{"id":8310,"date":"2020-02-24T17:00:25","date_gmt":"2020-02-24T17:00:25","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8310"},"modified":"2020-03-27T09:12:23","modified_gmt":"2020-03-27T09:12:23","slug":"i-2-u-28-19-glatirameracetat-produkt","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8310","title":{"rendered":"I \u2013 2 U 28\/19 – Glatirameracetat-Produkt"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2965<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 26. September 2019, Az. I \u2013 2 U 28\/19<\/p>\n

Vorinstanz: 4c O 22\/19<\/p>\n

    \n
  1. I. Die Berufung gegen das am 14. Juni 2019 verk\u00fcndete Urteil der 4c Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/li>\n
  2. II. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/li>\n
  3. III. Die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung ist davon abh\u00e4ngig, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zuvor eine Sicherheit in H\u00f6he von 5.000.000,- \u20ac leistet.<\/li>\n
  4. IV. Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 5.000.000,- \u20ac festgesetzt.<\/li>\n
  5. \u2003Gr\u00fcnde:<\/strong><\/li>\n
  6. I.<\/li>\n
  7. Von einer Darstellung des Sachverhaltes wird gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.<\/li>\n
  8. II.<\/li>\n
  9. Die Berufung der Verf\u00fcgungsbeklagten ist zul\u00e4ssig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Nachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sowohl das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsanspruchs als auch eines Verf\u00fcgungsgrundes glaubhaft gemacht hat, begegnet der Erlass der Unterlassungsverf\u00fcgung durch das Landgericht keinen Bedenken.<\/li>\n
  10. Zu Recht und mit zutreffender Begr\u00fcndung hat das Landgericht im Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, dem Glatirameracetat-Produkt \u201eCLIFT 40 mg\/ml Injektionsl\u00f6sung in einer Fertigspritze\u201c (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform), in der Bundesrepublik Deutschland eine wortsinngem\u00e4\u00dfe Benutzung der Patentanspr\u00fcche 1 und 2 des deutschen Teils des EP 2 949 XXX XX (nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent) gesehen und gegen\u00fcber der Verf\u00fcgungsbeklagten davon ausgehend wegen unmittelbarer Patentverletzung im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung ein Unterlassungsgebot ausgesprochen. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin steht ein entsprechender Unterlassungsanspruch aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG zu.<\/li>\n
  11. Des Weiteren ist der Rechtsbestand vor dem Hintergrund der erstinstanzlichen Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents im Einspruchsverfahren auch unter Ber\u00fccksichtigung des erg\u00e4nzenden Vorbringens der Verf\u00fcgungsbeklagten in dem f\u00fcr den Erlass der begehrten Unterlassungsverf\u00fcgung erforderlichen Umfang gesichert. Da auch eine Abw\u00e4gung der Interessen der Parteien zu Gunsten der Patentinhaberin ausf\u00e4llt, besteht f\u00fcr eine Ab\u00e4nderung der erstinstanzlichen Entscheidung durch den Senat kein Anlass.<\/li>\n
  12. Im Einzelnen:<\/li>\n
  13. 1.
    \nDas am 19. August 2010 angemeldete Verf\u00fcgungspatent, dessen Erteilung am 4. Januar 2017 ver\u00f6ffentlicht wurde, betrifft eine \u201eniedrigfrequente Glatiramerazetattherapie\u201c.<\/li>\n
  14. Wie der Fachmann den einleitenden Bemerkungen der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung entnimmt, handelt es sich bei Multiple Sklerose (MS) um eine chronische, l\u00e4hmende Erkrankung des zentralen Nervensystems, wobei MS auch als Autoimmunerkrankung klassifiziert worden ist. Die Aktivit\u00e4t einer MS-Erkrankung kann mithilfe bildgebender Magnetresonanztomographie (MRT) des Gehirns, anhand der Zunahme der Behinderung sowie anhand der H\u00e4ufigkeit und Schwere der Sch\u00fcbe \u00fcberwacht werden (Abs. [0001]).<\/li>\n
  15. Grunds\u00e4tzlich sind f\u00fcnf Hauptformen der MS zu unterscheiden. Eine davon ist die schubf\u00f6rmig remittierende Multiple Sklerose (Relapsing-Remitting Multiple Sclerosis = RRMS). Patienten, die an einer solchen RRMS leiden, erfahren sporadische Verschlimmerungen oder Sch\u00fcbe ebenso wie Remissionsperioden. L\u00e4sionen und Anzeichen axonalen Verlusts k\u00f6nnen bei Patienten, die eine RRMS aufweisen, auf dem MRT sichtbar sein (Abs. [0002] und [0004]).<\/li>\n
  16. Glatirameracetat (GA), eine Mischung aus Polypeptiden, die nicht alle die gleiche Aminos\u00e4uresequenz aufweisen, wird unter dem Handelsnamen \u201eCopaxone\u00ae\u201c vertrieben. GA umfasst die Acetatsalze von Polypeptiden, die L-Glutamins\u00e4ure, L-Alanin, L-Tyrosin und L-Lysin mit durchschnittlichen molaren Anteilen von jeweils 0,141, 0,427, 0,095 und 0,338 enthalten. Bei \u201eCopaxone\u201c handelt es sich um eine zugelassene, sichere und gut vertr\u00e4gliche Therapie f\u00fcr Patienten mit schubf\u00f6rmig remittierender Multipler Sklerose (RRMS) einschlie\u00dflich solcher Patienten, die einen ersten klinischen Schub erfahren haben und MRT-Kennzeichen aufweisen, die denen der Multiplen Sklerose entsprechen. Das Medikament wird in einer Dosis von 20 mg Clatirameracetat t\u00e4glich injiziert. Eine solche Dosis kann die Gesamtzahl anreichernder L\u00e4sionen, die durch MRT gemessen werden, bei MS-Patienten verringern (G. Comi et. al., European\/Canadian Multicenter, Double-Blind, Randomized, Placebo-Controlled Study of the Effects of Glatimarer Acetate on Magnetic Resonance Imaging-Measured Disease Activity and Burden in Patients with Relapsing Sclerosis, Ann. Neurol. 49: 290-297 (2001)) (Abs. [0013] f).<\/li>\n
  17. Die bei der herk\u00f6mmlichen GA-Therapie erforderliche t\u00e4gliche Injektion ist f\u00fcr Patienten unbequem, vor allem, da derartige Injektionen zu Infektionen an der Injektionsstelle (injection site reaction, ISR), wie etwa Erythem, Schmerz, Zusammenziehung, Juckreiz, \u00d6deme, Entz\u00fcndungen oder \u00dcberempfindlichkeit, f\u00fchren k\u00f6nnen (vgl. Abs. [0065] und [0112]).<\/li>\n
  18. M\u00f6gliche L\u00f6sungsans\u00e4tze zur Beseitigung dieser Nachteile begegnen jedoch zahlreichen Hindernissen und Einschr\u00e4nkungen. So ist eine subkutane Arzneimittelverabreichung durch das Injektionsvolumen begrenzt; in der Regel sind nicht mehr als 1 bis 2 ml L\u00f6sung erlaubt. Zudem besteht die M\u00f6glichkeit, dass sich das Arzneimittel an der Injektionsstelle zersetzt, was eine reduzierte Bioverf\u00fcgbarkeit zur Folge hat. Des Weiteren k\u00f6nnen auf der Basis der physiochemischen Eigenschaften des Arzneimittels hochwirksame Verbindungen lokal in den interstitiellen R\u00e4umen eingeschlossen werden, was zu weiteren lokalen Irritationen, einer Ausf\u00e4llung des Arzneimittels und konzentrationsabh\u00e4ngigen Nebenwirkungen f\u00fchren kann. Schlie\u00dflich ist die Variation bei der H\u00e4ufigkeit der Verabreichung wegen dem komplexen pharmakokinetischen Verhalten eines Arzneimittels nicht vorhersehbar und erfordert empirische Untersuchungen. Obwohl kontrollierte klinische Tests zum Beispiel die Wirksamkeit von IFN\u03b2-1b bei der Behandlung von MS gezeigt haben, werden Patienten-Compliance, Wirksamkeit und Vertr\u00e4glichkeit vom verwendeten Dosierungsschema beeinflusst. F\u00fcr eine Erh\u00f6hung der Wirksamkeit reicht es nicht, lediglich die Dosis von IFN\u03b2-1b zu erh\u00f6hen. Vielmehr bedarf es daneben auch einer Erh\u00f6hung der H\u00e4ufigkeit der Verabreichung (Abs. [0113]).<\/li>\n
  19. Vor diesem Hintergrund stellt das Verf\u00fcgungspatent, ohne eine Aufgabe zu formulieren, in Patentanspruch 1 eine Kombination folgender Merkmale unter Schutz:<\/li>\n
  20. 1. Glatirameracetat<\/li>\n
  21. 2. zur Verwendung in einem Behandlungsschema<\/li>\n
  22. a. von drei subkutanen Injektionen
    \nb. von einer 40-mg-Dosis Glatirameracetat
    \nc. alle sieben Tage
    \nd. mit mindestens einem Tag zwischen den einzelnen subkutanen Injektionen;<\/li>\n
  23. 3. zur Verwendung in der Behandlung eines Patienten, der unter schubf\u00f6rmig-remittierender Multiple Sklerose leidet oder der einen ersten klinischen Schub erfahren hat und ein hohes Risiko tr\u00e4gt, eine klinisch gesicherte Multiple Sklerose zu entwickeln.<\/li>\n
  24. 4. Die pharmazeutische Zusammensetzung enth\u00e4lt zus\u00e4tzlich Mannitol.<\/li>\n
  25. Der ebenfalls den Gegenstand des Verfahrens bildende Patentanspruch 2 l\u00e4sst sich wie folgt gliedern:<\/li>\n
  26. 1. Arzneimittel umfassend Glatirameracetat<\/li>\n
  27. 2. zur Verwendung in der Behandlung eines Patienten, der an schubf\u00f6rmig-remittierender Multiple Sklerose leidet oder der einen ersten klinischen Schub erfahren hat und ein hohes Risiko tr\u00e4gt, eine klinisch gesicherte Multiple Sklerose zu entwickeln.<\/li>\n
  28. 3. Das Arzneimittel ist in einem Behandlungsschema<\/li>\n
  29. a. von drei subkutanen Injektionen
    \nb. von einer 40-mg-Dosis Glatirameracetat
    \nc. alle sieben Tage
    \nd. mit mindestens einem Tag zwischen jeder subkutanen Injektion<\/li>\n
  30. zu verabreichen.<\/li>\n
  31. 4. Die pharmazeutische Zusammensetzung enth\u00e4lt zus\u00e4tzlich Mannitol.<\/li>\n
  32. 2.
    \nNachdem die Verf\u00fcgungsbeklagte zu Recht nicht in Abrede gestellt hat, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wortsinngem\u00e4\u00df von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch macht und die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nach den unangefochten gebliebenen landgerichtlichen Feststellungen als ausschlie\u00dfliche Lizenznehmerin auch berechtigt ist, aus dem Verf\u00fcgungspatent vorzugehen, ist die Verf\u00fcgungsbeklagte der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG im beantragten Umfang zum Unterlassen verpflichtet. Da die Verf\u00fcgungsbeklagte den Feststellungen des Landgerichts zum Verf\u00fcgungsanspruch im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten ist, kann insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen vollumf\u00e4nglich auf die landgerichtlichen Feststellungen, die sich der Senat zu Eigen macht, Bezug genommen werden.<\/li>\n
  33. 3.
    \nDer Unterlassungsanspruch kann im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung durchgesetzt werden; der hierzu notwendige Verf\u00fcgungsgrund liegt vor. Bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Interessenabw\u00e4gung wiegt das Schutzinteresse der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, ihren Unterlassungsanspruch durchzusetzen, schwerer als das Interesse der Verf\u00fcgungsbeklagten, die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in Deutschland anzubieten und zu vertreiben.<\/li>\n
  34. a)
    \nEs entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Senats (InstGE 9, 140 = GRUR-RR 2008, 329 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 = Mitt. 2011, 193 \u2013 Harnkatheter; GRUR-RR 2011, 81 = Mitt. 2012, 178 \u2013 Gleitsattel-Scheibenbremse; Urt. v. 20.01.2011, Az.: I-2 U 92\/10, BeckRS 2011, 03266; Urt. vom 24.11.2011, Az.: I-2 U 55\/10, BeckRS 2011, 08596; Urt. v. 06.12.2012, Az.: I-2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744; Mitt. 2012, 415 – Adapter f\u00fcr Tintenpatrone; GRUR-RR 2013, 236, 239 f. \u2013 Flurpitin-Maleat; Urt. v. 07.11.2013, Az.: I-2 U 94\/12, GRUR-RR 2014, 240; Urt. v. 21.01.2016, Az.: I-2 U 48\/15, BeckRS 2016, 03306; Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 06344), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers (Verf\u00fcgungskl\u00e4gers) zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Davon kann regelm\u00e4\u00dfig nur ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; Urt. v. 18.12.2014, Az.: I-2 U 60\/14, BeckRS 2015, 01829; Urt. v. 10.12.2015, Az.: I-2 U 35\/15, BeckRS 2016, 06028; Urt. v. 31.08.2017, Az.: I-2 U 6\/17, BeckRS 2017, 125978; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz; a.A. OLG Braunschweig, Mitt. 2012, 410). Um ein Verf\u00fcgungsschutzrecht f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es deshalb einer positiven Entscheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen.<\/li>\n
  35. Aus der regelm\u00e4\u00dfigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt aber auch, dass, sobald sie vorliegt, prinzipiell von einem ausreichend gesicherten Bestand des Verf\u00fcgungspatents auszugehen ist (Senat, Urt. v. 10.11.2011, Az.: I-2 U 41\/11; Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 06344; Urt. v. 31.08.2017, Az.: I-2 U 6\/17, BeckRS 2017, 125978; Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 17\/17, BeckRS 2017, 150889; Urt. v. 04.07.2019, Az.: I-2 U 81\/18). Das Verletzungsgericht hat \u2013 ungeachtet seiner Pflicht, auch nach erstinstanzlichem Abschluss eines Rechtsbestandsverfahrens selbst ernsthaft die Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Angriffe zu pr\u00fcfen, um sich in eigener Verantwortung ein Bild von der Schutzf\u00e4higkeit der Erfindung zu machen (Senat, InstGE 8, 122 \u2013 Medizinisches Instrument; Urt. v. 18.12.2014, Az.: I-2 U 60\/14, BeckRS 2015, 01829) \u2013 grunds\u00e4tzlich die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umst\u00e4nde vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft (Senat, Urt. v. 10.11.2011, Az.: I-2 U 41\/11; Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 06344; Urt. v. 31.08.2017, Az.: I-2 U 6\/17, BeckRS 2017, 125978; Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 17\/17, BeckRS 2017, 150889; Urt. v. 04.07.2019, Az.: I-2 U 81\/18).<\/li>\n
  36. Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (Senat, Urt. vom 06.12.2012, Az.: I-2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744; Urt. v. 31.08.2017, Az.: I-2 U 6\/17, BeckRS 2017, 125978; Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 17\/17, BeckRS 2017, 150889; Urt. v. 04.07.2019, Az.: I-2 U 81\/18). Demgegen\u00fcber ist es f\u00fcr den Regelfall nicht ang\u00e4ngig, den Verf\u00fcgungsantrag trotz erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts allein deshalb zur\u00fcckzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene (laienhafte) Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der Beurteilung durch die zust\u00e4ndige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (Senat, Urt. v. 10.11.2011, Az.: I-2 U 41\/11; Urt. v. 18.12.2014, Az.: I-2 U 60\/14, BeckRS 2015, 01829; Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 17\/17, BeckRS 2017, 150889; Urt. v. 04.07.2019, Az.: I-2 U 81\/18). Solches verbietet sich ganz besonders dann, wenn es sich \u2013 wie hier \u2013 um eine technisch komplexe Materie (z.B. aus dem Bereich der Chemie oder Elektronik) handelt, in Bezug auf die die Einsichten und Beurteilungsm\u00f6glichkeiten des technisch nicht vorgebildeten Verletzungsgerichts von vornherein limitiert sind. Geht es nicht darum, dass z.B. Passagen einer Entgegenhaltung von der Einspruchsabteilung \u00fcbersehen und deshalb bei ihrer Entscheidungsfindung \u00fcberhaupt nicht in Erw\u00e4gung gezogen worden sind, sondern dreht sich der Streit der Parteien darum, welche technische Information einem im Bestandsverfahren gew\u00fcrdigten Text aus fachm\u00e4nnischer Sicht zu entnehmen und welche Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann hieraus aufgrund seines allgemeinen Wissens zu ziehen imstande gewesen ist, sind die Rechtsbestandsinstanzen aufgrund der technischen Vorbildung und der auf dem speziellen Fachgebiet erworbenen beruflichen Erfahrung ihrer Mitglieder eindeutig in der besseren Position, um hier\u00fcber ein Urteil abzugeben. Es ist daher prinzipiell ausgeschlossen, dass sich das Verletzungsgericht mit (notwendigerweise laienhaften) eigenen Erw\u00e4gungen \u00fcber das Votum der technischen Fachleute hinwegsetzt und eine Unterlassungsverf\u00fcgung verweigert. Anderes kann sich im Einzelfall allenfalls daraus ergeben, dass die einstweilige Verf\u00fcgung \u2013 \u00fcber den Regelfall hinaus \u2013 ganz besonders einschneidende Konsequenzen f\u00fcr den Antragsgegner und\/oder die \u00d6ffentlichkeit (z.B. f\u00fcr auf den Verletzungsgegenstand angewiesene Patienten) hat, die es im Rahmen der Interessenabw\u00e4gung ausnahmsweise verbieten, bereits jetzt eine Unterlassungsanordnung zu verf\u00fcgen, die im weiteren Rechtsbestandsverfahren mit einiger Aussicht auf Erfolg ihre Grundlage verlieren kann (Senat, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 06344; Urt. v. 04.07.2019, Az.: I-2 U 81\/18).<\/li>\n
  37. b)
    \nDies vorausgeschickt ist der Rechtsbestand vorliegend in dem f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung erforderlichen Umfang hinreichend gesichert, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um ein Generikum handelt.<\/li>\n
  38. aa)
    \nAnders als in den durch die Parteien diskutierten \u201eGenerikaf\u00e4llen\u201c (vgl. Senat, GRUR-RR 2013, 236, 239 f. \u2013 Flupirtin-Maleat; Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 06344; Urt. v. 10.12.2015, Az.: I-2 U 35\/15, BeckRS 2016, 06208; Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 18\/17, BeckRS 2017, 142305) liegt mit der das Verf\u00fcgungspatent im streitgegenst\u00e4ndlichen Umfang aufrechterhaltenden Entscheidung der Einspruchsabteilung (Anlagen ASt 32\/32a) eine f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber positive Entscheidung im Rechtsbestandsverfahren vor. Die den Kern der Generikarechtsprechung bildende Frage der Voraussetzungen des Erlasses einer einstweiligen Verf\u00fcgung ohne eine derartige, den Rechtsbestand positiv feststellenden Entscheidung stellt sich daher von vornherein nicht. Ob es sich bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform um ein Generikum handelt, bedarf dementsprechend vorliegend keiner Entscheidung.bb)
    \nHinzu kommt, dass das Verf\u00fcgungspatent zu derselben Patentfamilie wie das EP 2 405 XXA (nachfolgend: EP \u00b4XXA) geh\u00f6rt. Die Einspruchsabteilung hat auch das EP \u00b4XXA in einer Einspruchsentscheidung vom 19. Januar 2016 (Anlagen ASt 17\/17a) \u2013 in anderer Besetzung \u2013 mit ausf\u00fchrlicher Begr\u00fcndung sowohl unter dem Gesichtspunkt der ausf\u00fchrbaren Offenbarung (Art. 83 EP\u00dc) als auch im Hinblick auf die Neuheit und die erfinderische T\u00e4tigkeit f\u00fcr schutzf\u00e4hig erachtet. Da die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin an dem EP `XXA, aus welchen Gr\u00fcnden auch immer, im sich anschlie\u00dfenden Beschwerdeverfahren jedoch nicht mehr festgehalten hat, wurde es letztlich widerrufen, ohne dass sich die Technische Beschwerdekammer mit dessen Schutzf\u00e4higkeit in der Sache befassen konnte. Nachdem sich jedoch das EP `XXA vom Verf\u00fcgungspatent im Wesentlichen lediglich dadurch unterscheidet, dass Letzteres zus\u00e4tzlich das Vorhandensein des Hilfsstoffes Mannitol verlangt, lassen sich die das Stammpatent betreffenden Ausf\u00fchrungen der Einspruchsabteilung zwar nicht vollumf\u00e4nglich, aber doch unter Ber\u00fccksichtigung der Unterschiede beider Schutzrechte in ihren wesentlichen Gedanken auf das Verf\u00fcgungspatent \u00fcbertragen (so auch Senat, Urt. v. 14.12.2017, Az.: I-2 U 18\/17, BeckRS 2017, 142305). Auch wenn beide Einspruchsentscheidungen zumindest teilweise unterschiedlich begr\u00fcndet sein m\u00f6gen, liegen gleichwohl im Ergebnis zwei, durch verschiedene, technisch qualifizierte Spruchk\u00f6rper ergangene, die Schutzf\u00e4higkeit der durch das Verf\u00fcgungspatent unter Schutz gestellten technischen Lehre best\u00e4tigende Entscheidungen vor.<\/li>\n
  39. cc)
    \nWie der Senat bereits im Einzelnen ausgef\u00fchrt hat, besteht nach einer f\u00fcr den Patentinhaber positiven Entscheidung im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren nur Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, wenn ein gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommener Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben oder wenn der Senat als Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt. Beides ist vorliegend nicht der Fall.<\/li>\n
  40. Mit den durch die Verf\u00fcgungsbeklagte erhobenen Einw\u00e4nden hat sich bereits die Einspruchsabteilung ausf\u00fchrlich besch\u00e4ftigt; neue Einw\u00e4nde sind nicht ersichtlich.<\/li>\n
  41. Eine Unvertretbarkeit der Entscheidung der Einspruchsabteilung vermag der Senat demgegen\u00fcber hier bereits deshalb nicht festzustellen, weil ein Gro\u00dfteil der durch die Einspruchsabteilung in Bezug genommenen Dokumente entgegen der prozessleitenden Verf\u00fcgung lediglich in englischer Sprache und ohne hinreichende Erl\u00e4uterung der den jeweils in Bezug genommenen Studien zugrundeliegenden technischen Zusammenh\u00e4nge und des jeweiligen Fachwissens vorgelegt wurden. Beruft sich die Verf\u00fcgungsbeklagte \u2013 wie hier \u2013 darauf, die im Rechtsbestandsverfahren ergangene Entscheidung sei unvertretbar, ist es an ihr, dem Senat die f\u00fcr eine solche Feststellung erforderlichen Zusammenh\u00e4nge so zu pr\u00e4sentieren, dass der Senat eine entsprechende Feststellung treffen kann. Dem ist die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht im Ansatz nachgekommen. Auf der Grundlage des pr\u00e4sentierten Sach- und Streitstandes vermag der Senat jedenfalls nicht festzustellen, dass die Einspruchsentscheidung nicht nur der Rechtsauffassung der Verf\u00fcgungsbeklagten zuwiderl\u00e4uft, sondern schlicht unvertretbar und damit letztlich evident falsch ist. Die Einspruchsabteilung hat zur Begr\u00fcndung ihrer Entscheidung umfangreiche und sorgf\u00e4ltig begr\u00fcndete Erw\u00e4gungen angestellt, die in sich plausibel sind. Der Senat hat weder die technische Sachkunde noch sonstige Mittel, um fundiert eine Gegenposition einnehmen und diese stichhaltig begr\u00fcnden zu k\u00f6nnen. Insbesondere hat die Einspruchsabteilung nachvollziehbar dargelegt, weshalb der Gegenstand der streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspr\u00fcche nach ihrer Auffassung ausgehend von dem entgegengehaltenen Stand der Technik auf einer erfinderischen T\u00e4tigkeit beruht (Art. 56 EP\u00dc). Auf die erstinstanzlich diskutierte Frage der hinreichenden Offenbarung (Art. 83 EP\u00dc), mit der sich die Einspruchsabteilung ebenso nachvollziehbar auseinandergesetzt hat, ist die Verf\u00fcgungsbeklagte im Berufungsverfahren nicht zur\u00fcckgekommen, so dass sich insoweit weitere Ausf\u00fchrungen des Senats er\u00fcbrigen.<\/li>\n
  42. Mit R\u00fccksicht auf den begrenzten Pr\u00fcfungsumfang im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren sowie die Aufrechterhaltung sowohl des Verf\u00fcgungs- als auch des Parallelpatents besteht daher lediglich Anlass zu folgenden Bemerkungen:<\/li>\n
  43. (1)
    \nZu Recht geht die Einspruchsabteilung zun\u00e4chst davon aus, dass das durch das Verf\u00fcgungspatent unter Schutz gestellte TIW-Dosierungsschema nicht nur wirksam ist, sondern auch die Vertr\u00e4glichkeit erh\u00f6ht, und zwar insbesondere, indem es die Frequenz und Schwere von ISR und IPIR (immediate post injection reaction, vgl. Abs. [0064]) reduziert (Anlage ASt 32a, S. 16, Punkt 6.1.). Dass die Einspruchsabteilung neben der H\u00e4ufigkeit auch die Schwere m\u00f6glicher Nebenwirkungen in den Blick nimmt, ist nicht zu beanstanden. Wie sich dem Fachmann aus Abs. [0066] der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung erschlie\u00dft, bezeichnet der Begriff \u201eVertr\u00e4glichkeit\u201c den Grad des Unwohlseingef\u00fchls, das mit der GA-Behandlung im Zusammenhang steht. Weiter hei\u00dft es im vorgenannten Absatz:\u201eDie Vertr\u00e4glichkeit steht in Verbindung mit der H\u00e4ufigkeit und der Schwere der Postinjektionsreaktionen und der Reaktionen an der Injektionsstelle. Die Vertr\u00e4glichkeit beeinflusst die Zeitdauer, w\u00e4hrend der der Patient mit GA behandelt werden kann.\u201c<\/li>\n
  44. (Hervorhebungen hinzugef\u00fcgt)<\/li>\n
  45. Davon ausgehend meint das Verf\u00fcgungspatent mit der Vertr\u00e4glichkeit nicht nur die H\u00e4ufigkeit, sondern auch die Schwere der Nebenwirkungen. Beide Begriffe stehen gleichberechtigt nebeneinander. Spricht das Verf\u00fcgungspatent von einer guten Vertr\u00e4glichkeit, ist stets neben der H\u00e4ufigkeit auch die Schwere der Nebenwirkungen gemeint (vgl. Abs. [0014], [0060] f., [0079], [0084], [0101], [0113]). Nichts anderes folgt aus den urspr\u00fcnglichen, zwischenzeitlich gestrichenen Patentanspr\u00fcchen 3 und 4, die wie folgt formuliert waren:<\/li>\n
  46. Patentanspruch 3:
    \n\u201eGlatirameracetat zur Verwendung nach Anspruch 1, wobei die Vertr\u00e4glichkeit der Glatirameracetat-Behandlung bei dem menschlichen Patienten durch Verringerung der H\u00e4ufigkeit einer unmittelbaren Postinjektionsreaktion oder einer Reaktion an der Injektionstelle erh\u00f6ht ist.\u201c<\/li>\n
  47. Patentanspruch 4:
    \n\u201eArzneimittel umfassend Glatirameracetat zur Verwendung nach Anspruch 2, wobei die Vertr\u00e4glichkeit der Glatirameracetat-Behandlung in dem menschlichen Patienten durch Verringerung der H\u00e4ufigkeit einer unmittelbaren Postinjektionsreaktion oder einer Reaktion an der Injektionsstelle erh\u00f6ht ist.\u201c<\/li>\n
  48. Den Unteranspr\u00fcchen entnimmt der Fachmann somit nur, dass eine Verringerung der Injektionsh\u00e4ufigkeit zu einer besseren Vertr\u00e4glichkeit f\u00fchren kann. Nichts gesagt ist demgegen\u00fcber damit zur Schwere der Nebenwirkungen. Insbesondere lassen allein die stets nur besondere Ausf\u00fchrungsformen der Erfindung umschreibenden und den Schutzbereich des Hauptanspruchs nicht beschr\u00e4nkenden Unteranspr\u00fcche nicht den Schluss zu, das Verf\u00fcgungspatent besch\u00e4ftige sich \u2013 entgegen der Definition der Vertr\u00e4glichkeit in Abs. [0006] der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung \u2013 allein mit der H\u00e4ufigkeit und nicht auch mit der Schwere der Nebenwirkungen.<\/li>\n
  49. Soweit die Einspruchsabteilung sodann zur Begr\u00fcndung der Wirksamkeit und Vertr\u00e4glichkeit des durch das Verf\u00fcgungspatent beanspruchten Dosierungsschemas von 40 mg GA TWI nicht nur auf das in Abs. [0079] ff. zu findende Studiendesign, sondern auch auf die Phase-III-GALA- und GLACIER-Studie abstellt, ist auch dies nicht von vornherein zu beanstanden. Dass auch derartige, nachtr\u00e4glich eingereichte Wirkungsnachweise bei der Plausibilit\u00e4tspr\u00fcfung und davon ausgehend auch im Rahmen der Formulierung der Aufgabe Ber\u00fccksichtigung finden k\u00f6nnen, hat die Einspruchsabteilung unter Heranziehung der Richtlinien f\u00fcr die Pr\u00fcfung im Europ\u00e4ischen Patentamt und unter Auseinandersetzung mit der durch die Parteien des Einspruchsverfahrens diskutierten Rechtsprechung ebenfalls nachvollziehbar herausgearbeitet. So k\u00f6nnen nach dem zur Akte gereichten Teil G \u2013 Kapitel VIII-5 der Richtlinien (Stand: November 2018) neue Wirkungen, \u00fcber die der Anmelder erst im Verfahren berichtet, dann herangezogen werden, wenn f\u00fcr den Fachmann erkennbar ist, dass diese Wirkungen in der urspr\u00fcnglich gestellten Aufgabe impliziert sind oder mit ihr im Zusammenhang stehen. Auch die Technische Beschwerdekammer l\u00e4sst in ihrer Rechtsprechung nicht nur eine nachtr\u00e4gliche Abwandlung der urspr\u00fcnglich formulierten Aufgabe zu (vgl. Entscheidung T 2076\/09, Anlage ASt 36, S. 6 Ziff. 3.5.2.), sondern verlangt hierf\u00fcr auch keine explizite Nennung einer bestimmten, sp\u00e4ter im Rahmen der Formulierung einer bestimmten Aufgabe herangezogenen Wirkung. Ausreichend ist vielmehr eine eindeutige Erkennbarkeit f\u00fcr den Fachmann (vgl. Entscheidung T 1422\/19, Anlagen ASt 35\/35a). Von diesem Ma\u00dfstab geht offenbar auch die Einspruchsabteilung aus (vgl. Anlage ASt 32a, S. 17 oben).<\/li>\n
  50. Dass die GALA-Studie (Anlagen D 9 und D 46 im Einspruchsverfahren = Anlagen ASt 29 und TW 22) eine \u00e4hnliche Wirksamkeit f\u00fcr das 40-mg-GA-TIW-Schema in direktem Vergleich mit einer Dosierung von 20 mg GA QD zeigt, hat die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht in Abrede gestellt. Nach Auffassung der Einspruchsabteilung zeigt die GLACIER-Studie (Anlagen D 28 bis D 30 im Einspruchsverfahren = Anlagenkonvolut ASt 29) erg\u00e4nzend dazu ein verringertes Risiko von Reaktionen an der Injektionsstelle auf, einschlie\u00dflich moderater oder schwerer Reaktionen an der Injektionsstelle. Dass die ohnehin nur in englischer Sprache vorgelegte und nicht n\u00e4her erl\u00e4uterte GLACIER-Studie, wie von der Verf\u00fcgungsbeklagten behauptet, g\u00e4nzlich ungeeignet ist und zahlreiche schwerwiegende M\u00e4ngel aufweist, vermag der Senat nicht festzustellen. Zur Begr\u00fcndung dieses Vorwurfs beruft sich die Verf\u00fcgungsbeklagte allein auf die Ausf\u00fchrungen im Urteil des englischen Parallelverfahrens (Anlagen TW 1\/1a), wo es unter Ziff. 199 (in deutscher \u00dcbersetzung) hei\u00dft:<\/li>\n
  51. \u201eWie Dr. B bemerkte, lehrt das Patent die fachkundige Person nicht, die GLACIER-Studie durchzuf\u00fchren. Auf jeden Fall waren sich Dr. B und Prof. C weitestgehend einig dar\u00fcber, dass die Methodik der GLACIER-Studie in vielerlei Hinsicht fehlerhaft war. Erstens handelte es sich um eine offene Studie. Zweitens war einer der sekund\u00e4ren Endpunkte der Studie die Erwartung der Patienten, dass die 40 mg TIW im Vergleich zu den 20 mg QD patientenfreundlicher, wirksamer und sicherer sind, Erwartungen, die das Potiential zum Einschleppen systematischer Messabweichungen hatten. Drittens: Obwohl die Rate des Auftretens der IRAEs ein prim\u00e4rer Endpunkt der Studie war, war der Schweregrad dieser IRAEs weder prim\u00e4rer, sekund\u00e4rer noch ein zus\u00e4tzlicher Endpunkt, und die Schlussfolgerung \u00fcber die Rate der mittelschweren\/schweren Nebenwirkungen basierte auf einer post-hoc Analyse.<\/li>\n
  52. Dementsprechend gelange ich zu dem Schluss, dass die GLACIER-Studie dem, was der fachkundigen Person im August 2009 an \u00fcblichem allgemeinen Fachwissen zur Verf\u00fcgung stand, nur sehr wenig hinzuzuf\u00fcgen hatte.\u201c<\/li>\n
  53. (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt),<\/li>\n
  54. Selbst wenn die GLACIER-Studie \u2013 die inhaltliche Richtigkeit der vorstehenden Ausf\u00fchrungen unterstellt \u2013 einige inhaltliche Defizite aufweisen mag, l\u00e4sst sich daraus nicht ohne Weiteres auf ihre generelle Ungeeignetheit schlie\u00dfen. Der Richter im englischen Verfahren hat eine Solche \u00fcberdies auch nicht festgestellt.<\/li>\n
  55. Der Ber\u00fccksichtigung der nachver\u00f6ffentlichten GLACIER-Studie steht die durch die Verf\u00fcgungsbeklagte zitierte und durch die Einspruchsabteilung ausdr\u00fccklich ber\u00fccksichtigte Entscheidung 488\/16 der Technischen Beschwerdekammer nicht entgegen. Zwar k\u00f6nnen danach nachtr\u00e4glich ver\u00f6ffentlichte Nachweise nur ber\u00fccksichtigt werden, wenn eine tats\u00e4chliche Probleml\u00f6sung bereits durch die Offenlegung des Patents plausibel erscheint. Wie bereits ausgef\u00fchrt offenbart die Verf\u00fcgungspatentbeschreibung jedoch nicht nur eine Verringerung der H\u00e4ufigkeit, sondern auch der Schwere der Nebenwirkungen. Davon geht auch die Einspruchsabteilung aus und stellt im Hinblick auf das Fachwissen im Priorit\u00e4tszeitpunkt zus\u00e4tzlich auf aus dem Stand der Technik bekannte Berichte \u00fcber Nebenwirkungen von 20 mg GA bei reduzierter Verabreichungsh\u00e4ufigkeit (D 2 \u2013 D 5, D 55, D 59) ab (Anlage ASt 32a, S. 17 Mitte). Demnach hat die GLACIER-Studie, was auch die Einspruchsabteilung betont, lediglich best\u00e4tigenden Charakter (vgl. Anlage ASt 32a, S. 15, Punkt 6.1. a. E. \u201eDiese nachtr\u00e4glich vorgelegten Informationen best\u00e4tigen [\u2026], dass das beanspruchte 40-mg-GA-TIW-Schema die Wirksamkeit tats\u00e4chlich erh\u00e4lt und die Vertr\u00e4glichkeit erh\u00f6ht.\u201c, Hervorhebung hinzugef\u00fcgt). Mit ihren Ausf\u00fchrungen stellt sich die Einspruchsabteilung damit auch nicht gegen die durch die Verf\u00fcgungsbeklagte zitierte Rechtsprechung der Technischen Beschwerdekammer (Entscheidungen T 1043\/10 [Anlagen TW B 11.5\/5a]; T 0950\/13 [Anlagen TW B 11.6\/6a] und T 1329\/04 [Anlage TW B 12]). Denn auch die Technische Beschwerdekammer erachtet die Ber\u00fccksichtigung nachtr\u00e4glich ver\u00f6ffentlichter Beweisst\u00fccke unter bestimmten Umst\u00e4nden ausdr\u00fccklich f\u00fcr zul\u00e4ssig, solange sie nicht die einzige Grundlage f\u00fcr den Nachweis bilden, dass die Anmeldung die angeblich gel\u00f6ste Aufgabe tats\u00e4chlich l\u00f6st (vgl. Anlage TW B 12, S. 225 unter Verweis auf T 1329\/04). Von diesen Grunds\u00e4tzen geht auch die Einspruchsabteilung aus, indem sie zun\u00e4chst auf die Offenbarung der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung rekurriert und erst, nachdem sie dort Angaben zur Verbesserung der Vertr\u00e4glichkeit unter Einbeziehung der H\u00e4ufigkeit und Schwere der Nebenwirkungen identifiziert hat, auf nachver\u00f6ffentlichte Studien abstellt. Ob die in der Verf\u00fcgungspatentschrift enthaltenen Angaben einschlie\u00dflich des Protokolls f\u00fcr eine klinische Studie mit Bewertungskriterien (vgl. Abs. [0079] ff.] letztlich f\u00fcr eine hinreichende Offenbarung ausreichen, vermag der Senat mit den ihm im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren bereitgestellten Mitteln nicht festzustellen. Dies wird letztlich im Einspruchsbeschwerdeverfahren durch die fachkundige Technische Beschwerdekammer zu kl\u00e4ren sein. V\u00f6llig unvertretbar sind die Ausf\u00fchrungen der Einspruchsabteilung jedenfalls nicht.<\/li>\n
  56. (2)
    \nDavon ausgehend hat die Einspruchsabteilung zumindest vertretbar die erfinderische T\u00e4tigkeit ausgehend von den Berichten zur FORTE-Studie (vgl. Anlagen ASt 21 (D 8), TW 28 (D 15), ASt 25 (D 19\/19a), ASt 26 (D 21), ASt 27 (D 22) sowie TW 29 f. (D 23 f.)) gepr\u00fcft und nicht die auch bereits im Erteilungsverfahren ber\u00fccksichtigte Entgegenhaltung \u201ePinchasi\u201c (US 2007\/0161566 A1, D 1\/D 1a im Einspruchsverfahren = Anlagen TW 9\/9a) als n\u00e4chstliegenden Stand der Technik angesehen.<\/li>\n
  57. \u201ePinchasi\u201c beschreibt, wie das Verf\u00fcgungspatent, ein Verfahren zur Linderung eines Symptoms eines an einer schubf\u00f6rmigen MS leidenden Patienten, das die periodische subkutane Verabreichung einer Einzeldosis einer pharmazeutischen Zusammensetzung umfasst, die 40 mg GA enth\u00e4lt (vgl. Abs. [0001] und [0019]), wobei neben einer t\u00e4glichen Verabreichung (QD, vgl. Unteranspruch 2 sowie Abs. [0020] und [0032]) auch eine Gabe an jedem zweiten Tag (QOD, vgl. Unteranspruch 3 sowie Abs. [0021] und [0032]) offenbart wird. Dabei wird die Verwendung der im Vergleich zu \u201eCopaxone\u201c h\u00f6heren Dosis GA in der Entgegenhaltung im Zusammenhang mit einer Phase-II-Studie beschrieben, deren Ziel es war, die Sicherheit und Wirksamkeit einer Behandlung mit 40 mg GA \u00fcber einen Zeitraum von 9 Monaten im Vergleich zu \u201eCopaxone\u201c (in einer 20 mg-Formulierung) zu untersuchen, wobei beide Formulierungen t\u00e4glich subkutan verabreicht wurden (Abs. [0056]). Nicht untersucht wurden demgegen\u00fcber die Auswirkungen einer Reduzierung der Dosierungsh\u00e4ufigkeit von einer t\u00e4glichen Verabreichung zu einer Solchen jeden zweiten Tag. Das Ergebnis der Studie wird in Abs. [0070] wie folgt zusammengefasst (in deutscher \u00dcbersetzung):<\/li>\n
  58. \u201eDie bei der Dosis von 40 mg\/Tag GA beobachtete erh\u00f6hte Wirksamkeit bei der Verringerung der durch MRT-nachgewiesenen Krankheitsaktivit\u00e4t und Schubrate zeigt, dass sie gut vertr\u00e4glich ist und die Behandlung von RRMS-Patienten verbessern kann. Die festgestellte Verbesserung der Wirksamkeit wird nicht auch von einer entsprechenden Zunahme des Auftretens von Nebenwirkungen begleitet, wie sie eigentlich bei einer Verdopplung der verabreichten Dosis zu erwarten w\u00e4re.<\/li>\n
  59. Ebenfalls beobachtet wurde die beschleunigte Geschwindigkeit, mit der die Dosis von 40 mg\/Tag im Vergleich zu der Dosis von 20 mg\/Tag wirksam wurde. Das war so nicht erwartet worden. Insbesondere zeigte die Dosis von 40 mg\/Tag ab dem dritten Monat durch MRT messbare Wirksamkeit, wohingegen die Dosis von 20 mg\/Tag erst ab dem sechsten Monat Wirkung zeigte.\u201c<\/li>\n
  60. (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt)<\/li>\n
  61. Laut der in der Entgegenhaltung offenbarten Studie f\u00fchrt eine Verdopplung der t\u00e4glich verabreichten Menge GA daher nicht nur zu einer Erh\u00f6hung und Beschleunigung der Wirkung, sie wird vielmehr auch nicht (wie erwartet) von einer entsprechenden Zunahme von Nebenwirkungen begleitet. Weshalb der Fachmann davon ausgehend Anlass gehabt haben soll, das in der Studie offenbarte Dosierungsschema im Sinne des lediglich kurz und ohne n\u00e4here Begr\u00fcndung in der Beschreibung und in Unteranspruch 3 erw\u00e4hnte Dosierungsschema von 40 mg GA QOD zu \u00e4ndern, erscheint bereits fraglich. Allein der in Abs. [0062] zu findende Hinweis auf eine leichte Tendenz zu einer h\u00f6heren Inzidenz von IPIR d\u00fcrfte hierf\u00fcr jedenfalls schon deshalb nicht gen\u00fcgen, weil das Sicherheitsprofil in diesem Zusammenhang \u2013 letztlich im Einklang mit den sp\u00e4teren Schlussfolgerungen \u2013 als im Wesentlichen vergleichbar angesehen wird. Wird das Dosierungsschema auf 40 mg GA QOD abge\u00e4ndert, entspricht die Menge des verabreichten GA \u2013 auf zwei Tage gerechnet \u2013 exakt derjenigen von \u201eCopaxone\u201c, so dass sich die soeben angesprochenen Vorteile (erh\u00f6hte und beschleunigte Wirksamkeit) kaum einstellen d\u00fcrften. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Jedenfalls fehlt es an einer Veranlassung, die Anzahl der verabreichten Dosen noch weiter zu reduzieren. Dementsprechend l\u00e4sst sich das Fehlen der erfinderischen T\u00e4tigkeit ausgehend von \u201ePinchasi\u201c jedenfalls nicht allein damit begr\u00fcnden, das nunmehr beanspruchte Dosierungsschema unterscheide sich von dem durch das Verf\u00fcgungspatent unter Schutz Gestellten lediglich dadurch, dass alle zwei Wochen eine Dosis weniger injiziert werden m\u00fcsse (so aber etwa der britische High Court, Anlage TW 1a, Rz. 177; Bezirksgericht Oslo, S. 41 oben und im Ansatz auch das LG M\u00fcnchen, Anlage TW 1a, S. 21 Mitte).<\/li>\n
  62. Zu Recht bezieht die Einspruchsabteilung in ihre \u00dcberlegungen zum Stand der Technik weiterhin mit ein, dass das Dokument D 19\/19a im Zusammenhang mit der Erh\u00f6hung der Dosierung auf 40 mg GA QD trotz des nur minimalen Anstiegs der H\u00e4ufigkeit von ISR und IPIR (vgl. Folie 25) von einer nahezu erfolgten Verdopplung der Zahl vorzeitiger Behandlungsabbr\u00fcche bei unerw\u00fcnschten Nebenwirkungen (Erh\u00f6hung von 4,8 % auf 9,9 %, vgl. Folie 14) berichtet. Es mag sein, dass Folie 25 des vorstehend genannten Dokuments davon spricht, beide Dosen seien gut vertr\u00e4glich (\u201ewell tolerated\u201c). Davon geht auch die Einspruchsabteilung aus, wenn sie davon spricht, es sei ein marginaler Anstieg der H\u00e4ufigkeit von ISR und IPIR beobachtet worden. F\u00fcr die Einspruchsabteilung entscheidend ist vielmehr Folie 14 und die dort nahezu beobachtete Verdopplung unerw\u00fcnschter Nebenwirkungen. Dass sich auch Folie 14 ausschlie\u00dflich auf die H\u00e4ufigkeit und nicht auch \u2013 wie von der Einspruchsabteilung angenommen \u2013 auf die Schwere der Nebenwirkungen bezieht, vermag der Senat nicht festzustellen. Vor diesem Hintergrund ist es zumindest nicht von vornherein unvertretbar, der Einspruchsabteilung folgend (vgl. Anlage ASt 32a, S. 19 Mitte) ein 40 mg-Q(O)D-GA-Dosierungsschema im Priorit\u00e4tszeitpunkt nicht als realisierbaren Ausgangspunkt f\u00fcr die Entwicklung eines auch in Bezug auf die Vertr\u00e4glichkeit optimierten Dosierungsschemas anzusehen und als Konsequenz nicht die ein solches Dosierungsschema beschreibende Entgegenhaltung \u201ePinchasi\u201c als n\u00e4chstliegenden Stand der Technik heranzuziehen, sondern diesen aus den \u201eFORTE\u201c-Studien auszuw\u00e4hlen, die sich mit der Vertr\u00e4glichkeit einer Behandlung mit GA besch\u00e4ftigen, und davon ausgehend das herk\u00f6mmliche 20 mg-GA-QD-Behandlungsschema als Ausgangspunkt der \u00dcberlegungen zur Erfindungsh\u00f6he zu betrachten. Davon unterscheidet sich das beanspruchte Dosierungsschema durch die Verdopplung der verabreichten Einzeldosis (d.h. von 20 mg auf 40 mg) in Kombination mit einer verringerten H\u00e4ufigkeit der Verabreichung von QD auf TIW. Demzufolge ist es jedenfalls nicht unvertretbar, die Aufgabe der Erfindung entsprechend der Auffassung der Einspruchsabteilung wie folgt zu umschreiben: Es soll eine Behandlung mit GA bereitgestellt werden, die eine \u00e4hnliche Wirksamkeit wie die konventionelle Behandlung mit einer Verabreichung von 20 mg GA QD aufweist und die eine verbesserte Vertr\u00e4glichkeit hinsichtlich der H\u00e4ufigkeit und Schwere der Nebenwirkungen hat (so auch die Einspruchsabteilung, Anlage ASt 32a, S. 18 unten bis S. 19 Mitte).<\/li>\n
  63. Weshalb es zur L\u00f6sung dieser Aufgabe, ausgehend von den FORTE-Studien, einer erfinderischen T\u00e4tigkeit des Fachmanns bedarf, hat die Einspruchsabteilung nachvollziehbar dargelegt. Die Erw\u00e4gungen der fachkundig besetzten Einspruchsabteilung, die sich im Wesentlichen damit besch\u00e4ftigen, welche technischen Informationen den einzelnen, durch die Einspruchsabteilung angesprochenen Schriften aus fachm\u00e4nnischer Sicht zukommt und welche Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens zu ziehen imstande war, hat der Senat in Ermanglung besserer Erkenntnism\u00f6glichkeiten hinzunehmen. Dies gilt auch, soweit die Einspruchsabteilung in den im Stand der Technik verf\u00fcgbaren Berichten \u00fcber eine verringerte H\u00e4ufigkeit der Verabreichung von 20 mg GA (Dokumente D 2 bis D 5, D 55 f. und D 59) in Bezug auf die Verbesserung der Vertr\u00e4glichkeit bei gleichbleibender Wirksamkeit zwar Hinweise auf eine Verringerung der H\u00e4ufigkeit, nicht aber der Schwere von Nebenwirkungen entnimmt (Anlage ASt 32a, S. 19 unten). Ob die davon ausgehende Schlussfolgerung der Einspruchsabteilung, der Fachmann werde daher auf der Grundlage der verf\u00fcgbaren Informationen bei der verringerten H\u00e4ufigkeit der Verabreichung von 20 mg GA nicht auf eine verringerte Schwere der Nebenwirkungen schlie\u00dfen, geschweige denn solch eine Verringerung im Fall einer erh\u00f6hten Dosis von 40 mg GA erwarten, die den Dokumenten D 19\/19a zufolge eher zu schweren Nebenwirkungen f\u00fchrt (vgl. Anlage ASt 32a, S. 19 unten), zwingend ist, mag dahinstehen. Damit wird sich ggf. die Technische Beschwerdekammer zu besch\u00e4ftigen haben. Von vornherein unvertretbar sind die Ausf\u00fchrungen der Einspruchsabteilung jedenfalls nicht.<\/li>\n
  64. dd)
    \nVor diesem Hintergrund ist der Rechtsbestand in dem den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung rechtfertigenden Umfang gesichert.<\/li>\n
  65. (1)
    \nZwar steht der das Verf\u00fcgungspatent im streitgegenst\u00e4ndlichen Umfang aufrechterhaltende Beschluss der Einspruchsabteilung im Widerspruch zu den Entscheidungen des Land- und Oberlandesgerichts M\u00fcnchen (Anlagenkonvolut ASt 2) sowie einigen ausl\u00e4ndischen Gerichten (Anlagen TW 1\/1a und 2, TW-B 6\/6a,TW-B 8\/8a, TW 14\/14a, TW 23), die das Verf\u00fcgungspatent aufgrund der aus ihrer Sicht fehlenden erfinderischen T\u00e4tigkeit f\u00fcr nicht rechtsbest\u00e4ndig erachtet haben. Bis auf die Entscheidungen des Bezirksgerichts Oslo und des Gerichts von Mailand datieren s\u00e4mtliche dieser Entscheidungen jedoch vor der das Verf\u00fcgungspatent aufrechterhaltenden Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung, weshalb die jeweiligen Gerichte (naturgem\u00e4\u00df) keine Gelegenheit hatten, sich mit der durch die Einspruchsabteilung nunmehr abweichend formulierten Aufgabe und der damit verbundenen Frage der Einbeziehung der Optimierung der Vertr\u00e4glichkeit der Nebenwirkungen unter Ber\u00fccksichtigung der Schwere derselben in die \u00dcberlegungen zum n\u00e4chstliegenden Stand der Technik zu besch\u00e4ftigen.<\/li>\n
  66. Dem Bezirksgericht Oslo (Anlagen TW 6\/6a) war zwar die das Verf\u00fcgungspatent aufrechterhaltende Entscheidung der Einspruchsabteilung an sich, nicht aber deren Begr\u00fcndung bekannt (Anlage TW-B 6a, S. 3, vorletzter Absatz; S. 11 Mitte). Auch dieses Gericht hatte dementsprechend keine M\u00f6glichkeit, sich mit den Gr\u00fcnden der Einspruchsentscheidung auseinanderzusetzen und diese in seine \u00dcberlegungen einzubeziehen. Dass dem so ist, best\u00e4tigen nicht zuletzt die Ausf\u00fchrungen zur erfinderischen T\u00e4tigkeit, wo das Gericht zwar die unterschiedlichen Ansichten der Parteien zur Formulierung der Aufgabe wiedergibt. Eine Auseinandersetzung mit den durch die Einspruchsabteilung angef\u00fchrten Gr\u00fcnden f\u00fcr die Einbeziehung der Schwere der Nebenwirkungen in die \u00dcberlegungen zum n\u00e4chstliegenden Standes der Technik fehlt jedoch (vgl. Anlage TW-B 6a, S. 40 f.).<\/li>\n
  67. Anders als dem Bezirksgericht Oslo lag dem Gericht von Mailand (Anlagen TW-B8\/8a) die Entscheidung der Einspruchsabteilung zwar vollst\u00e4ndig vor. Allerdings setzt sich das Gericht gleichwohl nicht mit den Gr\u00fcnden der Einspruchsentscheidung auseinander, sondern bel\u00e4sst es bei der blo\u00dfen Feststellung, diese Entscheidung sei nicht bindend (vgl. Anlage TW-B8a, S. 3). Mit der durch die Einspruchsabteilung aufgeworfenen Frage der Ber\u00fccksichtigung der Vertr\u00e4glichkeit und insbesondere der Schwere der Nebenwirkungen in die \u00dcberlegungen zur Festlegung des n\u00e4chstliegenden Standes der Technik besch\u00e4ftigt sich das Gericht daher ebenfalls nicht, sondern sieht in der Entgegenhaltung \u201ePinchasi\u201c ohne Auseinandersetzung mit dieser Problematik den n\u00e4chstliegenden Stand der Technik (Anlage TW-B 8a, S. 8 f.).<\/li>\n
  68. In Bezug auf die Entscheidung des High Courts of Justice (Anlagen TW 1\/1a) kommt hinzu, dass diese der Einspruchsabteilung vorlag (vgl. Anlage ASt 32a, S. 2 Mitte). Die fachkundig besetzte Einspruchsabteilung hat das Verf\u00fcgungspatent somit in Kenntnis der umfangreichen Ausf\u00fchrungen des High Courts of Justice, dessen Urteil \u00fcberdies auch nicht der in der Praxis des Europ\u00e4ischen Patentamtes entwickelte Aufgabe-L\u00f6sungsansatz zugrundeliegt, aufrechterhalten.<\/li>\n
  69. Abgesehen davon unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem durch das Land- und Oberlandesgericht M\u00fcnchen zu entscheidenden Sachverhalt (Az.: 6 W 164\/18) dadurch, dass im Zeitpunkt der Entscheidungen der M\u00fcnchner Gerichte \u2013 anders als nunmehr \u2013 zum Verf\u00fcgungspatent selbst noch keine, den Rechtsbestand best\u00e4tigende Erkenntnis technischer Fachleute vorlag. In einem solchen Fall ist der hinreichende Rechtsbestand, wie eingangs ausgef\u00fchrt, jenseits der Generikaf\u00e4lle regelm\u00e4\u00dfig zu verneinen. Dies gilt insbesondere dann, wenn \u2013 wie hier \u2013 ausl\u00e4ndische Verletzungsgerichte zu der \u00dcberzeugung mangelnden Rechtsbestands gelangt sind. Denn durch den Verzicht auf das Stamm- bzw. Parallelpatent schafft der Patentinhaber, wenn es f\u00fcr ihn keine andere plausible Erkl\u00e4rung gibt als die, dass mit ihm einer Widerrufsentscheidung der Technischen Beschwerdekammer zuvorgekommen werden sollte, ein Indiz gegen sich selbst, das bei unklarem Sachverhalt den Ausschlag gegen einen gen\u00fcgenden Rechtsbestand geben wird.<\/li>\n
  70. (2)
    \nSoweit der Senat f\u00fcr einen Fall aus dem Bereich der allgemeinen Mechanik entschieden hat, dass der Erlass einer Unterlassungsverf\u00fcgung grunds\u00e4tzlich nicht in Betracht kommt, wenn sich gleichrangige technische Spruchk\u00f6rper uneins \u00fcber die Bewertung des Standes der Technik und dessen Konsequenzen f\u00fcr die Beurteilung der Erfindungsh\u00f6he des Verf\u00fcgungspatents sind, weil das Verletzungsgericht, welches selbst keine technische Kompetenz besitzt und sich diese im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtschutzes auch nicht extern beschaffen kann, nicht diejenige Instanz sein kann, die den Expertenstreit entscheidet (Senat, Urt. v. 31.08.2017, Az. I-2 U 11\/17, BeckRS 2017, 125974), l\u00e4sst sich diese Entscheidung bereits deshalb nicht auf den vorliegenden Fall \u00fcbertragen, weil es hier bereits an sich widersprechenden Entscheidungen gleich- (oder h\u00f6herrangiger) technischer Spruchk\u00f6rper im Sinne dieser Rechtsprechung fehlt.<\/li>\n
  71. Hierf\u00fcr reicht es nicht, dass verschiedene Entscheidungen einen identischen technischen Sachverhalt zum Gegenstand haben, d.h. sich mit derselben Lehre und denselben Entgegenhaltungen aus dem Stand der Technik befassen, so dass die Argumentation der einen Stelle in unaufl\u00f6slichem Widerspruch zu der gegenl\u00e4ufigen Argumentation der anderen Stelle steht (Senat, a.a.O.). Nicht jede anderslautende, irgendwo unter Beteiligung technischen Sachverstandes (etwa durch technische Richter oder externe Sachverst\u00e4ndige) getroffene Entscheidung ist im vorgenannten Sinne rechtsschutzhindernd. Erforderlich ist vielmehr, dass das gegenl\u00e4ufige Erkenntnis von einem Entscheider herr\u00fchrt, der Zugriff auf das Verf\u00fcgungsschutzrecht hat, weil er in den f\u00fcr die Beurteilung seines Rechtsbestandes vorgesehenen Instanzenzug eingebunden ist. Mit Blick auf eine Einspruchsentscheidung des Europ\u00e4ischen Patentamtes sind dies die \u00fcbergeordnete Technische Beschwerdekammer sowie das zeitlich nachgeordnete Bundespatentgericht und der Bundesgerichtshof. Dass nur deren Erkenntnisse (z.B. zu einem parallelen Stammpatent oder Gebrauchsmuster) relevant sind, folgt aus dem Umstand, dass die Verletzungsgerichte, indem sie die einstweilen getroffene Rechtsbestandsentscheidung mit ihrer Unterlassungsverf\u00fcgung nachvollziehen, die gesetzliche Zust\u00e4ndigkeit respektieren, die f\u00fcr die Entscheidung \u00fcber den Bestand von Patenten den \u00c4mtern und Rechtsbestandsgerichten zugewiesen ist. Die bewusste Zust\u00e4ndigkeits- und Verantwortlichkeitsverteilung rechtfertigt aber nicht nur die Unterlassungsverurteilung, sondern sie limitiert zugleich auch die Reichweite, in der widersprechende Rechtsbestandsentscheidungen das zum Verf\u00fcgungsschutzrecht ergangene Aufrechterhaltungserkenntnis als Grundlage f\u00fcr eine vorl\u00e4ufige Verurteilung wegen Patentverletzung entwerten k\u00f6nnen. Denkbar ist dies nur dort, wo die einstweilen positive Rechtsbestandsentscheidung als verl\u00e4ssliche Beurteilungsgrundlage f\u00fcr das einstweilige Verf\u00fcgungsverfahren wegf\u00e4llt, weil mit ihrer inhaltlichen Ab\u00e4nderung im weiteren europ\u00e4ischen oder anschlie\u00dfenden nationalen Instanzenzug mit hinreichender Gewissheit deshalb zu rechnen ist, weil dort bereits widerrufende oder vernichtende Erkenntnisse zu dem fraglichen technischen Sachverhalt ergangen sind.<\/li>\n
  72. Dem Patentinhaber nachteilige Erkenntnisse (z.B. britischer, norwegischer oder italienischer Verletzungsgerichte), die diesen besonderen institutionellen Anforderungen nicht gen\u00fcgen, stellen als technisch fachkundige \u00c4u\u00dferungen blo\u00dfe Indizien dar, die das Verletzungsgericht ohne jede Bindungswirkung im Rahmen seiner Pr\u00fcfung zu erw\u00e4gen hat, ob es die aufrechterhaltende Rechtsbestandsentscheidung zum Verf\u00fcgungsschutzrecht f\u00fcr vertretbar h\u00e4lt (und ihr deshalb folgt) oder nicht.<\/li>\n
  73. Durch die vorgenommene Differenzierung \u2013 und nur durch sie \u2013 bleibt zugunsten des Schutzrechtsinhabers ein effektiver einstweiliger Rechtsschutz gew\u00e4hrleistet. Denn selbstverst\u00e4ndlich ist es denkbar und auch realistisch, dass der Rechtsbestand eines Patents in verschiedenen Jurisdiktionen letztlich unterschiedlich beurteilt wird. Dies betrifft vordringlich den Streit um die Erfindungsh\u00f6he, mit der keine mathematisch exakte, sondern eine wertend abw\u00e4gende Frage aufgeworfen ist, die im Einzelfall mit ebenso guten Gr\u00fcnden in die eine wie die andere Richtung beantwortet werden kann. Weil dem so ist, kann es nicht sein, dass dem Patentinhaber eine vorl\u00e4ufige Durchsetzung seines Schutzrechts trotz einer von ihm erstrittenen Aufrechterhaltungsentscheidung unter Hinweis darauf versagt bleibt, dass anderswo ein Patentamt oder Gericht zu einem (vielleicht ebenso gut vertretbaren) gegenteiligen Resultat gelangt ist.<\/li>\n
  74. Davon ausgehend fehlt es vorliegend an einer, dem Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung entgegenstehenden Erkenntnis einer anderen, technisch ebenfalls sachkundigen, gleich oder h\u00f6heren Stelle im vorgenannten Sinne. Sowohl das Verf\u00fcgungspatent als auch das EP `XXA wurden jeweils durch die Einspruchsabteilung und damit die f\u00fcr die Beurteilung des Rechtsbestandes prim\u00e4r zust\u00e4ndige Stelle f\u00fcr schutzf\u00e4hig erachtet. Bei den durch die Verf\u00fcgungsbeklagte vorgelegten, gr\u00f6\u00dftenteils von ausl\u00e4ndischen Spruchk\u00f6rpern getroffenen Entscheidungen handelt es sich demgegen\u00fcber nahezu durchweg um Urteile und Beschl\u00fcsse von Verletzungsgerichten, die ebenso wie der Senat nicht bzw. nicht durchweg mit fachkundigen Richtern besetzt waren. Deren Entscheidungen hat der Senat zwar, soweit sie durch Gerichte anderer Vertragsstaaten des Europ\u00e4ischen Patent\u00fcbereinkommens ergangen sind und im Wesentlichen die gleiche Fragestellung betreffen, zu beachten und sich gegebenenfalls mit den Gr\u00fcnden auseinanderzusetzen, die bei der vorgegangenen Entscheidung zu einem abweichenden Ergebnis gef\u00fchrt haben (BGH, GRUR 2010, 950 \u2013 Walzenformgebungsmaschine; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Abschn. A, Rz. 213). Dazu reicht im Einzelfall jedoch aus, dass der Senat, wie erfolgt, bei der Begr\u00fcndung seiner eigenen Entscheidung auf die Erw\u00e4gungen eingeht, auf denen die abweichende Beurteilung beruht (BGH, GRUR 2015, 199 \u2013 Sitzplatznummerierungseinrichtung). Die der angesprochenen Entscheidung des Senats zugrundeliegende spezifische Problematik, dass sich technische Fachleute und letztlich die Stellen, die \u00fcber die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Verf\u00fcgungspatents zu entscheiden haben, uneins dar\u00fcber sind, ob eine bestimmte technische Lehre schutzf\u00e4hig ist oder nicht, stellt sich im Hinblick auf Parallelentscheidungen anderer, ganz oder zumindest \u00fcberwiegend mit technischen Laien besetzter Verletzungsgerichte von vornherein nicht.<\/li>\n
  75. c)
    \nIst \u2013 wie hier \u2013 sowohl die Frage der Patentbenutzung als auch die des Bestands des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis eindeutig zugunsten des Verf\u00fcgungskl\u00e4gers zu beurteilen, \u00fcberwiegen grunds\u00e4tzlich seine Interessen gegen\u00fcber denjenigen des Verf\u00fcgungsbeklagten. Es er\u00fcbrigen sich daher in einem solchen Fall in aller Regel weitere Erw\u00e4gungen zur Interessenabw\u00e4gung (Senat, Urt. v. 27.10.2011, Az.: I-2 U 3\/11, BeckRS 2011, 26945; Urt. v. 10.11.2011, Az.: I-2 U 41\/11, BeckRS 2011, 139629; Urt. v. 31.08.2017, Az.: I-2 U 6\/17, BeckRS 2017, 125978). Die Notwendigkeit einstweiligen Rechtschutzes kann sich im Einzelfall auch aus der eindeutigen Rechtslage als Solches ergeben (Senat, Urt. v. 10.11.2011, Az.: I-2 U 41\/11, BeckRS 2011, 139629).<\/li>\n
  76. Abgesehen davon steht das Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten dem Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung auch in der Sache nicht entgegen. Dass der Verf\u00fcgungsbeklagten durch die einstweilige Verf\u00fcgung der Zutritt zu einem sehr lukrativen Arzneimittelmarkt verwehrt wird, ist letztlich die Folge der mit dem Marktzutritt verbundenen Patentverletzung und per se nicht geeignet, das aus der Patentverletzung resultierende \u00fcberwiegende Interesse der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin am Erlass der Unterlassungsverf\u00fcgung zu beseitigen (Senat, Urt. v. 04.07.2019, Az.: I-2 U 81\/18). Ohne eine solche, im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren ergangene Unterlassungsanordnung droht der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein Schaden dadurch, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Marktanteile f\u00fcr sich einnimmt, welche ohne die Wettbewerbssituation grunds\u00e4tzlich zumindest auch der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zugutek\u00e4men. Den Interessen der Verf\u00fcgungsbeklagten kann in hinreichender Weise \u2013 wie geschehen \u2013 wirksam durch die Anordnung einer angemessenen Sicherheitsleistung begegnet werden, von deren Erbringung die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung abh\u00e4ngig ist (\u00a7 938 ZPO). Dass die derzeit mit 5.000.000,- \u20ac bemessene Sicherheitsleistung zur Abdeckung m\u00f6glicher Sch\u00e4den nicht ausreicht, hat die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht schl\u00fcssig darzulegen vermocht. Den pauschalen Vortrag zu m\u00f6glichen Gewinnausf\u00e4llen (2019: ca. 3,5 Mio. \u20ac; 2020: 6,1 Mio. \u20ac) hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ebenso in zul\u00e4ssiger Weise mit Nichtwissen (\u00a7 138 Abs. 4 ZPO) bestritten wie die behaupteten Kosten f\u00fcr Erschlie\u00dfungsma\u00dfnahmen und m\u00f6gliche Reputationssch\u00e4den (Schriftsatz v. 22.08.2019, S. 33 oben, GA III, Bl. 576). Gleichwohl hat die Verf\u00fcgungsbeklagte ihr diesbez\u00fcgliches Vorbringen nicht erg\u00e4nzt. Da die behaupteten Zahlen auch in der als Anlage TW-B 4 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung nicht n\u00e4her erl\u00e4utert werden, reicht allein deren Vorlage f\u00fcr eine Glaubhaftmachung m\u00f6glicher, \u00fcber die bisherige Sicherheitsleistung hinausgehender Sch\u00e4den nicht aus.<\/li>\n
  77. Ob mit dem Erlass eines Unterlassungsgebots, wie die Verf\u00fcgungsbeklagte behauptet, die \u201eunwiderbringliche Verschwendung von Einsparpotentialen im Gesundheitswesen\u201c und die Verhinderung des Zugangs von Patienten zu einer GA-basierten Behandlung verbunden ist, kann dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich dabei um typische Folgen einer einstweiligen Unterlassungsverf\u00fcgung im Pharmabereich, die das Interesse des Patentinhabers am Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung von vornherein nicht zur\u00fcckdr\u00e4ngen k\u00f6nnen. Abgesehen davon steht den Patienten unstreitig nach wie vor die M\u00f6glichkeit der Behandlung mit einem Dosierungsschema von 20 mg QD GA zur Verf\u00fcgung (vgl. auch Anlage ASt 40), so dass von einer Verhinderung der Behandlung mit GA keine Rede sein kann.<\/li>\n
  78. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagte das vorprozessuale Verhalten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bzw. der Patentinhaberin und insbesondere den Verzicht auf das Parallelpatent (EP `XXA) noch vor einer Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer als missbr\u00e4uchlich ansehen will, vermag der Senat einen solchen Missbrauch \u2013 was Voraussetzung f\u00fcr eine Ber\u00fccksichtigung im Rahmen der Interessenabw\u00e4gung zu Lasten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin w\u00e4re \u2013 nicht festzustellen. Insbesondere war im Zeitpunkt des Verzichts noch kein, eine m\u00f6gliche Vernichtung des Verf\u00fcgungspatents in Aussicht stellender Vorbescheid der Technischen Beschwerdekammer vorausgegangen.<\/li>\n
  79. Erl\u00e4sst die Technische Beschwerdekammer einen f\u00fcr den Patentinhaber nachteiligen Vorbescheid und verzichtet dieser sodann auf ein Stamm- oder Parallelpatent, ist ein f\u00fcr den vorl\u00e4ufigen Rechtschutz ausreichender Rechtsbestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts im Allgemeinen zu verneinen. Grund hierf\u00fcr ist allerdings weniger die taktische Verzichtserkl\u00e4rung als vielmehr die von den zust\u00e4ndigen technischen Fachleuten der \u00fcbergeordneten Instanz ge\u00e4u\u00dferte Auffassung, dass die Lehre des Verf\u00fcgungspatents (bezogen auf das Stamm- bzw. Parallelpatent) nicht schutzf\u00e4hig und deshalb zu widerrufen ist.<\/li>\n
  80. Erfolgt der Patentverzicht demgegen\u00fcber \u2013 wie hier \u2013 ohne eine solche Ank\u00fcndigung, l\u00e4sst sich \u00fcber die Gr\u00fcnde des Verzichts nur spekulieren. Gibt es f\u00fcr den Verzicht keinen anderen plausiblen Grund, wird man allenfalls davon ausgehen k\u00f6nnen, dass der Patentinhaber selbst seine Erfolgsaussichten im Einspruchsbeschwerdeverfahren zum Stamm- bzw. Parallelpatent ung\u00fcnstig beurteilt hat, was f\u00fcr den Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents indiziell von Bedeutung sein mag; in der Diskussion um den gesicherten Rechtsbestand kann dieses Indiz aber keinesfalls den Ausschlag geben. Denn der Patentinhaber kann in seiner Beurteilung irren. Allein der \u201eb\u00f6se Wille\u201c einer subjektiv bef\u00fcrchteten Widerrufsentscheidung durch Patentverzicht zuvorkommen zu wollen, stellt f\u00fcr sich betrachtet keinen Grund f\u00fcr die Verweigerung eines wegen der Aufrechterhaltungsentscheidung zum Verf\u00fcgungspatent ansonsten gebotenen einstweiligen Rechtschutzes dar.<\/li>\n
  81. III.<\/li>\n
  82. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  83. Eines Ausspruches zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (\u00a7 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/li>\n
  84. Wie auch das Landgericht hat der Senat die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung nach \u00a7\u00a7 925, 936 ZPO davon abh\u00e4ngig gemacht, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zuvor eine Sicherheitsleistung erbringt, die sich aus \u00a7 945 ZPO ergebende Schadenersatzanspr\u00fcche der Antragsgegnerin absichert. Da wegen der eingeschr\u00e4nkten Erkenntnism\u00f6glichkeiten im Eilverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die einstweilige Verf\u00fcgung im Hauptsacheverfahren als ungerechtfertigt erweist und die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin der Verf\u00fcgungsbeklagten nach \u00a7 945 ZPO Schadenersatz leisten muss, kann die Vollziehung einer Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung keinen geringeren Anforderungen unterliegen als die Vollstreckung eines erstinstanzlichen Unterlassungsurteils. In Bezug auf die H\u00f6he der Sicherheitsleistung hat sich der Senat an dem auf das Unterlassungsbegehren entfallenden Streitwert orientiert (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, GRUR-Prax 2016, 240; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 11. Aufl., Abschn. G, Rz. 78).<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2965 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 26. September 2019, Az. I \u2013 2 U 28\/19 Vorinstanz: 4c O 22\/19<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[93,20],"tags":[],"class_list":["post-8310","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-93","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8310","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=8310"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8310\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8334,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8310\/revisions\/8334"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=8310"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=8310"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=8310"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}