{"id":8339,"date":"2020-03-29T20:55:53","date_gmt":"2020-03-29T20:55:53","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8339"},"modified":"2020-03-31T10:18:21","modified_gmt":"2020-03-31T10:18:21","slug":"4b-o-112-16-herstellungsverfahren-fuer-thermoplastisches-polyurethan","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8339","title":{"rendered":"4b O 112\/16 – Herstellungsverfahren f\u00fcr thermoplastisches Polyurethan"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2968<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 17. November 2019, Az. 4b O 112\/16 <\/span><\/p>\n

    \n
  1. I. Das Vers\u00e4umnisurteil vom 16. Dezember 2016 wird aufgehoben.<\/li>\n
  2. II. Die Klage wird abgewiesen.<\/li>\n
  3. III. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin.<\/li>\n
  4. IV. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.<\/li>\n
  5. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  6. Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte aus dem deutschen Teil des europ\u00e4ischen Patents 1 979 XXX B1 (Klagepatent, Anlage K1) auf Unterlassung, Rechnungslegung, R\u00fcckruf patentverletzender Erzeugnisse sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.<\/li>\n
  7. Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das am 12. Januar 2007 unter Inanspruchnahme einer Priorit\u00e4t vom 18. Januar 2006 angemeldet wurde. Die Anmeldung wurde am 15. Oktober 2008 ver\u00f6ffentlicht, der Hinweis auf die Patenterteilung am 29. September 2010. Das Klagepatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft.<\/li>\n
  8. Das Klagepatent tr\u00e4gt die Bezeichnung \u201eSchaumstoffe auf Basis thermoplastischer Polyurethane\u201c. Seine Anspr\u00fcche 10 bis 12 und 14 lauten wie folgt:<\/li>\n
  9. 10. Verfahren zur Herstellung von expandiertem thermoplastischen Polyurethan, dadurch gekennzeichnet, dass man ein thermoplastisches Polyurethan mit einer Shore-H\u00e4rte zwischen A 44 und A 84 gegebenenfalls zusammen mit Zusatzstoffen zu einem Granulat mit einem mittleren Durchmesser von 0,2 bis 10 mm extrudiert, das Granulat mit 0,1 bis 40 Gew.-%, bezogen auf das Gesamtgewicht des Granulats, eines Treibmittels unter Druck bei Temperaturen im Bereich von 100 bis 150\u00b0C impr\u00e4gniert und anschlie\u00dfend entspannt.<\/li>\n
  10. 11. Verfahren zur Herstellung von expandiertem thermoplastischen Polyurethan, dadurch gekennzeichnet, dass man ein thermoplastisches Polyurethan mit einer Shore-H\u00e4rte zwischen A 44 und A 84 zusammen mit 0,1 bis 40 Gew.-%, bezogen auf das Gesamtgewicht des Granulats, eines Treibmittels gegebenenfalls mit Zusatzstoffen auf einem Extruder aufschmilzt und die Schmelze ohne Vorrichtungen, die ein Aufsch\u00e4umen verhindert, granuliert.<\/li>\n
  11. 12. Expandiertes thermoplastisches Polyurethan erh\u00e4ltlich durch ein Verfahren gem\u00e4\u00df einem der Anspr\u00fcche 10 und 11.<\/li>\n
  12. 14. Verfahren zur Herstellung von Schaumstoff auf der Basis von thermoplastischem Polyurethan, dadurch gekennzeichnet, dass man expandiertes thermoplastisches Polyurethan gem\u00e4\u00df Anspruch 14 mittels Wasserdampf mit einer Temperatur zwischen 100 Grad Celsius und 140 Grad Celsius zu einem Formk\u00f6rper verschwei\u00dft.\u201c<\/li>\n
  13. Die Beklagte ist ein chinesischer Anbieter von Polymeren und speziell von thermoplastischen Polyurethanen (nachfolgend: TPU). Die Beklagte war im Zeitraum vom 19. bis zum 26. Oktober 2016 auf der in C stattfindenden Messe \u201eB\u201c mit einem Stand vertreten. Auf ihrem Stand bewarb sie unter der Sammelbezeichnung \u201eD\u201c expandierte thermoplastische Polyurethane (nachfolgend: eTPU). Zu den beworbenen Produkten z\u00e4hlte insbesondere eTPU mit den Produktbezeichnungen E (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1) und F (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2), zudem waren Muster des eTPU-Granulats am Stand der Beklagten ausgestellt. Auf ihrem Stand bewarb die Beklagte dabei nicht allein das eTPU, sondern auch hieraus erh\u00e4ltliche Schaumstoffformteile (angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3), wie etwa Schuhzwischensohlen. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen finden sich auch in einem als Anlage K 7 vorgelegten Katalog der Beklagten, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.<\/li>\n
  14. \nDie Kl\u00e4gerin sieht in dem Messeauftritt der Beklagten ein patentverletzendes Angebot der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen.
    \nDie angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen h\u00e4tten eine Shore-H\u00e4rte im Bereich von A 44 bis A 84. Dies habe \u2013 so die Behauptung der Kl\u00e4gerin \u2013 ein Mitarbeiter der Beklagten, Herr G, auf konkrete Nachfrage zu den angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen mitgeteilt. Weiterhin behauptet die Kl\u00e4gerin, sie habe die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 in China erworben, erw\u00e4rmt und zu einem Spritzgussteil geformt, so dass eine Shore-H\u00e4rte-Pr\u00fcfung habe durchgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen. Die Shore-H\u00e4rte betrage A 81 (15 s) bzw. A 82 (3 s).
    \nHinsichtlich der weiteren Merkmale ist die Kl\u00e4gerin der Ansicht, es handele sich um das Erzeugnis indirekt definierende Verfahrensschritte, die sich nicht r\u00e4umlich-k\u00f6rperlich niederschlagen w\u00fcrden. So beeinflusse der Treibmittelanteil die Expandierbarkeit der eTPU und ihre Sch\u00fcttdichte nach der Entspannung. Dieser Effekt zeige sich aber \u2013 wie von ihr durchgef\u00fchrte Untersuchungen an dem kl\u00e4gerischen Produkt H bewiesen \u2013 nur bis zu einem Treibmittelanteil von etwa 35 Gew.-%. Ein h\u00f6herer Treibmittelanteil wirke sich auf die eTPU nicht aus. Wenn die Partikel nicht kollabierten, diffundiere \u00fcbersch\u00fcssiges Treibmittel heraus und entweiche. Der abweichende Vortrag der Beklagten sei nicht glaubhaft. Er laufe auf eine Verschwendung von Treibmittel heraus. Soweit die Beklagte vortrage, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nach der chinesischen Patentanmeldung CN 107325XXX A (nachfolgend: CN XXX A) herzustellen, stehe eine R\u00fcckprallelastizit\u00e4t der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von 55 % dazu im Widerspruch. Denn nach der CN XXX h\u00e4tten Produkte aus dem Stand der Technik eine solche R\u00fcckprallelastizit\u00e4t.
    \nDer mittlere Durchmesser des Ausgangsgranulats lasse sich aus der Dichte dieses Granulats und des eTPU errechnen. Er liege mit 6 bis 9 mm im beanspruchten Bereich.
    \nSoweit es darauf noch ankomme, sei der Beklagte aufzugeben, das angegriffene TPU bzw. eTPU sowie das Herstellungsdatenblatt nach \u00a7\u00a7 142, 144 ZPO vorzulegen und ggf. mit Hilfe eines Sachverst\u00e4ndigen zu begutachten.<\/li>\n
  15. \nDie Kl\u00e4gerin hat urspr\u00fcnglich gest\u00fctzt auf die Kombination der Anspr\u00fcche 12 und 11 sowie 14, 12 und 11 beantragt, die Beklagte zur Unterlassung von Angebot, Vertrieb, Gebrauch, Einfuhr und Besitz der durch Verfahren nach den Patentanspr\u00fcchen 11 und 12 bzw. 11, 12 und 14 hergestellten eTPU und Schaumstoffe, Auskunft \u00fcber den Umfang der Verletzungshandlungen, R\u00fcckruf, Entfernung und Vernichtung der hergestellten Erzeugnisse zu verurteilen sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen.<\/li>\n
  16. Nach R\u00fccknahme der Antr\u00e4ge auf Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung hat die Kammer die Beklagte im schriftlichen Vorverfahren mit Vers\u00e4umnisurteil vom 16. Dezember 2016, der Beklagten zugestellt am 2. April 2018, antragsgem\u00e4\u00df verurteilt. Gegen das Vers\u00e4umnisurteil hat die Beklagte mit einem am 9. April 2018 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.<\/li>\n
  17. \nDie Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr,<\/li>\n
  18. das Vers\u00e4umnisurteil vom 16. Dezember 2016 mit der Ma\u00dfgabe aufrechtzuerhalten<\/li>\n
  19. I. die Beklagte zu verurteilen,<\/li>\n
  20. 1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro \u2013 ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  21. a) expandiertes thermoplastisches Polyurethan<\/li>\n
  22. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  23. erhalten durch ein Verfahren zur Herstellung von expandiertem thermoplastischen Polyurethan, bei dem man ein thermoplastisches Polyurethan mit einer Shore-H\u00e4rte zwischen A 44 und A 84 gegebenenfalls zusammen mit Zusatzstoffen zu einem Granulat mit einem mittleren Durchmesser von 0,2 bis 10 mm extrudiert, das Granulat mit 0,1 bis 40 Gew.-%, bezogen auf das Gesamtgewicht des Granulats, eines Treibmittels unter Druck bei Temperaturen im Bereich von 100 bis 150\u00b0C impr\u00e4gniert und anschlie\u00dfend entspannt;<\/li>\n
  24. b) Schaumstoff<\/li>\n
  25. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  26. wobei der Schaumstoff auf der Basis von thermoplastischem Polyurethan hergestellt ist, durch ein Verfahren, bei dem man expandiertes thermoplastisches Polyurethan gem\u00e4\u00df Ziffer I. 1. a) mittels Wasserdampf mit einer Temperatur zwischen 100 und 140\u00b0C zu einem Formk\u00f6rper verschwei\u00dft;<\/li>\n
  27. 2. der Kl\u00e4gerin schriftlich in einer geordneten, nach Kalendervierteljahren sortierten und jeweils Zusammenfassungen enthaltenden Aufstellung dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29. Oktober 2010 vorgenommen hat, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  28. a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  29. b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  30. c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  31. d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internetwerbung, der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,<\/li>\n
  32. e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n
  33. wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Belege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) vorzulegen sind;<\/li>\n
  34. wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/li>\n
  35. 3. die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 29. Oktober 2010 im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zur\u00fcckzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen einger\u00e4umt wurde, unter Hinweis auf die Verletzung des Klagepatents ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zur\u00fcckzugeben, und den Dritten f\u00fcr den Fall der R\u00fcckgabe der Erzeugnisse eine R\u00fcckzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die \u00dcbernahme der Kosten der R\u00fcckgabe zugesagt wird;<\/li>\n
  36. II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr seit dem 29. Oktober 2010 durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.<\/li>\n
  37. \nDie Beklagte beantragt,<\/li>\n
  38. das Vers\u00e4umnisurteil vom 16. Dezember 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/li>\n
  39. \nDie Beklagte h\u00e4lt die Klage f\u00fcr unzul\u00e4ssig. Es fehle an der internationalen und \u00f6rtlichen Zust\u00e4ndigkeit. Sie \u2013 die Beklagte \u2013 habe die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen zwar im Jahr 2016 auf der Messe \u201eC\u201c ausgestellt. Es handele sich dabei aber nicht um ein Anbieten im patentrechtlichen Sinne. Der Messeauftritt habe nur der Information \u00fcber die Leistungsf\u00e4higkeit der Beklagten und als Plattform f\u00fcr Gesch\u00e4fts- und Unternehmenskommunikation gedient. Weiterhin widerspricht die Beklagte der Klage\u00e4nderung.
    \nIm \u00dcbrigen ist sie der Ansicht, die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen machten von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Sie behauptet, die Shore-H\u00e4rte der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen liege bei A 85 oder h\u00f6her. Andere Aussagen seien auf der Messe \u201eC\u201c nicht get\u00e4tigt worden oder h\u00e4tten sich auf ein anderes Produkt bezogen, das aber nicht aus TPU bestehe. Konkret betrage die Shore-H\u00e4rte der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 A 87 +\/- 1 in Abh\u00e4ngigkeit von Fertigungstoleranzen. Aus der R\u00fcckprallelastizit\u00e4t der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform k\u00f6nne nicht auf abweichende Shore-H\u00e4rten geschlossen werden. Die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen w\u00fcrden jedenfalls nach der CN XXX A hergestellt. Dabei werde auch ein Treibmittelanteil \u00fcber 40 Gew.-% verwendet, bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform n\u00e4mlich ein Anteil von 55 bis 65 Gew.-%. Dass dies durchaus m\u00f6glich sei, ergebe sich nicht nur aus der CN XXX A, sondern auch aus der WO 94\/20XXX der Kl\u00e4gerin selbst. Soweit die Kl\u00e4gerin Versuche durchgef\u00fchrt habe, um zu belegen, dass sich ein Treibmittelanteil von (nun) \u00fcber 35 Gew.-% nicht auswirke, seien diese nicht aussagekr\u00e4ftig. Es sei nur ein Produkt gepr\u00fcft worden; es gebe keine Kontrollversuche; zudem sei bei den verschiedenen Versuchen die Temperatur ver\u00e4ndert worden, was durchaus Auswirkungen auf die Sch\u00fcttdichte habe.
    \nWas die Berechnungen des mittleren Durchmessers des Ausgangsgranulats angehe, seien diese nicht haltbar. Es sei nicht nachvollziehbar, woher die Ausgangsdaten stammten.
    \nIm \u00dcbrigen l\u00f6se die Ausstellung von eTPU und des Produktkatalogs auf der Messe \u201eC\u201c keine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr aus, so dass ein Unterlassungsanspruch nicht bestehe. Auch ein Anspruch auf R\u00fcckruf aus den Vertriebswegen bestehe nicht, weil die Kl\u00e4gerin selbst nicht behaupte, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr gebracht worden seien. Selbst das Angebot solcher Produkte gen\u00fcge f\u00fcr sich genommen daf\u00fcr nicht und auch nicht f\u00fcr die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs.<\/li>\n
  40. \nWegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen verwiesen.<\/li>\n
  41. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  42. Durch den form- und fristgerecht eingelegten Einspruch ist der Prozess in die Lage zur\u00fcckversetzt, in der er sich vor Eintritt der Vers\u00e4umnis befand, \u00a7 342 ZPO. Nach m\u00fcndlicher Verhandlung und \u00dcbergang in das schriftliche Verfahren ist das Vers\u00e4umnisurteil vom 16. Dezember 2016 allerdings aufzuheben und die Klage abzuweisen, \u00a7 343 ZPO. Denn die Klage ist zwar zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet.<\/li>\n
  43. \nA
    \nDie Klage ist zul\u00e4ssig.<\/li>\n
  44. I.
    \nDas Landgericht D\u00fcsseldorf ist f\u00fcr die Entscheidung des Rechtsstreits international und \u00f6rtlich zust\u00e4ndig.<\/li>\n
  45. Die internationale sowie \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts D\u00fcsseldorf folgt aus \u00a7 32 ZPO. Letztere regelt vorbehaltlich vorrangiger internationaler Vereinbarungen auch die internationale Zust\u00e4ndigkeit. Internationale Vereinbarungen \u00fcber die internationale Gerichtszust\u00e4ndigkeit bestehen im Verh\u00e4ltnis der Volksrepublik China und Deutschland nicht. Insofern folgt die internationale Zust\u00e4ndigkeit aus der \u00f6rtlichen Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts D\u00fcsseldorf. Diese wiederum ergibt sich aus dem Vortrag der Kl\u00e4gerin, die Beklagte habe auf der internationalen Messe \u201eC\u201c in D\u00fcsseldorf die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen gem\u00e4\u00df \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 und 3 PatG angeboten und dadurch eine Patentverletzung begangen. Nach ihrem Vortrag liegen Handlungs- und Erfolgsort einer deliktischen Handlung im Landgerichtsbezirk D\u00fcsseldorf.<\/li>\n
  46. Soweit die Beklagte dagegen einwendet, die Handlungen der Beklagten auf der Messe C stellten kein Anbieten im Sinne von \u00a7 9 S. 2 Nr. 1 und 3 PatG dar, f\u00fchrt dies nicht dazu, dass nunmehr die \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts D\u00fcsseldorf zu verneinen ist. Ob das Verhalten der Beklagten n\u00e4mlich eine Patentverletzung darstellt, ist zugleich eine Frage der materiell-rechtlichen Anspruchsbegr\u00fcndung. Ergibt sich aber die Zust\u00e4ndigkeit zugleich aus den zur Begr\u00fcndung des erhobenen Anspruchs vorgebrachten Tatsachen (so genannte doppeltrelevante Tatsachen), ist zur Begr\u00fcndung der \u00f6rtlichen Zust\u00e4ndigkeit lediglich erforderlich, dass der Kl\u00e4ger schl\u00fcssig Tatsachen behauptet, aus denen sich das Vorliegen einer im Gerichtsbezirk begangenen unerlaubten Handlung ergibt. Werden diese Tatsachen nicht erwiesen, ist die Klage unbegr\u00fcndet, nicht etwa nur unzul\u00e4ssig (Z\u00f6ller\/Schultzky, ZPO 32. Aufl.: \u00a7 32 Rn 22). Andernfalls k\u00f6nnte gegen den Kl\u00e4ger insoweit kein Sachurteil an einem besonderen Gerichtsstand ergehen (Z\u00f6ller\/Schultzky, ZPO 32. AUfl.: \u00a7 12 Rn 14).<\/li>\n
  47. II.
    \nStreitgegenst\u00e4ndlich sind die zuletzt von der Kl\u00e4gerin gestellten Klageantr\u00e4ge. Die \u00c4nderung der Klageantr\u00e4ge gegen\u00fcber den urspr\u00fcnglich angek\u00fcndigten, dem Vers\u00e4umnisurteil vom 16. Dezember 2016 zugrundeliegenden Klageantr\u00e4gen ist zul\u00e4ssig. Ob die den Anspr\u00fcchen 10, 12 und 14 angepasste Antrags\u00e4nderung bereits gem\u00e4\u00df \u00a7 264 ZPO zul\u00e4ssig ist, kann dahinstehen, da sie jedenfalls sachdienlich ist im Sinne von \u00a7 263 ZPO. Es ist der Kl\u00e4gerin \u00fcberlassen zu entscheiden, welche Patentanspr\u00fcche sie gegen die Beklagte geltend macht. Dies kann auch einen Austausch der zugrundeliegenden Anspr\u00fcche bedeuten, wenn es aus dem Prozessverlauf nach Auffassung der Kl\u00e4gerin notwendig erscheint. Dies ist prozess\u00f6konomisch, wenn \u2013 wie hier \u2013 dadurch ein weiterer Prozess vermieden wird und die bisherigen Prozessergebnisse jedenfalls teilweise verwertet werden k\u00f6nnen. Der Klagegrund, die Ausstellung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform auf der Messe \u201eC\u201c, hat sich durch die angepasste Antragsfassung aber nicht ge\u00e4ndert und Patentanspruch 10 unterscheidet sich von Anspruch 11 nur marginal.<\/li>\n
  48. \nB
    \nDie Klage ist unbegr\u00fcndet.<\/li>\n
  49. Die Kl\u00e4gerin hat gegen die Beklagte keine Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Rechnungslegung, R\u00fcckruf und Schadensersatz. Sie ergeben sich nicht aus Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 3, 140b Abs. 1 PatG, \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform stellen keine unmittelbare Verletzung von Anspruch 12 und 10 bzw. 14, 12 und 10 des Klagepatents dar.<\/li>\n
  50. \nI.
    \nDie dem Klagepatent zugrundeliegende Erfindung betrifft expandierbares TPU und Verfahren zu seiner Herstellung, expandiertes TPU und Verfahren zu seiner Herstellung sowie Schaumstoff auf der Basis von TPU und Verfahren zu seiner Herstellung.<\/li>\n
  51. Das Klagepatent f\u00fchrt zum Stand der Technik aus, dass Schaumstoffe, insbesondere Partikelschaumstoffe, seit langem bekannt und in der Literatur vielfach beschrieben seien, zum Beispiel in Ullmanns \u201eEncyklop\u00e4die der technischen Chemie\u201c, 4. Aufl., Bd. 20, S. 416 ff. In der DE XXX5714 A1 seien glasfaserverst\u00e4rkte TPU-Schaumstoffe erw\u00e4hnt, die auf einer Spritzgie\u00dfmaschine hergestellt w\u00fcrden. In den Ausf\u00fchrungsbeispielen seien Dichten von 800 g\/L und gr\u00f6\u00dfer angegeben. Es handele sich um gesch\u00e4umte TPU-Platten, nicht um Partikelschaumstoffe.<\/li>\n
  52. Partikelschaumstoffe auf Basis von TPU seien in der WO 94\/20XXX offenbart. Die Klagepatentschrift sieht als Nachteil dieser Schaumstoffe den hohen Energieaufwand bei der Herstellung und Verarbeitung an. Es werde ein Wasserdampfdruck von 4,5 bar bis 7 bar angewendet, also eine Temperatur von 145\u00b0C bis 165\u00b0C.<\/li>\n
  53. Weiterhin beschreibe die WO 94\/20XXX expandierte, d.h. aufgesch\u00e4umte TPU-Partikel, die zu Formteilen verarbeitet werden k\u00f6nnten. Diese TPU-Schaumpartikel w\u00fcrden bei Temperaturen von 150\u00b0C und h\u00f6her hergestellt und h\u00e4tten in den Ausf\u00fchrungsbeispielen eine Sch\u00fcttdichte zwischen 55 und 180 g\/L, was bei Transport und Lagerung dieser Partikel wegen des erh\u00f6hten Raumbedarfs von Nachteil sei.<\/li>\n
  54. Vor dem Hintergrund besteht die Aufgabe (das technische Problem) des Klagepatents darin, einen TPU-Partikelschaumstoff zu entwickeln, der sich bei niedrigen Temperaturen herstellen l\u00e4sst und gleichzeitig gutes Elastizit\u00e4ts- und Temperaturverhalten besitzt, sowie expandierbare TPU-Partikel und expandierte TPU-Schaumpartikel sowie Verfahren zu ihrer Herstellung zu entwickeln, die sich bei niedrigen Temperaturen herstellen und verarbeiten lassen.<\/li>\n
  55. Diese Aufgaben werden unter anderem gel\u00f6st durch expandiertes, partikelf\u00f6rmiges TPU und Schaumstoff aus solchem expandiertem TPU mit den Merkmalen der Anspr\u00fcche 12 und 10 bzw. 14, 12 und 10, die wie folgt gegliedert werden k\u00f6nnen:<\/li>\n
  56. Anspr\u00fcche 12 und 10:<\/li>\n
  57. 1. Expandiertes thermoplastisches Polyurethan, erh\u00e4ltlich durch ein Verfahren zur Herstellung von expandiertem thermoplastischen Polyurethan;
    \n2. dabei wird ein thermoplastisches Polyurethan
    \n2.1 mit einer Shore-H\u00e4rte zwischen A 44 und A 84
    \n2.2 gegebenenfalls zusammen mit Zusatzstoffen
    \n2.3 zu einem Granulat mit einem mittleren Durchmesser von 0,2 bis 10 mm
    \nextrudiert;
    \n3. das Granulat wird
    \n3.1 mit 0,1 bis 40 Gew.-%, bezogen auf das Gesamtgewicht des Granulats, eines Treibmittels
    \n3.2 unter Druck bei Temperaturen im Bereich 100 bis 150\u00b0C
    \nimpr\u00e4gniert und
    \n4. anschlie\u00dfend wird das Granulat entspannt.<\/li>\n
  58. Anspr\u00fcche 14, 12 und 10:<\/li>\n
  59. 1. Verfahren zur Herstellung von Schaumstoff auf der Basis von thermoplastischem Polyurethan;
    \n2. dabei verschwei\u00dft man expandiertes thermoplastisches Polyurethan mittels Wasserdampf mit einer Temperatur zwischen 100\u00b0C und 140\u00b0C zu einem Formk\u00f6rper;
    \n3. das expandierte thermoplastische Polyurethan ist erh\u00e4ltlich durch ein Verfahren,
    \n3.1 bei dem ein thermoplastisches Polyurethan
    \n3.1.1 mit einer Shore-H\u00e4rte zwischen A 44 und A 84
    \n3.1.2 gegebenenfalls zusammen mit Zusatzstoffen
    \n3.1.3 zu einem Granulat mit einem mittleren Durchmesser von 0,2 bis 10 mm
    \nextrudiert;
    \n3.2 das Granulat wird
    \n3.2.1 mit 0,1 bis 40 Gew.-%, bezogen auf das Gesamtgewicht des Granulats, eines Treibmittels
    \n3.2.2 unter Druck bei Temperaturen im Bereich 100 bis 150\u00b0C
    \nimpr\u00e4gniert und
    \n3.3. anschlie\u00dfend wird das Granulat entspannt.<\/li>\n
  60. II.
    \nDie in den beiden Kombinationen geltend gemachten Anspr\u00fcche 10 und 12 bzw. 10, 12 und 14 bed\u00fcrfen im Hinblick auf den Streit der Parteien der Auslegung.<\/li>\n
  61. 1.
    \nPatentanspruch 12 betrifft ein eTPU, das durch ein Verfahren gem\u00e4\u00df einem der Anspr\u00fcche 10 und 11 erh\u00e4ltlich ist. Aufgrund dieses R\u00fcckbezugs auf den Anspruch 10 stellt die geltend gemachte Anspruchskombination einen product-by-process-Anspruch dar.<\/li>\n
  62. a)
    \nProduct-by-process-Anspr\u00fcche zeichnen sich dadurch aus, dass zur Gewinnung eines Erzeugnisses im Patentanspruch ein bestimmtes Verfahren vorgeschlagen wird. Ist \u2013 wie im Streitfall \u2013 ein Sachanspruch (teilweise) nicht unmittelbar durch r\u00e4umlich-k\u00f6rperliche oder funktional umschriebene Sachmerkmale definiert, sondern insoweit ein Verfahren benannt, ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Verfahren durch dieses bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgem\u00e4\u00df qualifizieren (BGH Mitt. 2005, 357 \u2013 Aufzeichnungstr\u00e4ger; Benkard\/Scharen, PatG 11. Aufl.: \u00a7 14 Rn 46). Regelm\u00e4\u00dfig geht der Sinngehalt jedenfalls dahin, dass zu den Sachmerkmalen dieses Anspruchs die k\u00f6rperlichen und funktionalen Eigenschaften des Erzeugnisses geh\u00f6ren, die sich aus der Anwendung des Verfahrens bei dessen Herstellung ergeben (BGH GRUR 2001, 1129, 1133 \u2013 zipfelfreies Stahlband). Ob unabh\u00e4ngig davon, mit welcher Formulierung der Hinweis auf das Verfahren erfolgt ist, insoweit umfassender Erzeugnisschutz besteht oder ob in der Formulierung eine Beschr\u00e4nkung auf die Erzeugnisse zum Ausdruck kommt, die tats\u00e4chlich mittels des Verfahrens hergestellt worden sind, ist durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln (Benkard\/Scharen, PatG 11. Aufl.: \u00a7 14 Rn 46; BGH GRUR 2001, 1129, 1133 \u2013 zipfelfreies Stahlband).<\/li>\n
  63. Demnach muss unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen ermittelt werden, ob Gr\u00fcnde f\u00fcr ein beschr\u00e4nktes Schutzbegehren bestehen und deshalb mit der Wortwahl, mit der das Verfahren zur Kennzeichnung des Erzeugnisses erhoben worden ist, eine Aussage gemacht ist, dass patentgem\u00e4\u00df nur dasjenige Erzeugnis ist, das mittels des Verfahrens hergestellt ist (Benkard\/Scharen, PatG 11. Aufl.: \u00a7 14 Rn 46). Grunds\u00e4tzlich kann davon ausgegangen werden, dass bei einem Vorrichtungspatent die Herstellungsart im Patentanspruch im Allgemeinen nur der Beschreibung der Eigenschaften und der Gestaltung des fertigen Erzeugnisses dient (BGH GRUR 1960, 478, 480 \u2013 Blockpedale).<\/li>\n
  64. b)
    \nNach diesen Grunds\u00e4tzen ist die Lehre des Klagepatentanspruchs 12 dahingehend auszulegen, dass erfindungsgem\u00e4\u00dfes eTPU nicht zwingend durch das in Bezug genommene Verfahren gem\u00e4\u00df Klagepatentanspruch 10 hergestellt worden sein muss, sondern lediglich die k\u00f6rperlichen und funktionalen Eigenschaften aufweisen muss, die sich aus der Anwendung des Verfahrens ergeben. Das Klagepatent l\u00e4sst nicht erkennen, dass es zwingend auf die Durchf\u00fchrung des durch den Anspruch 10 gesch\u00fctzten Verfahrens ankommt, um eTPU nach Anspruch 12 zu erhalten. Bereits die Verwendung des Begriffes \u201eerh\u00e4ltlich\u201c im Anspruch weist darauf hin, dass das Verfahren gem\u00e4\u00df Anspruch 10 nur eine M\u00f6glichkeit zum Erhalt der erfindungsgem\u00e4\u00dfen eTPU darstellt. Gleiches ergibt sich auch daraus, dass Anspruch 12 auf Anspruch 10 und Anspruch 11 gleicherma\u00dfen r\u00fcckbezogen ist. Dem Klagepatent geht es um den Schutz des eTPU im Allgemeinen, wie es sich mit Verfahren nach Anspruch 10 und 11 gewinnen l\u00e4sst, nicht um speziell mit diesen Verfahren gewonnenes eTPU. Dem Klagepatent kommt es auf die Sacheigenschaften des (e)TPU an, die es erlauben, Temperaturen und Dr\u00fccke bei der Herstellung und Weiterverarbeitung geringer zu halten (Abs. [0008]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagepatentschrift). Insofern kann etwa verlangt werden, dass das Ausgangsgranulat eine bestimmte Shore-H\u00e4rte aufweist und sich bei Temperaturen im Bereich von 100 bis 150\u00b0C impr\u00e4gnieren l\u00e4sst. Ob dies tats\u00e4chlich geschieht, ist f\u00fcr das erfindungsgem\u00e4\u00dfe eTPU irrelevant.<\/li>\n
  65. c)
    \nWelche k\u00f6rperlichen und funktionalen Eigenschaften eines eTPU sich aus der Anwendung des Verfahrens gem\u00e4\u00df Klagepatentanspruch 10 ergeben, ist durch Auslegung des Patentanspruchs zu ermitteln. Ma\u00dfgebend ist dabei, wie der angesprochene Fachmann die Angaben zum Herstellungsweg versteht und welche Schlussfolgerungen er hieraus f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Beschaffenheit der auf diesem Wege herstellbaren Sache zieht (BGH GRUR 2001, 1129 \u2013 Zipfelfreies Stahlband; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 15.03.2018 \u2013 I-2 U 24\/17 m.w.N.).<\/li>\n
  66. aa)
    \nDas mit den Anspr\u00fcchen 10 und 12 gesch\u00fctzte eTPU soll aus einem Granulat mit den Eigenschaften gem\u00e4\u00df der Merkmalsgruppe 2 hergestellt werden. Da die einzelnen Merkmale keine Verfahrensschritte, sondern Sacheigenschaften des Ausgangsgranulats vorgeben, gehen die Parteien zu Recht davon aus, dass bereits das Ausgangsgranulat die entsprechenden Eigenschaften aufweisen muss. Denn die Eigenschaften des Ausgangsgranulats bedingen die Eigenschaften des patentgem\u00e4\u00dfen eTPU. Das gilt vor allem f\u00fcr die Shore-H\u00e4rte von A 44 bis A 84, bei der es sich um eine Materialeigenschaft handelt, die auch dem eTPU noch innewohnt.<\/li>\n
  67. Das Klagepatent enth\u00e4lt eine konkrete Vorgabe, wie die Shore-H\u00e4rte zu bestimmen ist. Dies ist nicht dem Fachmann \u00fcberlassen. Stattdessen verweist das Klagepatent ausdr\u00fccklich auf die DIN 53 505, um die Shore-H\u00e4rte von PU-Elastomeren, zu denen auch das Ausgangsgranulat gem\u00e4\u00df der Merkmalsgruppe 2 geh\u00f6rt, zu bestimmen (Abs. [0069]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagepatentschrift). Die Shore-H\u00e4rte-Pr\u00fcfung nach der genannten DIN verlangt unter anderem, dass die H\u00e4rte 3 s nach der Ber\u00fchrung zwischen der Auflage des H\u00e4rtepr\u00fcfger\u00e4ts und des Probek\u00f6rpers abzulesen ist. Bei Probek\u00f6rpern mit deutlichen Flie\u00dfeigenschaften kann auch nach 15 s abgelesen werden (vgl. Ziff. 7.4 der Anlage B 8). Soweit die genannte DIN teilweise auf die EN ISO 868 verweist, kommt dieser Verweis im Streitfall nicht zum Tragen, weil sich die DIN auf Elastomere bezieht, die EN ISO aber auf Kunststoffe und Kautschuk. Da im Streitfall Elastomere betroffen sind, kommt es auf die EN ISO nicht an.<\/li>\n
  68. bb)
    \nDas Verfahren zur Herstellung der eTPU zeichnet sich gem\u00e4\u00df der Merkmalsgruppe 3 weiterhin dadurch aus, dass das Granulat mit 0,1 bis 40 Gew.-% eines Treibmittels, bezogen auf das Gesamtgewicht des Granulats, unter einem Druck bei Temperaturen von 100 bis 150\u00b0C impr\u00e4gniert wird.<\/li>\n
  69. (1)
    \nDie Menge des Treibmittels hat Bedeutung f\u00fcr die Expandierbarkeit des Ausgangsgranulats und die Sch\u00fcttdichte des eTPU. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Bei der Expandierbarkeit und der Sch\u00fcttdichte handelt es sich um Sacheigenschaften des erfindungsgem\u00e4\u00dfen eTPU, die unter anderem durch den Treibmittelanteil, den Impr\u00e4gnierdruck und den Temperaturbereich von 100 bis 150\u00b0C bedingt sind.<\/li>\n
  70. Allgemein gilt, je h\u00f6her der Treibmittelanteil, desto st\u00e4rker kann expandiert werden und desto geringer f\u00e4llt die Sch\u00fcttdichte des eTPU aus. Welche Dichte sich bei welchem Treibmittelanteil im Einzelnen einstellt, h\u00e4ngt unter anderem vom verwendeten Ausgangsgranulat und dem verwendeten Treibmittel, von Druck und Temperatur beim Impr\u00e4gnieren und gegebenenfalls von der Entspannungsphase ab. Das Klagepatent f\u00fchrt zum Impr\u00e4gnierschritt aus, dass sich je nach Menge und Art des Treibmittels sowie nach der H\u00f6he der Temperatur im verschlossenen Reaktor ein Druck (Impr\u00e4gnierdruck) einstellt, der im Allgemeinen 2 bis 100 bar (absolut) betr\u00e4gt. Erforderlichenfalls kann der Druck durch ein Druckregelventil oder Nachpressen von Treibmittel reguliert werden. Bei solchen Impr\u00e4gnierbedingungen (erh\u00f6hte Temperatur und \u00dcberdruck) diffundiert das Treibmittel in die Polymergranulatpartikel hinein (Abs. [0035]).<\/li>\n
  71. Diese Zusammenh\u00e4nge werden im Klagepatent auch mit Bezug auf das Versch\u00e4umen der (e)TPU noch einmal ausdr\u00fccklich angesprochen: Wird mit Wasserdampf versch\u00e4umt, h\u00e4ngt die Einstellung des Dampfdrucks von der Art und Menge von TPU und Treibmittel und der gew\u00fcnschten Dichte des herzustellenden Schaums ab (Abs. [0050]). Dass es dem Klagepatent gerade auch auf die Sch\u00fcttdichte der eTPU ankommt, ergibt sich nicht nur aus dem Hinweis, dass h\u00f6here Dr\u00fccke beim Versch\u00e4umen mit Wasserdampf geringere Dichten des versch\u00e4umten TPU ergeben (vgl. Abs. [0050]). Auch die Tabelle 2 macht noch einmal unter ausdr\u00fccklichem Hinweis in der Patentbeschreibung (Abs. [0071]) deutlich, dass die erhaltenen Sch\u00fcttdichten von den Impr\u00e4gnierbedingungen abh\u00e4ngig sind.<\/li>\n
  72. Die Sch\u00fcttdichten sind auch deshalb f\u00fcr die Lehre des Klagepatents von Bedeutung, weil die aus der WO 94\/20XXX bekannten eTPU Sch\u00fcttdichten zwischen 55 und 180 g\/l aufwiesen, was \u2013 so das Klagepatent \u2013 bei Transport und Lagerung dieser Partikel wegen des erh\u00f6hten Raumbedarfs von Nachteil ist (Abs. [0005]). Dieses Problem l\u00e4sst sich \u00fcber die Einstellung der Impr\u00e4gnierbedigungen l\u00f6sen. Insbesondere versteht der Fachmann, dass ein h\u00f6herer Treibmittelanteil f\u00fcr eine geringere Sch\u00fcttdichte der eTPU sorgt. Damit stellt die Sch\u00fcttdichte der eTPU eine k\u00f6rperliche Eigenschaft des eTPU dar, die auch durch die Parameter des Herstellungsverfahrens \u2013 genauer: unter anderem durch den Treibmittelanteil im Impr\u00e4gnierschritt \u2013 bedingt ist.<\/li>\n
  73. Welche Sch\u00fcttdichten sich im Einzelnen in Abh\u00e4ngigkeit von den eingesetzten Materialien und den Impr\u00e4gnierbedingungen ergeben, hat die Kl\u00e4gerin nicht n\u00e4her bestimmt.<\/li>\n
  74. (2)
    \nEs kann nicht davon ausgegangen werden, dass oberhalb eines Treibmittelanteils von 40 Gew.-% Treibmittel ungenutzt herausdiffundiert und eine weitere Expansion des Ausgangsgranulats nicht mehr stattfindet, so dass sich jenseits eines Treibmittelanteils von 40 Gew.-% ohnehin keine geringeren Sch\u00fcttdichten mehr erzielen lassen. Die Beklagte hat den entsprechenden Sachvortrag der Kl\u00e4gerin bestritten. Eine Substantiierung des kl\u00e4gerischen Vortrags fand nicht statt. Die obere Grenze von einem Treibmittelanteil von 40 Gew.-% ist daher nicht unbeachtlich.<\/li>\n
  75. Das Klagepatent selbst sieht den Treibmittelanteil von 0,1 bis 40 Gew.-% als bevorzugt an (Abs. [0032]). Demnach scheint ein h\u00f6herer Treibmittelanteil mit Auswirkungen auf die Eigenschaften des eTPU, insbesondere seine Sch\u00fcttdichte, nicht ausgeschlossen. Dies geht auch aus der von der Kl\u00e4gerin angemeldeten WO 94\/20XXX hervor, wonach der Treibmittelanteil \u201e\u00fcblicherweise 5 bis 50 Gew.-%, bezogen auf den polymeren Einsatzstoff,\u201c betr\u00e4gt (S. 8 Z. 40 f. der Anlage B1). Zwar betrifft die WO 94\/20XXX eTPU mit einem H\u00e4rtegrad von Shore A 85 und h\u00f6her. Ob und in welcher Weise sich aber gerade bedingt durch den H\u00e4rtegrad des TPU die F\u00e4higkeit des Granulats zur Aufnahme eines bestimmten Treibmittelanteils ver\u00e4ndert, zeigt die Kl\u00e4gerin nicht auf.<\/li>\n
  76. Soweit die Kl\u00e4gerin Versuche durchgef\u00fchrt hat, um zu belegen, dass oberhalb eines Treibmittelanteils von 35 Gew.-% die Sch\u00fcttdichte nicht weiter verringert wird, sind die Versuche nicht geeignet, eine solche Obergrenze zu belegen. Die Versuche wurden nur an einem einzigen Produkt, n\u00e4mlich dem Produkt I der Kl\u00e4gerin durchgef\u00fchrt. Dieses Produkt hat eine Shore A-H\u00e4rte von 79 (vgl. Anlage K 12). Allerdings ist die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre weder auf (e)TPU des Typs J beschr\u00e4nkt, noch auf TPU mit einer Shore A-H\u00e4rte von 79. Die Kl\u00e4gerin \u00e4u\u00dfert sich auch nicht dazu, ob nicht andere TPU mit anderen Zusatzstoffen mit einer Shore A-H\u00e4rte bis 84, impr\u00e4gniert mit einem Treibmittelanteil oberhalb von 35 bzw. 40 Gew.-%, geringere Sch\u00fcttdichten aufweisen k\u00f6nnen. Weiterhin hat die Beklagte unter Verweis auf Tabelle 2 des Klagepatents darauf hingewiesen, dass die Sch\u00fcttdichte des eTPU auch ma\u00dfgeblich von der Temperatur beim Impr\u00e4gniervorgang abh\u00e4nge; eine sinkende Temperatur f\u00fchre zu einer h\u00f6heren Sch\u00fcttdichte. Nach den von der Kl\u00e4gerin vorgelegten Versuchsdaten sei aber nicht ausgeschlossen, dass die steigende Sch\u00fcttdichte trotz des h\u00f6heren Treibmittelanteils gerade auf den sinkenden Impr\u00e4gniertemperaturen beruhe. Dem ist auch die Kl\u00e4gerin nicht mehr entgegengetreten.<\/li>\n
  77. Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass s\u00e4mtliche eTPU unabh\u00e4ngig von ihrer Sch\u00fcttdichte vom Gegenstand des Klagepatents erfasst sind. Es ist nicht im Einzelnen dargelegt, dass ein Treibmittelanteil oberhalb von 40 Gew.-% keine Auswirkungen auf die Sch\u00fcttdichte mehr hat.<\/li>\n
  78. bb)
    \nDas Granulat soll unter einem Druck bei Temperaturen im Bereich von 100 bis 150\u00b0C impr\u00e4gniert werden. Zusammen mit der bereits er\u00f6rterten Shore-H\u00e4rte des Ausgangsgranulats wird der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Vorteil erzielt, dass TPU mit einer niedrigeren H\u00e4rte, niedrigerem Schmelzpunkt und besserer Flie\u00dff\u00e4higkeit verwendet werden, wodurch Temperaturen und Dr\u00fccke bei der Herstellung der eTPU geringer gehalten werden k\u00f6nnen (Abs. [0008]). Auch damit unterscheidet sich die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre vom Stand der Technik, der mit der WO 94\/20XXX eTPU offenbarte, die bei Temperaturen von 150\u00b0C und h\u00f6her hergestellt werden (Abs. [0005]).<\/li>\n
  79. 2.
    \nF\u00fcr die Kombination der Anspr\u00fcche 10, 12 und 14 gelten die vorstehenden Ausf\u00fchrungen zur Kombination der Anspr\u00fcche 10 und 12 in gleicher Weise. Bei Anspruch 14 handelt es sich zwar um einen Verfahrensanspruch. Ausgangsmaterial des Verschwei\u00dfvorgangs ist jedoch eTPU gem\u00e4\u00df der Anspr\u00fcche 10 und 12, deren Kombination \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 einen product-by-process-Anspruch bildet, so dass das zu verschwei\u00dfende eTPU die Merkmale dieses Anspruchs aufweisen muss. Insofern wird uneingeschr\u00e4nkt auf die vorherigen Ausf\u00fchrungen verwiesen.<\/li>\n
  80. III.
    \nEs l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass die Beklagte von der technischen Lehre der Anspr\u00fcche 10 und 12 bzw. 10, 12 und 14 Gebrauch macht. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen s\u00e4mtliche Merkmale der geltend gemachten Anspruchskombinationen verwirklichen.<\/li>\n
  81. 1.
    \nDer Vortrag der Kl\u00e4gerin l\u00e4sst nicht die Feststellung zu, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 ein eTPU Verwendung findet, das mit einem Treibmittelanteil von 0,1 bis 40 Gew.-% impr\u00e4gniert wurde, jedenfalls aber Eigenschaften \u2013 wie eine Sch\u00fcttdichte \u2013 aufweist, die sich bei der Verwendung eines solchen Treibmittelanteils ergeben.<\/li>\n
  82. a)
    \nDer Kl\u00e4gerin ist nicht bekannt, mit welchem Treibmittelanteil die eTPU der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 impr\u00e4gniert wurden. Die Beklagte hat ihrerseits vorgetragen, der Treibmittelanteil, mit dem das Ausgangsgranulat impr\u00e4gniert werde, betrage 55 bis 65 Gew.-%. Der Vortrag der Kl\u00e4gerin, es werde mit einem Treibmittelanteil unterhalb von 40 Gew.-% impr\u00e4gniert, beruht auf Annahmen, die letztlich nicht zwingend sind und sich daher als blo\u00dfe Vermutungen herausstellen. Ein Vortrag, der die Feststellung zulie\u00dfe, dass ein Treibmittelanteil zwischen 0,1 und 40 Gew.-% bestehe, fehlt. Weiterer Vortrag der Beklagten im Wege der sekund\u00e4ren Darlegungslast war nicht zu verlangen.<\/li>\n
  83. aa)
    \nVon einem Treibmittelanteil unterhalb von 40 Gew.-% kann nicht bereits deshalb ausgegangen werden, weil bei einem h\u00f6heren Anteil ohnehin kein Treibmittel in das TPU-Granulat diffundiert, sondern der \u00fcberschie\u00dfende Anteil ungenutzt entweicht. Wie bereits im Rahmen der Auslegung der Merkmalsgruppe 3 der Anspr\u00fcche 10 und 12 ausgef\u00fchrt, ist nicht dargelegt, dass die Verwendung eines Treibmittelanteils von 40 Gew.-% technisch keine Auswirkungen auf das eTPU hat. Infolgedessen verbietet sich die Annahme, ein Treibmittelanteil von \u00fcber 40 Gew.-% werde per se nicht verwendet. Dabei war die Beklagte nicht gehalten, eigene Versuche durchzuf\u00fchren, da sich bereits die kl\u00e4gerischen Versuche aus den genannten Gr\u00fcnden als nicht ergiebig erwiesen.<\/li>\n
  84. Auch die wirtschaftlichen Erw\u00e4gungen der Kl\u00e4gerin, ein h\u00f6herer Treibmittelanteil gehe mit h\u00f6heren Kosten einher und sei daher regelm\u00e4\u00dfig ausgeschlossen, greifen aus diesem Grund nicht durch. Es sind durchaus andere Gr\u00fcnde denkbar, die die Beklagte veranlassen k\u00f6nnten, die mit einem h\u00f6heren Treibmittelanteil verbundenen Kosten, die ohnehin nicht n\u00e4her spezifiziert wurden, in Kauf zu nehmen.<\/li>\n
  85. Schlie\u00dflich argumentiert die Kl\u00e4gerin, die Behauptung der Beklagten, sie stelle die angegriffene Ausf\u00fchrungsform gem\u00e4\u00df der CN XXX A her, k\u00f6nne nicht richtig sein, weil die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 eine R\u00fcckprallelastizit\u00e4t von 55 % habe (vgl. Anlage K 7), die aber genau dem in der CN XXX A angegebenen Wert der aktuell auf dem Markt erh\u00e4ltlichen Produkte entspreche (vgl. Abs. [0089] der Anlage B 2\/B 2\u00dc). Dieser Schluss ist aber keineswegs zwingend. Die CN XXX A ist nicht auf die in der Tabelle genannten Ausf\u00fchrungsbeispiele beschr\u00e4nkt, so dass nach der CN XXX A hergestellte eTPU mit einer R\u00fcckprallelastizit\u00e4t von 55 % nicht ausgeschlossen sind. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die R\u00fcckprallelastizit\u00e4t \u00fcberhaupt in einem eindeutigen Zusammenhang mit dem verwendeten Treibmittelanteil steht. So wird im Ausf\u00fchrungsbeispiel 6 ein Treibmittelanteil von 60 Gew.-% verwendet und das eTPU weist eine eher niedrige R\u00fcckprallelastizit\u00e4t von 65 % auf. Die Ausf\u00fchrungsbeispiele 11 und 12 weisen mit 20 bzw. 30 Gew.-% deutlich geringere Treibmittelanteil auf, zeigen aber die gleiche R\u00fcckprallelastizit\u00e4t. Auch ein eindeutiger Zusammenhang mit den sich ergebenden Sch\u00fcttdichten und Shore-H\u00e4rten des Ausgangsgranulats ist nicht ohne weiteres auszumachen. All dies belegt allenfalls, dass einzelne physikalische Eigenschaften von eTPU von dem Zusammenspiel vieler einzelner Herstellungsbedingungen abh\u00e4ngen. Damit verbietet es sich aber, von einer bestimmten R\u00fcckprallelastizit\u00e4t oder Sch\u00fcttdichte der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 auf die Verwendung eines bestimmten Treibmittelanteils zu schlie\u00dfen.<\/li>\n
  86. bb)
    \nDie Kl\u00e4gerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte habe den kl\u00e4gerischen Vortrag nicht substantiiert bestritten bzw. sei gehalten, der Kl\u00e4gerin gewisse Informationen zur Erleichterung ihrer Beweisf\u00fchrung zu bieten, insbesondere Tatsachen n\u00e4her zu spezifizieren.<\/li>\n
  87. Will ein Beklagter im Patentverletzungsrechtsstreit geltend machen, dass der Kl\u00e4ger die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in ihren konstruktiven Einzelheiten unzutreffend beschrieben habe, darf er sich nicht darauf beschr\u00e4nken, den Sachvortrag des Kl\u00e4gers zur Ausgestaltung des vermeintlichen Verletzungsgegenstandes lediglich pauschal zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, zu den einzelnen relevanten Behauptungen der klagenden Partei Stellung zu nehmen und sich \u00fcber die diesbez\u00fcglichen tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nde vollst\u00e4ndig und der Wahrheit gem\u00e4\u00df zu erkl\u00e4ren (\u00a7 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Dies bedeutet zwar nicht, dass der Beklagte von sich aus das Gericht und den Kl\u00e4ger \u00fcber den wirklichen Verletzungstatbestand zu unterrichten h\u00e4tte. Der Beklagte kann sich auf das Bestreiten bestimmter vom Kl\u00e4ger behaupteter technischer Merkmale beschr\u00e4nken. Allerdings darf dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern muss substantiiert sein. Kein erhebliches Bestreiten stellt es dar, wenn sich der Beklagte darauf beschr\u00e4nkt, am Sachvortrag des Kl\u00e4gers lediglich zu bem\u00e4ngeln, dessen Ausf\u00fchrungen zum Verletzungstatbestand seien unsubstantiiert. Zwingend erforderlich ist vielmehr zun\u00e4chst die wahrheitsgem\u00e4\u00dfe Angabe, ob und gegebenenfalls welches konkrete Merkmal der technischen Lehre des Klagepatents denn nicht verwirklicht sein soll. Dies kann \u2013 je nach Substantiierungsgrad des kl\u00e4gerischen Vortrages \u2013 (zun\u00e4chst) in pauschaler Weise erfolgen. Hat ein Kl\u00e4ger im Einzelnen ausgef\u00fchrt, aufgrund welcher Untersuchungen er zu welchen die Patentverletzung best\u00e4tigenden Ergebnissen gelangt ist, muss der Beklagte seinerseits in erheblicher Weise dartun, weshalb das bestrittene Merkmal nicht verwirklicht sein soll. Dies bedeutet in der Regel, dass der Beklagte, wenn der Kl\u00e4ger eigene Untersuchungsberichte und\/oder Privatgutachten vorgelegt hat, seinerseits eigene Untersuchungen und\/oder Gutachten beibringen muss (OLG D\u00fcsseldorf, I-2 U 87\/09, Urteil vom 04. August 2009; K\u00fchnen, Handbuch des Patentrechts, 11. Aufl.: Kap. E Rn. 145 ff.).<\/li>\n
  88. Im Streitfall fehlt es schon an einem substantiierten Vortrag der Kl\u00e4gerin. Ein bestimmter Treibmittelanteil wird von der Kl\u00e4gerin nicht dargelegt, stattdessen wird lediglich aufgrund verschiedener Umst\u00e4nde angenommen, der Treibmittelanteil m\u00fcsse im beanspruchten Bereich liegen. Dass diese Annahmen nicht zutreffen bzw. den Schluss auf einen Treibmittelanteil unterhalb von 40 Gew.-% nicht zwingend zulassen, ist bereits gezeigt worden. Im Ergebnis bleibt es damit bei der blo\u00dfen Behauptung der Kl\u00e4gerin, der Treibmittelanteil liege im beanspruchten Bereich. Dies hat die Beklagte nicht nur bestritten, sondern auch den von ihr verwendeten Treibmittelanteil mit 55 bis 65 Gew.-% angegeben. Im \u00dcbrigen konnte sie sich darauf beschr\u00e4nken darzulegen, warum die von der Kl\u00e4gerin getroffenen Annahmen und daraus gezogenen Schl\u00fcsse nicht zutreffen.<\/li>\n
  89. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung \u201eBlasenfreie Gummibahn II\u201c des Bundesgerichtshofes (GRUR 2004, 268). Demnach kann sich zwar nach den Grunds\u00e4tzen von Treu und Glauben eine Verpflichtung der nicht beweisbelasteten Partei ergeben, dem Gegner gewisse Informationen zur Erleichterung seiner Beweisf\u00fchrung zu bieten, wozu namentlich die Spezifizierung von Tatsachen geh\u00f6ren kann, wenn und soweit diese der mit der Beweisf\u00fchrung belasteten Partei nicht oder nur unter unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigen Erschwerungen zug\u00e4nglich sind, w\u00e4hrend ihre Offenlegung f\u00fcr den Gegner sowohl ohne weiteres m\u00f6glich als auch zumutbar erscheint. Im Streitfall hat die Beklagte aber die f\u00fcr die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre erforderlichen physikalischen Eigenschaften wie die Shore A-H\u00e4rte und den Treibmittelanteil benannt. Es gibt keinen Grund, von der Beklagten weiteren Vortrag dahingehend zu verlangen, diese Angaben weiter zu substantiieren, insbesondere zur Sinnhaftigkeit eines h\u00f6heren Treibmittelgehalts vorzutragen, nachdem die Beklagte den Treibmittelanteil konkret benannt hat. Die Kl\u00e4gerin hat keine Umst\u00e4nde dargetan, die durchgreifende Zweifel am Wahrheitsgehalt dieser Angaben begr\u00fcnden. Die sekund\u00e4re Darlegungslast geht nicht so weit, von der Beklagten Vortrag zu verlangen, der die Feststellung der Nicht-Verletzung des Klagepatents zur vollen \u00dcberzeugung des Gerichts und der Kl\u00e4gerin zul\u00e4sst.<\/li>\n
  90. Demnach kann die Kl\u00e4gerin auch nicht mit Erfolg verlangen, dass die Beklagte s\u00e4mtliche Produktionsparameter benennt, die eine Begutachtung durch einen Sachverst\u00e4ndigen gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 144 Abs. 1 und 2 ZPO erlauben w\u00fcrden. Ebenso wenig war die Vorlage eines ohnehin nicht konkretisierten Spezifikationsblattes des Herstellungsprozesses gem\u00e4\u00df \u00a7 142 Abs. 1 und 2 ZPO anzuordnen, um die Richtigkeit der Angaben der Beklagten \u00fcberpr\u00fcfen zu k\u00f6nnen. Es bestehen schlicht nicht hinreichende Anhaltspunkte f\u00fcr eine Patentverletzung, die eine solche Vorlageanordnung oder Sachverst\u00e4ndigenbegutachtung rechtfertigen k\u00f6nnten.<\/li>\n
  91. b)
    \nUngeachtet der Frage, ob die Beklagte das im Anspruch 10 genannte Verfahren tats\u00e4chlich anwendet, hat die Kl\u00e4gerin auch nicht dargelegt, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 jedenfalls die k\u00f6rperlichen Eigenschaften \u2013 darunter die Sch\u00fcttdichte \u2013 aufweist, die sich bei einer Anwendung des Verfahrens nach Anspruch 10 einstellen w\u00fcrden. Es lassen sich schon nicht die konkreten Sacheigenschaften der eTPU benennen, die durch die Anwendung des Herstellungsverfahrens nach Anspruch 10 im Einzelnen bedingt sind. Dementsprechend hat auch die Kl\u00e4gerin nicht behauptet, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 diese Merkmale aufweisen w\u00fcrde.<\/li>\n
  92. 2.
    \nHinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 2 l\u00e4sst sich eine Patentverletzung ebenfalls nicht feststellen. Nachdem die Beklagte die Verwirklichung der einzelnen Merkmale \u2013 die Shore A-H\u00e4rte und den Treibmittelanteil \u2013 der angegriffenen Ausf\u00fchrungsformen bestritten hatte, ist die Kl\u00e4gerin auf die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 nicht mehr zur\u00fcckgekommen.<\/li>\n
  93. Die Kl\u00e4gerin hat urspr\u00fcnglich lediglich vorgetragen, das Ausgangsgranulat der angegriffenen eTPU \u2013 angegriffene Ausf\u00fchrungsform 1 und 2 \u2013 habe eine Shore-H\u00e4rte in einem Bereich von A 44 bis A 84. Damit beschr\u00e4nkt sich der Vortrag der Kl\u00e4gerin auf die einfache Behauptung, das Merkmal sei verwirklicht. Eine konkrete Shore A-H\u00e4rte wird nicht genannt. Die Beklagte hat diesen Vortrag bestritten. Eine weitere Substantiierung durch die Kl\u00e4gerin hat lediglich hinsichtlich der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 stattgefunden, indem sie \u2013 von der Beklagten bestritten \u2013 vorgetragen hat, diese in China erworben und die Shore A-H\u00e4rte mit 81 (sp\u00e4ter 82) gemessen zu haben. F\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2 erfolgte ein solcher Vortrag nicht, so dass es angesichts des erheblichen Bestreitens der Beklagten an einem substantiierten Vortrag der Kl\u00e4gerin fehlt.<\/li>\n
  94. 3.
    \nF\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 3 gilt gleiches wie f\u00fcr die angegriffene Ausf\u00fchrungsform 2. Hinzu kommt, dass f\u00fcr diese angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch nicht vorgetragen ist, ob sie mit eTPU des Typs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform 1 oder 2 hergestellt wurde. Daher kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mit einem Treibmittelanteil zwischen 0,1 bis 40 Gew.-% hergestellt wurde, jedenfalls aber die daraus resultierenden Sacheigenschaften aufweist.<\/li>\n
  95. \nC
    \nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO. \u00a7 344 ZPO war nicht anzuwenden, weil das Vers\u00e4umnisurteil mangels ordnungsgem\u00e4\u00dfer Zustellung der verfahrenseinleitenden Verf\u00fcgung an die Beklagte nicht in ordnungsgem\u00e4\u00dfer Weise ergangen war.<\/li>\n
  96. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7 709 S. 1 und 2 ZPO.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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