201eDie Zusammensetzung gem\u00e4\u00df Ausf\u00fchrungsform 1, wobei der wenigstens eine pharmazeutisch akzeptable Hilfsstoff ausgew\u00e4hlt ist aus mikrokristalliner Cellulose, St\u00e4rke, Talkum, Povidon, Crospovidon, Magnesiumstearat, kolloidalem Siliziumdioxid und Natriumdodecylsulfat und jegliche Kombination davon.\u201c<\/li>\n
  68. Sowohl Abs. \uf05b0004\uf05d als auch das Ausf\u00fchrungsbeispiel 31 beschr\u00e4nken sich auf generelle Ausf\u00fchrungen zum Gegenstand der Erfindung, die in keinem Zusammenhang mit der im Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes unter Schutz gestellten Kombination von X, Verd\u00fcnnungsmittel und Sprengmittel stehen. Dabei m\u00f6gen im Ausf\u00fchrungsbeispiel 31 sowohl Beispiele f\u00fcr Verd\u00fcnnungsmittel, wie sie im Anspruch 1 des Verf\u00fcgungspatentes (mikrokristalline Cellulose und St\u00e4rke) beansprucht werden, als auch ein beanspruchtes Sprengmittel (Crospovidon) genannt werden. Genannt werden indes auch Bindemittel wie Povidon.<\/li>\n
  69. Es wird zwar im Ausf\u00fchrungsbeispiel 31 auch deutlich gemacht, dass jedenfalls ein pharmazeutischer Hilfsstoff ausgew\u00e4hlt werden kann. Dass der Fachmann aufgrund dieser urspr\u00fcnglich offenbarten Ausf\u00fchrungsform 31 den Gegenstand von Patentanspruch 1 umfassend den Wirkstoff, ein Verd\u00fcnnungsmittel und ein Sprengmittel hingegen ohne ein Bindemittel ausgehend von den Ausf\u00fchrungsformen 78 und 79 unmittelbar und eindeutig entnimmt, ist nicht ohne Zweifel. Denn der Fachmann k\u00f6nnte aufgrund der Offenbarung dieser Ausf\u00fchrungsbeispiele und der dort genannten konkreten Zusammensetzung aus Wirkstoff, Verd\u00fcnnungsmittel, Sprengmittel und Bindemittel auch zu der Ansicht gelangen, dass es gerade aufgrund der offenbarten Zusammensetzung auch auf die Anwesenheit eines Bindemittels ankommt, was ihm durch die ab Abs. \uf05b0057\uf05d erl\u00e4uterten Beispiele best\u00e4tigt w\u00fcrde, welche insgesamt Povidon als Bindemittel enthalten.<\/li>\n
  70. Ferner bestehen Zweifel, ob der zweite Punkt des genannten Wesentlichkeitstest erf\u00fcllt ist. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin verweist insofern darauf, dass der Fachmann erkenne, dass das Bindemittel f\u00fcr die Funktion der Erfindung unter Ber\u00fccksichtigung der technischen Aufgabe nicht unerl\u00e4sslich sei. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behauptet, die technische Aufgabe liege darin, die Aufl\u00f6sung von kalziumrezeptoraktiven Verbindungen aus einer Dosierungsform sowie ihre Bioverf\u00fcgbarkeit in vivo zu verbessern. Hierf\u00fcr sei das Vorhandensein eines Bindemittels nicht erforderlich, da es die Funktion habe, die Koh\u00e4sion zwischen Feststoffteilchen zu erh\u00f6hen und die Bestandteile einer festen Darreichungsform zusammenzuhalten, um so beispielsweise f\u00fcr den Zusammenhalt in Granulaten zu sorgen. Zur Begr\u00fcndung, dass die genannte Aufgabe gel\u00f6st werde, verweist die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auf die zum Stammpatent ergangene Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 12. April 2018 (Anlage rop 13, 13a), welche im Hinblick auf das Stammpatent unter Ziffer 3.5 festgestellt hat, dass die technische Wirkung \u2013 verbesserte Aufl\u00f6sung \u2013 durch den Versuchsbericht II vom 21. November 2014 (Anlage rop 20, 20a des Parallelverfahrens 4c O 25\/20) gest\u00fctzt werde. Ob dies indes auch f\u00fcr die Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent gilt, ist nicht feststellbar. Denn s\u00e4mtliche Versuche in dem Versuchsbericht II wurden mit einem Bindemittel durchgef\u00fchrt, welches auch Gegenstand des Anspruchs 1 des Stammpatentes ist. Gleiches gilt – zwangsl\u00e4ufig – f\u00fcr die im Verf\u00fcgungspatent in Abs. \uf05b0069\uf05d gezeigten experimentellen Daten, welche auf Versuchen beruhen, die mit einer Povidon enthaltenden Zusammensetzung durchgef\u00fchrt wurden. Insoweit vermag die Kammer daher nicht festzustellen, dass der Fachmann erkennt, dass das Bindemittel f\u00fcr die Funktion der Erfindung unerl\u00e4sslich ist. Denn s\u00e4mtliche Versuche, die eine verbesserte Aufl\u00f6sung zeigen, wurden gerade mit einem Bindemittel durchgef\u00fchrt.<\/li>\n
  71. Dass ein Versto\u00df gegen Art. 123 Abs. 2 EP\u00dc nicht vorliegt und damit bereits aus diesem Grund der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatentes hinreichend gesichert ist, da ein Versto\u00df entweder positiv nicht feststellbar oder jedenfalls ungekl\u00e4rt bleibt, vermag die Kammer nicht festzustellen.<\/li>\n
  72. IV.
    \nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  73. Streitwert: 1.000.000,00 EUR<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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