{"id":8343,"date":"2020-03-29T21:08:02","date_gmt":"2020-03-29T21:08:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8343"},"modified":"2020-03-31T10:18:31","modified_gmt":"2020-03-31T10:18:31","slug":"4b-o-7-18-monoclonaler-antikoerper","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8343","title":{"rendered":"4b O 7\/18 – Monoclonaler Antik\u00f6rper"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2970<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 20. September 2019, Az. 4b O 7\/18
\n1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,\u2014 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,<\/p>\n

    \n
  1. Arzneimittel, die einen monoclonalen Antik\u00f6rper vom menschlichen IgG1- oder IgG3-Typ umfassen, der mit einer Zuckerkette an Asn297 glycosyliert ist,<\/li>\n
  2. im Geltungsbereich des deutschen Teils des EP A anzubieten, in Verkehr zu bringen oder (im Folgenden nur die Beklagte zu 5) zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  3. wenn in dem Antik\u00f6rper
    \na) die Menge an Fucose innerhalb der Zuckerkette, bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspektrometrie (LCMS) analysiert, mindestens 99 % ist,
    \nb) und dar\u00fcber hinaus die Menge an NGNA innerhalb der Zuckerkette, bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspektrometrie (LCMS) analysiert, 1 % oder weniger ist, und die Menge an N-terminaler alpha-1,3-Galactose innerhalb der Zuckerkette, bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspektrometrie (LCMS) analysiert, 1 % oder weniger ist.<\/li>\n
  4. 2.
    \nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die vorstehend zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem X begangen haben, und zwar unter Angabe
    \na) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
    \nder einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,<\/li>\n
  5. c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen,
    \n-zeiten und -preisen, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,
    \nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internetwerbung der Domains, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume der Werbeaktionen,
    \ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
    \nwobei die Beklagte zu 6) allein Auskunft dar\u00fcber zu erteilen hat, in welcher Art und in welchem Umfang sie zu den Handlungen der \u00fcbrigen Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland beigetragen hat (so z.B. durch Werbematerial, Messeauftritte und dergleichen);
    \nwobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  6. 3.
    \ndie vorstehend zu 1. bezeichneten und seit dem X in Deutschland in den Verkehr gebrachten (d.h. ggf. von Deutschland aus auch ins Ausland gelieferten) Erzeugnisse gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern mit Ablauf des 20. September 2020 unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des LG D\u00fcsseldorf vom 10. September 2019) festgestellten, patentverletzenden Zustand des Erzeugnisses und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die erfolgreich zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen (wobei diese Verpflichtung nicht f\u00fcr die Beklagte zu 6 gilt).<\/li>\n
  7. II.
    \nEs wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der der Kl\u00e4gerin durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem X begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  8. III.
    \nIm \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.
    \nDie Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt.<\/li>\n
  9. V.
    \nDas Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 2.000.000,00 vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  10. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  11. Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents EP A (Anlgen K1, K3; nachfolgend: Klagepatent) in Anspruch.<\/li>\n
  12. Die Kl\u00e4gerin ist Inhaberin des Klagepatents, das unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4ten des EP B X und des EP C X angemeldet wurde. Die Mitteilung der Erteilung des Klagepatents wurde am ver\u00f6ffentlicht. Das Klagepatent war bereits Gegenstand eines Einspruchsverfahrens. Die Einspruchsabteilung hat das Klagepatent mit lediglich geringf\u00fcgigen \u00c4nderungen aufrechterhalten. Die technische Beschwerdekammer hat die Beschwerde am X gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung abgewiesen (Anlage K 14). Die Beklagte zu 5) hat unter dem X Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht erhoben, \u00fcber die derzeit noch nicht entschieden ist. Das Klagepatent steht in Kraft. Es betrifft glycolisierte Antik\u00f6rper.<\/li>\n
  13. Die hier streitgegenst\u00e4ndlichen Anspr\u00fcche 1 und 7 lauten in der eingeschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Fassung in deutscher \u00dcbersetzung wie folgt:<\/li>\n
  14. Anspruch 1:
    \n\u201eMonoclonaler Antik\u00f6rper vom menschlichen IgG1- oder IgG3-Typ, der mit einer Zuckerkette an Asn297 glycosyliert ist, wobei der Antik\u00f6rper
    \ndadurch gekennzeichnet ist, dass,
    \na)
    \ndie Menge an Fucose innerhalb der Zuckerkette, bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspektrometrie (LGMS) analysiert, mindestens 99 % ist,
    \nb)
    \nund dar\u00fcber hinaus die Menge an NGNA innerhalb der Zuckerkette, bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcs-sigchromatographie\/Massenspektrometrie (LGMS) analysiert, 1 % oder weniger ist, und die Menge an N-terminaler alpha-1,3-Galactose innerhalb der Zuckerkette, bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspektrometrie (LGMS) analysiert, 1 % oder weniger ist.\u201c<\/li>\n
  15. Anspruch 7:
    \n\u201eArzneimittel umfassend einen Antik\u00f6rper nach den Anspr\u00fcchen 1 bis 4.\u201c<\/li>\n
  16. Durch den anspruchsgem\u00e4\u00dfen Antik\u00f6rper kann gegebenenfalls eine Effektorfunktion, sog. antibody-dependent cell-mediated cytotoxity (ADCC), unterbunden werden. ADCC ist ein Mechanismus, bei dem ein Antik\u00f6rper an eine Zielzelle und zugleich an einen Fc-Rezeptor einer Effektorzelle (= Killerzelle) bindet und sodann die Effektorzelle zytotoxische Proteine zur Zerst\u00f6rung der Zielzelle aussch\u00fcttet. Im Falle von z.B. Auto-Immunerkrankungen soll dieser Vorgang gehemmt werden, damit das Immunsystem des Patienten nicht seine eigenen Zellen angreift.<\/li>\n
  17. Die Beklagte zu 1) ist Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Marktzulassung in Europa f\u00fcr das Arzneimittel X(nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform). Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform enth\u00e4lt den Wirkstoff X. Hierbei handelt es sich um einen gentechnisch hergestellten Antik\u00f6rper gegen das Protein X. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist seit dem X auf dem Markt und wird gegen mittelschwere bis schwere Formen entz\u00fcndlicher Krankheiten X eingesetzt (X). Patienten, die mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform behandelt werden, sprechen entweder unzureichend auf eine konventionelle Therapie oder einen der X Antagonisten an oder sie sprechen hierauf nicht mehr an oder weisen eine Unvertr\u00e4glichkeit gegen eine entsprechende Behandlung auf. Durch die Bindung von X an X vermindert X die Entz\u00fcndung X und lindert die Krankheitssymptome.<\/li>\n
  18. Die Beklagte zu 1) bringt die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bundesweit in den Verkehr. Die Beklagten zu 2), 3) und 4) sind in verschiedenen Gebrauchsinformationen als Herstellerinnen ausgewiesen (Anlagen K 7a-c)). In der Fachinformation ist die Beklagte zu 5) als Kontakt in Deutschland benannt, sie ist die \u00f6rtliche Vertreterin, die laut eigener Angaben auf ihrer Internetseite Administrations- und Supportfunktionen, wie das X, in Deutschland wahrnimmt. Die Beklagte zu 6) ist ebenfalls mit der Vermarktung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Deutschland befasst. Sie befindet sich am Hauptsitz der Vertriebsorganisation in X und zeichnet f\u00fcr den Internetauftritt X verantwortlich.<\/li>\n
  19. Die Beklagten verteidigen sich gegen den Verletzungsvorwurf unter anderem mit einem Lizenzeinwand.
    \nDie Pharmaunternehmen X. (nachfolgend: X), vorher X, und X (nachfolgend X) kooperierten im Zeitraum von 1997 bis 2004 und forschten zusammen an der Entwicklung des monoklonalen Antik\u00f6rpers X\u201c. Aus diesem Antik\u00f6rper wurde X entwickelt. Im Jahre 2004 schlossen X und X am X einen Aufhebungsvertrag, in dem X eine weltweite, geb\u00fchrenfreie Lizenz f\u00fcr alle X-Patente und Patentanmeldungen sowie X-Technologie f\u00fcr die Entwicklung und Vermarktung von X gew\u00e4hrte. Die Konzerngruppe der Beklagten hat X im Jahr X erworben. Das Unternehmen X ist seit dem Jahr X eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der X.<\/li>\n
  20. Der Vertrag vom X (Anlagen B 12, 12a) enth\u00e4lt unter anderem folgende Regelungen:\u201ec) Excluded Patents
    \n(i) \u201cExcluded X Patents\u201d means the [\u2026] X<\/li>\n
  21. [\u2026]
    \ne) \u201eX Patents\u201c means X<\/li>\n
  22. (i) which is owned or controlled by X or to which X has a transferable or sublicensable interest and
    \n(ii) which is necessary for the research, development or commercialization of X, Derivates or Antibody Products, including without limitation X interest in Joint Patents.
    \nNotwithstanding the foregoing, \u201cX Patents\u201d shall not include
    \n(a) the Excluded X Patents, or
    \n(b) X<\/li>\n
  23. [\u2026]
    \n4. License grant to X und XTechnology and XPatents
    \na. License Grant
    \n(i)
    \nX<\/li>\n
  24. (A) X<\/li>\n
  25. (B) X<\/li>\n
  26. (ii)
    \nX<\/li>\n
  27. [\u2026]\u201d<\/li>\n
  28. F\u00fcr den weiteren Vertragsinhalt wird auf die Anlagen B 12, 12a Bezug genommen.
    \nMehrere US-amerikanische Konzerngesellschaften der Beklagten klagten vor dem amerikanischen Court of Chancery of the State of X gegen X unter anderem auf Feststellung, dass ihnen eine Lizenz zustehe. Die Klage wies das US-Gericht mit Urteil vom X (Anlage K 31) wegen fehlender Zust\u00e4ndigkeit ab. Die Beklagte zu 5) erwirkte daraufhin am X einen Beschluss des US District Court X auf Durchf\u00fchrung eines Discovery-Verfahrens, um Dokumente und Zeugenaussagen zu Themen zu erhalten, die f\u00fcr die Behauptung, dass X die US-Patentanmeldung kontrolliere, relevant seien und dass auch das Klagepatent nach dem obigen Vertrag ein X-Patent darstelle. Die Preisgabe der Informationen unterliegt dabei der vom Gericht am X erlassenen Protective Order (Anlage B 23). Neben dem hiesigen Rechtsstreit sind in Europa auch noch Rechtsstreitigkeiten im Vereinigten K\u00f6nigreich und in Italien anh\u00e4ngig.<\/li>\n
  29. Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform das Klagepatent verletze.<\/li>\n
  30. Es gebe neben der ADCC auch noch andere, erw\u00fcnschte Effektorfunktionen, die das Klagepatent auch benenne. Nach dem Anspruch komme es nicht auf einen erstrebten Ausschluss der Bindung an den FC-Gamma-Rezeptor Typ III und der damit einhergehenden Minimierung der Nebenwirkungen durch ADCC an, sondern allein auf den genannten hohen Fucosylierungsgrad. Denn dadurch gewinne der Antik\u00f6rper in jedem Fall die F\u00e4higkeit \u2013 also auch wenn der Antik\u00f6rper an FC-Gamma-Rezeptor Typ III binden sollte \u2013 ADCC zu minimieren. Das Klagepatent stelle daher auch in der<\/li>\n
  31. Beschreibung nicht auf eine FC-Gamma-Rezeptor Typ III- Bindung ab, sondern lediglich auf einen funktionell aktiven (FcR-Bindungs-)Fc-Teil ab. Denn die generelle Eignung, Fc-Rezeptoren zu binden vermittele auch die F\u00e4higkeit, die erw\u00fcnschten Effektorfunktionen wie z.B. eine hohe Halbwertzeit, zu erreichen. Die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Antik\u00f6rperstruktur m\u00fcsse grunds\u00e4tzlich so beschaffen sein, dass sie erfindungsgem\u00e4\u00df glycosyliert werde. Der technische Vorteil des Klagepatentes bestehe in einer Garantie der Reduzierung von ADCC, ohne dass es darauf ankomme, ob der Antik\u00f6rper \u00fcberhaupt in der Lage ist oder war, ADCC auszul\u00f6sen. Der Antik\u00f6rper soll die FcRIIIa-Aktivit\u00e4t weitestgehend reduzieren.<\/li>\n
  32. Der Begriff Asn297 sei keine Ma\u00dfangabe, sondern die generelle Umschreibung des konservierten Asparaginrestes in der CH2-Dom\u00e4ne der schweren Kette von humanen IgG-Antik\u00f6rpern, an den die Zuckerkette gebunden sei. Die Zahl 297 beschreibe damit nur die betreffende Region und sei ein Platzhalter f\u00fcr etwaige andere Positionen. Das Klagepatent weist selber darauf hin, dass es hier Abweichungen geben k\u00f6nne, wobei +\/- 3 nicht als Einschr\u00e4nkung zu verstehen sei.<\/li>\n
  33. Nach der eindeutigen Lehre des Klagepatents seien nicht alle gemessenen Glycanspezies zu ber\u00fccksichtigen. Das Klagepatent gebe vor, dass nach dem Beispiel 3 zu berechnen sei. Damit werde das Beispiel zur Norm. Das Klagepatent verfolge das Ziel, Antik\u00f6rper bereitzustellen, die m\u00f6glichst \u00e4hnlich zu menschlichen IgGs seien, damit sie wenige Nebenwirkungen haben und dabei m\u00f6glichst auch ein geringes ADCC-Potential bes\u00e4\u00dfen. Daher konzentriere sich das Klagepatent auf die in Abschnitt [0026] genannten biantenn\u00e4ren Glycostrukturen und zwar auf diejenigen, die in den Tabellen 3a und 3b aufgef\u00fchrt seien. Die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Lehre fokussiere sich daher bei der Bestimmung der Fucosemenge allein auf die im Bespiel 3 aufgef\u00fchrten komplex-biantenn\u00e4ren Glycostrukturen. Der Auswahl des Beispiels 3 liege zugrunde, dass der Antik\u00f6rper einerseits die unerw\u00fcnschten Oligosaccharide (alpha-1,3-Galactose und NGNA) nicht mehr enthalte und andererseits der gew\u00fcnschte hohe Fucosylierungsgrad auftrete. So sei untersucht worden, ob die unerw\u00fcnschten Strukturen mit alpha-1,3-Galactose und NGNA (G3, G4 und jede mit NGNA in der Bezeichnung) eliminiert worden seien. Weiter seien zur Ermittlung der Fucosylierung die fucosylierten biantenn\u00e4r-komplexen Oligosaccharide G0, G1 und G2, sowie Fragmente von G0 und G1, die nicht-fucosylierten biantenn\u00e4r-komplexen Oligosaccharide \u201eG0 minus Fuc\u201c und \u201eG1 minus Fuc\u201c zu betrachten. Besonderes Augenmerk habe dabei auf der Abwesenheit der nicht-fucosylierten biantenn\u00e4r-komplexen Oligosaccharide gelegen, da es \u2013 wie allgemein bekannt war \u2013 deren Menge ist, die bei relativ hoher Fucosylierung mit der ADCC-Aktivit\u00e4t also deren weitestgehender Verringerung korreliere.
    \nBisecting-GlcNAc seien nicht in der Tabelle aufgenommen worden, weil sie nicht bei Antik\u00f6rpern vork\u00e4men, die von Maus- oder CHO-Zellen hergestellt w\u00fcrden. Da dem Fachmann dies bewusst sei, sei dieser Randaspekt in den Tabellen nicht weiter ber\u00fccksichtigt. Der Zweck des Klagepatents bestehe darin, einen aussagekr\u00e4ftigen und leicht und gleichbleibend nachzuarbeitenden Qualit\u00e4tsstandard f\u00fcr die F\u00e4higkeit einen Antik\u00f6rper zu etablieren, u.a. ADCC hervorzurufen. So habe auch das EPA die Art und Weise der Bestimmung der Fucosemenge thematisiert und best\u00e4tigt, dass sich aufgrund der Tabellen 3a und 3b eine verl\u00e4sslich nachzuarbeitende, standardisierte relative Menge der fucosylierten Spezies im Sinne eines Qualit\u00e4tsstandards berechnen lasse.
    \nDass der Anspruch nur die Hochmannosen 4 und 5 erw\u00e4hne, sei ein gewichtiges Indiz daf\u00fcr, dass allein die Tabellen 3a und 3b ma\u00dfgeblich sein sollen. Daraus schlie\u00dfe der Fachmann, dass keine sonstigen Hochmannosen Ber\u00fccksichtigung finden sollen. Wenn er zus\u00e4tzlich sehe, dass bestimmte Glykanspezies ebenso nicht in der Tabelle auftauchten, dann werde er der Lehre entnehmen, dass eben nur die in den Tabellen genannten Glykanespezies relevant seien.
    \nSofern man wie die Beklagten alle Glykostrukturen einbeziehe, dann m\u00fcsse man auf der anderen Seite auch alle Hochmannosen abziehen \u2013 und nicht nur die Mannosen 4 und 5. S\u00e4mtliche Hochmannosen k\u00f6nnten nicht fucosyliert werden. Insofern st\u00fcnden die Manosen 4 und 5 als Statthalter f\u00fcr zus\u00e4tzlich identifizierte Hochmannosen.<\/li>\n
  34. Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, auch die Beklagten zu 2) bis 4) seien Mitt\u00e4ter an den Verletzungshandlungen der \u00fcbrigen Beklagten. Sie h\u00e4tten durch die nach dem Arzneimittelgesetz typischen Handlungen wie das Konfektionieren der Verletzungsformen im Ausland zum Angebot und Inverkehrbringen hier in Deutschland einen Beitrag geleistet, wobei sie mindestens billigend in Kauf genommen h\u00e4tten, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch nach Deutschland gelange.<\/li>\n
  35. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei sowohl in der Lage, den neonatalen Fc-Rezeptor (FcRn), der die Halbwertzeit positiv beeinflusse, zu binden als auch den FC-Gamma-Rezeptor Typ III. Aus den Zulassungsunterlagen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ergebe sich die Bindung an den Fc-Rezeptor FcRn (Anlage K 20) und die Kl\u00e4gerin habe diese Eigenschaft durch ein entsprechendes Experiment (Anlage K 21) nachgewiesen. Die Versuchsbedingungen s\u00e4hen auch den richtigen pH-Wert vor. Dass auch bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die X-Mutation noch Restbindungsaktivit\u00e4t an den Rezeptor Fc-Gamma-Rezeptor Typ III entfalte, ergebe sich zum einen aus den bereits von den Beklagten vorgelegten Privatgutachten selbst und zum anderen aus der Untersuchung der Firma X von Antik\u00f6rpern, die \u00c4hnlichkeit mit der Struktur der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform aufwiesen, (Anlagen K 22a, 22b). Dar\u00fcber hinaus mache die Erkl\u00e4rung des Privatgutachters Dr. X(Anlagen K 31a, 31b) deutlich, dass der Fachmann sich nicht auf X-Mutation allein verlassen h\u00e4tte, um die Fc-Effektorfunktionen eines Antik\u00f6rpers zu eliminieren.<\/li>\n
  36. Nach den Messungen der Kl\u00e4gerin (Anlage K 10) weise die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Fucosemenge auf. Die gemessenen Werte f\u00fcr G0, G1 und G2 seien entsprechend Merkmal 3 rechnerisch als 100% angesetzt und die Hochmannosen (Man 4 und 5) davon abgezogen worden. Auf dieser Grundlage habe die Kl\u00e4gerin eine Menge an Fucose in den Proben der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von mind. 99,4 % errechnet.<\/li>\n
  37. Die Kl\u00e4gerin meint, die Beklagten h\u00e4tten die Fucosemenge f\u00fcr eine andere Charge als die von der Kl\u00e4gerin untersuchte Charge bestimmt. Die von der Privatgutachterin Dr. X untersuchte Probe sei der Charge \u201eX\u201c entnommen. Weiter stamme die Probe mit dem X nach den Angaben des Privatgutachters der Beklagten aus einer nicht-kommerzialisierten Entwicklungscharge. Die von der Kl\u00e4gerin untersuchte Probe sei in Deutschland erworben worden und stamme aus der XCharge Nr. X. Auch hin-<\/li>\n
  38. sichtlich der weiteren Probe, die aus dem \u00f6sterreichischen Markt stammen solle, werde mit Nichtwissen bestritten, dass sie mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform \u00fcbereinstimme.
    \nBei der Bestimmung verwendeten die Beklagten alle detektierten Glycanspezies und nicht nur die in den Tabellen 3a und 3b des Klagepatents genannten. Schlie\u00dflich berechneten die Beklagten die Fucosemenge auf keine klagepatentgem\u00e4\u00dfe Weise. Laut dem klagepatenten Beispiel seien au\u00dfer Mannose 4 und 5 weder die Mannosen 6, 7 und 8 noch GF1-NANA und GF2-NANA einzubeziehen. Von den gemessenen Spezies seien diejenigen auszuw\u00e4hlen, die als Referenzglykane in den Tabellen 3a und 3b genannt seien, und dann diese Mengen so umzurechnen, dass deren Summe wieder 100% ergebe.
    \nDie Beklagten seien mit ihrem Privatgutachter Prof. X \u2013 der zudem nur ein als Entwurf bezeichnetes Gutachten vorgelegt habe \u2013 bei ihrer Berechnung zielgerichtet von den Vorgaben des Klagepatents abgewichen. Anders als die Beklagten rechneten, werde die Menge an Fucose nach Durchf\u00fchrung eines Normierungsschrittes bei der Menge der nicht-fucosylierten Spezies durch die Bildung der Differenz 100 minus der Menge der nicht-fucosylierten Spezies gebildet.
    \nFerner leide die Rechnung der Beklagten an dem wesentlichen Fehler, dass der Normierungsfaktor mit der Summe der Mengen der fucosylierten Oligosaccharide aus Schritt 1 multipliziert werde anstatt mit der Summe der nicht-fucosylierten Oligosaccharide G0-Fuc und G1-Fuc. Aus dem Gesamtkontext der Tabellen 3a und 3b sei dem Fachmann klar, dass der Normierungsfaktor (100\/99,2 = 1,01) mit dem Wert der vorletzten Zeile 0,2 % (Summe G0\/1 minus Fuc) multipliziert worden sei, was aufgerundet wiederum 0,2% erg\u00e4be (relative Menge ohne Fuc). Die Herangehensweise der Beklagten sei widerspr\u00fcchlich, da sie einerseits durch das Abheben auf s\u00e4mtliche fucosylierten komplex-biannten\u00e4ren Oligosaccharide von der Lehre des Klagepatents abwichen, andererseits aber an der Lehre des Klagepatents festhielten, indem sie f\u00fcr die Normierung lediglich die Hochmannose-Spezies Man4 und Man5 heranz\u00f6gen. Somit erhielten die Hochmannosen Man6, Man7 und Man8 eine Bedeutung, die das Klagepatent nachweislich nicht beabsichtigt habe, weil sie in der Rechnung der Beklagten praktisch wie nicht-fucosylierte komplex-biantenn\u00e4re Oligosaccharide behandelt w\u00fcrden.
    \nSofern man die seitens der Beklagten gemessenen Antik\u00f6rper nach der kl\u00e4gerischen Methode richtig berechne (vgl. Anlage K 15), ergebe sich, dass auch die Messwerte der Beklagten dazu f\u00fchren, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zu \u00fcber 99% focusyliert sei.<\/li>\n
  39. Im Hinblick auf den von der Beklagten erhobenen Lizenzeinwand bestreitet die Kl\u00e4gerin mit Nichtwissen, dass X eine Unterlizenz an X vergeben habe. Selbst wenn es so w\u00e4re, dass X zuvor wirksam eine Lizenz einger\u00e4umt worden sei, sei dies unbeachtlich, weil X weder Inhaber, noch ausschlie\u00dflicher Lizenznehmer oder anderweitig berechtigt sei, \u00fcber das Klagepatent zu verf\u00fcgen. X \u00fcbe weder \u00fcber das Klagepatent noch \u00fcber die X-Anmeldung eine f\u00fcr eine Lizenzierung erforderliche Kontrolle aus.
    \nFerner best\u00fcnde keine Lizenz, weil das Klagepatent unter Ziffer 1 c) des Aufhebungsvertrages fiele. Die Kl\u00e4gerin sei \u2013 insoweit unstreitig \u2013 Inhaberin des Klagepatents und vergebe eigenst\u00e4ndig Lizenzen.
    \nDie Beklagten h\u00e4tten eine Zwangslizenz beantragen k\u00f6nnen, was sie jedoch aufgrund der hierf\u00fcr strengen Anforderungen unterlassen hatten. Die Kl\u00e4gerin werde zuk\u00fcnftig selbst mit einem Produkt auf den Markt kommen. Es sei nicht ersichtlich, wieso die Beklagten nicht in der Lage seien, das Medikament umzustellen. Die Darstellung mangelnder Alternativen sei einseitig und ergebnisorientiert.<\/li>\n
  40. Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  41. I. die Beklagten zu verurteilen,
    \n1.
    \nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,\u2014 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,<\/li>\n
  42. Arzneimittel, die einen monoclonalen Antik\u00f6rper vom menschlichen IgG1- oder IgG3-Typ umfassen, der mit einer Zuckerkette an Asn297 glycosyliert ist,<\/li>\n
  43. im Geltungsbereich des deutschen Teils des EP A anzubieten, in Verkehr zu bringen oder (im Folgenden nur die Beklagte zu 5) zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  44. wenn in dem Antik\u00f6rper
    \na) die Menge an Fucose innerhalb der Zuckerkette, bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspektrometrie (LCMS) analysiert, mindestens 99 % ist,
    \nb) und dar\u00fcber hinaus die Menge an NGNA innerhalb der Zuckerkette, bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspektrometrie (LCMS) analysiert, 1 % oder weniger ist, und die Menge an N-terminaler alpha-1,3-Galactose innerhalb der Zuckerkette, bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspektrometrie (LCMS) analysiert, 1 % oder weniger ist
    \n(Anspruch 7 i.V.m. Anspruch 1 des EP A);
    \ninsbesondere, wenn
    \ndie Menge an NGNA 0,5 % oder weniger ist (Anspruch 2);
    \nund\/oder
    \ndie Menge an N-terminaler alpha-1,3-Galactose 0,5% oder weniger ist
    \n(Anspruch 3);
    \nund\/oder
    \nder Antik\u00f6rper ein humanisierter Antik\u00f6rper ist (Anspruch 4, letzte Alternative);<\/li>\n
  45. 2.
    \nder Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die vorstehend zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem X begangen haben, und zwar unter Angabe
    \na) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
    \nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
    \nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen,
    \n-zeiten und -preisen, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,
    \nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internetwerbung der Domains, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume der Werbeaktionen,
    \ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
    \nwobei die Beklagte zu 6) allein Auskunft dar\u00fcber zu erteilen hat, in welcher Art und in welchem Umfang sie zu den Handlungen der \u00fcbrigen Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland beigetragen hat (so z.B. durch Werbematerial, Messeauftritte und dergleichen);
    \nwobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  46. 3.
    \ndie vorstehend zu 1. bezeichneten und seit dem X in Deutschland in den Verkehr gebrachten (d.h. ggf. von Deutschland aus auch ins Ausland gelieferten) Erzeugnisse gegen\u00fcber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des LG D\u00fcsseldorf vom …) festgestellten, patentverletzenden Zustand des Erzeugnisses und mit der verbindlichen Zusage zur\u00fcckzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der R\u00fcckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu \u00fcbernehmen und die erfolgreich zur\u00fcckgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen (wobei diese Verpflichtung nicht f\u00fcr die Beklagte zu 6 gilt);<\/li>\n
  47. II.
    \nfestzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der der Kl\u00e4gerin durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem X begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  48. Die Beklagten beantragen,<\/li>\n
  49. I.
    \ndie Klage abzuweisen;<\/li>\n
  50. hilfsweise
    \nII.
    \nden Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 5) (X) auszusetzen;<\/li>\n
  51. hilfsweise
    \nIII.
    \ndas Unterlassungsgebot
    \n1.
    \nnicht f\u00fcr vorl\u00e4ufig vollstreckbar zu erkl\u00e4ren;
    \nweiter hilfsweise
    \n2.
    \nnur f\u00fcr Neuverabreichungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (d.h. f\u00fcr Patienten, die bis zum Beginn der vorl\u00e4ufigen Vollstreckung noch nicht mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform behandelt wurden) f\u00fcr vorl\u00e4ufig vollstreckbar zu erkl\u00e4ren;
    \nweiter hilfsweise
    \n3.
    \ndie Beklagten zu verurteilen, zun\u00e4chst bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber die beantragte Unterlassungsverpflichtung, es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen, Arzneimittel [Konkretisierung gem\u00e4\u00df Anspruchswortlaut], insbesondere das Arzneimittel X im Geltungsbereich des deutsches Teils des EP A anzubieten, in Verkehr zu bringen oder (im Folgenden nur die Beklagte zu 5) zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen, ohne auszuschlie\u00dfen, dass diese zur Behandlung von Patienten verabreicht werden, die bis zu dem Beginn der vorl\u00e4ufigen Vollstreckung noch nicht mit diesem Arzneimittel behandelt worden sind,
    \nindem sie,
    \n(a) Informationsschreiben an folgende Adressaten, mit Kopie an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin, versenden und darauf hinweisen, dass (i) der patentverletzende Zustand gerichtlich festgestellt worden ist und (ii) dass X nicht an Patienten verabreicht werden darf, die bis zu dem Beginn der vorl\u00e4ufigen Vollstreckung noch nicht mit X behandelt worden sind:
    \n\u2022 den GKV-Spitzenverband (Spitzenverband Bund der Krankenkassen),
    \n\u2022 den PKV (Verband der Privaten Krankenversicherung),
    \n\u2022 die Bundes\u00e4rztekammer,
    \n\u2022 die L\u00e4nder-\u00c4rztekammern,
    \n\u2022 die X
    \n\u2022 den X
    \ndas Kompetenznetz X e.V., sowie X
    \n(b) eben diesen Hinweis zus\u00e4tzlich gut erkennbar auf der eigenen Webseite sowie in Werbe- und Informationsmaterialien aufnehmen; und
    \n(c) die gesetzlichen und privaten Krankenkassen, mit Kopie an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin, anschreiben und darauf hinweisen, dass (i) der patentverletzende Zustand gerichtlich festgestellt worden ist und (ii) dass X nicht an Patienten verabreicht werden darf die bis zu dem Beginn der vorl\u00e4ufigen Vollstreckung noch nicht mit X behandelt worden sind;<\/li>\n
  52. weiter hilfsweise,<\/li>\n
  53. IV.
    \ndie R\u00fcckrufverpflichtung
    \n1.
    \nnicht f\u00fcr vorl\u00e4ufig vollstreckbar zu erkl\u00e4ren;
    \nweiter hilfsweise<\/li>\n
  54. 2.
    \nentsprechend des eingeschr\u00e4nkten Unterlassungsgebotes gem\u00e4\u00df Antrag III.2 nur f\u00fcr Neuverabreichungen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (d.h. f\u00fcr Patienten, die bis zum Beginn der vorl\u00e4ufigen Vollstreckung noch nicht mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform behandelt wurden) f\u00fcr vorl\u00e4ufig vollstreckbar zu erkl\u00e4ren;
    \nweiter hilfsweise
    \n3.
    \nden Beklagten eine Aufbrauchfrist von wenigstens 12 Monaten f\u00fcr den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu gew\u00e4hren.<\/li>\n
  55. Die Beklagten sind der Auffassung, allein durch die Angabe der Beklagten zu 2) und 3) als Herstellerinnen werde keine Verletzungshandlung begr\u00fcndet. Die Beklagten zu 2) und 4) n\u00e4hmen in X auf das Produkt gerichtete Handlungen wahr. Diese seien nicht auf den deutschen Markt gerichtet. Keines dieser Produkte w\u00fcrde auf dem deutschen Markt vertrieben. Die Konfektionierungshandlungen f\u00fcr den deutschen Markt nehme ausschlie\u00dflich die Beklagte zu 3) vor.<\/li>\n
  56. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verletze das Klagepatent aus mehreren Gr\u00fcnden nicht.
    \nDas Klagepatent definiere den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Antik\u00f6rper. Dieser m\u00fcsse einen funktionell aktiven Fc-Teil vom Typ IgG1 oder IgG3 umfassen. Hierf\u00fcr m\u00fcsse er eine Fc-Rezeptorbindung aufweisen. Das Klagepatent nenne gerade keine Antik\u00f6rper, die bereits aufgrund ihrer Struktur nicht das Potential h\u00e4tten, ADCC auszul\u00f6sen, z.B. durch Mutationen (sog. Fc-Engineering). Die Vermeidung von ADCC solle ausschlie\u00dflich durch die hohe Fucosylierung erfolgen (mindestens 99%). Da eine Modifizierung des Antik\u00f6rpers aus dem Stand der Technik bekannt gewesen sei, k\u00f6nne dies gerade nicht der Gegenstand der vermeintlichen Erfindung sein. Durch die Wahl des Typs IgG1 oder IgG3 sei das Klagepatent gerade auf die Verhinderung der ADCC-Aktivit\u00e4t von Antik\u00f6rpern ausgerichtet. Typ IgG2 und IgG4 vermittelten kein ADCC. Nach der Lehre des Klagepatents sei es nicht ma\u00dfgeblich, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an den neonatalen Fc-Rezeptor binde. Der Antik\u00f6rper m\u00fcsse entweder alle Effektorfunktionen hervorrufen oder keine. Dies zeige die \u201eund\u201c-Verkn\u00fcpfung in der Beschreibung.
    \nDas Klagepatent fordere weiter, dass die Zuckerkette sich an der Anbindungsstelle Asn297 befinde, wobei eine geringf\u00fcgige Sequenzabweichung von +\/-3 Stellen ebenfalls erfasst sein solle.<\/li>\n
  57. F\u00fcr die Berechnung der Fucosemenge von mindestens 99% sehe das Klagepatent eine 4-schrittige Berechnung vor: 1) Ermittlung der fucosylierten Glykane innerhalb der Zuckerkette, 2) Beziehen der Menge an Fucose auf die Summe aus G0, G1, G2, wobei diese Summe auf 100% gesetzt werde, 3) Abzug der relativen Werte der Mannose 4 und 5 von der auf 100% gesetzten Summe aus G0, G1, G2 und 4) die ermittelte Menge an Fucose (= fucosylierten Glykane) werde ins Verh\u00e4ltnis gesetzt zu dem aus Schritt 2 und 3 erhaltenen Wert. Das Klagepatent schreibe aber in Absatz [0073] selbst vor, dass alle Glykopeptide des Antik\u00f6rpers zu ber\u00fccksichtigen seien. Da die Vermeidung von ADCC allein durch die hohe Fucosylierung erreicht werden solle, m\u00fcssten zur Bestimmung der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Fucosemenge alle fucosylierte Glykanspezies bei der Berechnung ber\u00fccksichtigt werden. Andernfalls \u2013 sofern nicht s\u00e4mtliche detektierte Glykanspezies ber\u00fccksichtigt w\u00fcrden \u2013 f\u00fchre dies dazu, dass nicht-fucosylierte Glykane im Ergebnis als fucosylierte Glykane in die Berechnung eingingen. Abs. [0008] verlange nicht, dass sich die Auswahl der Glykane nach Tabelle 3a richte, sondern nur, dass die Berechnung in Einklang mit der Tabelle st\u00fcnde. Die Berechnung sei daher nur beispielhaft zu verstehen. Von einer Beschr\u00e4nkung der Berechnung der Glykane der Tabellen 3a und 3b von Beispiel 3 des Klagepatents sei weder in Absatz [0008], noch in Beispiel 3 des Klagepatents die Rede. Beispiel 3 zeige exemplarisch die Berechnungsschritte anhand zweier spezieller Antik\u00f6rper, wobei eine Vorgabe dazu, welche Glykanspezies bei anderen Proben ber\u00fccksichtigt werden d\u00fcrfen, nicht aus der Tabelle folge. Aus dem Beispielsklon k\u00f6nne hinsichtlich der zu ber\u00fccksichtigenden Glykanspezies keine allgemeine Aussage f\u00fcr alle Antik\u00f6rper gezogen werden.
    \nDie im Anspruch genannte LCMS-Methode analysiere zudem ebenfalls alle m\/z Spektren f\u00fcr alle analysierten Glykopeptide. Dies gehe einher mit Absatz [0074] des Klagepatents, wonach Bisecting GlcNac, NGNA und Hochmannose auf dieselbe Weise ermittelt worden seien. Da dem Fachmann klar gewesen sei, dass neben den in der Tabelle angegebenen weitere Glykanspezies bekannt seien, w\u00fcrde er das Fehlen einer entsprechenden Angabe so verstehen, dass sie bei diesem konkreten Klon-Antik\u00f6rper nicht aufgefunden worden seien. Hieraus k\u00f6nne keine allgemeine Aussage f\u00fcr alle Antik\u00f6rper gezogen werden. Dies bedeute, dass nach Erstellung des vollst\u00e4ndigen Glykanprofils mit allen fucosylierten und allen unfucosylierten Glykanspezies die Summe der relativen Menge aller fucosylierten Spezies innerhalb der Zuckerkette zu ermitteln sei.
    \nBei der kl\u00e4gerischen Berechnung gingen nicht-fucosylierte Glykane im Ergebnis als fucosylierte Glykane ein, weil die Kl\u00e4gerin nicht die fucosylierte Spezies aufsummiere, sondern von 100% lediglich die nicht-fucosylierten Spezies abziehe. W\u00e4re nicht-fucosyliertes G2 in einem Antik\u00f6rper vorhanden, w\u00fcrde sie diese nicht-fucosylierte G2-Spezies nicht von 100% abziehen und diese somit der Fraktion der fucosylierten Glykane zuordnen. Gleiches gelte f\u00fcr alle anderen nicht-fucosylierten Spezies. Damit sei der hohe Fucosegehalt von mindestens 99% kein verl\u00e4ssliches Kriterium, um das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Ziel zu erreichen.
    \nEs gebe viele komplexe biantenn\u00e4re Spezies, die nicht in den Tabellen 3a, 3b aufgelistet seien und deren fehlende Beachtung vor dem Hintergrund, dass sich das Klagepatent nach Ansicht der Kl\u00e4gerin allein auf komplexe biantenn\u00e4re Spezies fokussiere, mache keinen Sinn, wenn ADCC vermieden werden solle.
    \nHochmannosespezies seien miteinzubeziehen. Auch sie k\u00f6nnten ADCC hervorrufen. Wenn ADCC nicht vollst\u00e4ndig unterdr\u00fcckt werde, sei unklar, welchen Einfluss die unfucosylierten komplexen biantenn\u00e4ren Glykane im Gegensatz zu den mannosereichen Spezies wie z.B. Man6, Man7 oder Man8 haben. Das Klagepatent umfasse Antik\u00f6rper, die beispielsweise in menschlichen Zellen hergestellt w\u00fcrden, wobei davon auszugehen sei, dass diese auch bisecting GlcNAc Spezies enthielten.
    \nAuch die alternative Berechnungsmethode halte sich nicht an die Vorgabe des Klagepatents. Eine nachtr\u00e4gliche Korrektur aufgrund vermeintlicher Inkonsequenzen der Anspruchsformulierung verbiete sich. Im \u00dcbrigen seien Hochmannosen nur solche mit vier und f\u00fcnf Manoseresten nach der Beschreibung. Etwaige Vers\u00e4umnisse der Kl\u00e4gerin bei der Abfassung der Klagepatentschrift k\u00f6nnten nicht zulasten der Rechtssicherheit gehen.<\/li>\n
  58. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handele es sich nicht um eine anspruchsgem\u00e4\u00dfen Antik\u00f6rper, weil dieser aufgrund einer genetischen Modifizierung zwei Punktmutationen X und X aufweise, die mit dem Fc-Gamma-Rezeptor Typ III wechselwirkten, damit es zu keiner ADCC komme. Die strukturelle Bindungsf\u00e4higkeit des Antik\u00f6rpers an Fc-Gamma Rezeptor Typ III gehe dadurch verloren. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform l\u00f6se daher mit einem g\u00e4nzlich anderen Mechanismus das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Problem. Dies belegten auch die Privatgutachten von Prof. X (Anlagen B6, B6a; B18, B18a), die Ausf\u00fchrungen der Beklagten im US-Zulassungsverfahren und die Ver\u00f6ffentlichung X (Anlage B7, B7a) und der Bewertungsbericht der EMA (Anlage B 8) sowie das Privatgutachten von Dr X (Anlage B 10, B10a). Auch die weiteren Privatgutachten der Beklagten von Prof. X (Anlagen B 19, 19a) und Prof. X (Anlagen B 20, 20a) best\u00e4tigten, dass die X-Mutation ausreiche, um die Interaktion mit FC-Gamma-Rezeptor Typ III ausreichend zu reduzieren, um einen ADCC-Effekt zu unterbinden.
    \nAufgrund der Mutationen w\u00fcrde der Fachmann die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch eher als IgG2 bis IgG4 Antik\u00f6rper einstufen.
    \nDie Beklagte bestreite mit Nichtwissen, welchen Antik\u00f6rper die Kl\u00e4gerin getestet habe. Der Antik\u00f6rper A-01 sei nicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform, wie sie kommerziell erh\u00e4ltlich sei.
    \nDie Kl\u00e4gerin habe zudem nicht den Nachweis gef\u00fchrt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an den neonatalen Fc-Rezeptor binde. Die Beklagten hingegen h\u00e4tten mittels eines ADCC-Assays bewiesen, dass eine X mit X-Mutation keine Effektorfunktion aufweise.<\/li>\n
  59. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei auch nicht an der Stelle Asn 297 mit einer Zuckerkette glycosyliert. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform befinde sich die Zuckerkette an Stelle 301, die Abweichung betrage bereits 4 Stellen.<\/li>\n
  60. Die Messung der Kl\u00e4gerin sei bereits deswegen angreifbar, weil sie nicht von einem unabh\u00e4ngingen Institut vorgenommen worden sei.
    \nDie von der Kl\u00e4gerin vorgelegten LCMS-Ergebnisse seien nicht nachvollziehbar. Die Position und Bef\u00e4higung der die Untersuchung durchf\u00fchrenden Personen werde mit Nichtwissen bestritten. Die Kl\u00e4gerin ber\u00fccksichtige bei ihren Untersuchungen nicht alle Glykanwerte, sondern ausschlie\u00dflich die Glykanwerte aus der Tabelle 3a. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform weise viele zus\u00e4tzliche Glykanspezies auf, die nicht in der Tabelle 3a vorhanden seien, wie Mannose 6, 7 und 8 sowie fucosyliertes G1 mit NANA und fucosyliertes G2 mit NANA. Die Kl\u00e4gerin lege einen beliebigen Anteil von Glykanen als Summe aller Glykane fest, anstatt relative Prozents\u00e4tze auf der Grundlage aller mittels LCMS detektierten Glykopeptide anzugeben. Indem die Kl\u00e4gerin die nicht-fucosylierten Glykanspezies (Mannose 6 bis 8) nicht ber\u00fccksichtige, sei die Menge an nicht-fucosylierten Glykanspezies k\u00fcnstlich und unzutreffend niedrig gehalten. Dies f\u00fchre im Ergebnis zu einem k\u00fcnstlich hohen Wert an fucosylierten Glykanspezies.
    \nBei richtiger Berechnung zeige die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eine Fucosemenge unterhalb von 99% auf, n\u00e4mlich bei drei Verdauen im Schnitt 98,55%.
    \nDie Beklagten hatten in ihrer Berechnung die Menge der Fucose bereits positiv ermittelt, eine Negativberechnung in Form der Subtraktion der unfocusylierten Glykane von der Gesamtsumme sei dann nicht mehr vonn\u00f6ten.<\/li>\n
  61. Die Beklagten sind hinsichtlich des erhobenen Lizenzeinwandes der Auffassung, die Beklagten als Konzerngesellschaften k\u00f6nnten auch Unterlizenzen erwerben, weil X \u00fcber das Klagepatent die erforderliche Kontrolle habe. S\u00e4mtliche pharmazeutische Aktivit\u00e4ten der X in X seien in der X zusammengefasst. Das Klagepatent und auch das X amerikanische Gegenst\u00fcck zum Klagepatent, die Anmeldung mit der Nummer X (nachfolgend: X), w\u00fcrden ma\u00dfgeblich durch die X verwaltet. Das Discovery-Verfahren habe ergeben, dass X neben dem hiesigen Rechtsstreit auch das Parallelverfahren in England koordiniere. Das Klagepatent falle auch nicht unter die vertragliche Ausnahmevorschrift, weil die Generalklausel am Ende eng zu verstehen sei und sich nur auf solche anderen Drittpatente beziehe, die den konkret benannten Patenten von Ziffer 1. c, die in der Anlage n\u00e4her definiert seien, glichen. Die Erteilung einer Unterlizenz entspr\u00e4che g\u00e4ngiger Rechtspraxis. Sie sei von X<\/li>\n
  62. best\u00e4tigt worden und vorsichtshalber r\u00fcckwirkend an dem Klagepatent erteilt worden.<\/li>\n
  63. Das Klagepatent werde sich \u00fcberdies nicht als rechtsbest\u00e4ndig erweisen. Die Entscheidung des EPA sei offensichtlich unrichtig. Das Klagepatent sei weder neu, noch beruhe es auf erfinderischer T\u00e4tigkeit noch sei es ausf\u00fchrbar.<\/li>\n
  64. Im Falle einer Verurteilung stelle ein uneingeschr\u00e4nkt ausgeurteilter Unterlassungsanspruch eine unzumutbare H\u00e4rte f\u00fcr die Beklagten dar. Behandlungsbed\u00fcrftige Patienten k\u00f6nnten aufgrund der Langfristigkeit der Behandlung nicht ohne weiteres substituiert werden. Der entstehende Vertrauensverlust gegen\u00fcber dem Produkt der Beklagten w\u00e4re nicht wiedergutzumachen. Dar\u00fcber hinaus w\u00e4re die Reputation der Beklagten stark gef\u00e4hrdet. Demgegen\u00fcber habe die Kl\u00e4gerin, die kein Wettbewerbsprodukt bereit stelle, lediglich monet\u00e4re Interessen.
    \nWeiter best\u00fcnde auch eine unzumutbare H\u00e4rte gegen\u00fcber Patienten. Das Medikament sei f\u00fcr zahlreiche Patienten das einzig noch in Betracht kommende Pr\u00e4parat. In der Bundesrepublik werde die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an X Patienten vertrieben. Verschiedene andere Medikamente am Markt verspr\u00e4chen aufgrund verschiedenster schwerer Nebenwirkungen keine vergleichbar gute Vertr\u00e4glichkeit. Insofern sei der Unterlassungsanspruch wenigstens auf Neuverabreichungen zu beschr\u00e4nken.
    \nJedenfalls im Rahmen der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit des R\u00fcckrufanspruchs solle eine Aufbrauchfrist gew\u00e4hrt werden.<\/li>\n
  65. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  66. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  67. Die Klage ist zul\u00e4ssig und weit \u00fcberwiegend begr\u00fcndet.
    \nDer Kl\u00e4gerin stehen Anspr\u00fcche gegen die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, R\u00fcckruf und Feststellung der Schadensersatzpflicht gem. Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs.1, Abs. 2, 140a Abs. 3, 140b PatG i.V.m. \u00a7\u00a7 259, 242 BGB zu, wobei der R\u00fcckruf zeitlich beschr\u00e4nkt ist.<\/li>\n
  68. I.
    \nDas Klagepatent betrifft einen rekombinanten Antik\u00f6rper mit einer exprimierten und glycosylierten Fc-Region, wobei eine Core-Kohlenhydrat-Hauptstruktur, die an die Fc-Region des Antik\u00f6rpers gebunden ist, vollst\u00e4ndig fucosyliert ist.<\/li>\n
  69. Das Klagepatent erl\u00e4utert, dass vorbekannte Immunglobine oder Antik\u00f6rper in ihrer nativen Form \u00fcblicherweise tetramere Glycoproteine sind, die aus zwei leichten und zwei schweren Ketten bestehen. Antik\u00f6rper enthalten konstante Dom\u00e4nen, die sie unterschiedlichen Klassen wie IgA, IgD, IgE, IgM und IgG und verschiedenen Unterklassen wie IgG1, IgG2, IgG3 und IgG4 zuordnen. Antik\u00f6rper von Menschen der Klasse IgG1 und IgG3 vermitteln \u00fcblicherweise die ADCC (Antik\u00f6rper-abh\u00e4ngige zellvermittelte Zytotoxizit\u00e4t).
    \nVorbekannt sind laut Klagepatent auch andere Molek\u00fcle, die antik\u00f6rper\u00e4hnlich sind und die z.B. eine Bindungsdom\u00e4ne eines heterologen Proteins wie eines Rezeptors, Liganden oder Enzyms sowie die Fc-Region eines Antik\u00f6rpers enthalten. Solche Fc-Fusionsproteine sind z.B. von X und X beschrieben.
    \nDas Klagepatent f\u00fchrt weiter aus, dass monoclonale Antik\u00f6rper vier Effektorfunktionen hervorrufen: ADCC, Phagozytose, vom Komplement-System-abh\u00e4ngige Zytotoxizit\u00e4t (CDC) und Halbwertszeit\/Clearance Rate. ADCC und Phagozytose werden durch Wechselwirkung von zellgebundenen Antik\u00f6rpern mit FC-Gamma-Rezeptoren hervorgerufen; CDC durch Wechselwirkung von zellgebundenen Antik\u00f6rpern mit einer Reihe von Proteinen, die das Komplement-System bilden. Die CDC steht mit der<\/li>\n
  70. Clq-Bindungs-C3-Aktivierung und\/oder Fc-Rezeptor-Bindung des Fc-Teils in Zusammenhang. Sollte die Clq-Bindungs-C3-Aktivierung und\/oder Fc-Rezeptor-Bindung des konstanten Teils eines Antik\u00f6rpers vermindert sein, werden \u00fcblicherweise IgG4-Antik\u00f6rper verwendet, die das Komplement-System nicht aktivieren, Clq nicht binden und C3 nicht aktivieren. Alternativ dazu werden Fc-Teile umfassend die konstante Region 5 einer gamma-1-schweren Kette mit bestimmten Mutationen wie X und X oder X und X verwendet.
    \nLaut dem Klagepatent ist aus dem Stand der Technik ebenfalls bekannt, die konstanten Dom\u00e4nen von Antik\u00f6rpern zu modifizieren, um die Effektorfunktionen zu verbessern. Solche Verfahren sind zum Beispiel in der X beschrieben X berichten \u00fcber das Glycosylierungsmuster eines in CHO-DUKX-Zellen exprimierten humanisierten IgG1-Antik\u00f6rpers. Dieser Antik\u00f6rper weist ein molares Verh\u00e4ltnis von FUC: Man von 0,8 : 3,0 auf, was sich auf einen Fucosylierungsgrad von 80% bezieht X berichten \u00fcber eine Fucosylierung von ungef\u00e4hr 90% f\u00fcr in CHO DG44 produzierte Anti-CD20-IgG1- und -IgG3-Antik\u00f6rper X berichten, dass X die Produktion von menschlichem chim\u00e4rem IgG in CHO-K1-Zellen erh\u00f6ht, wobei die Funktion und das Glycoform-Profil beibehalten werden. Die Oligosaccharidprofile zeigen einen beachtenswerten Gehalt an afucosylierten Glycanstrukturen. X berichten \u00fcber die Auswirkung der Variation der Glycosylierung durch Expressionssysteme auf die biologische Wirksamkeit von therapeutischen Immunglobulinen und die Nomenklatur. X berichten \u00fcber die Kohlenhydratanalyse von X weist eine Fucosylierung von 9-10 % auf X berichten, dass bovines IgG ungef\u00e4hr 11% afucosyliertes IgG enth\u00e4lt. X berichten, dass menschliches IgG zu ungef\u00e4hr 14% afucosyliert ist. X berichten, dass in Maus-SP2\/0 produzierte Antik\u00f6rper gro\u00dfe Mengen an N-Glycolylneuramins\u00e4ure (NGNA)-Oligosaccharide enthalten. X., in: X berichten, dass bei CHO-Expression von IgG1 nach transienter Transfektion eine schlechte Gesamtglycosylierung beobachtet wird. X, X<\/li>\n
  71. berichten \u00fcber die rekombinante Produktion eines chim\u00e4ren Maus-Human-Antik\u00f6rpers in Maustransfectomzellen. Der IgG1-Antik\u00f6rper ist in einer Menge von 13% afucosyliert. X berichten \u00fcber die Glycosylierung von Antik\u00f6rpern aus Hybridomzellen und Maus-Ascites. X berichten \u00fcber eine Fucosylierung von 91% bei einem CD20-IgG1-Antik\u00f6rper nach rekombinanter Produktion in CHO DG44, und X \u00fcber eine Fucosylierung von 94%. X berichten, dass die Expression von Antik\u00f6rpern mit ver\u00e4nderten Glycoformen zu einer Erh\u00f6hung der ADCC f\u00fchrt. Der Antik\u00f6rper von X ist daher in betr\u00e4chtlichem Ausma\u00df nichtfucosyliert. X vergleichen die Glycosylierung von Antik\u00f6rpern mit unterschiedlichen Expressionssystemen. X berichten, dass der Mangel an Fucose an Human-lgG1-Fc die Fc\u03b3Rlll-Bindung und die ADCC verbessert. Ein Anti-Her2-Antik\u00f6rper, der zu ungef\u00e4hr 90% fucosyliert ist, weist ebenfalls eine betr\u00e4chtliche ADCC auf. X berichten \u00fcber die Produktion von menschlichen Antik\u00f6rpern in H\u00fchnereiern. X und X beschreiben verbesserte Antik\u00f6rper gegen IGF-1R.<\/li>\n
  72. Das Klagepatent formuliert nicht explizit eine Aufgabe. Vor dem Hintergrund des dargestellten Standes der Technik sieht das Klagepatent nunmehr ein Arzneimittel in den Anspr\u00fcchen 1 und 7 des Klagepatents vor, das folgende Merkmale aufweist:<\/li>\n
  73. 1.
    \nArzneimittel umfassend<\/li>\n
  74. 2.
    \neinen monoclonalen Antik\u00f6rper.
    \na)<\/li>\n
  75. Der Antik\u00f6rper ist vom menschlichen IgG1- oder IgG3-Typ.
    \nb)
    \nDer Antik\u00f6rper ist mit einer Zuckerkette an Asn297 glycosyliert.
    \n3.
    \nDie Menge an Fucose innerhalb der Zuckerkette,
    \n– bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und
    \n– wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspektrometrie (LCMS) analysiert,
    \nist mindestens 99 %.
    \n4.
    \nDar\u00fcber hinaus ist die Menge
    \na) an NGNA innerhalb der Zuckerkette,
    \n– bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und
    \n– wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcs-sigchromatographie\/Massenspektrometrie (LCMS) analysiert,
    \n1 % oder weniger, und
    \nb) die Menge an N-terminaler alpha-1,3-Galactose innerhalb der Zuckerkette,
    \n– bezogen auf die Summe aus G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und Mannose 5 als 100 %, und
    \n– wie durch Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspektrometrie (LCMS) analysiert,
    \n1 % oder weniger.<\/li>\n
  76. II.
    \nAngesichts des Streits der Parteien bedarf es der Auslegung des Begriffes monoclonaler Antik\u00f6rper (dazu unter 1) sowie weiterer Ausf\u00fchrungen dazu, welche Anforderungen der Fachmann an die Glycolisierung an der Sequenzstelle Asn 297 (dazu unter 2) stellt und welches Verst\u00e4ndnis er der Menge an Fucose von mindestens 99% (dazu unter 3) beimisst.
    \n1.
    \nDer Fachmann versteht unter einem anspruchsgem\u00e4\u00dfen monoclonalen Antik\u00f6rper einen solchen, der \u00fcber einen funktionell aktiven (FcR-Bindungs-)Fc-Teil des IgG1-oder IgG3-Typs verf\u00fcgt. Dabei ist das funktionell aktive FcR-Bindungs-Fc-Teil nicht nur ein solches, das an den f\u00fcr ADCC verantwortlichen FC-Gamma-Rezeptor Typ III bindet, sondern eines, das grunds\u00e4tzlich eine Bindung mit Fc-Rezeptoren eingeht, die eine Effektorfunktion ausl\u00f6sen.
    \nDieses Verst\u00e4ndnis gr\u00fcndet sich zun\u00e4chst auf den Anspruchswortlaut, der generell von einem monoclonalen Antik\u00f6rper spricht, der vom menschlichen IgG1- oder IgG3 Typ ist (Merkmale 2, 2a). Aus der Beschreibung ergibt sich ferner, dass ein erfindungsgem\u00e4\u00dfer Antik\u00f6rper mindestens einen funktionell aktiven (FcR-Bindungs-)Fc-Teil des IgG1- oder IgG3-Typs, umfassend glycosyliertes Asn297 enth\u00e4lt (Absatz [00028] der Klagepatentschrift; nachfolgend sind Abs\u00e4tze ohne n\u00e4here Angaben solche des Klagepatents). Dem Fachmann ist aufgrund seines allgemeinen Fachwissens auch bekannt, dass die Fc-Region f\u00fcr die Interaktion zwischen dem Antik\u00f6rper und anderen Komponenten des Immunsystems zust\u00e4ndig ist, weil an diese Region Fc-Rezeptoren binden, die sich auf bestimmten Zelloberfl\u00e4chen des Immunsystems befinden (vgl. X, Anlage B6a, Rn. 16). Fc-Rezeptoren f\u00fcr IgG-Antik\u00f6rper sind als Fc-Gamma-Rezeptoren bekannt, wobei jeder dieser Rezeptoren zu unterschiedlichen Effektorfunktionen f\u00fchrt (vgl. X, Anlage B6a, Rn. 16). Das Klagepatent benennt im allgemeinen Teil der Beschreibung vier dieser Effektorfunktionen: ADCC, Phagozytose, vom Komplement-System-abh\u00e4ngige Zytotoxizit\u00e4t (CDC) und die Halbwertszeit\/Clearance-Rate (Absatz [0004]).
    \nAuch wenn der weitere Anspruch eine hohes Ma\u00df an Fucosylierung (mindestens 99%, Merkmal 3) voraussetzt, die nur dann die Effektorfunktion ADCC negativ beeinflusst bzw. hemmt, wenn eine Bindung mit dem f\u00fcr diese Funktion zust\u00e4ndigen FC-Gamma-Rezeptor zustande kommt (vgl. Absatz [0004]), wird der Fachmann den monoklonalen Antik\u00f6rper nicht auf diese spezifische Bindung beschr\u00e4nkt verstehen. Der Antik\u00f6rper soll generell ein funktionell-aktives Bindungsteil aufweisen, wobei nach dem Anspruchswortlaut und der Definition in Abs. [0028] alle Effektorfunktionen erfasst sind. Da das Klagepatent selbst die Funktion der Halbwertzeit nennt, die bestimmt, wie lange die Wirkung der Immunreaktion vorh\u00e4lt, f\u00e4llt auch eine Bindung mit dem neonatalen Fc-Rezeptor (FcRn) unter den Begriff \u201efunktionell aktiv\u201c. Denn der Anspruchswortlaut ist gerade nicht beschr\u00e4nkt auf einen bestimmt Fc-Rezeptor. Dass sich der FcRn strukturell grundlegend von den \u00fcbrigen Fc-Rezeptoren unterscheidet und einen anderen Bindungsmechanismus hat (vgl. X, Anlage B 18a, Rn. 11) ist ebenfalls unerheblich, weil das Klagepatent f\u00fcr die Art der Bindung und der Struktur der Rezeptoren keinerlei Vorgaben macht. Dass FcRn \u00fcberhaupt nicht an dem FcR-Bindungs-Fc-Teil bindet, hat auch der Privatgutachter der Beklagten nicht behauptet. Dass FcRn keinen Einfluss auf die Induktion von ADCC hat, ist an dieser Stelle irrelevant. Merkmal 3 soll durch den hohen Fucosewert eine Unterdr\u00fcckung von ADCC sicherstellen. Insofern ergibt sich aber auch hier weder aus dem Anspruch noch aus der Beschreibung, dass ausschlie\u00dflich an Fc-Gamma-Rezeptoren Typ III gebunden werden m\u00fcsste. Dass der Grad der Fucosylierung Einfluss auf die ADCC-Aktivit\u00e4t hat, ist aus dem Stand der Technik bekannt (Absatz [0006]). Die Eignung, die Funktion ADCC zu unterdr\u00fccken, hat ein Antik\u00f6rper nach dem Klagepatent, wenn es einen Fucosegehalt von mindestens 99% aufweist. Sofern die Funktion ADCC aber (zus\u00e4tzlich) bereits durch eine mangelnde Bindung an entsprechende Rezeptoren unterdr\u00fcckt wird, beseitigt dies nicht die generelle Eignung des Antik\u00f6rpers mit einem hohen Fucosegehalt, ADCC zu unterdr\u00fccken. Das Klagepatent erfasst insbesondere ausdr\u00fccklich Mutationen in der Fc-Region, solange sie nicht die Zuckerkette an Asn297 betreffen (vgl. Absatz [0027]).
    \nEtwas anderes folgt auch nicht aus Merkmal 2a). So mag es sein, dass den nicht beanspruchten Typen IgG2 und IgG4 an den Stellen 234-237 das f\u00fcr die Fc-Gamma-Rezeptor Typ III-Bindung relevante gemeinsame Aminos\u00e4uresequenzmotiv LLGG fehlt, wohingegen die beanspruchten Typen IgG1 und IgG3 dieses aufweisen. Da das Klagepatent Mutationen aber ausdr\u00fccklich zul\u00e4sst und auch die IgG1 und IgG3 Typen an andere Rezeptoren als an FC-Gamma-Rezeptoren Typ III binden k\u00f6nnen, die ebenfalls zur Reduktion von ADCC f\u00fchren (z.B. FC-Gamma-Rezeptor Typ I) schr\u00e4nkt auch Merkmal 2a den Anspruch an dieser Stelle nicht ein.
    \nSchlie\u00dflich l\u00e4sst sich dem Klagepatent auch nicht entnehmen, dass ein funktionell-aktiver Bindungsteil zwingend alle Bindungen zulassen muss, weil nur ein Antik\u00f6rper gesch\u00fctzt sei, der alle Effektorfunktionen hervorruft oder keine. Die Aufz\u00e4hlung in Absatz [0004] ist beispielhaft. Dieses Argument der Beklagten verliert auch deswegen an \u00dcberzeugungskraft, weil es gegen ihre eigene Auslegung spricht, wonach eine funktionell-aktive Bindung nur und ausschlie\u00dflich eine solche sein soll, die f\u00fcr die Effektorfunktion ADCC verantwortlich ist.<\/li>\n
  77. 2)
    \nSofern der Anspruch vorgibt, dass sich die Zuckerkette an der Aminos\u00e4uresequenzstelle Asn297 befindet (Merkmal 2 b)), sind davon auch solche Positionsverschiebungen umfasst, die der Fachmann nach seinem allgemeinen Fachwissen nicht als v\u00f6llig un\u00fcblich ansieht.
    \nWie die Kl\u00e4gerin zu Recht ausgef\u00fchrt hat, ist dem Fachmann bekannt, dass in den Aminos\u00e4ureketten L\u00e4ngenvariationen auftreten k\u00f6nnen, welche zu Positionsverschiebungen f\u00fchren k\u00f6nnen. Diesen Umstand beschreibt das Klagepatent auch in Absatz [0034], wenn es ausf\u00fchrt, dass Asn297 erfindungsgem\u00e4\u00df die Aminos\u00e4ure Asparagin sei, die sich ungef\u00e4hr bei Position 297 in der Fc-Region befindet. Aufgrund von kleineren Sequenzvariationen von Antik\u00f6rpern kann sich Asn 297 auch einige Aminos\u00e4uren (\u00fcblicherweise nicht mehr als +\/- 3 Aminos\u00e4uren) stromaufw\u00e4rts oder stromabw\u00e4rts befinden. Auch bei dem Antik\u00f6rper in den Ausf\u00fchrungsbeispielen befindet sich das Asparagin tats\u00e4chlich an Position 298. Der Fachmann erkennt also, dass das Aspirigin nicht zwingend an der Position 297 vorliegen muss, sondern der Begriff Asn297 eine Region beschreibt. Er sieht aber anhand der Angaben auch, dass eine ungef\u00e4hre Positionsbestimmung um 297 die Region beschreibt. Sofern drei Stellen eine \u00fcbliche Abweichung darstellen, wird er auch andere Abweichungen noch als innerhalb der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Region verorten, sofern sie nicht v\u00f6llig un\u00fcblich sind. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass eine Abweichung von vier Stellen eine solche Un\u00fcblichkeit darstellt, die den Fachmann zu dem Schluss kommen l\u00e4sst, dass es sich nicht mehr um das anspruchsgem\u00e4\u00dfe Asparigin handelt. Keine der Parteien hat vorgetragen, dass bei einer Abweichung von 4 Stellen der Antik\u00f6rper eine v\u00f6llig andere molekulare Struktur erh\u00e4lt oder dadurch v\u00f6llig andere Eigenschaften. Nach dem Vorgesagten ist auch klar, dass f\u00fcr die Anwendung der Rechtsprechung zu Zahlen- und Bereichsangaben bei diesem Merkmal kein Raum ist. Die Zahl ist lediglich ein Synonym f\u00fcr ein Strukturmerkmal, n\u00e4mlich die Verortung der Zuckerkette.<\/li>\n
  78. 3)
    \nDes Weiteren bedarf die Bestimmung des Grads der Fucosylierung von 99% (Merkmal 3) der Auslegung.
    \nDie Kammer hat sich hierbei an folgende von der Rechtsprechung aufgestellte Auslegungsregeln zu halten: Die Auslegung darf auch dann nicht unterbleiben, wenn der Wortlaut des Anspruchs eindeutig zu sein scheint (vgl. statt aller BGH, GRUR 2012, 1124 \u2013 Polymerschaum I). Denn die Beschreibung des Patents kann Begriffe eigenst\u00e4ndig definieren und insoweit ein \u201epatenteigenes Lexikon\u201c darstellen (BGH, GRUR 1999, 909 \u2013 Spannschraube). Auch der Grundsatz, dass bei Widerspr\u00fcchen zwischen Anspruch und Beschreibung der Anspruch Vorrang genie\u00dft, weil dieser und nicht die Beschreibung den gesch\u00fctzten Gegenstand definiert und damit auch begrenzt (GRUR 2011, 701 \u2013 Okklusionsvorrichtung), schlie\u00dft nicht aus, dass sich aus der Beschreibung und den Zeichnungen ein Verst\u00e4ndnis des Patentanspruchs ergibt, das von demjenigen abweicht, das der blo\u00dfe Wortlaut des Anspruchs vermittelt. Funktion der Beschreibung ist es, die gesch\u00fctzte Erfindung zu erl\u00e4utern. Im Zweifel ist daher ein Verst\u00e4ndnis der Beschreibung und des Anspruchs geboten, das beide Teile der Patentschrift nicht in Widerspruch zueinander bringt, sondern sie als aufeinander bezogene Teile der dem Fachmann mit dem Patent zur Verf\u00fcgung gestellten technischen Lehre als eines sinnvollen Ganzen versteht. In jedem Fall hat das Verletzungsgericht diejenige Bedeutung der Angaben des Anspruchs zu bestimmen, die nach dem sonstigen Inhalt der Anspr\u00fcche unter Ber\u00fccksichtigung von Beschreibung und Zeichnung als sinnvoll erkannt werden kann (BGH, GRUR 2008, 887 \u2013 Stra\u00dfenbaumaschine).
    \nNach dem Wortlaut des Anspruchs ist die Menge an Fucose innerhalb der Zuckerkette mindestens 99%. Die 99% sind bezogen auf die Summe aus den focusylierten Glykane G0, G1, G2 ohne Mannose 4 und 5 als 100%. Absatz [0008] erl\u00e4utert n\u00e4her, was das Klagepatent unter dem Begriff der Menge versteht, n\u00e4mlich die Menge des Zuckers, die zu der Summe von G0, G1 und G2 abz\u00fcglich der Mannosen 4 und 5 als 100% in Beziehung gesetzt wird und wie Beispiel 3 berechnet wird. Der Fachmann entnimmt Absatz [0026] die Funktion komplexer biantenn\u00e4ren Oligosaccharide, also der Zuckerkette, deren Fucosegehalt bestimmt werden soll: Danach ist ihr Vorhandensein wesentlich daf\u00fcr, dass der Antik\u00f6rper Effektorfunktionen vermittelt, wie die antik\u00f6rperunabh\u00e4ngigen Zellcytoxit\u00e4t (ADCC). Es ist unstreitig so, dass sich die Zuckerkette in Glykane aufteilen l\u00e4sst, die in der Kernregion Fucose aufweisen (fucosylierte Glykane), und in Glykane, die keine Fucose enthalten (nicht-fucosylierte Gykane). Die Tabellen 3a und 3b geben insoweit die Berechnungsart vor, wie das Klagepatent die anspruchsgem\u00e4\u00dfe Menge der Fucose ermittelt. Demnach werden unter anderem die relativen Mengen an fucosylierten G0, G1 und G2-Glycanen aufsummiert. Sodann werden die relativen Mengen von G0, G1 und G2 aufsummiert und jeweils ihr presenter Anteil an dieser Summe (=100%) ermittelt. Von diesen 100 wird die relative Menge mit hohem Mannosegehalt abgezogen und so die Summe ohne Man (99,2) ermittelt. Mittels der relativen Menge der nicht-fucosylierten Glykane G0, G1 und G2 minni Fue (0,2) wird die relative Menge an Zucker ohne Fucose ermittelt (0,2 x 100\/ 99,2 = 0,2). Dieser Wert wird dann von der Zuckermenge (100%) abgezogen, der ermittelte Rest (fucosylierte Menge) liegt \u00fcber 99%. Nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Verst\u00e4ndnis des Fachmanns tragen nicht-fucosylierte Glykane zur Induktion von ADCC bei, fucosylierte Glykane grunds\u00e4tzlich nicht. Funktion des Merkmals 3 ist es daher, einen m\u00f6glichst hohen Fucosegehalt (mindestens 99 %) der Glykose zu gew\u00e4hrleisten, weil dadurch Fc-Rezeptorbindung des Antik\u00f6rpers gehemmt wird. Bezogen ist die Menge der Fucose auf die Zuckerkette. Der Fachmann erkennt also, dass die Berechnung nach Merkmal 3 gew\u00e4hrleisten soll, den Fucosegehalt innerhalb der Zuckerkette zu ermitteln. Insofern gibt das Klagepatent die Berechnungsart in Beispiel 3 vor.
    \nDie Parteien streiten zun\u00e4chst dar\u00fcber, ob bei der anspruchsgem\u00e4\u00dfen Berechnung ein vollst\u00e4ndiges Glykanprofil zu erstellen ist und zwar von allen Glykanspezies, die sich in dem Antik\u00f6rper befinden. Daf\u00fcr spricht zum einen der Wortlaut des Anspruchs \u201einnerhalb der Zuckerkette\u201c, also aller Zucker, und zum anderen auch Absatz [0073] des Klagepatents, wonach die LCMS-Peptidmapping-Analyse f\u00fcr alle Glycopeptide des verwendeten Klons angewendet wurde. Absatz [00073] ist Teil des Beispiels 3. Daher wird der Fachmann die Tabelle 3a so verstehen, dass es sich bei dem untersuchten Antik\u00f6rper bei den in Beispiel 3 aufgef\u00fchrten Glykanen um alle handelt, die analysiert wurden. Auch die Funktion des Merkmals 3 spricht daf\u00fcr, denn wenn die Fucosemenge zuverl\u00e4ssig bestimmt wird, ist gew\u00e4hrleistet, dass ADCC verringert wird. Insofern wird er bei einer Berechnung nach Beispiel 3 als Ausgangspunkt alle Glykanspezies w\u00e4hlen und nicht nur die im Beispiel 3 genannten ber\u00fccksichtigen. Denn insoweit ist dem Fachmann bewusst, dass es noch andere fucosylierte Glykane gibt, die im Beispiel 3 nicht aufgef\u00fchrt sind.
    \nProblematisch ist im Weiteren aber dann, dass der Anspruch verlangt, die Summe der focusylierten Glykane auf 100% zu beziehen. Mit diesem Rechenschritt wird letztlich obsolet, ob vorher s\u00e4mtliche nicht-focusylierten Glykane in die Betrachtung einbezogen wurden oder nicht, weil von dieser Menge die focusylierten Glykane in jedem Fall gleich 100% gesetzt werden. Diesen Rechenschritt vollzieht auch das Beispiel 3. Da das Klagepatent an dieser Stelle aufgrund konsistenter Beschreibung mit dem Anspruch kein anderes Verst\u00e4ndnis zul\u00e4sst, steht der Fachmann vor dem Problem, das ihm eine Berechnung an die Hand gegeben wird, die von der Idee her dazu f\u00fchrt dass er die Menge an Fucose von der Fucosemenge bestimmen soll. Diese Rechnung macht f\u00fcr sich genommen wenig Sinn. Im englischen Verfahren (Anlage B 38a) wurde \u2013 dort allerdings an anderer Stelle \u2013 das Wort \u201ecrazy math\u201c bem\u00fcht. Nach den oben genannten Grunds\u00e4tzen wird der Fachmann aber bei dem Ergebnis einer \u201esinnlosen\u201c Auslegung nicht stehen bleiben, sondern er wird versuchen, dem Anspruch mit Hilfe der Beschreibung einen irgendwie sinnvollen Gehalt zu entnehmen. Der einzige noch sinnvolle Gehalt verbleibt aber nur dann, wenn man das Beispiel 3 als konkrete Formulierung f\u00fcr eine abstrakte Handlungsanweisung versteht, die Fucosemenge innerhalb der Glykane zu bestimmen. Faktisch l\u00e4uft die Berechnung in Beispiel 3 auch darauf hinaus, weil der Fucoseanteil bzw. nicht-Fucoseanteil (o,2) innerhalb der gesamten Zuckerkette (das sind faktisch die 100%) abz\u00fcglich der Mannosen (100% – 0,8 % = 99,2) berechnet wird. Danach sind die nicht-fucosylierten Glykane und die Mannosen \u2013 die das Klagepatent jedenfalls als eine Struktur erkennt, die es von den fucosylierten Glykanen separieren m\u00f6chte (unerheblich, ob Hochmannosen generell fucosyliert werden k\u00f6nnen oder nicht) \u2013, von den fucosylierten Glykanen herauszurechnen, um den Anteil der Fucose zu ermitteln. Wenn aber \u2013 wof\u00fcr nach obiger Auslegung viel spricht alle Glykane Ber\u00fccksichtigung finden, m\u00fcssen hiervon auf der anderen Seite auch alle Mannosen erfasst werden. Insofern ist der Anspruch \u2013 entgegen seinem Wortlaut \u2013 so zu lesen, dass die Mannose 4 und 5 stellvertretend f\u00fcr alle Mannosen stehen. Anderenfalls wird die Rechnung verf\u00e4lscht. Alle Mannosen sind dann gleichlaufend bei Ermittlung der relativen Mengen von Fucose auch wieder abzuziehen. Anderenfalls ergeben sich die von der Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung aufgezeigten Diskrepanzen. Insbesondere w\u00fcrde somit der Anteil der fucosylierten Glykane an der Gesamtheit aller Glykane zuz\u00fcglich der Hochmannosen mit Ausnahme von Mannose 4 und 5 bestimmt, was alles anderes als sinnvoller erscheint.<\/li>\n
  79. II.
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Lehre Gebrauch. Sie verwirklicht insbesondere die Merkmale 2a, 2b und 3. Ausf\u00fchrungen zu den \u00fcbrigen Merkmalen er\u00fcbrigen sich, da sie zwischen den Parteien zu Recht unstreitig sind.<\/li>\n
  80. 1)
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist ein monoclonaler Antik\u00f6rper im Sinne des Merkmals 2. Nach obiger Auslegung ist unerheblich, dass X in der schweren Aminos\u00e4urekette zwei Mutationen (X und X) vorsieht, um bereits Bindungsstellen zu eliminieren. Auch wenn die Kl\u00e4gerin bestreitet, dass eine Bindung an FC-Gamma-Rezeptor Typ III ausreichend reduziert sei, um einen ADCC-Effekt zu unterbinden, kann der diesbez\u00fcgliche Beklagtenvortrag als richtig unterstellt werden, ohne dass dies aus der Verletzung herausf\u00fchren w\u00fcrde. Es gen\u00fcgt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform eine funktionell aktive Fc-Region aufweist. Dass dies \u00fcberhaupt nicht der Fall sei, hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. Ihrer Auffassung, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform infolge der Mutationen eher dem Typ IgG2 bzw. IgG4 zuzuordnen sei, kann die Kammer nicht folgen. Denn die Gegen\u00fcberstellung des Privatgutachter X der X-Sequenz zu den IgG-Typen 1 bis 4 in seinem Gutachten vom 29. Juni 2019 (Anlage B 18a) unter Randnummer 13 zeigt anschaulich, dass X mit der Sequenz X gerade keine \u00dcbereinstimmung mit den gelb markierten Sequenzen von IgG2 (VAG-) und IgG4 (FLGG) aufweist. Die Kl\u00e4gerin hat dargelegt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an den neonatalen FcRn binden kann. Dies hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Auf den Einwand der Beklagten, der ph-Wert sei nicht angegeben, hat die Kl\u00e4gerin erl\u00e4utert, dass zun\u00e4chst bei leicht saurem ph-Wert gearbeitet wurde und die gebundenen Antik\u00f6rper anschlie\u00dfend mittels eines ph-Gradienten eluiert wurden.<\/li>\n
  81. 2)
    \nNach obiger Auslegung weist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mit einer Zuckerkette an Position 301 auch eine Glykolisierung an Asn297 im Sinne des Merkmals 2b) auf.<\/li>\n
  82. 3)
    \nNach obiger Auslegung verwirklicht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch nach den Messungen der Beklagten das Merkmal 3, weil bei Ber\u00fccksichtigung aller Mannosen (auch Man6, Man7 und Man8) eine relative Menge an Fucose von mehr als 99% innerhalb der Zuckerkette der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vorhanden ist. Dies ergibt sich aus der von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Anlage K 19, in der wie in der rechten Tabelle unter Zugrundelegung der Messungen der Beklagten deren Berechnungen nachvollzogen hat mit der Einschr\u00e4nkung, dass alle Hochmannosen (einschlie\u00dflich 116, 117, 118) von100 % abgezogen wurden, wie es nach zutreffender Auslegung nach erfolgen soll.<\/li>\n
  83. III.
    \nDer Lizenzeinwand der Beklagten f\u00fchrt nicht zum Erfolg.<\/li>\n
  84. <\/li>\n
  85. X<\/li>\n
  86. IV.
    \nDie Beklagte zu 3) ist passiv legitimiert. So ist derzeit unstreitig, dass die Beklagte zu 3) Konfektionierungshandlungen f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform vorgenommen hat. Dabei handelt es sich um einen Kausalbeitrageitrag bei der Vermarktung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform. Die Beklagte zu 3) hat damit den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gef\u00f6rdert und zumindestens billigend in Kauf genommen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch in Deutschland in den Verkehr gebracht wird (zur Reichweite der Haftung siehe BGH GRUR 2009, 1142, 1145 \u2013 MP3 \u2013 Playerimport).
    \nDar\u00fcber hinaus liegt in der Angabe der Beklagten zu 2) und 4) als Herstellerin in der Gebrauchsinformation (vgl. Anlagen K 7a, K 7c) ebenfalls ein Kausalbeitrag, der jedenfalls eine Mitwirkung an dem Inverkehrbringen begr\u00fcndet.
    \nDer Verweis der Beklagten auf die Entscheidung der Schwesterkammer zur Herstellungshandlung (vgl. LG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 12.7.2005, Az. 4a O 123\/04) ist unbehelflich, weil ein Verbot des Herstellens als solches von der Kl\u00e4gerin zu Recht nicht beantragt ist. Die Entscheidung HIV-Medikament des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf (vgl. GRUR-RR 2013, 241) kann hier ebenso wenig mit Erfolg herangezogen werden, da es nicht um die Frage der Auswirkung eines Antrags oder des Besitzes einer europ\u00e4ischen Arzneimittelzulassung geht.
    \nDie Nennung in der Gebrauchsinformation stellt einen Teilbetrag zum Inverkehrbringen dar, verstanden als der tats\u00e4chliche \u00dcbergang der Verf\u00fcgungsgewalt des patentierten Erzeugnisses an eine dritten Person (vgl. Benkard\/Scharen, 11. Aufl., \u00a7 9 Rn. 44). Indem die Beklagten zu 2) und 4) als Hersteller in der f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland verwendeten Gebrauchsinformation genannt werden, zeichnen sie sich verantwortlich f\u00fcr die Zusammensetzung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform und dienen als Ansprechpartner. Durch die Nennung des pharmazeutischen Herstellers
    \nist f\u00fcr den Erwerber der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform klar, an wen er sich bei Problemen oder gezielten Fragen wenden kann. Dies ist auch sinnvoll, denn der Hersteller wei\u00df wie kein anderer \u00fcber die Zusammensetzung, die optimale Lagerungsbedingungen, die Wirkung etc. seines Medikamentes Bescheid. Ohne diese Angabe k\u00e4me ein Vertrieb in der Bundesrepublik nicht in Frage. Dies mag nur aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung nach \u00a7 11 AMG so sein. Der Sinn und Zweck des AMG \u2013 die Volksgesundheit \u2013 steht aber nicht in Kontroverse zum Schutz des geistigen Eigentums an technischen Erfindungen, welchen das Patentgesetz verfolgt. Denn die genannten pharmazeutischen Unternehmen sind selbstverst\u00e4ndlich gehalten, nur solche Arzneimittel auf den Markt zu bringen, die nicht die absoluten Schutzrechte anderer verletzen und die Angaben nach dem AMG m\u00fcssen freilich korrekt sein. Sofern die Beklagten vorgetragen haben, dass die Beklagten zu 2) und 4) ausschlie\u00dflich in Italien auf das Produkt gerichtete Handlungen vornehmen, die nicht auf den deutschen Markt gerichtet seien, mag das im Ergebnis zutreffen, \u00e4ndert aber nichts an der \u2013 wenn auch f\u00e4lschlichen \u2013 Nennung in der Gebrauchsinformation, die f\u00fcr sich allein bereits als Tatbeitrag ausreicht. Dass die Beklagten dar\u00fcber keine Kenntnis hatten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
    \nMangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl\u00e4rung der Beklagten zu 2) ist die durch die Nennung in der Gebrauchsinformation im Jahr X begr\u00fcndete Wiederholungsgefahr ebenfalls nicht beseitigt.<\/li>\n
  87. V.
    \nDie Verletzung des Klagepatents zieht folgende Rechtsfolgen nach sich.<\/li>\n
  88. 1)
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung nach Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG. Mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform benutzen die Beklagten die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Erfindung.
    \nSofern die Beklagten einwenden, eine Verurteilung zur Unterlassung stelle eine unzumutbare H\u00e4rte dar und sei insofern unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig, kann dem in Form der Antr\u00e4ge zu III. 1 bis 3 der Beklagten nicht gefolgt werden.
    \nEine Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung sieht der \u00a7 139 PatG nicht vor. Die insoweit spezialgesetzliche Normierung findet sich in \u00a7 24 PatG, wonach die Kl\u00e4gerin \u2013 die sich haupts\u00e4chlich auf \u00f6ffentliche Patienteninteressen st\u00fctzt \u2013 eine Klage auf Erteilung einer Zwangslizenz h\u00e4tte anstreben k\u00f6nnen. So hat das OLG D\u00fcsseldorf erst k\u00fcrzlich noch betont, dass eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anderenfalls das Ergebnis des auf die Erteilung einer Zwangslizenz gerichteten einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahrens konterkarieren k\u00f6nnte, mit der Folge, dass dem Unterlassungstitel unter dem Gesichtspunkt m\u00f6glicher Drittinteressen nicht einstweilen die Vollstreckbarkeit genommen werden kann (vgl. Beschluss vom 5. August 2019, I-2 U 35\/19).
    \nAuch nach den Grunds\u00e4tzen der W\u00e4rmetauscher-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 2016, 1031) ist vorliegend ebenfalls keine Aufbrauchfrist f\u00fcr den Unterlassungsanspruch zu gew\u00e4hren. Ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnen die wirtschaftlichen Auswirkungen der Unterlassung, das Verhalten des Berechtigten sowie Art und Umfang des Verschuldens des Verletzers, nicht hingegen Interessen (bestimmter) Dritter oder der \u00d6ffentlichkeit (LG D\u00fcsseldorf BeckRS 2017, 104662; Busse\/Keukenschrijver \u00a7 139 Rn. 94; (BeckOK PatR\/Vo\u00df, Stand: 25.4.2019, Vor \u00a7\u00a7 139\u2013142b (Verletzungsprozess) Rn. 198a). Sofern die Beklagten etwaige Reputationsverluste ins Feld f\u00fchren, realisiert sich hier das normale Risiko eine Patentverletzung. Einem etwaigen besonderen Vertrauensverlust in der Pharmabranche k\u00f6nnen die Beklagten durch entsprechende Information des Marktes \u00fcber die Patentverletzung vorbeugen. \u00c4hnlich wie die im Antrag vorgeschlagenen Schreiben k\u00f6nnen sie ihre Abnehmer in Kenntnis setzen, dass keine Wirkungsverluste oder Produktsch\u00e4den der Grund f\u00fcr die Einstellung des Vertriebs sind, sondern eine juristische Auseinandersetzung \u00fcber Geistige Eigentumsrechte. Dass die Kl\u00e4gerin jedenfalls im Moment noch kein eigenes Produkt im Markt hat, schm\u00e4lert ihr Interesse an einem unbeschr\u00e4nkten Unterlassungstitel hingegen nicht. Die Patienteninteressen sind als Drittinteressen in die vorliegende Abw\u00e4gung von vorneherein nicht miteinzustellen.<\/li>\n
  89. 2)
    \nDer Kl\u00e4gerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 64 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu. Der An-spruch auf Auskunft \u00fcber die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfin-dungsgegenstands unmittelbar aus \u00a7 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunfts-pflicht aus \u00a7 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Ver-pflichtung zur Rechnungslegung folgen aus \u00a7\u00a7 242, 259 BGB, damit die Kl\u00e4gerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Kl\u00e4gerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt, und die Beklagten werden durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/li>\n
  90. 3)
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf R\u00fcckruf der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen aus den Vertriebswegen, da die Beklagten mit der ange-griffenen Ausf\u00fchrungsform die klagepatentgem\u00e4\u00dfe Erfindung im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 PatG benutzen, ohne dazu berechtigt zu sein, \u00a7 140a Abs. 3 PatG i.V.m. Art. 64 EP\u00dc.
    \nIm Rahmen der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung war den Beklagten jedoch ein Zeitraum von 12 Monaten ab Verk\u00fcndung dieses Urteils zu gew\u00e4hren, in denen der R\u00fcckruf seitens der Kl\u00e4gerin nicht geltend gemacht werden kann.
    \nAnders als beim Unterlassungsanspruch sieht \u00a7 140a Abs. 4 PatG eine Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitspr\u00fcfung vor, die auch ausdr\u00fccklich Drittinteressen ber\u00fccksichtigt. Dabei verkennt die Kammer nicht den Charakter als Ausnahmetatbestand, der grunds\u00e4tzlich eng auszulegen ist (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-RS 2018, 22632). Den Hilfsantr\u00e4gen IV. 1.-2. war aufgrund ihrer Anlehnung an den so nicht gew\u00e4hrten Unterlassungsanspruch nicht zu entsprechen. Der Hilfsantrag zu IV. 3 wurde unter Bestimmtheitsgesichtspunkten sprachlich im Tenor angepasst und der Sache nach zugesprochen.<\/li>\n
  91. Angesichts der vorgetragenen Drittinteressen und dem letztlich geringen Risiko der Kl\u00e4gerin, dass nach einem Jahr die Vertriebswege nicht endg\u00fcltig frei ger\u00e4umt sind, \u00fcberwiegen die Drittinteressen der Patienten, die jedenfalls in Bezug auf den R\u00fcckruf substantiell von der Kl\u00e4gerin auch nicht Frage gestellt werden. So ist konkret dargetan, dass Patienten, die derzeit in Behandlung, sind nach zw\u00f6lf Monaten das Maximum an X Heilung erreichen, um im weiteren klini-
    \nschen Verlauf zu profitieren. Angesichts der m\u00f6glichen Krankheitsverl\u00e4ufe bei Langzeitbehandlungen erscheint es der Kammer unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig, dass Patienten, die derzeit in Behandlungen stehen und in bestimmten Zeitabst\u00e4nden die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verabreicht bekommen und gesundheitlich in hohen Ma\u00dfen konkret auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform angewiesen sind, diese dadurch vorenthalten wird, dass bereits f\u00fcr die Behandlung georderte Darreichungsformen wieder aus den Vertriebswegen zur\u00fcckgerufen werden. Ein milderes Mittel stellt es demgegen\u00fcber dar, wenn die Patienten bzw. die entsprechenden medizinischen Einrichtungen eine angemessene Karenzzeit erhalten, um auf ein anderes Medikament umgestellt zu werden. Insoweit richtet sich der R\u00fcckrufanspruch nur gegen die Produkte, die bereits in den Vertriebswegen sind und nach der Karenzzeit noch bei Apotheken, Krankenh\u00e4usern oder \u00c4rzten auf Vorrat gehalten werden. Auf Seiten der Kl\u00e4gerin ist zwar zu ber\u00fccksichtigen, dass gegebenenfalls nach einem Jahr keinerlei Produkte mehr zur\u00fcckgerufen werden k\u00f6nnen, da sie alle verbraucht sind, weil nach dem Vortrag der Beklagten die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nur bedarfsgerecht f\u00fcr die Therapiezeit von zw\u00f6lf Monaten bestellt und verwendet wird. Im Umkehrschluss bedeutet dies aber auch, dass nach Ablauf der Karenzzeit die Vertriebswege endg\u00fcltig frei sind, da durch den von Anfang an bestehenden Unterlassungsanspruch keine Nachlieferungen seitens der Beklagten mehr m\u00f6glich sind. Insofern wird Sinn und Zweck des R\u00fcckrufanspruchs auch nach einem Jahr erreicht, da ein Bevorraten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gerade nicht stattfindet. Es kommt also nicht zu einem faktischen Leerlauf des R\u00fcckrufs, sondern Sinn und Zweck wird ebenfalls erreicht, nur mit anderem zeitlichen Verlauf. Dar\u00fcber hinaus steht hier eine recht geringe Menge an Patienten und somit auch an im Umlauf befindlichen Verletzungsprodukten im Raum. Der behauptete Marktanteil von X Patienten im Jahr 2019 von X betroffenen Patienten erscheint \u00fcberschaubar X Insoweit erscheint auch fraglich, ob die Kl\u00e4gerin diese Zahlen wirksam mit Nichtwissen bestreiten konnte, da sie selbst behauptet, zuk\u00fcnftiger Wettbewerber zu sein und als ein Unternehmen ihres Zuschnitts nach eigener Wahrnehmung wissen wird, inwieweit etwa sich der Markt aufteilt. Schlie\u00dflich ist sie durch den unbeschr\u00e4nkten Unterlassungsanspruch abgesichert und wei\u00df, dass keine zus\u00e4tzlichen Verletzungsprodukte mehr in den Markt gelangen. Zuguterletzt hat die Kl\u00e4gerin sowohl schrifts\u00e4tzlich als auch in der m\u00fcndlichen Verhandlung bereits deutlich gemacht, dass sie mit Blick auf das Wohl einzelner Patientengruppen durchaus bereit ist, auf eine vorl\u00e4ufige Vollstre-
    \nckung zu verzichten. Da diese Aussage auf die Unterlassung bezogen war, stellt jedenfalls eine Aufbrauchfrist nur f\u00fcr den R\u00fcckruf ein Vorgehen da, das letztlich keinem Interesse der beiden Parteien ernstlich zuwiderl\u00e4uft. Wahrhaft gestritten wird in diesem Rechtsstreit um andere Fragen.<\/li>\n
  92. 4)
    \nDie Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zah-lung von Schadensersatz aus \u00a7 139 Abs. 1 und 2 PatG i.V.m. Art. 64 EP\u00dc, weil die Beklagten die Patentverletzung schuldhaft begingen. Als Fachunternehmen h\u00e4tten die Beklagten die Patentverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erfor-derlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. Es ist auch nicht un-wahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Pa-tentverletzung ein Schaden entstanden ist. Das f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit des Feststel-lungsantrags gem\u00e4\u00df \u00a7 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Kl\u00e4gerin derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskr\u00e4ftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verj\u00e4hrung von Schadensersatzanspr\u00fcchen droht.<\/li>\n
  93. V.
    \nEs besteht keine Veranlassung, den Rechtsstreit im Hinblick auf das Nichtigkeitsverfahren gem. \u00a7 148 ZPO auszusetzen. F\u00fcr die Kammer l\u00e4sst sich auf der Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstands die f\u00fcr eine Aussetzung erforderliche hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit der Nichtigkeitsklage nicht bejahen (BGH, GRUR 2014, 1237 \u2013 Kurznachrichten).<\/li>\n
  94. 1.
    \nZun\u00e4chst liegt bereits eine Rechtbestandsentscheidung seitens des EPA in letzter Instanz vor.
    \nDie Beklagte macht im Wesentlichen geltend, dass sie neuen Stand der Technik aufgefunden habe, der noch keine Ber\u00fccksichtigung in dem Rechtsbestandsverfahren des EPA gefunden hat. Im Hinblick auf die erfinderische T\u00e4tigkeit tr\u00e4gt sie vor, dass die Entscheidung evident unrichtig sei. Beide Vorbringen veranlassen die Kammer hingegen nicht dazu anzunehmen, dass das Klagepatent vom Bundespatentgericht vernichtet wird. Bei dieser Sachlange hat die Kammer vielmehr die bereits vorliegende Rechtsbestandsentscheidung zu akzeptieren.
    \nBei alledem ist auch zu ber\u00fccksichtigen, dass eine sichere Vernichtungswahrscheinlichkeit dann f\u00fcr das Verletzungsgericht ausscheidet, wenn der im Rechtsbestandsverfahren zur Diskussion stehende technische Sachverhalt derart kompliziert und komplex ist, dass sich das Verletzungsgericht keinen wirklichen Einblick in die Gegebenheiten verschaffen kann (vgl. K\u00fchnen, Hdb, 11. Aufl., Kap. E, Rn. 721).<\/li>\n
  95. 1.
    \nDas Klagepatent ist gegen\u00fcber dem Stand der Technik neu.<\/li>\n
  96. a)
    \nDie Entgegenhaltung NiK 5, Nik5a \u2013 X zeigt nicht unmittelbar und eindeutig, dass die Menge an Fucose durch die Peptidmapping-Analyse mittels Fl\u00fcssigchromatographie\/Massenspetkrometrie (LCMS) analysiert wurde (Merkmal 3).
    \nDas englische Urteil (Anlage B 38a), das die Kammer grunds\u00e4tzlich als eine sachverst\u00e4ndige \u00c4u\u00dferung zur Kenntnis nimmt, sieht dies genauso (Anlage B 38a, Rn. 139 \u201e[\u2026] beinhaltet das Verfahren weder ein Peptid-Mapping noch stelle es eine LCMS-Technik dar\u201c). Nach hiesigen Anforderungen an die Neuheitspr\u00fcfung fehlt es damit an der unmittelbaren Offenbarung eines Merkmals.<\/li>\n
  97. b)
    \nAuch die Entgegenhaltung NiK 6, 6a \u2013 X zeigt keine Verwendung des LCMS-Verfahrens im Zusammenhang mit Merkmal 3. Das englische Urteil geht hierauf nicht n\u00e4her ein. Angesichts des hiesigen Neuheitsma\u00dfstabs zeigt die Schrift nicht alle Merkmale des Anspruchs 1<\/li>\n
  98. c)
    \nDie NiK 14 \u2013 X ist bereits von der Einspruchsabteilung gepr\u00fcft und nicht als neuheitssch\u00e4dlich angesehen worden. Insoweit hat das EPA auch hier nicht die LCMS-Peptidmapping-Analyse offenbart gesehen (Anlage K 16.6.4). Diese Entgegenhaltung ist daher zurecht in der Beschwerdeinstanz nicht mehr weiter verfolgt worden. Dass englische Urteil legt hier offenbar wiederum einen anderen Neuheitsma\u00dfstab an, der hier nicht anzuwenden ist.<\/li>\n
  99. d)
    \nBei der offenkundigen Vorbenutzung X ist Vortrag der Beklagten hinl\u00e4nglich bestritten. Eine etwaige Beweisaufnahme vor dem Bundespatentgericht\u2013 die das englische Gericht in seinem Verfahren selbst selbst vornehmen konnte \u2013 kann die Kammer hier nicht vorwegnehmen. Dieser Angriff ist daher nicht geeignet, eine Aussetzungsentscheidung zu rechtfertigen.<\/li>\n
  100. 2.
    \nNach dem hiesigen Aussetzungsma\u00dfstab sieht die Kammer nicht, dass das EPA evident unrichtig zu dem Schluss gekommen ist, dass das Klagepatent Erfindungsh\u00f6he besitzt.<\/li>\n
  101. a)
    \nAuch wenn der Fachmann einen Anlass aus der Entgegenhaltung X (NiK 13, 13a), wie das EPA zu Recht in seiner Entscheidung festgestellt hat \u2013 ebenso wie aus der EP X (NiK 12, 12a), die noch nicht beim EPA eingef\u00fchrt worden war \u2013 hatte, den Fucosegehalt zu erh\u00f6hen, weil der Zusammenhang zwischen der Fucose und der Reduzierung von ADCC ersichtlich war, ist \u2013 wie auch die EPA- Entscheidung zu Recht feststellt \u2013, nicht ersichtlich, welches Mittel der Fachmann ergreifen sollte, um verl\u00e4sslich einen Fucosylierungsgrad von mindestens 99% zu erhalten.<\/li>\n
  102. So kann die Kammer bereits nicht erkennen, wo sich in einer Entgegenhaltung die L\u00f6sung finden lassen soll. In der Duplik nennen die Beklagten vier Wege, die dem Fachmann vermeintlich bekannt gewesen seien. Die Kammer kann dies aber nicht ohne Weiteres nachvollziehen und insbesondere nicht in einer solchen offensichtlichen und klaren Weise, wie es nach hiesiger Auffassung von N\u00f6ten w\u00e4re, um eine Aussetzungsentscheidung basierend auf mangelnder Erfindungsh\u00f6he gegen eine Rechtsbestandsentscheidung zu rechtfertigen.
    \nF\u00fcr die in-Vitro-Fucosylierung verweisen die Beklagten auf zwei Antik\u00f6rper X und X, die in vitro fucosyliert worden seien, wobei es sich hierbei nach der Kl\u00e4gerin um nachver\u00f6ffentlichte Daten handelte, die insoweit keinen Stand der Technik darstellen.
    \nSofern die Beklagten sich im Hinblick auf die NiK 14, 14a darauf beziehen, es sei f\u00fcr den Fachmann klar, dass bei Antik\u00f6rpern mit einer Ausgangs-Focusylierung von 95% zus\u00e4tzlich mit einer \u00dcberexpression des Fucosyltransferasegens FUT8 eine nochmalige Erh\u00f6hung von 9% und damit der klagepatentgem\u00e4\u00dfe Wert erreicht werden k\u00f6nne, ist nicht gezeigt, wie genau der Fachmann dies erreichen soll.
    \nFerner sei es m\u00f6glich gewesen, mittels Lektin-Affinit\u00e4tschromatographie eine gro\u00dfe Menge nicht-fucosylierter Spezies von einer Antik\u00f6rper-Zusammensetzung in YB20-Zellen, zu entfernen. Aus der Nik 14 und der NiK 21 ergebe sich jeweils eine Steigerung um 19 Prozentpunkte. Aufgrund seines allgemeinen Fachwissens soll dem Fachmann klar gewesen sein, dass er durch einfache Wiederholung der Lektin-Affinit\u00e4tschromatographie den Grad der Fucose beliebig erh\u00f6hen k\u00f6nne. Auch hier ist nicht ohne weiteres ersichtlich, dass der Fachmann letztlich automatisch auf Werte \u00fcber 99% kommt und wie er diese Zahl tats\u00e4chlich erreicht.
    \nSchlie\u00dflich belegten die Anlagen NiK 37, NiK 47 und Nik 48, dass der Fachmann durch eine empirische Auswahl von Zellklonen dieselbe Fucosemengen erhalten h\u00e4tte, wie im Klagepatent. Weiter f\u00fchren die Beklagten die Aussage des Sachverst\u00e4ndigen X im englischen Verfahren an, dass es keine Erwartung gegeben habe, dass X die Focusylierung beeinflussen k\u00f6nne. Es ist aber fraglich, ob der Fachmann tats\u00e4chlich mit bestehendem Anlass zwingend auf diese Auswahl von Zellklonen zur\u00fcckgegriffen h\u00e4tte. Vielmehr bedurfte es noch des Schritts, den Zusammenhang zu erkennen. Eine andere Sichtweise l\u00e4uft Gefahr r\u00fcckschauend zu<\/li>\n
  103. sein. Etwas anderes vermag auch aus der Erkl\u00e4rung von Frau X nicht zu folgen (Anlage NiK 17).
    \nDass die Vernehmungen eines Sachverst\u00e4ndigen das englische Gericht zu der \u00dcberzeugung kommen lie\u00df, dass das Klagepatent keinen technischen Beitrag zum Fortschritt leiste, stellt f\u00fcr sich genommen keinen Umstand dar, der die EPA-Entscheidung evident unrichtig erscheinen l\u00e4sst. Allenfalls liegen in diesem Punkt zwei widerstreitende Entscheidungen hinsichtlich der Erfindungsh\u00f6he vor, wobei in dieser Situation die Kammer nicht mit hinreichender Sicherheit prognostizieren kann, zu welchem Ergebnis das Bundespatentgericht gelangt.<\/li>\n
  104. 3.
    \nDer Einwand der Ausf\u00fchrbarkeit ist angesichts der Komplexit\u00e4t des Falles f\u00fcr das Verletzungsgericht nicht zu prognostizieren, so dass sich vertiefte Ausf\u00fchrungen hierzu er\u00fcbrigen.<\/li>\n
  105. VI.<\/li>\n
  106. Die Schrifts\u00e4tze der Beklagten vom 30. Juli 2019 und der Kl\u00e4gerin vom 31. Juli 2019 sowie vom 5. August 2019 haben bei der Entscheidung keine Ber\u00fccksichtigung gefunden, \u00a7 296a ZPO. Eine Schriftsatzfrist der Beklagten war nicht zu gew\u00e4hren, da die Kl\u00e4gerin den Vortrag hinsichtlich der Entgegenhaltung NiK45 bereits in der Triplik gebracht hat und er insoweit nicht neu war.<\/li>\n
  107. VII.
    \nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 92 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach \u00a7 709 ZPO.<\/li>\n
  108. Der Streitwert wird auf EUR 2.000.000,00 festgesetzt, wobei 200.000,00 EUR auf die gesamtschuldnerische Pflicht zur Schadensersatzleitung entfallen.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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