{"id":849,"date":"2010-01-21T17:00:30","date_gmt":"2010-01-21T17:00:30","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=849"},"modified":"2016-04-20T13:25:12","modified_gmt":"2016-04-20T13:25:12","slug":"4b-o-29603-schwangerschaftstestgeraet-viii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=849","title":{"rendered":"4b O 296\/03 &#8211; Schwangerschaftstestger\u00e4t VIII"},"content":{"rendered":"<div class=\"field field-type-text field-field-nummer\">\n<div class=\"field-items\">\n<div class=\"field-item odd\">\n<div class=\"field-label-inline-first\"><strong>D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1370<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<p>Landgericht D\u00fcsseldorf<br \/>\nUrteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 296\/03<\/p>\n<p><!--more--><\/p>\n<p>I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag (Antrag zu I.1. der Klageschrift vom 5. August 2003) erledigt ist.<\/p>\n<p>II. Die Beklagte wird verurteilt, der Kl\u00e4gerin Auskunft \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg in der Zeit vom 16. M\u00e4rz 1994 bis zum 26. April 2008 zu erteilen, \u00fcber<\/p>\n<p>analytische Testger\u00e4te, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, Kes unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, in trockenem Zustand in einer Zone stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, Kes markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, bei denen der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Markierungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses enthalten sind, das Geh\u00e4use aus fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssigem festem Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst<\/p>\n<p>und zwar unter Angabe<\/p>\n<p>(a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,<\/p>\n<p>(b) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,<\/p>\n<p>wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,<\/p>\n<p>III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n<p>IV. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 37 %, die Beklagte zu 63 %.<\/p>\n<p>V. Das Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin wegen des Ausspruchs zu II. gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 40.000,- Euro und wegen der Kosten in H\u00f6he von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n<p>T a t b e s t a n d :<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin ist seit dem 21. Juni 2002 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 291 XXX, das auf einer Anmeldung vom 26. April 1988 beruht und dessen Erteilung am 16. Februar 1994 ver\u00f6ffentlicht wurde. Das Klagepatent, Kes analytische Testger\u00e4te betrifft, wurde in einem Einspruchsbeschwerdeverfahren eingeschr\u00e4nkt. In einem beim Bundespatentgericht gef\u00fchrten Nichtigkeitsverfahren wurde das Klagepatent am 7. Juni 2005 widerrufen. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgef\u00fchrte Berufung wurde das Klagepatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten. Das Klagepatent ist am 26. April 2008 wegen Zeitablaufs erloschen.<\/p>\n<p>Der urspr\u00fcnglich geltende Patentanspruch lautet in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:<\/p>\n<p>\u201eAnalytisches Testger\u00e4t, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, Kes unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufw\u00e4rts von der Nachweissubstanz ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, Kes markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses (30) enthalten sind, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem, festem Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel (32) zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone (12) des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, wobei die beiden Zonen derartig angeordnet sind, dass eine auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann, und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst.\u201c<\/p>\n<p>Die nachfolgenden Figuren 1 bis 3 der Patentschrift zeigen ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung:<\/p>\n<p>Die Beklagte bietet an und vertreibt ein Schwangerschaftsfr\u00fchtestger\u00e4t, wie aus dem als Anlage B 16 \u00fcberreichten Muster ersichtlich ist. Die Gebrauchsinformation sowie eine Kopie der Verpackung wurden von der Kl\u00e4gerin als Anlage B 16a und 16b vorgelegt. Die Beklagte ist gesellschaftsrechtlich eng mit der A GmbH &amp; Co. KG verbunden, Ke einen Schwangerschaftsfr\u00fchtest mit der Bezeichnung \u201eB\u201c vertreibt, der Gegenstand des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf mit dem Aktenzeichen I-U XXX\/04 ist. Das Landgericht D\u00fcsseldorf hat in seinem Urteil vom 30. M\u00e4rz 2004 (Aktenzeichen 4b O XXX\/03) die A GmbH &amp; Co. KG antragsgem\u00e4\u00df verurteilt. Eine Entscheidung in dem Berufungsrechtsstreit steht noch aus. Sowohl die hiesige Beklagte als auch die Beklagte in dem vor dem Oberlandesgericht anh\u00e4ngigen Berufungsrechtsstreit werden mit Testger\u00e4ten von der Seratec C mbH beliefert, Ke Beklagte in den Verfahren 4b O XXX\/04, 4b O XXX\/04 und 4b O XXX\/04 vor der angerufenen Kammer ist. Der im vorliegenden Rechtsstreit angegriffene Schwangerschaftsfr\u00fchtest entspricht in seinem Aufbau und seiner Ausgestaltung demjenigen Schwangerschaftsfr\u00fchtest, Ker Gegenstand des genannten Berufungsverfahrens ist.<\/p>\n<p>Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform umfasst einen Tr\u00e4ger aus Polyethylen, auf den eine trockene por\u00f6se Membran aufgebracht ist. Auf der por\u00f6sen Membran befindet sich ein Glasfaserkissen mit goldmarkiertem Maus-Anti-hCG-Antik\u00f6rper, Ker an das \u03b2-Epitop des hCG-Schwangerschaftshormons bindet. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist des Weiteren eine stromabw\u00e4rts vom Glasfaserkissen gelegene Detektionszone auf. In dieser Detektionszone liegt ein immobilisierter monoklonaler Anti-Maus-Antik\u00f6rper, der an die \u03b1-Kette des Schwangerschaftshormons bindet. Stromabw\u00e4rts der Detektionszone befindet sich die Kontrollzone, in der ein Anti-Maus-Antik\u00f6rper vorliegt. Au\u00dfer dem goldmarkierten hCG-spezifischen Antik\u00f6rper liegen auf dem Glasfaserkissen weitere unmarkierte Antik\u00f6rper vor, die spezifisch sind f\u00fcr das hCG-verwandte Hormon LH, das von der Beklagten als ein \u201eAbfangantik\u00f6rper\u201c bezeichnet wird. Die Anordnung aus Polyethylentr\u00e4ger, Membran und Glasfaserkissen ist in eine Umh\u00fcllung aus Pappe eingebettet. Die \u00e4u\u00dfere Umh\u00fcllung auf Seiten der Anwendungsoberfl\u00e4che ist mit einer Kunststoffbeschichtung versehen. Die Seitenkanten sind nicht mit Kunststofffolie \u00fcberzogen.<\/p>\n<p>Bei der Anwendung des angegriffenen Schwangerschaftstestger\u00e4tes geschieht folgendes:<\/p>\n<p>Das aus der Testvorrichtung hinausragende Glasfaserkissen wird in eine Urinprobe gehalten. Durch Kapillareffekte durchl\u00e4uft die Probe das goldmarkierten Antik\u00f6rper und Abfangantik\u00f6rper enthaltende Glasfaserkissen und l\u00f6st dort den goldmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper sowie die Abfangantik\u00f6rper heraus. Durch die Goldmarkierung ergibt sich eine mit blo\u00dfem Auge sichtbare rosa F\u00e4rbung. Durch den Kapillareffekt wandern die Antik\u00f6rper weiter bis zu der Detektionszone. Ist die Testperson schwanger, so weist die Urinprobe das Schwangerschaftshormon hCG auf. In diesem Fall bildet sich aus dem Anti-hCG-Antik\u00f6rper, dem Hormon hCG und dem in der Detektionszone vorliegenden Antik\u00f6rper ein Sandwich-Komplex, der in der Detektionszone festgehalten wird. Auf Grund der Goldmarkierung des Anti-hCG-Antik\u00f6rpers bildet sich im Falle einer Schwangerschaft in der Detektionszone ein rosafarbener Streifen aus. Ist die Versuchsperson nicht schwanger, kann sich der zuvor angesprochene Sandwich-Komplex nicht bilden. Dies hat zur Folge, dass der Anti-hCG-Antik\u00f6rper nicht in der Detektionszone festgehalten wird und damit dort keine farbige Linie ausgebildet werden kann. Im Fall einer schwangeren Versuchsperson wird \u00fcbersch\u00fcssiger Anti-hCG-Antik\u00f6rper und im Fall einer nichtschwangeren Versuchsperson die vollst\u00e4ndige Menge dieses Antik\u00f6rpers die Detektionszone durchlaufen und schlie\u00dflich in die Kontrollzone gelangen. Dort bildet der goldmarkierte Maus-Anti-hCG-Antik\u00f6rper mit dem immobilisierten Anti-Maus-Antik\u00f6rper einen Komplex, wird also in der Kontrollzone festgehalten. Dies f\u00fchrt wiederum zur Ausbildung einer rosafarbenen Linie, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob die Versuchsperson schwanger ist oder nicht.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwangerschaftstest wortsinngem\u00e4\u00df, in jedem Fall aber mit \u00e4quivalenten Mitteln von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht habe. Sie sei im Hinblick auf s\u00e4mtliche geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert, da ihr s\u00e4mtliche sich aus dem Klagepatent ergebenden Anspr\u00fcche \u00fcbertragen worden seien. Wegen des tats\u00e4chlichen Vorbringens der Kl\u00e4gerin zur Aktivlegitimation wird auf die Entscheidungsgr\u00fcnde verwiesen.<br \/>\nVorliegend nimmt die Kl\u00e4gerin die Beklagte deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer f\u00fcr das Klagepatent f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt hat und die Beklagte sich der Erledigungserkl\u00e4rung nicht angeschlossen hat, auf Feststellung der Erledigung, Rechnungslegung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch, wobei eine Verurteilung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens sowie eine Vernichtung nicht mehr geltend gemacht wird. Die Beklagte hat insoweit einer teilweisen Klager\u00fccknahme zugestimmt.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr,<\/p>\n<p>I. die Beklagte zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in Kem Umfang sie in der Zeit vom 16. M\u00e4rz 1994 bis zum 26. April 2008<\/p>\n<p>in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n<p>analytische Testger\u00e4te, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, Kes unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, in trockenem Zustand in einer Zone stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, Kes markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Ger\u00e4t zugef\u00fchrt ist, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone eindringen kann, bei denen der por\u00f6se Tr\u00e4ger und das markierte spezifische Markierungsreagenz innerhalb eines hohlen Geh\u00e4uses enthalten sind, das Geh\u00e4use aus fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssigem festem Material aufgebaut ist, der por\u00f6se Tr\u00e4ger direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses derart in Verbindung steht, dass fl\u00fcssige Testprobe auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden kann, das Geh\u00e4use Mittel zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) beinhaltet, bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone gebunden ist, der Markierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist, das markierte Reagenz in einer ersten Zone des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers enthalten ist und das unmarkierte Reagenz in einer von der ersten Zone r\u00e4umlich getrennten Nachweiszone immobilisiert ist, die beiden Zonen derart angeordnet sind, dass eine auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone in die Nachweiszone dringen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst<\/p>\n<p>angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n<p>(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n<p>(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr Ke die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n<p>(c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n<p>(d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n<p>(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese k\u00f6nnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,<\/p>\n<p>wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat,<\/p>\n<p>wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n<p>II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 16. M\u00e4rz 1994 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zuk\u00fcnftig entstehen wird.<\/p>\n<p>Wegen des auf eine lediglich \u00e4quivalente Patentbenutzung bezogenen Hilfsantrages wird auf Blatt 142 &#8211; 143 GA Bezug genommen.<\/p>\n<p>Die Beklagte beantragt,<\/p>\n<p>die Klage abzuweisen.<\/p>\n<p>Sie stellt die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin in Abrede und bestreitet den gegen sie erhobenen Verletzungsvorwurf. Wenn im Klagepatent davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens \u201espezifisch\u201c f\u00fcr die Nachweissubstanz zu sein h\u00e4tten, so besage dies f\u00fcr den Durchschnittsfachmann, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Bindung eingehen k\u00f6nne. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liege eine derartige Spezifit\u00e4t nicht vor, weil der in der Detektionszone immobilisierte Antik\u00f6rper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleicherma\u00dfen mit LH, FSH und TSH reagieren k\u00f6nne. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcge gleicherma\u00dfen nicht \u00fcber ein hohles Geh\u00e4use aus festem Material, sondern \u00fcber eine Pappumh\u00fcllung. Das Testger\u00e4t sei damit auch nicht aus einem feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigen Material aufgebaut. Schlie\u00dflich befinde sich das markierte Bindungsreagenz nicht auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (in einer ersten Zone), sondern in einem davon gesonderten Glasfaserkissen.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin tritt diesem Vorbringen entgegen.<\/p>\n<p>Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n<p>E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e :<\/p>\n<p>Die zul\u00e4ssige Klage ist im Wesentlichen begr\u00fcndet. Mit dem Vertrieb der streitbefangenen Schwangerschaftstests hat die Beklagte dem Wortsinn nach widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht, so dass insoweit Erledigung eingetreten ist. Wegen der Verletzung des Klagepatentes stehen der Kl\u00e4gerin Anspr\u00fcche zu soweit sie auf Auskunft gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG gerichtet sind. Anspr\u00fcche wegen Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung waren zur\u00fcckzuweisen, da die Kl\u00e4gerin insoweit ihre Berechtigung zur Geltendmachung der Anspr\u00fcche nicht hinreichend dargetan hat.<\/p>\n<p>I.<br \/>\nDer Antrag auf Feststellung der Erledigung im Hinblick auf den urspr\u00fcnglich geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes am 26. April 2008 ist zul\u00e4ssig. Da sich die Beklagte der Erledigungserkl\u00e4rung der Kl\u00e4gerin nicht angeschlossen hat, begehrt die Kl\u00e4gerin die Feststellung, dass Erledigung eingetreten ist. Insoweit handelt es sich um eine zul\u00e4ssige Klage\u00e4nderung im Sinne einer zul\u00e4ssigen Beschr\u00e4nkung nach \u00a7 264 Nr. 2 ZPO, Ke sachdienlich ist.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin ist insoweit auch prozessf\u00fchrungsbefugt. Sie wurde am 29. August 2002 als Patentinhaberin in das Patentregister eingetragen. Ob sie zum Zeitpunkt der Eintragung auch materiell-berechtigte Inhaberin war, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, da f\u00fcr die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches, dessen Erledigung vorliegend festzustellen ist, die formelle Registereintragung gen\u00fcgt (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 525).<\/p>\n<p>Mit dem Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes ist Erledigung eingetreten.<\/p>\n<p>Die Klage auf Unterlassung war urspr\u00fcnglich zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet, so dass das Gericht die Erledigung des Unterlassungsantrages festzustellen vermochte. Das angegriffene Schwangerschaftstestger\u00e4t hat von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch gemacht, so dass die Beklagte, wenn nicht die Schutzdauer des Klagepatentes wegen Zeitablaufs erloschen w\u00e4re, zur Unterlassung verpflichtet gewesen w\u00e4re.<\/p>\n<p>1.<br \/>\nDas Klagepatent betrifft Assays, wie sie insbesondere f\u00fcr die Durchf\u00fchrung von Schwangerschaftstests gebraucht werden. Derartige Test-Kits, die sich auch f\u00fcr eine Anwendung im h\u00e4uslichen Bereich eignen, sind aus dem Stand der Technik vielfach bekannt. Sie alle verlangen dem Benutzer eine Reihe von nacheinander vorzunehmenden Handlungen ab, bevor das Testergebnis ablesbar ist. Die Klagepatentschrift kritisiert hieran nicht nur den Zeitauf-wand, sondern au\u00dferdem die Tatsache, dass die Handhabungsschritte, sofern sie nicht korrekt durchgef\u00fchrt werden, zu Messfehlern f\u00fchren k\u00f6nnen.<\/p>\n<p>Aufgabe der Erfindung sollte es deshalb sein, eine Testvorrichtung zur Ver-f\u00fcgung zu stellen, die ohne weiteres auch von einem Laien bedient werden kann, schnell und bequem in der Handhabung ist und dennoch zuverl\u00e4ssige Testergebnisse liefert.<\/p>\n<p>Patentanspruch 1 des Klagepatents sah in seiner eingeschr\u00e4nkt aufrechterhaltenen Fassung hierzu die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n<p>(1) Analytisches Testger\u00e4t, umfassend:<\/p>\n<p>(a) einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10),<br \/>\n(b) unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten (Nachweissubstanz),<br \/>\n(c) ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr die-selbe Nachweissubstanz und<br \/>\n(d) ein hohles Geh\u00e4use (30).<\/p>\n<p>(2) Der Markierungsstoff ist ein teilchenf\u00f6rmiger Direktmar-kierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen.<\/p>\n<p>(3) Das unmarkierte Reagenz ist auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10) in einer Nachweiszone (14) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich.<\/p>\n<p>(4) Das markierte Bindungsreagenz<\/p>\n<p>(a) ist in einer ersten Zone (12) des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers (10) enthalten und<br \/>\n(b) befindet sich in trockenem Zustand in einer Zone (12) stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone (14).<\/p>\n<p>(5) Die Nachweiszone (14) ist von der ersten Zone (12) r\u00e4umlich getrennt.<\/p>\n<p>(6) Die beiden Zonen (12, 14) sind derart angeordnet, dass eine auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10) aufgebrachte Fl\u00fcssigkeitsprobe \u00fcber die erste Zone (12) in die Nachweiszone (14) dringen kann und der por\u00f6se Tr\u00e4ger einen Streifen oder eine Folie von por\u00f6sem Material umfasst.<\/p>\n<p>(7) Das markierte spezifische Bindungsreagenz ist innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers (10) in feuchtem Zustand frei beweglich, so dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe, die dem Testger\u00e4t zugef\u00fchrt wird, das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (14) eindringen kann.<\/p>\n<p>(8) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (10) und das markierte spezifische Bindungsreagenz sind innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses (30) enthalten.<\/p>\n<p>(9) Das Geh\u00e4use (30)<\/p>\n<p>(a) ist aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut und<br \/>\n(b) beinhaltet Mittel (32) zum Festhalten des Ausma\u00dfes (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (14) gebunden ist.<\/p>\n<p>(10) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (10) steht direkt oder indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des Geh\u00e4uses (30) derart in Verbindung, dass eine fl\u00fcssige Testprobe auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger (10) aufgebracht werden kann.<\/p>\n<p>2.<br \/>\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform hat von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch gemacht.<\/p>\n<p>a)<br \/>\nBei den von der Beklagten in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Schwangerschaftstestger\u00e4t verwendeten Antik\u00f6rpern handelt es sich um spezifische Bindungsreagenzien im Sinne des Merkmals (1) des Klagepatentes. Denn der Begriff \u201espezifisch\u201c, wie er in dem Patentanspruch 1 verwendet wird, l\u00e4sst sich bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung des Patentes nicht einheitlich bestimmen, so dass auch Antik\u00f6rper, wie sie von der Beklagten in dem angegriffenen Testger\u00e4t verwendet werden, d.h. solche die zum einen an das \u03b1-Epitop des hCG und zum anderen an das \u03b2-Epitop des hCG binden, von der Erfindung nach dem Klagepatent umfasst sind. Denn im Rahmen der unter Heranziehung des Beschreibungstextes gebotenen funktionsorientierten Auslegung ist der Begriff des spezifischen Bindungsreagenz so zu deuten, wie dies angesichts der nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Danach kann der Begriff \u201espezifisch\u201c in den Merkmalen des Patentanspruchs 1 nicht einheitlich bestimmt werden, sondern h\u00e4ngt ma\u00dfgeblich davon ab, Ken Grad an Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper verwendet, so verlangt die Spezifit\u00e4t des in der Nachweiszone immobilisierten Antik\u00f6rpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Nachweiszone mit einem f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischen Antik\u00f6rper versehen, so gen\u00fcgt f\u00fcr die Reaktionszone eine Spezifit\u00e4t in dem Sinne, dass der markierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige wechselwirkende \u2013 Interpretation des Begriffs \u201espezifisch\u201c ist rechtlich ohne Weiteres m\u00f6glich und vorliegend sogar geboten, um der durch das Klagepatent gesch\u00fctzten technischen Lehre gerecht zu werden.<\/p>\n<p>Dieses Verst\u00e4ndnis entnimmt der Durchschnittsfachmann dem Beschreibungstext, wenn dort beschrieben wird, dass es lediglich eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsvariante der Erfindung darstellt, als markiertes Reagenz einen \u201ehochspezifischen Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c und als Bindungsagens einen \u201ehochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c zu verwenden. In Absatz [0019] der Patentschrift hei\u00dft es in diesem Sinne:<\/p>\n<p>Absatz [0027] der Patentschrift erg\u00e4nzt hierzu:<\/p>\n<p>Der Fachmann erkennt, dass der in der Patentbeschreibung verwendete Begriff eines \u201ehochspezifischen Antik\u00f6rpers\u201c eine ganz spezielle Ausf\u00fchrungsform der Erfindung betrifft, n\u00e4mlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder F\u00e4ngersubstanz eingesetzte Antik\u00f6rper eine besonders ausgepr\u00e4gte Spezifit\u00e4t f\u00fcr die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antik\u00f6rper einzig und allein an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit \u201ehochspezifischer Antik\u00f6rper\u201c wird dem Fachmann deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte \u201eSpezifit\u00e4t f\u00fcr den Analyten\u201c ein Weniger beinhaltet und nicht \u2013 wie die Beklagte geltend macht \u2013 dahin verstanden werden kann, dass als \u201espezifisch\u201c nur ein solcher Antik\u00f6rper betrachtet werden kann, der ausschlie\u00dflich an die eine, bestimmte Nachweissubstanz binden kann.<\/p>\n<p>Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann keine Veranlassung, das Wort \u201espezifisch\u201c ausschlie\u00dflich im Sinne von \u201ehochspezifisch\u201c zu begreifen. Der Fachmann versteht, dass es f\u00fcr die Erfindung wesentlich ist, zun\u00e4chst in einer ersten Zone einen eingef\u00e4rbten Antik\u00f6rper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z.B. hCG) eingehen kann. Dem Fachmann ist klar, dass sich hierzu in besonderer Weise ein Epitop auf der \u00df-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die \u00df-Kette zwei Epitope besitzt, die einzigartig sind und \u2013 anders als die Epitope auf der \u03b1-Kette &#8211; bei keinem anderem im Test-Urin vorkommenden Hormon (z.B. LH, FSH und TSH) vorhanden sind. Verwendet der Fachmann einen solchen (f\u00fcr eines der beiden singul\u00e4ren \u00df-Ketten-Epitope) spezifischen Antik\u00f6rper, kann er sicher sein, dass ausschlie\u00dflich hCG-Hormone eingef\u00e4rbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabw\u00e4rts gelegenen Nachweiszone einen Antik\u00f6rper als F\u00e4nger zu immobilisieren, der spezifisch f\u00fcr den betrachteten Analyten (z.B. das hCG-Hormon) ist. Sinn dieser Anweisung ist es ersichtlich, eine Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion herbeizuf\u00fchren, in der sich das (zuvor eingef\u00e4rbte) hCG Hormon sich an den in der Nachweiszone immobilisierten Antik\u00f6rper anlagert, infolgedessen in der Nachweiszone fixiert wird und durch die dort eintretende F\u00e4rbung das Vorhandensein des hCG-Hormons anzeigt. Vor dem Hintergrund des geschilderten erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ablaufs ersieht der Fachmann, dass als F\u00e4nger (Antik\u00f6rper) prinzipiell jedes Agens in Betracht kommt, Kes das eingef\u00e4rbte hCG-Hormon binden und damit fixieren kann. Die M\u00f6glichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleicherma\u00dfen im Hinblick auf die hochspezifischen \u00df-Ketten-Epitope wie auch im Hinblick auf die bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende \u03b1-Kette des hCG-Hormons. Vorausgesetzt ist lediglich, dass der F\u00e4nger-Antik\u00f6rper eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, Kes bereits f\u00fcr das Markierungsreagenz \u201everbraucht\u201c ist (Anlage B 17a Absatz [0012] a.E.). Entscheidet sich der Fachmann f\u00fcr einen Antik\u00f6rper, der r\u00e4umlich komplement\u00e4r zur \u03b1-Kette ist, so besteht lediglich das Problem, dass die betreffenden Antik\u00f6rper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer \u03b1-Kette (LH, FSH, TSH) blockiert werden k\u00f6nnen. Der Fachmann wird hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass sich ein f\u00fcr die \u03b1-Kette des hCG-Hormons spezifischer Antik\u00f6rper f\u00fcr die Zwecke der Erfindung nicht eignet. Er ist sich vielmehr dar\u00fcber im Klaren, dass er z.B. durch einen hinreichenden \u00dcberschuss an Antik\u00f6rpern in der Nachweiszone daf\u00fcr sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner f\u00fcr das hCG-Hormon verbleiben. Umgekehrt gilt \u2013 f\u00fcr den Fachmann erkennbar \u2013 dasselbe. Setzt er in der Reaktionszone einen markierten Antik\u00f6rper ein, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z.B. hCG), sondern auch an LH, FSH und TSH binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingef\u00e4rbt wird, sondern gleicherma\u00dfen die mit derselben, r\u00e4umlich komplement\u00e4ren \u03b1-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die gegebene Spezifit\u00e4t reicht jedoch f\u00fcr die Zwecke der Erfindung vollst\u00e4ndig aus, wenn auf der Nachweiszone ein f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischer Antik\u00f6rper immobilisiert wird, der ausschlie\u00dflich die Nachweissubstanz (z.B. hCG) einfangen kann, die \u00fcbrigen, ebenfalls eingef\u00e4rbten Substanzen (z.B. LH, FSH und TSH) hingegen passieren l\u00e4sst. Auch unter solchen Umst\u00e4nden ist n\u00e4mlich gew\u00e4hrleistet, dass es in der Nachweiszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z.B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.<\/p>\n<p>In diesem Verst\u00e4ndnis, dass f\u00fcr die Erfindung die Benutzung lediglich eines \u201ehochspezifischen\u201c Antik\u00f6rpers gen\u00fcgt, wird der Fachmann best\u00e4tigt durch die Beschreibung der Herstellung des markierten Bindungsreagenz, d.h. des Anti-hCG-Farbsols in Absatz [0091], wo es hei\u00dft:<\/p>\n<p>In der angegebenen Textstelle wird die Herstellung eines mit Farbsol markierten Bindungsreagenz auf Grundlage des Antik\u00f6rpers \u03b1-hCG, d.h. eines nicht allein f\u00fcr das hCG-Antigen spezifischen Antik\u00f6rpers beschrieben. Die Beschreibung dieses Herstellungsbeispiels auf Basis eines Antik\u00f6rpers gegen das \u03b1-hCG-Epitop w\u00e4re ohne Bedeutung, wenn unter den Begriff des spezifischen Bindungsreagenz nicht auch \u2013 wie hier \u2013 Antik\u00f6rper gefasst werden k\u00f6nnten, Ke nicht ausschlie\u00dflich spezifisch f\u00fcr das hCG-Hormon sind.<\/p>\n<p>Der Inhalt des Begriffs \u201espezifisch\u201c in den Merkmalen 1, 7 und 8 l\u00e4sst sich damit zwar nicht einheitlich bestimmen, sondern h\u00e4ngt ma\u00dfgeblich davon ab, Ken Grad an Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper verwendet, so verlangt die Spezifit\u00e4t des in der Detektionszone immobilisierten Antik\u00f6rpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Detektionszone mit einem f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischen Antik\u00f6rper versehen, so gen\u00fcgt f\u00fcr die Reaktionszone eine Spezifit\u00e4t in dem Sinne, dass der markierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann.<\/p>\n<p>Die gegen die vorstehende Auslegung vorgetragenen Argumente der Beklagten greifen nicht durch.<\/p>\n<p>Sie wendet insbesondere ein, dass die Auslegung des Begriffs der Spezifit\u00e4t dem allgemeinen Verst\u00e4ndnis des Fachmanns widerspreche. Nach dem allgemeinen Fachwissen verstehe der Fachmann unter dem Begriff der Spezifit\u00e4t eine ausschlie\u00dfliche Bindung eines Reagenz an einen Analyten. Nichts anderes verstehe der Fachmann unter dem in der Klagepatentschrift verwendeten Begriff der Spezifit\u00e4t. Das gleiche Verst\u00e4ndnis ergebe sich bei einer funktionsorientierten Auslegung.<\/p>\n<p>Diese Einwendungen der Beklagten f\u00fchren zu keinem anderen Verst\u00e4ndnis des Begriffs Spezifit\u00e4t als zu demjenigen, Ke die Kammer in ihren bisherigen Urteilen vertreten hat. Es entspricht den hergebrachten Grunds\u00e4tzen der Auslegung, dass zwar grunds\u00e4tzlich bei einem in einer Patentschrift verwendeten Fachbegriff zun\u00e4chst davon ausgegangen werden kann, dass dieser Fachbegriff dem gel\u00e4ufigen Fachwissen des Fachmannes entspricht. Es ist jedoch auch die M\u00f6glichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Patent den Ausdruck gerade nicht in diesem gel\u00e4ufigen, sondern in einem davon abweichenden (z.B. weitergehenden oder engeren) Sinne verwendet. Die Merkmale eines Patentanspruches d\u00fcrfen deswegen nicht anhand der Definition in Fachb\u00fcchern, sondern sie m\u00fcssen aus der Patentschrift selbst (die insoweit ihr eigenes Lexikon darstellt) ausgelegt werden (BGH, GRUR 1999, 909 \u2013 Spannschraube; 2005, 754 \u2013 werkstoffeinst\u00fcckig). Dieser methodische Ansatz kann zu einem weitergehenden Begriffsinhalt f\u00fchren, als ihn eine dem allgemeinen Sprachgebrauch folgende Betrachtung ergeben w\u00fcrde. So liegt dies auch im folgenden Fall. Das Klagepatent selbst unterscheidet in seiner Sprachwahl zwischen spezifisch und hochspezifisch wie das bereits in Absatz [0019] genannte Zitat zeigt. Auch zeigt das Klagepatent in Absatz [0027], dass die Verwendung eines hochspezifischen Antik\u00f6rpers lediglich \u201evorzugsweise\u201c ist. Insbesondere zeigt jedoch auch die vorstehend zitierte Beschreibung der Herstellung eines Anti-hCG-Farbsols (Absatz [0091], dass das Klagepatent sehr wohl auch die Verwendung eines \u201eunspezifischen\u201c Antik\u00f6rpers vorsieht, wenn von einem \u03b1-hCG-Antik\u00f6rper die Rede ist. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass ein \u03b1-hCG-Antik\u00f6rper sowohl an das \u03b1-Epitop von hCG wie auch LH, FSH und TSH binden kann und damit nicht hochspezifisch ist. Die Argumentation der Beklagten verkennt diese unterschiedliche Verwendung des Begriffes spezifisch, wenn sie davon ausgeht, dass unter spezifisch stets hochspezifisch zu verstehen sei und als Begr\u00fcndung hierf\u00fcr auf ein Ausf\u00fchrungsbeispiel 1 verweist (Absatz 0048 ff.). Sie reduziert dabei unzul\u00e4ssig den Schutzumfang der Erfindung nach dem Klagepatent auf dieses Ausf\u00fchrungsbeispiel. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von ihr angef\u00fchrten Verweis auf die Spezifit\u00e4t f\u00fcr verschiedene Epitope, Ke in Absatz [0012] der Klagepatentschrift beschrieben wird. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass eine ausschlie\u00dfliche Bindung eines Analyten nur \u00fcber ein \u03b2-Epitop des hCG erfolgen kann. Eine solche ausschlie\u00dfliche Bindung der verwendeten spezifischen Reagenzien an \u03b2-Epitope des hCG wird in den Ausf\u00fchrungsbeispielen insbesondere in Absatz [0091] jedoch nicht beschrieben.<\/p>\n<p>Das streitbefangene Schwangerschaftstestger\u00e4t der Beklagten hat von der technischen Lehre des Klagepatents entsprechend des vorstehenden Verst\u00e4ndnisses des Begriffs Spezifit\u00e4t wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch gemacht. Da die erste Zone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers einen hochspezifischen, ausschlie\u00dflich an die Nachweissubstanz (hCG) bindenden Antik\u00f6rper aufweist, ist der Forderung des Klagepatents nach einem spezifischen Bindungsreagenz f\u00fcr den Analyten in der Detektionszone dadurch gen\u00fcgt, dass der in der Testregion immobilisierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, mit dem hCG-Hormon reagieren kann. Soweit die Beklagte weiterhin einen Abfangantik\u00f6rper f\u00fcr das hCG-verwandte Hormon LH verwendet, ist dies f\u00fcr die Frage der Verwirklichung der Lehre des Klagepatentes ohne Relevanz. Denn die Verwendung dieses Abfangantik\u00f6rpers stellt lediglich eine zus\u00e4tzliche Ma\u00dfnahme dar, um einen St\u00f6reffekt, d.h. eine Kreuzreaktion mit LH zu verhindern. Durch die Verwendung eines hochspezifischen hCG-Antik\u00f6rpers wurde der Forderung nach einem spezifischen Bindungsreagenz f\u00fcr den Analyten jedoch schon gen\u00fcge getan. Die Verwendung eines entsprechenden Abfangantik\u00f6rpers war daher f\u00fcr die Funktionsf\u00e4higkeit eines entsprechenden Schwangerschaftstestger\u00e4tes nicht zwingend erforderlich.<\/p>\n<p>b)<br \/>\nDer angegriffene Schwangerschaftsfr\u00fchtest hat auch ein \u201ehohles Geh\u00e4use aus festem Material\u201c im Sinne der Merkmale (8) und (9) (a) des Klagepatentes aufgewiesen.<\/p>\n<p>Das Klagepatent verlangt hierf\u00fcr eine Anordnung, die einerseits einen Innenraum schafft, in Kem erfindungsgem\u00e4\u00df der por\u00f6se Tr\u00e4ger aufgenommen werden kann, und die andererseits (aufgrund ihrer Festigkeit) Gew\u00e4hr daf\u00fcr bietet, dass das Geh\u00e4use eine Schutzfunktion f\u00fcr die in seinem Inneren angeordneten Bauteile erf\u00fcllen kann und dem Testger\u00e4t eine Ausgestaltung gibt, die seine Handhabung durch den Benutzer erlaubt. Dar\u00fcber hinausgehende Anforderungen stellt das Klagepatent an das Geh\u00e4use nicht. Insbesondere ist es keine Notwendigkeit, dass das Geh\u00e4use aus Kunststoff besteht. Eine Pappumh\u00fcllung kann daher auch ein Geh\u00e4use bilden.<\/p>\n<p>Soweit das Klagepatent fordert, dass das Geh\u00e4use aus einem fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssigem Material aufgebaut ist (Merkmal (9) (a)), liegt der technische Sinn dieser Anweisung f\u00fcr den Fachmann erkennbar darin, zu verhindern, dass von dem den por\u00f6sen Tr\u00e4ger umgebenden Geh\u00e4use selbst ein Saug- und Kapillareffekt ausgeht, der die erfindungsgem\u00e4\u00dfen, auf den Prinzipien des Chromatographieverfahrens beruhenden Vorg\u00e4nge in dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger st\u00f6rt oder beeinflusst. Vor dem Hintergrund dieser patentgem\u00e4\u00dfen Funktion ist es ersichtlich ohne Belang, ob das Geh\u00e4use aus einem an sich fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssigem Material (z.B. Kunststoff) besteht. F\u00fcr die Zwecke der Erfindung entscheidend ist allein, dass das Geh\u00e4use die Eigenschaft besitzt, feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssig zu sein, was beispielsweise auch bei einer Ausgestaltung der Fall ist, bei der das Geh\u00e4use aus einem fl\u00fcssigkeitsdurchl\u00e4ssigen Material (z.B. Pappe) gebildet wird, im feuchtigkeitsrelevanten Bereich allerdings durch eine Kunststoffbeschichtung oder dergleichen fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssig gemacht ist. Weil es darum geht, die Chromatographie-Vorg\u00e4nge auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger unbeeinflusst zu lassen, kommt es aus der ma\u00dfgeblichen technischen Sicht des Durchschnittsfachmanns des Weiteren nur darauf an, dass derjenige Teil des Geh\u00e4uses, der bei der Handhabung des Testger\u00e4te mit der fl\u00fcssigen Probe in Kontakt geraten kann, fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssig ist.<\/p>\n<p>Was schlie\u00dflich die Fl\u00fcssigkeitsundurchl\u00e4ssigkeit des Geh\u00e4uses betrifft, besteht auch hieran kein vern\u00fcnftiger Zweifel. Das Testger\u00e4t ist auf seiner Au\u00dfenseite vollst\u00e4ndig mit einer fl\u00fcssigkeitsabweisenden Kunststofflage beschichtet. Somit ist die Umh\u00fcllung auf Grund dieser au\u00dfenseitig aufgebrachten feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigen Kunststofffolie feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssig im Sinne des Klagepatentes, da damit verhindert wird, dass w\u00e4hrend der Testdurchf\u00fchrung von au\u00dfen St\u00f6rungen eintreten, beispielsweise dadurch, dass die fl\u00fcssige Probe nicht zun\u00e4chst \u00fcber den por\u00f6sen Tr\u00e4ger in die Testregion in das Testger\u00e4t gelangt, so dass die erforderliche Nachweisreaktion nicht stattfinden kann. Dies w\u00e4re dann der Fall, wenn die fl\u00fcssige Probe unmittelbar in die Nachweiszone eindringen k\u00f6nnte, da dann die erforderlichen immunologischen Reaktionen nicht stattfinden k\u00f6nnten. Aus diesem Grund wird vom Klagepatent eine Feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigkeit des Geh\u00e4uses gefordert. Die fl\u00fcssige Probe soll dadurch bestimmungsgem\u00e4\u00df auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebracht werden, damit sie dann im Wege der Chromatographie entlang des Tr\u00e4gers weitertransportiert werden kann. Dass im Inneren des Geh\u00e4uses die Pappumh\u00fcllung an den chromatographischen Vorg\u00e4ngen mitwirkt, einen Fluss der fl\u00fcssigen Probe unterst\u00fctzt, wie dies die Beklagte f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform behauptet, ist ohne Relevanz, da das Klagepatent keine Angaben dahingehend macht, dass nur der por\u00f6se Tr\u00e4ger an der Nachweisreaktion und den damit einhergehenden chromatographischen Vorg\u00e4ngen mitwirken darf. Die Nachweisreaktion findet jedenfalls nur auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger statt, da dieser mit den ma\u00dfgeblichen Reagenzien versehen ist. Die Pappumh\u00fcllung mag den Fluss der fl\u00fcssigen Probe unterst\u00fctzen, sie st\u00f6rt ihn jedenfalls nicht.<\/p>\n<p>c)<br \/>\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist auch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger im Sinne des Merkmals (8) des Klagepatentes auf.<\/p>\n<p>In Gestalt des Glasfaserkissens besitzt das angegriffene Testger\u00e4t zweifellos einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, der die Reaktionszone aufnimmt. Zwar ist das Kissen nicht materialeinheitlich mit dem \u00fcbrigen (die Nachweiszone aufnehmenden) Tr\u00e4germedium ausgebildet. Rechtlich kommt dem indessen keine Bedeutung zu. Die Beklagte meint zu Unrecht, eine Verwirklichung des Merkmals liege nicht vor, da das markierte Reagenz auf einem gesonderten Glasfaserkissen aufgebracht und daher nicht in dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger enthalten sei. Das Klagepatent verh\u00e4lt sich jedoch nicht dazu, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger einteilig zu sein hat. F\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zwecke kommt es auf eine einst\u00fcckige Ausbildung ersichtlich auch nicht an, weil die patentgem\u00e4\u00dfen Funktionsabl\u00e4ufe sich gleicherma\u00dfen dann einstellen, wenn der Tr\u00e4ger aus mehreren Teilen besteht, solange die einzelnen Teile ihrerseits jeweils por\u00f6s sind und so zueinander positioniert werden, dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe ihren Weg von der ersten Zone zu der Detektionszone nehmen kann. Insoweit macht auch die Formulierung \u201eumfasst\u201c deutlich, dass ein por\u00f6ser Tr\u00e4ger auch mehrteilig ausgestaltet sein kann, also aus einem por\u00f6sen Streifen und einem Glasfaserkissen. Hierf\u00fcr sprechen insbesondere auch die Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofes in der den Rechtsbestand des Stammpatentes betreffenden Berufungsentscheidung, wonach das Tr\u00e4germaterial auch mehrst\u00fcckig ausgestaltet sein kann (vgl. Urteil vom 4. November 2008, Aktenzeichen X ZR 154\/05, Seite 16 Absatz 17). Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist ein solcher mehrteiliger Tr\u00e4ger gegeben, weil das die markierte Bindungsreagenz tragende Glasfaserkissen por\u00f6s ist und unmittelbar an den die Testregion enthaltenden &#8211; zweiten &#8211; Teil des por\u00f6sen Tr\u00e4gers anschlie\u00dft.<\/p>\n<p>Da das angegriffene Testger\u00e4t von der Lehre nach dem Klagepatent vor dessen Schutzablauf Gebrauch gemacht hat, war festzustellen, dass die urspr\u00fcngliche Klage im Hinblick auf die beanspruchte Unterlassung zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet war.<\/p>\n<p>II.<\/p>\n<p>Unbegr\u00fcndet ist die Klage, soweit die Kl\u00e4gerin die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie den damit im Zusammenhang stehenden Anspruch auf Rechnungslegung (\u00a7\u00a7 256 ZPO, 242, 259 BGB) begehrt. Insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Kl\u00e4gerin \u00fcber die hierf\u00fcr notwendige Berechtigung der genannten Anspr\u00fcche verf\u00fcgt. Im Gegensatz zur Geltendmachung eines Unterlassungs-, Vernichtungs- oder Auskunftsanspruchs gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG, bedarf der Anspruch auf Schadenersatzfeststellung und der damit im Zusammenhang stehende Anspruch auf Rechnungslegung der materiell rechtlichen Inhaberschaft am Patent. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG regelt nur die Legitimation zur Prozessf\u00fchrung, hat jedoch keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage am Patent. Daher muss nach der von der Kammer in der m\u00fcndlichen Verhandlung vertretenen Auffassung f\u00fcr den Schadensersatzanspruch die materiellrechtliche Inhaberschaft am Patent positiv festgestellt werden. Denn einen ersatzf\u00e4higen Schaden kann nur derjenige erlitten haben, der im Zeitpunkt der jeweiligen Benutzungshandlung materiell rechtlich Inhaber des Patentes war (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O. Rn. 562).<\/p>\n<p>Dass die Kl\u00e4gerin materiellrechtliche Inhaberin des Klagepatentes war, vermag die Kammer nicht festzustellen. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die die Patent\u00fcbertragungsvereinbarung unterzeichnenden Personen vertretungsbefugt waren. Dies gilt sowohl hinsichtlich des urspr\u00fcnglichen Vorbringens des Kl\u00e4gerin zu diesem Punkt als auch hinsichtlich des in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 26. November 2009 ge\u00e4nderten Vorbringens.<\/p>\n<p>Urspr\u00fcnglich hat die Kl\u00e4gerin vorgetragen, dass ihr das Klagepatent im Zuge der \u00dcbernahme des Gesch\u00e4ftszweigs \u201eanalytische Testger\u00e4te\u201c von E \u00fcbertragen worden sei. Diese \u00dcbertragung habe am 21. Mai 2002 stattgefunden, wie sich aus der als Anlage B-A 23 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage B-A 23a) vorgelegten vertraglichen Vereinbarung zwischen der E und F sowie der Kl\u00e4gerin ergebe. Diesem Vorbringen kann jedoch eine wirksame \u00dcbertragung des Klagepatentes nicht entnommen werden. Es ist nicht zu erkennen, dass die unterzeichnenden Personen \u2013 Herr H auf Seiten der Unilever F und N.V. und Herr I auf Seiten der Kl\u00e4gerin \u2013 vertretungsbefugt waren. Die Beklagte hat dies zul\u00e4ssigerweise mit Nichtwissen bestritten. Die Kl\u00e4gerin hat zum Nachweis einer entsprechenden Bevollm\u00e4chtigung einen Handelsregisterauszug des Kantons Zug, Schweiz, vom 18. September 2009 vorgelegt (Anlage B-A 26) sowie eine in englischer Sprache abgefasste \u201eDeed of Power of Attorney\u201c (Anlage B-A 27). Anhand dieser Dokumente vermochte die Kl\u00e4gerin eine wirksame materiell rechtliche \u00dcbertragung jedoch nicht zu belegen.<\/p>\n<p>Hinsichtlich des zum Nachweis der Bevollm\u00e4chtigung des Herrn I vorgelegten Handelsregisterauszuges ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu ersehen, dass Herr I zum Zeitpunkt der \u00dcbertragung des Klagepatentes am 21. Mai 2002 allein zur Unterzeichnung befugt und damit entsprechend bevollm\u00e4chtigt war. Denn der die Vertragsurkunde unterzeichnende Herr I wird in dem Handelsregisterauszug auf Seite 2 unter \u201ePersonal data\u201c zweifach genannt. Zum einen wurde ihm eine Befugnis zur Unterzeichnung \u201ejoint signature at two\u201c einger\u00e4umt und zum anderen eine \u201esingle signature\u201c. Die Kl\u00e4gerin vermochte auf Hinweis des Gerichtes in der m\u00fcndlichen Verhandlung den Zeitpunkt nicht anzugeben, an Kem Herrn I eine alleinige Unterzeichnungsbefugnis &#8211; \u201esingle signature\u201c \u2013 einger\u00e4umt war. Dies mag zwar ab dem 10. Mai 2002 gewesen sein, da sich die Ziffer 4. des Registerauszuges auf den Zeitpunkt ab dem 10. Mai 2002 bezieht. Diese zu diesem Zeitpunkt m\u00f6glicherweise vorhandene alleinige Unterzeichnungsbefugnis steht jedoch im Widerspruch zu der zeitlich nicht n\u00e4her beschriebenen Angabe \u201ejoint signature at two\u201c.<\/p>\n<p>Selbst wenn man jedoch zu Gunsten der Kl\u00e4gerin unterstellt, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Rechts\u00fcbertragung am 21. Mai 2002 Herr I auf Seiten der Kl\u00e4gerin \u00fcber die notwendige Vertretungsbefugnis verf\u00fcgte, steht die Vertretungsbefugnis des auf Seiten der E und F unterzeichnenden Herrn H nicht fest. Dies kann aus der von der Kl\u00e4gerin als Anlage B-A 27 vorgelegten \u201eDeed of Power of Attorney\u201c nicht gefolgert werden. Unabh\u00e4ngig von dem Umstand, dass eine deutsche \u00dcbersetzung des Dokumentes nicht vorgelegt wurde, kann der Erkl\u00e4rung lediglich entnommen werden, dass Herr H Generalbevollm\u00e4chtigter der \u201eJ\u201c war. Dass hieraus auch eine Bevollm\u00e4chtigung durch die urspr\u00fcngliche eingetragene Patentinhaberin, die E, Rotterdam, Niederlande, folgt, hat die Kl\u00e4gerin pauschal behauptet ohne jedoch n\u00e4here Tatsachen vorzutragen. Hierauf wurde die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung hingewiesen. Weiteres Tatsachenvorbringen erfolgte hierzu nicht.<\/p>\n<p>Die Kammer durfte zur weiteren Aufkl\u00e4rung der Frage der materiellrechtlichen \u00dcbertragung des Klagepatentes dem Antrag der Kl\u00e4gerin auf Einvernahme der im Schriftsatz vom 25. November 2009 insoweit benannten Zeugen H und I nicht nachgehen, da es sich um eine unzul\u00e4ssige Ausforschung gehandelt h\u00e4tte. Die Kl\u00e4gerin hat au\u00dfer der Vorlage der vorstehend genannten Dokumente keine Tatsachen vorgetragen, anhand Ker sich eine Bevollm\u00e4chtigung der genannten Personen ergeben k\u00f6nnte. Insbesondere wurden von ihr keine konkreten Angaben gemacht, zu Kem Zeitpunkt durch Ke Person und in Kem Umfang den Herren I und H Vollmachten zur \u00dcbertragung des Klagepatentes von der E, Niederlande, auf die Kl\u00e4gerin erteilt wurde. Nur zu derartig konkreten Tatsachen und nicht zu rechtlichen Schlussfolgerungen \u2013 eine wirksame Bevollm\u00e4chtigung \u2013 k\u00f6nnten aber Zeugen befragt werden. Auch einer Einvernahme des als Zeugen benannten Herrn K bedurfte es nicht, da dieser zwar auf Seiten der Kl\u00e4gerin an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen sein mag. Er ist jedoch nicht als Zeuge f\u00fcr eine Bevollm\u00e4chtigung begr\u00fcndende Tatsache der Herren H und I benannt worden.<\/p>\n<p>Eine wirksame materiellrechtliche \u00dcbertragung folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 26. November 2009, Kes von der Beklagten als versp\u00e4tet ger\u00fcgt wurde. Danach habe eine \u00dcbertragung des Klagepatentes nicht erst im Mai 2002 stattgefunden, sondern bereits im Dezember 2001. Die Erkl\u00e4rung im Mai 2002 habe lediglich deklaratorische Wirkung gehabt. Unabh\u00e4ngig von der Frage, ob dieses Vorbringen versp\u00e4tet ist, kann dem Vorbringen auch keine wirksame materiellrechtliche \u00dcbertragung des Klagepatentes auf die Kl\u00e4gerin entnommen werden. Denn auch insoweit ist nicht zu ersehen und mit der erforderlichen Konkretisierung vorgetragen worden, dass die Herren H und I, die auch die Erkl\u00e4rungen im Dezember 2001 unterzeichnet haben sollen, vertretungsbefugt waren.<\/p>\n<p>Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausf\u00fchrungen durfte die Kammer auch nicht der pauschalen Behauptung der Kl\u00e4gerin nachgehen, dass es sich jedenfalls bei den Erkl\u00e4rungen im Mai 2002 um eine Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes handele, ein Rechtsinstitut Kes es auch im englischen Recht gebe. Grunds\u00e4tzlich ist das ausl\u00e4ndische Recht von Amts wegen zu ermitteln (\u00a7 293 ZPO), so dass die blo\u00dfe Behauptung der Kl\u00e4gerin, auch im englischen Recht gebe es das Rechtsinstitut der Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes, gen\u00fcgen w\u00fcrde. Vorliegend st\u00fctzt sich die Behauptung jedoch auf eine Handlung durch Personen, deren Bevollm\u00e4chtigung durch die Kl\u00e4gerin nicht hinreichend konkret dargelegt wurde. Es ist aber von der Kl\u00e4gerin selbst nicht behauptet worden und auch zweifelhaft, ob im englischen Recht die Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes durch nicht bevollm\u00e4chtigte Personen erfolgen kann.<\/p>\n<p>Da die Kl\u00e4gerin mithin eine materiellrechtliche Berechtigung an dem Klagepatent nicht nachgewiesen hat, war die auf Schadensersatz und Rechnungslegung (\u00a7\u00a7 242, 259 BGB) gerichtete Klage abzuweisen. Zuzusprechen waren \u2013 wie geschehen \u2013 der Anspruch auf Auskunft gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG, da f\u00fcr die Legitimation die Eintragung im Register gem\u00e4\u00df \u00a7 30 PatG gen\u00fcgt (Schulte\/K\u00fchnen, Patentgesetz, 8. Aufl. \u00a7 140 b Rn. 6, \u00a7 139 Rn. 12). Die Ausk\u00fcnfte sind von der Beklagten im tenorierten Umfang zu erteilen. Einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft \u00fcber Einkaufspreise besteht nicht, da diese erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums (DurchsetzungsG) vom 7. Juli 2008 ab dem 1. September 2008 geschuldet sind, mithin nach Ablauf der Schutzfrist f\u00fcr das Klagepatent. Ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt war der Beklagten nicht einzur\u00e4umen, da dieser bei Auskunftsanspr\u00fcchen im Sinne des \u00a7 140 b PatG nicht m\u00f6glich ist (vgl. K\u00fchnen\/Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl. \u00a7 139 Rd. 150).<\/p>\n<p>III.<\/p>\n<p>Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 296 Abs. 3 ZPO.<\/p>\n<p>Der Streitwert wird entsprechend der Antr\u00e4ge in der Klageschrift vom 5. August 2003 wie folgt festgesetzt:<\/p>\n<p>\uf02d Unterlassungsantrag (Antrag I.1.): 750.000,- Euro (die teilweise einseitige Erledigung f\u00fchrt nicht zu einer kostenrelevanten Reduzierung des Streitwertes)<br \/>\n\uf02d Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.2. und 3.): 125.000,- Euro<br \/>\n\uf02d Feststellung der Schadenersatzverpflichtung (Antrag II.): 250.000,- Euro<br \/>\n\uf02d Vernichtung (Antrag zu III.): 125.000,- Euro<\/p>\n<p>Danach betr\u00e4gt der Streitwert von 1.250.000,- Euro.<\/p>\n<p>Soweit die Kl\u00e4gerin die Klage im Hinblick auf die Antr\u00e4ge zu II.1. und III. sowie die Rechnungslegung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens mit Zustimmung der Beklagten zur\u00fcckgenommen hat, erfolgt keine kostenrelevante Reduzierung des Streitwertes, da diese teilweise Klager\u00fccknahme erst in der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung erfolgt ist.<\/p>\n<p>Einer Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung gem\u00e4\u00df \u00a7 156 ZPO im Hinblick auf die Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 bedurfte es nicht, da ein Wiederer\u00f6ffnungsgrund nicht vorliegt. Die vom Berufungssenat des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 14. und 21. Dezember 2009 m\u00f6glicherweise ge\u00e4u\u00dferte ge\u00e4nderte Rechtsauffassung zur Frage der Aktivlegitimation stellt keinen Wiederer\u00f6ffnungsgrund im Sinne des \u00a7 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1370 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 21. 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