{"id":8268,"date":"2020-02-24T17:00:27","date_gmt":"2020-02-24T17:00:27","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=8268"},"modified":"2020-02-23T16:22:16","modified_gmt":"2020-02-23T16:22:16","slug":"i-2-u-27-18-fulvestrant-i","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=8268","title":{"rendered":"I-2 U 27\/18 – Fulvestrant I"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2947<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 09. Januar 2019, Az. I-2 U 27\/18<\/p>\n

Vorinstanz: Az. 4c O 46\/17\u00a0<\/a><\/p>\n

    \n
  1. I. Die Berufung gegen das am 5. Juli 2018 verk\u00fcndete Urteil der 4c Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/li>\n
  2. II. Die Kl\u00e4gerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/li>\n
  3. III. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Kl\u00e4gerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/li>\n
  4. IV. Die Revision wird nicht zugelassen.<\/li>\n
  5. V. Der Streitwert wird auf 1.500.000,- \u20ac festgesetzt.<\/li>\n
  6. Gr\u00fcnde:<\/strong><\/li>\n
  7. I.
    \nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 1 272 XXA, der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 601 13 XXB gef\u00fchrt wird. Das Klagepatent wurde am 2. April 2001 unter Inanspruchnahme einer britischen Priorit\u00e4t vom 5. April 2000 in englischer Verfahrenssprache angemeldet; der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 12. Oktober 2005 ver\u00f6ffentlicht. In einem Einspruchs- und Einspruchsbeschwerdeverfahren wurde das Klagepatent im erteilten Umfang aufrechterhalten (Entscheidung des Technischen Beschwerdekammer des EPA vom 14. Februar 2013, Anlagen HE 4\/HE 4a). Derzeit ist das Klagepatent Gegenstand von beim Bundespatentgericht anh\u00e4ngigen Nichtigkeitsverfahren; eine Entscheidung steht dort noch aus.<\/li>\n
  8. Das Klagepatent betrifft die \u201eVerwendung von Fulvestrant in der Behandlung von resistentem Brustkrebs\u201c; sein Patentanspruch 1 ist wie folgt gefasst:<\/li>\n
  9. \u201eUse of fulvestrant in the preparation of a medicament for the treatment of a patient with breast cancer who previously has been treated with an aromatase inhibitor and tamoxifen and has failed with such previous treatment.\u201c<\/li>\n
  10. In der eingetragenen deutschen \u00dcbersetzung hat Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:<\/li>\n
  11. \u201eVerwendung von Fulvestrant bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer Brustkrebspatientin, bei der die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug.\u201c<\/li>\n
  12. Mit ihrer Klage wendet sich die Kl\u00e4gerin gegen das Anbieten und Inverkehrbringen des Arzneimittels \u201eFulvestrant E 250 ml Injektionsl\u00f6sung in einer Fertigspritze\u201c zur therapeutischen Verwendung f\u00fcr die beanspruchte Patientinnengruppe. Die B ist Inhaberin der Marktzulassung f\u00fcr das Referenzarzneimittel C.<\/li>\n
  13. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wurde erstmals am 1. September 2016 in der Lauer-Taxe gelistet. In der \u201eGebrauchsinformation: Informationen f\u00fcr Anwender\u201c (Anlage HE 6) findet sich folgender Hinweis:<\/li>\n
  14. \u201eD enth\u00e4lt den Wirkstoff Fulvestrant, der zur Gruppe der \u00d6strogen-Blocker geh\u00f6rt. \u00d6strogene geh\u00f6ren zu den weiblichen Geschlechtshormonen und k\u00f6nnen in bestimmten F\u00e4llen am Wachstum von Brustkrebs beteiligt sein.<\/li>\n
  15. D wird zur Behandlung von fortgeschrittenem oder metastasiertem Brustkrebs bei Frauen nach der Menopause angewendet.\u201c<\/li>\n
  16. In der ver\u00f6ffentlichten \u201eFachinformation\u201c (Stand September 2017, Anlage B 10) findet sich nachfolgender Hinweis:<\/li>\n
  17. \u201eD wird angewendet zur Behandlung von \u00f6strogenrezeptor-positivem, lokal fortgeschrittenem oder metastasiertem Mammakarzinom bei postmenopausalen Frauen:<\/li>\n
  18. \u2022 die keine vorhergehende endokrine Therapie erhalten haben, oder
    \n\u2022 mit Rezidiv w\u00e4hrend oder nach adjuvanter Anti\u00f6strogen-Therapie oder bei Progression der Erkrankung unter Anti\u00f6strogen-Therapie.\u201c<\/li>\n
  19. Die Kl\u00e4gerin beanstandet das streitbefangene Pr\u00e4parat der Beklagten als patentverletzend. Sie st\u00fctzt sich auf eine von der E AG durchgef\u00fchrte Sonderauswertung des Tumorregisters Mammakarzinom (Anlage HE 8), deren Datenbasis auf dem Stichtag 31.10.2016 beruht und die f\u00fcr den betrachteten 10-Jahreszeitraum von 2007 bis 2016 insgesamt 444 Patientinnen mit HR-positivem, lokal fortgeschrittenem oder metastasierendem Brustkrebs ber\u00fccksichtigt, die einer Fulvestrant-Therapie unterzogen worden sind. Ausweislich der nachstehend eingeblendeten Tabelle waren die Patientinnen wie folgt mit Tamoxifen (nachfolgend: Tam) und\/oder einem Aromataseinhibitor (nachfolgend: AI) vorbehandelt worden:<\/li>\n
  20. Da das Klagepatent nicht nach einer palliativen oder adjuvanten Vorbehandlung unterscheide und auch eine adjuvante Verabreichung von Tamoxifen sowie einem Aromataseinhibitor im Sinne des Klagepatens als \u201efehlgeschlagen\u201c betrachtet werden k\u00f6nne, wenn es danach zu einem abermaligen Auftreten der Brustkrebserkrankung komme, seien s\u00e4mtliche Patientinnen relevant, die \u2013 sei es adjuvant oder palliativ \u2013 mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor vorbehandelt worden seien (vgl. die obigen Klammern). Bei ann\u00e4hernd der H\u00e4lfte der in die Auswertung einbezogenen Patientinnen (exakt: 45,7 %) liege der Sachverhalt mithin so, dass ihre Vorbehandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor versagt habe und ihnen danach Fulvestrant verordnet worden sei. Nachdem die Fachinformation zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform selbst lediglich die Vorbehandlung mit Tamoxifen als Indikation benenne, best\u00e4tige die Sonderauswertung, dass in der \u00e4rztlichen und klinischen Praxis eine feste Verschreibungs\u00fcbung herrsche, nach der Fulvestrant in weitem Umfang auch dann zum Einsatz komme, wenn sowohl eine Vorbehandlung mit dem Anti\u00f6strogen Tamoxifen versagt habe als auch eine (weitere) Vorbehandlung mit einem Aromataseinhibitor gescheitert sei. Die Kl\u00e4gerin mache sich diese Verschreibungspraxis zunutze, weswegen sie sich so behandeln lassen m\u00fcsse, als habe sie die Verwendung des Wirkstoffs Fulvestrant nach fehlgeschlagener Gabe von Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor selbst empfohlen.<\/li>\n
  21. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begr\u00fcndung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgef\u00fchrt: Die zul\u00e4ssige Klage sei unbegr\u00fcndet. Zwar k\u00f6nne der Kl\u00e4gerin in ihrer Auffassung gefolgt werden, dass ein Fehlschlagen einer vorausgegangenen Brustkrebsbehandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen immer dann vorliege, wenn der zun\u00e4chst durchgef\u00fchrten Therapie mit den besagten Wirkstoffen der Erfolg versagt geblieben sei, was nicht nur bei einer palliativen Gabe zur Behandlung eines manifesten Tumors der Fall sei, sondern ebenso dann, wenn die Vorbehandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor adjuvant erfolgt sei, sich jedoch als nicht zielf\u00fchrend (und damit \u201efehlgeschlagen\u201c) herausgestellt habe, weil es trotzdem zu einem erneuten Ausbruch der Brustkrebserkrankung gekommen sei. Auch k\u00f6nne auf eine sinnf\u00e4llige Herrichtung verzichtet werden, wenn eine tats\u00e4chliche Verschreibungspraxis im Sinne der gesch\u00fctzten Verwendung existiere, die jede weitere Herrichtungsma\u00dfnahme er\u00fcbrige und die sich die Beklagte zunutze mache. Das Klagebegehren scheitere jedoch daran, dass nicht mit der gebotenen Verl\u00e4sslichkeit festgestellt werden k\u00f6nne, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in hinreichendem Umfang bei einer palliativen Therapie nach Fehlschlagen einer Behandlung mit Tamoxifen und Fehlschlagen einer Behandlung mit einem Aromataseinhibitor verwendet werde. Die von der Kl\u00e4gerin vorgelegte Sonderauswertung der E AG sei zum Nachweis des behaupteten Verwendungsumfangs ungeeignet. Weder erschienen die ausgewerteten Zahlen hinreichend aussagekr\u00e4ftig noch lasse sich ausschlie\u00dfen, dass im Zeitpunkt der m\u00fcndlichen Verhandlung eine entscheidungserhebliche \u00c4nderung der Verwendungspraxis mit R\u00fccksicht auf neuartige CDK4\/6-Inhibitoren eingetreten sei.<\/li>\n
  22. Hiergegen richtet sich die Berufung der Kl\u00e4gerin, zu deren Rechtfertigung sie im Wesentlichen geltend macht: Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte den Umfang der patentgem\u00e4\u00dfen Verschreibungspraxis nur vor dem Hintergrund ihrer unzutreffenden und vom Landgericht zu Recht verworfenen Patentauslegung in Abrede gestellt habe, nur eine palliative Vorbehandlung sei relevant, weil allein sie \u201efehlschlagen\u201c k\u00f6nne. Ausgehend von dem richtigen, weiten Verst\u00e4ndnis des Klagepatents sei der erhebliche Verwendungsumfang von Fulvestrant im Anschluss an eine (palliative oder adjuvante) Vortherapie mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor daher unstreitig und gerichtlich nicht weiter aufzukl\u00e4ren. Selbst wenn jedoch Nachweise erforderlich sein sollten, w\u00fcrden sie durch die vorgelegte Sonderauswertung hinreichend erbracht. Da keine besseren, auf breiterer Datenbasis beruhenden Untersuchungen verf\u00fcgbar seien, \u00fcberspanne das Landgericht die Anforderungen an den Nachweis einer bestimmten Verschreibungspraxis. Der Einsatz neuartiger CDK4\/6-Inhibitoren habe rechtlich keine Bedeutung, weil es patentgem\u00e4\u00df auf eine bestimmte, erfolglose Vorbehandlung, aber nicht darauf ankomme, ob Fulvestrant als Monotherapie oder in Kombination mit einem CDK4\/6-Inhibitor eingesetzt werde.<\/li>\n
  23. Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  24. das landgerichtliche Urteil abzu\u00e4ndern und<\/li>\n
  25. I. die Beklagte zu verurteilen,<\/li>\n
  26. 1. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh\u00e4ngenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  27. Fulvestrant-Arzneimittel, insbesondere Fulvestrant E,<\/li>\n
  28. zur Behandlung einer Brustkrebspatientin, bei der die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug,<\/li>\n
  29. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  30. indem<\/li>\n
  31. Fulvestrant-Arzneimittel, insbesondere Fulvestrant E, in der Bundesrepublik Deutschland anbietet, in Verkehr bringt oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken einf\u00fchrt oder besitzt, ohne auszuschlie\u00dfen, dass sie zur Behandlung einer Brustkrebspatientin verwendet werden, bei der die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug,<\/li>\n
  32. insbesondere indem sie<\/li>\n
  33. (a) in Ziffer 4.1 der Fachinformation und Ziffer 1, 2. Absatz der Gebrauchsinformation von Fulvestrant E einen Ausschluss der Verwendung f\u00fcr den Fall aufnehmen l\u00e4sst, dass die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  34. (b) in s\u00e4mtlichen Werbe- und Informationsmaterialien zu Fulvestrant E, insbesondere auch auf den Internetseiten der Beklagten, einen ausdr\u00fccklichen, gut erkennbaren Warnhinweis aufnimmt, dass Fulvestrant E nicht zur Behandlung von Patientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  35. (c) die folgenden Adressaten, mit Kopie an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin, anschreibt und (i) darauf hinweist, dass Fulvestrant E nicht zur Behandlung von Patientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug; und (ii) diese auffordert, ihre Mitglieder entsprechend zu informieren, dass zur Vermeidung von Patentrechtsverst\u00f6\u00dfen f\u00fcr die Patientinnenpopulation C unter Ausschluss der aut-idem Substitution verschrieben werden muss:<\/li>\n
  36. \u2022 Deutsche Gesellschaft f\u00fcr Gyn\u00e4kologie und Geburtshilfe (DGGG),
    \n\u2022 Deutsche Gesellschaft f\u00fcr H\u00e4matologie und medizinische Onkologie (DGHO),
    \n\u2022 Berufsverband Niedergelassener Gyn\u00e4kologischer Onkologen (BNGO),
    \n\u2022 Berufsverband der Niedergelassenen H\u00e4matologen und Onkologen (BNHO),
    \n\u2022 Arbeitsgemeinschaft Gyn\u00e4kologische Onkologie Kommission Mamma (AGO),
    \n\u2022 Deutsche Krankenhausgesellschaft (DKG),
    \n\u2022 Bundesverband Deutscher Krankenhausapotheker (ADKA),
    \n\u2022 Deutscher Apothekerverband (DAV) \/ Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverb\u00e4nde (ABDA), und
    \n\u2022 Kassen\u00e4rztliche Vereinigungen; und<\/li>\n
  37. (d) die gesetzlichen Krankenkassen, mit Kopie an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin, anschreibt und darauf hinweist, dass Fulvestrant E nicht zur Behandlung von Patientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  38. 2. hilfsweise: es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verh\u00e4ngenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  39. Fulvestrant-Arzneimittel, insbesondere Fulvestrant E,<\/li>\n
  40. zur Behandlung einer Brustkrebspatientin, bei der die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug,<\/li>\n
  41. Abnehmern in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder an solche zu liefern,<\/li>\n
  42. ohne
    \n(a) in Ziffer 4.1 der Fachinformation und Ziffer 1, 2. Absatz der Gebrauchsinformation von Fulvestrant E einen Ausschluss der Verwendung f\u00fcr den Fall aufzunehmen, dass die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  43. (b) in s\u00e4mtlichen Werbe- und Informationsmaterialien zu Fulvestrant E, insbesondere auch auf den Internetseiten der Beklagten, einen ausdr\u00fccklichen, gut erkennbaren Warnhinweis aufzunehmen, dass Fulvestrant E nicht zur Behandlung von Patientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  44. (c) die folgenden Adressaten, mit Kopie an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin, anzuschreiben und (i) darauf hinzuweisen, dass Fulvestrant E nicht zur Behandlung von Patientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug; und (ii) diese auffordert, ihre Mitglieder entsprechend zu informieren, dass zur Vermeidung von Patentrechtsverst\u00f6\u00dfen f\u00fcr die Patientinnenpopulation C unter Ausschluss der aut-idem Substitution verschrieben werden muss:<\/li>\n
  45. \n(d) die gesetzlichen Krankenkassen, mit Kopie an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Kl\u00e4gerin, anzuschreiben und darauf hinzuweisen, dass Fulvestrant E nicht zur Behandlung von Patientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  46. 3. der Kl\u00e4gerin unverz\u00fcglich und schriftlich<\/li>\n
  47. a) Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 12. Oktober 2005 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  48. aa) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/li>\n
  49. ab) der Namen und Anschriften der Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/li>\n
  50. ac) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden, und<\/li>\n
  51. b) Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 12. November 2005 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines gesonderten Verzeichnisses, insbesondere unter Angabe:<\/li>\n
  52. aa) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/li>\n
  53. ab) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Produktbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/li>\n
  54. ac) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, und<\/li>\n
  55. ad) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n
  56. wobei<\/li>\n
  57. die Verkaufsstellen, Einkaufspreise und Verkaufspreise nur f\u00fcr die Zeit ab dem 30. April 2006 anzugeben sind, und<\/li>\n
  58. zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  59. II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr entstanden ist und noch entstehen wird aufgrund der seit dem 12. November 2005 begangenen Handlungen gem\u00e4\u00df Ziffer I.1..<\/li>\n
  60. Ferner regt sie an, die Vollstreckungssicherheiten f\u00fcr die einzelnen Urteilsausspr\u00fcche getrennt festzusetzen und ihr zu gestatten, eine Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung abwenden zu d\u00fcrfen.<\/li>\n
  61. Die Beklagte beantragt,<\/li>\n
  62. die Berufung zur\u00fcckzuweisen,<\/li>\n
  63. hilfsweise f\u00fcr den Fall, dass die Antr\u00e4ge zu I. und I.1.(a) sowie I.2 und I.2.(a) zuzuerkennen sein sollten,<\/li>\n
  64. 1. sie – die Beklagte – nur dazu zu verpflichten, einen Antrag bei der zust\u00e4ndigen Zulassungsbeh\u00f6rde zu stellen zum Ausschluss der Verwendung f\u00fcr den Fall, dass die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  65. 2. ihr \u2013 der Beklagten – eine Aufbrauchsfrist von wenigstens 300 Tagen f\u00fcr den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ohne den Ausschluss der Verwendung f\u00fcr den Fall, dass die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlgeschlagen ist, zu gew\u00e4hren;<\/li>\n
  66. 3. das Verfahren gem\u00e4\u00df \u00a7 148 ZPO bis zum Vorliegen einer erstinstanzlichen Entscheidung \u00fcber die Nichtigkeitsklage betreffend das Patent EP 1 272 XXA auszusetzen;<\/li>\n
  67. 4. ihr – der Beklagten – nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenb\u00fcrgschaft) abzuwenden.<\/li>\n
  68. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und h\u00e4lt dar\u00fcber hinaus an ihrer bereits erstinstanzlich vorgebrachten Rechtsverteidigung fest.<\/li>\n
  69. Das Klagebegehren scheitere schon daran, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht f\u00fcr die patentgesch\u00fctzte Verwendung (Brustkrebsbehandlung nach fehlgeschlagener Behandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor) sinnf\u00e4llig hergerichtet sei. Selbst wenn auf das Erfordernis einer Herrichtung unter bestimmten Umst\u00e4nden verzichtet werde, was rechtlich nicht vertretbar sei, fehle der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die Eignung f\u00fcr den patentgem\u00e4\u00dfen Einsatzzweck, was sich nicht zuletzt daran zeige, dass das Originalpr\u00e4parat der Kl\u00e4gerin C \u00fcber keine Zulassung f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verwendung verf\u00fcge. Es existiere auch keine Verschreibungspraxis, die zu einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verwendung von Fulvestrant f\u00fchre. Bei richtigem Verst\u00e4ndnis des Klagepatents k\u00f6nne von einem Fehlschlagen der Vorbehandlung n\u00e4mlich nur dann gesprochen werden, wenn die Gabe von Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor angesichts eines manifesten Tumors palliativ \u2013 und nicht nur adjuvant \u2013 erfolgt sei. Gehe man hiervon aus, liege nach den eigenen Zahlen der Kl\u00e4gerin aus der Sonderauswertung der E AG ein hinreichender Verwendungsumfang nicht vor. Das gelte umso mehr, als die dortigen Zahlen schon wegen der geringen Datenbasis, aber auch deshalb nicht aussagekr\u00e4ftig seien, weil seit der Erhebung gravierende Ver\u00e4nderungen insofern eingetreten seien, als eine neue Wirkstoffklasse (die CDK4\/6-Inhibitoren) zugelassen worden sei, welche sich als erfolgversprechend gerade auch in Kombination mit Fulvestrant darstellen w\u00fcrden.<\/li>\n
  70. Die Aufnahme eines Ausschlusses der patentgem\u00e4\u00dfen Verwendung in die Fach- und Gebrauchsinformation sei ihr \u2013 der Beklagten \u2013 rechtlich unm\u00f6glich; die Anbringung eines Warnhinweises in Werbe- und Informationsmaterialien sei vor dem Hintergrund des Regelungen des HWG wettbewerbsrechtlich irref\u00fchrend. Eine Anspruchsgrundlage f\u00fcr das Begehren der Kl\u00e4gerin, Mitglieder und die gesetzlichen Krankenkassen anzuschreiben, sei nicht zu erkennen.<\/li>\n
  71. Letztlich werde sich das Klagepatent im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens auch als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/li>\n
  72. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst Anlagen Bezug genommen.
    \nII.
    \nDie zul\u00e4ssige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.<\/li>\n
  73. \nIm Ergebnis zu Recht hat das Landgericht eine Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verneint und dementsprechend die Klage abgewiesen.<\/li>\n
  74. 1.
    \nDas Klagepatent betrifft die Behandlung von Brustkrebs.<\/li>\n
  75. a)
    \nNach den Erl\u00e4uterungen der Klagepatentschrift wirken \u00d6strogene (die bis zur Menopause in den Eierst\u00f6cken, aber auch \u2013 unabh\u00e4ngig von der Menopause \u2013 in anderem Gewebe gebildet werden) bei mindestens einem Drittel der Brustkrebserkrankungen wachstumsf\u00f6rdernd (Absatz [0004]). Es stellt deswegen einen anerkannten Behandlungsansatz bei der Brustkrebstherapie dar, die \u00d6strogenzufuhr im Patienten zu unterbinden, was bei pr\u00e4menopausalen Frauen durch eine (operative, radiologische oder medikament\u00f6se) Entfernung\/Ausschaltung der Eierst\u00f6cke geschieht, mit der die Neuproduktion von \u00d6strogen unterbunden wird, w\u00e4hrend bei postmenopausalen Frauen mithilfe von Aromataseinhibitoren die Umwandlung anderer Hormone in \u00d6strogen blockiert wird (Absatz [0005]).<\/li>\n
  76. Als Alternative zu dem beschriebenen \u00d6strogenentzug ist es nach der Schilderung des Klagepatents bekannt, Anti\u00f6strogene \u2013 vornehmlich Tamoxifen \u2013 einzusetzen, deren Funktion es ist, sich kompetitiv an die \u00d6strogenrezeptoren der hormonabh\u00e4ngigen Tumorzellen anzulagern und auf diese Weise die \u00d6strogenbindung an den Tumor zu verhindern (Absatz [0006]). Ein Nachteil von Tamoxifen liegt allerdings in seiner teilweise agonistischen Wirkung, die zu einer unvollst\u00e4ndigen Blockade der \u00f6strogenvermittelten Wirksamkeit auf den Krebszellen f\u00fchrt (Absatz [0006]).<\/li>\n
  77. Dementsprechend war es in der therapeutischen Praxis bereits gebr\u00e4uchlich, postmenopausale Patientinnen, die an fortgeschrittenem Brustkrebs leiden und bei denen die Krankheit nach der Behandlung mit Tamoxifen weiter fortgeschritten ist, mit einem Aromataseinhibitor (wie Anastrozol oder Letrozol) zu behandeln (Absatz [0007]; Anm.: Bei pr\u00e4menopausalen Patientinnen kommt die Verabreichung eines Aromatseinhibitors nicht in Betracht, weil dieser die noch funktionierende \u00d6strogenproduktion in den Eierst\u00f6cken nicht unterbinden w\u00fcrde).<\/li>\n
  78. Vor dem geschilderten Hintergrund ist es als Aufgabe der Erfindung anzusehen, einen Therapieweg f\u00fcr den (bislang noch nicht bew\u00e4ltigten) Fall aufzuzeigen, dass \u2013 im Anschluss an eine fehlgeschlagene Behandlung mit Tamoxifen \u2013 auch die nachfolgende Behandlung mit einem Aromataseinhibitor scheitert (Absatz [0007] a.E.; Technische Beschwerdekammer 3.3.02, Entscheidung vom 14.02.2013, Anlage HE 4a, S. 11 Rz. 2.4.3).<\/li>\n
  79. Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt das Klagepatent vor, die \u2013 unter der in Abfolge durchgef\u00fchrten (Absatz [0007] Satz 1) Behandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor erfolglose \u2013 Brustkrebstherapie mit Fulvestrant fortzusetzen. Im Einzelnen stellt Patentanspruch 1 folgende Merkmalkombination unter Schutz:<\/li>\n
  80. 1. Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung eines Arzneimittels.\n

    2. Das Arzneimittel dient zur Behandlung einer Brustkrebspatientin.<\/li>\n

  81. 3. Bei der (mit dem Fulvestrantarzneimittel zu behandelnden) Krebspatientin ist eine vorangegangene Behandlung<\/li>\n
  82. a) mit einem Aromataseinhibitor<\/li>\n
  83. und<\/li>\n
  84. b) mit Tamoxifen<\/li>\n
  85. fehlgeschlagen.<\/li>\n
  86. b)
    \nErfindungsgem\u00e4\u00df bleibt offen, ob zun\u00e4chst mit Tamoxifen und anschlie\u00dfend mit einem Aromataseinhibitor behandelt oder in umgekehrter Reihenfolge vorgegangen wurde. Notwendige Bedingung jeder Patentbenutzung ist allerdings, dass die beiden Wirkstoffe sequenziell hintereinander \u2013 und nicht gleichzeitig nebeneinander \u2013 verabreicht wurden; auch die Kl\u00e4gerin macht insoweit nichts anderes geltend.<\/li>\n
  87. Wesentlich ist des Weiteren, dass die aufeinanderfolgende Behandlung mit beiden Wirkstoffen fehlgeschlagen ist, d.h. weder Tamoxifen noch der Aromataseinhibitor zu einem therapeutischen Erfolg gef\u00fchrt haben. Nicht der blo\u00dfe Einsatz von Fulvestrant im Anschluss an eine vorherige Behandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor als solche gen\u00fcgt daher den Anforderungen des Patentanspruchs, sondern erst eine solche therapeutische Verwendung von Fulvestrant, die ihren Grund in einem Versagen der anderen, vorrangig durchgef\u00fchrten Behandlungsans\u00e4tze (Tamoxifen und Aromataseinhibitor) findet. Denn der Patentanspruch begn\u00fcgt sich nicht damit, dass Fulvestrant \u00fcberhaupt als drittes Therapeutikum zum Einsatz kommt, sondern stellt dar\u00fcber hinaus explizit darauf ab, dass die vorangegangenen Behandlungen mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor fehlgeschlagen sind, d.h. (worauf sp\u00e4ter nochmals eingegangen wird) jede einzelne von ihnen versagt hat und deswegen die Behandlung mit Fulvestrant aufgenommen und fortgesetzt wird.<\/li>\n
  88. c)
    \nBei der fehlgeschlagenen Behandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor, der sich die Fulvestrant-Patientin vorangehend unterzogen haben muss, hat es sich um eine palliative \u2013 und nicht nur um eine adjuvante \u2013 Brustkrebstherapie zu handeln. Das abweichende Verst\u00e4ndnis des Landgerichts, wonach auch eine adjuvante, d.h. im Hinblick auf mit dem Eingriff nicht entfernte Krebszellen rein pr\u00e4ventive Wirkstoffgabe von Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor im Anschluss an eine Krebsoperation ausreicht, wenn es anschlie\u00dfend zu einem erneuten Krebsbefund kommt, wird dem auslegungsrelevanten Inhalt der Klagepatentschrift nicht gerecht.<\/li>\n
  89. aa)
    \nZwar ist auch eine blo\u00df adjuvante Gabe von Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor, wie sie im Anschluss an die operative Entfernung eines Brustkrebstumors gebr\u00e4uchlich ist, dem reinen Wortsinn nach als \u201eBehandlung\u201c im Rahmen einer Krebstherapie aufzufassen. Denn sie geschieht nach medizinisch-therapeutischen Regeln zu dem Zweck, etwaige unerkannte Krebszellen, die im weiteren Verlauf metastasieren k\u00f6nnten, medikament\u00f6s auszuschalten.<\/li>\n
  90. bb)
    \nIn Bezug auf eine lediglich adjuvante Behandlung l\u00e4sst sich jedoch \u2013 wie die Beklagte mit Recht geltend macht \u2013 vielfach \u00fcberhaupt nicht beurteilen, ob sie \u201efehlgeschlagen\u201c ist, weswegen in ihr folgerichtig auch keine \u201evorangegangene Behandlung\u201c gesehen werden kann, deren erfolglose Durchf\u00fchrung Anspruch 1 des Klagepatents zwingend voraussetzt.<\/li>\n
  91. (1)
    \nDeutlich wird dies schon an dem in der Praxis gebr\u00e4uchlichen Szenario, dass der Brustkrebstumor operativ entfernt wurde und anschlie\u00dfend prophylaktisch (adjuvant) zun\u00e4chst f\u00fcr einen vorbestimmten Zeitraum (von z.B. zwei Jahren) Tamoxifen und danach im Rahmen einer Switch-Therapie f\u00fcr einen weiteren vorbestimmten Zeitraum (von z.B. drei Jahren) ein Aromataseinhibitor verabreicht wurde, um die ggf. drohende Bildung von Metastasen zu verhindern. Kommt es in einer solchen Konstellation nach Abschluss der Switch-Behandlung (z.B. im sechsten Jahr nach der Operation) zu einer erneuten Tumorbildung, l\u00e4sst sich keine belastbare Aussage dahingehend treffen, dass beide Vorbehandlungen, und mithin auch die Erstbehandlung mit Tamoxifen, ihre Wirkung verfehlt haben; vielmehr kann die abermalige Erkrankung nach Abschluss des Behandlungszyklus ihre Ursache auch (und m\u00f6glicherweise noch wahrscheinlicher) darin haben, dass die Umstellung auf einen Aromataseinhibitor den bis dahin unter der Behandlung mit Tamoxifen erfolgreich versperrten Weg f\u00fcr eine Tumorbildung freigemacht hat. Dieselbe Unw\u00e4gbarkeit besteht, wenn die abermalige Tumorbildung sich zwar noch w\u00e4hrend der Therapie mit einem Aromataseinhibitor eingestellt hat, allerdings in deutlichem zeitlichen Abstand zur Beendigung der Behandlung mit Tamoxifen; auch hier kann sich der Ursachenzusammenhang ohne weiteres so verhalten, dass die Wiedererkrankung der Behandlungsumstellung auf den \u2013 im Gegensatz zum Tamoxifen \u2013 nicht wirksamen Aromataseinhibitor zuzuschreiben ist. Ob eine bestimmte Krebstherapie (n\u00e4mlich die Behandlung sowohl mit Tamoxifen als auch die daran anschlie\u00dfende bzw. vorausgehende Behandlung mit einem Aromataseinhibitor) versagt hat, l\u00e4sst sich demgegen\u00fcber eindeutig und abschlie\u00dfend beurteilen, wenn die Behandlung palliativ an einem \u00fcber die Therapiedauer hinweg manifesten Tumor erfolgt. Hier legen die Therapieresultate, die sich unter der Behandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor verifizierbar eingestellt haben, zweifelsfrei Zeugnis dar\u00fcber ab, ob das Tumorwachstum gegen\u00fcber dem Zustand vor dem jeweiligen Behandlungsbeginn fortgeschritten ist oder nicht. Schon diese \u00dcberlegung spricht daf\u00fcr, im Rahmen des Klagepatents allein palliative Behandlungsergebnisse zu ber\u00fccksichtigen.<\/li>\n
  92. (2)
    \nEine Best\u00e4tigung dieser Sicht findet sich an diversen Stellen der Patentbeschreibung. Zu verweisen ist zun\u00e4chst auf Absatz [0018], der f\u00fcr den Fachmann legaliter definiert, wie die vom Klagepatent im Zusammenhang mit den Vorbehandlungen gebrauchten Begriffe \u201efehlgeschlagen\u201c und \u201eversagt\u201c zu interpretieren sind. A.a.O. hei\u00dft es:<\/li>\n
  93. Der Begriff \u201efehlgeschlagen\u201c bzw. \u201eversagt\u201c wird hier in dem Sinne verwendet, dass das Wachstum des Brustkrebses durch die Behandlung mit einem Aromataseinhibitor oder Tamoxifen, oder aber auch beiden, nicht l\u00e4nger einged\u00e4mmt wird.\u201c (Anm.: Hervorhebung ist hinzugef\u00fcgt)<\/li>\n
  94. Da nur Tumorzellen \u201ewachsen\u201c k\u00f6nnen und da nur das Wachstum von Tumorzellen \u201eeinged\u00e4mmt werden kann\u201c, versteht der Fachmann, dass mit dem Wort \u201eBrustkrebs\u201c (\u201ebreast cancer\u201c) der Sache nach das (unter der Behandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor in seinem Wachstum nicht beherrschbare) Mammakarzinom gemeint ist, so, wie dies auch der deutschen \u00dcbersetzung der Patentbeschreibung entspricht. Technisch sinnvoll verstanden, besagt deshalb auch die eigene Begriffsdefinition des Klagepatents, dass ein Fehlschlag der Vorbehandlungen an einem manifesten Tumor festzustellen ist, der palliativ mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor therapiert worden ist.<\/li>\n
  95. (3)
    \nDamit stimmen auch alle weiteren Vorteilsangaben der Patentschrift (Anm.: Hervorhegungen sind zur Verdeutlichung hinzugef\u00fcgt) \u00fcberein. So hebt Absatz [0009] hervor, dass Fulvestrant sich in einer Phase-II-Studie an Frauen, deren Brustkrebs nach Tamoxifen-Therapie progredierte, bereits als wirksam erwiesen habe, und unterstreicht Absatz [0011], dass Fulvestrant eine deutliche Hemmwirkung auf das Wachstum von MCF-7-Brustkrebszellen beim Menschen zeigt und eine gegen\u00fcber Tamoxifen signifikant h\u00f6here Reduzierung der MCF-7-Zellzahlen erbracht hat. Absatz [0012] nimmt Bezug auf Studien, die belegen, dass nach einer Langzeitbehandlung mit Tamoxifen weiterwachsende Tamoxifen-resistente MCF-7-Tumoren gegen\u00fcber Fulvestrantbehandlung empfindlich bleiben und Fulvestrant das Wachstum etablierter MCF-7-Tumoren doppelt so lange unterdr\u00fcckte wie die Behandlung mit Tamoxifen. Als \u00fcberraschend beschreibt Absatz [0013] schlie\u00dflich die Erkenntnis, dass der Brustkrebs nach vorangegangener fehlgeschlagener Behandlung sowohl mit einem Aromataseinhibitur als auch mit Tamoxifen gegen\u00fcber der Weiterbehandlung mit Fulvestrant empfindlich ist. Gerade der vorzitierten Beschreibungsstelle kommt besonderes Gewicht zu, weil die Patentbeschreibung hier mit dem Verweis auf eine f\u00fcr den Fachmann \u00fcberraschende Erkenntnis den eigentlichen Erfindungsgedanken herausstellt, dass trotz der mit den kumulativ gescheiterten Vorbehandlungen verbundenen doppelten Resistenz gegen\u00fcber sowohl Tamoxifen als auch einem Aromataseinhibitor eine Wirksamkeit (Empfindlichkeit) des Krebses gegen\u00fcber Fulvestrant erhalten bleibt. Allen vorzitierten Bemerkungen liegt die gemeinsame Vorstellung von einer Wirksamkeit von Fulvestrant bei der palliativen Bek\u00e4mpfung (Weiterbehandlung) eines manifesten Tumors zugrunde.<\/li>\n
  96. (4)
    \nSie deckt sich nicht zuletzt vollst\u00e4ndig mit den Erl\u00e4uterungen, die die Klagepatentschrift in ihrem Absatz [0007] zum vorbekannten Stand der Technik und zu dem \u2013 ausgehend hiervon \u2013 durch die Erfindung zu erbringenden Fortschritt gibt. Nach den besagten Ausf\u00fchrungen war es bekannt, postmenopausalen Frauen mit Brustkrebs, bei denen die Krankheit nach der Behandlung mit Tamoxifen fortschritt, einen Aromataseinhibitor wie Anastrozol oder Letrozol zu verabreichen, um einen Therapieerfolg zu erzielen. Die nachfolgende Zweittherapie mit Anastrozol oder Lestrozol im Anschluss an die unter der Behandlung mit Tamoxifen nicht einged\u00e4mmte Krebserkrankung repr\u00e4sentiert deswegen eine palliative Behandlung an einem manifesten (fortschreitenden) Tumor. Wie eingangs erw\u00e4hnt, widmet sich das Klagepatent bei dieser Ausgangslage der Aufgabe, einen Behandlungsansatz f\u00fcr denjenigen Fall bereitzustellen, dass auch die Zweitbehandlung mit einem Aromataseinhibitor (Anastrozol oder Lestrozol) scheitert. Bezug genommen ist insoweit auf die aus dem Stand der Technik gel\u00e4ufige Behandlungssituation eines trotz Tamoxifenbehandlung progredierenden Brustkrebstumors, der auch unter der Wirkung eines Aromataseinhibitors nicht einzud\u00e4mmen ist. Auf ihn \u2013 den trotz zweier Vorbehandlungen manifesten Tumor \u2013 bezieht sich deshalb auch die L\u00f6sung des Klagepatents, bei Fehlschlagen der im Stand der Technik empfohlenen Zweitbehandlung mit einem Aromataseinhibitor als dritten Wirkstoff Fulvestrant zu verabreichen.<\/li>\n
  97. (5)
    \nDer Beschwerdekammerentscheidung vom 14.02.2013 liegt kein anderes Verst\u00e4ndnis der Erfindung zugrunde. Im Gegenteil wird auch dort der Beitrag des Klagepatents durchweg in der Empfehlung von Fulvestrant zur Drittlinienbehandlung von Brustkrebs gesehen (vgl. Rz. 2.4.4, 2.4.5 Mitte) und im Rahmen der Pr\u00fcfung auf erfinderische T\u00e4tigkeit mit der sich infolge jeder Tumorbehandlung st\u00e4rker einstellenden Therapieresistenz argumentiert. In Rz. 2.4.6 hei\u00dft es in diesem Sinne \u2013 auszugsweise \u2013 wie folgt (Anm.: Hervorhebungen sind hinzugef\u00fcgt):<\/li>\n
  98. \u201eBei der Beurteilung, ob die Verwendung von Fulvestrant als ein Drittlinien-Agens \u2026 naheliegt, sind die folgenden Faktoren zu ber\u00fccksichtigen:<\/li>\n
  99. (a) Mit jeder neuen Resistenz wird der Tumor \u201eb\u00f6sartiger\u201c und schwieriger zu behandeln. Folglich ist es keineswegs selbstverst\u00e4ndlich, dass ein Wirkstoff, der bei der Zweitlinienbehandlung wirksam ist, f\u00fcr eine Drittlinienbehandlung geeignet ist.<\/li>\n
  100. (b) Falls der Tumor – \u2026 – gegen einen Aromataseinhibitor und einen partiellen \u00d6strogenagonisten wie Tamoxifen resistent ist, w\u00fcrde der Fachmann tendenziell ein Drittlinien-Agens w\u00e4hlen, dessen Wirkmechanismus von jenem eines partiellen \u00d6strogenagonisten und eines Aromataseinhibitors verschieden ist. Ob dies den Fachmann veranlassen w\u00fcrde, eine Verbindung wie Fulvestrant in Betracht zu ziehen, ist jedoch fraglich angesichts der Tatsache, dass sich Fulvestrant \u2026 im Hinblick auf seinen Wirkmechanismus nicht grundlegend von Tamoxifen unterscheidet. \u2026 Daher w\u00e4re eine Verbindung wie Fulvestrant unter diesen Umst\u00e4nden nicht die erste Wahl f\u00fcr den Fachmann gewesen.\u201c<\/li>\n
  101. (6)
    \nDemgegen\u00fcber bietet die Klagepatentschrift keinen Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass eine blo\u00df adjuvante Vorbehandlung relevant sein k\u00f6nnte. Zwar sieht der in den Abs\u00e4tzen [0028] ff. umrissene Pr\u00fcfplan, der in der Patentschrift (Absatz [0028]) als bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung ausgewiesen ist, eine Ber\u00fccksichtigung auch solcher Patientinnen vor, die vor ihrer Behandlung mit Anastrozol oder Letrozol den Wirkstoff Tamoxifen erhalten haben (Absatz [0038]). Aus Absatz [0037] ergibt sich jedoch, dass es w\u00e4hrend der Anastrozol- oder Letrozol-Behandlung zu einer Krankheitsprogression gekommen sein muss, womit die Behandlung mit dem Aromataseinhibitor palliativ geschehen ist. Nichts anderes gilt f\u00fcr die vorgelagerte Tamoxifen-Therapie, die nach dem Beschreibungstext nicht \u201eentweder\u201c als Zusatztherapie (adjuvant) \u201eoder\u201c zur Behandlung einer fortgeschrittenen Krebserkrankung (palliativ) erfolgt sein kann, sondern \u201esowohl\u201c zus\u00e4tzlich \u201eals auch\u201c palliativ stattgefunden haben muss. Letztlich kann dies aber sogar auf sich beruhen, weil der Pr\u00fcfplan ohnehin jenseits der geltenden Anspruchsfassung des Klagepatents liegt, weil ihm die \u2013 nicht patentgem\u00e4\u00dfe – Situation eines lediglich einmaligen Fehlschlagens einer Vorbehandlung (sic.: mit einem Aromataseinhibitor) zugrunde liegt.<\/li>\n
  102. (7)
    \nGerade weil ein blo\u00df einmaliges Fehlschlagen nicht ausreicht, ist der Patentanspruch im Zuge des Erteilungsverfahrens dahingehend beschr\u00e4nkt worden, dass ein Patentschutz nicht schon \u2013 wie urspr\u00fcnglich angemeldet \u2013 f\u00fcr die Verwendung von Fulvestrant nach erfolgloser Krebsbehandlung mit einem Aromataseinhibitor (einfache Resistenz) gew\u00e4hrt wird, sondern erst dann eingreift, wenn sich dar\u00fcber hinaus auch eine Vorbehandlung mit Tamoxifen \u2013 und somit eine doppelte Resistenz des zu behandelnden Krebses \u2013 als fehlgeschlagen herausgestellt hat. Zwar definiert Absatz [0018] den Begriff des \u201eFehlschlagens\u201c f\u00fcr die Zwecke der Erfindung legaliter dahin, \u201edass das Wachstum des Mammakarzinoms (breast cancer) durch die Behandlung mit einem Aromataseinhibitor oder Tamoxifen, oder auch beidem, nicht l\u00e4nger einged\u00e4mmt wird, wobei aus dem Wort \u201eoder\u201c auf erste Sicht der Schluss gezogen werden k\u00f6nnte, im Zusammenhang mit der Erfindung reiche die Feststellung eines konkreten Fehlschlagens nur im Hinblick auf einen Wirkstoff, d.h. entweder des Aromataseinhibitors oder von Tamoxifen. Ein derartiges Verst\u00e4ndnis st\u00fcnde jedoch in eklatantem Gegensatz zu dem gesamten restlichen Inhalt der Patentschrift, wie er vorstehend erl\u00e4utert worden ist, und kann deswegen keine sinnvolle Interpretation f\u00fcr den Durchschnittsfachmann sein. Vielmehr wird er die besagte Beschreibungsstelle als Erl\u00e4uterung verstehen, die dem urspr\u00fcnglichen, deutlich weitergehenden Anmeldungsinhalt geschuldet ist und die \u2013 genauso wie der klinische Pr\u00fcfplan gem\u00e4\u00df Beispiel 1 \u2013 au\u00dferhalb des geltenden Erfindungsgedankens liegt und deshalb im Zuge des Erteilungsverfahrens richtigerweise zum Teil (n\u00e4mlich im Hinblick auf ein Fehlschlagen nur einer Vorbehandlung) h\u00e4tte gestrichen werden m\u00fcssen.<\/li>\n
  103. 2.
    \nAusgehend von dem dargelegten Verst\u00e4ndnis des Klagepatents und seiner technischen Lehre scheidet eine Patentverletzung im Streitfall aus.<\/li>\n
  104. a)
    \nWie die Kl\u00e4gerin einr\u00e4umt, ist das streitbefangene Pr\u00e4parat von der Beklagten nicht sinnf\u00e4llig f\u00fcr die patentgem\u00e4\u00dfe Verwendung hergerichtet. Soweit in der Gebrauchsinformation \u00fcberhaupt eine palliative Vorbehandlung angesprochen wird, bezieht sie sich auf eine Progression der Krebserkrankung unter der Behandlung mit einem Anti\u00f6strogen. Die vom Klagepatent vorausgesetzte weitere fehlgeschlagene Vortherapie mit einem Aromataseinhibitor findet demgegen\u00fcber keinerlei Erw\u00e4hnung. Gleiches gilt \u2013 worauf an dieser Stelle nur vorsorglich hinzuweisen ist \u2013 dann, wenn eine adjuvante Vortherapie mit in Betracht gezogen wird, denn auch der fehlgeschlagene adjuvante Einsatz eines Aromataseinhibitors findet in der Gebrauchsinformation keine Erw\u00e4hnung.<\/li>\n
  105. b)
    \nNach der Rechtsprechung des Senats (GRUR 2017, 1107 \u2013 \u00d6strogenblocker) ist – da im Zentrum des durch ein Verwendungspatent vermittelten Schutzes die objektive Eignung des betreffenden Arzneimittels f\u00fcr die patentgem\u00e4\u00dfe Verwendung steht (BGH, GRUR 2016, 921 \u2013 Pemetrexed) \u2013 eine Haftung des Pr\u00e4paratvertreibers allerdings in Ausnahmef\u00e4llen auch ohne eigene sinnf\u00e4llige Herrichtungsma\u00dfnahmen denkbar.<\/li>\n
  106. aa)
    \nMit R\u00fccksicht auf den nicht allumfassenden, sondern eingeschr\u00e4nkten, n\u00e4mlich zweckgebundenen Stoffschutz m\u00fcssen lediglich Bedingungen erf\u00fcllt sein: Erstens muss das Produkt f\u00fcr den patentgem\u00e4\u00dfen Zweck tauglich sein und Zweitens muss sich der Vertreiber Umst\u00e4nde zunutze machen, die in \u00e4hnlicher Weise wie eine sinnf\u00e4llige Herrichtung daf\u00fcr sorgen, dass es mit dem Pr\u00e4parat zu dem zweckgebundenen therapeutischen Gebrauch kommt. Letzteres verlangt einen hinreichenden, nicht blo\u00df vereinzelten Verwendungsumfang nach Ma\u00dfgabe des Klagepatents sowie ein dahingehendes Wissen oder zumindest ein treuwidriges Verschlie\u00dfen des Lieferanten vor der diesbez\u00fcglichen Kenntnisnahme (Senat, GRUR 2017, 1107 \u2013 \u00d6strogenblocker). Wenn dem Generikaunternehmen die ihm g\u00fcnstige Verschreibungspraxis gel\u00e4ufig ist oder jedenfalls h\u00e4tte bekannt sein m\u00fcssen und es diese Praxis durch Belieferung seiner Gro\u00dfh\u00e4ndler dennoch f\u00fcr sich ausnutzt, ist es angemessen, den Generikahersteller daf\u00fcr in die patentrechtliche Pflicht zu nehmen.<\/li>\n
  107. (1)
    \nIn welchem genauen Umfang die herrichtungsfreie Verwendung nach Ma\u00dfgabe des Klagepatents stattfinden muss, um haftungsbegr\u00fcndend zu sein, hat der Senat bisher noch nicht entschieden. Ma\u00dfgeblich sind folgende, an der Herrichtungssituation orientierte \u00dcberlegungen: Die sinnf\u00e4llige Herrichtung muss den patentgem\u00e4\u00dfen Gebrauch nicht als alleinigen und ausschlie\u00dflichen Verwendungszweck vorgeben; vielmehr kommt es nur darauf an, dass der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Gebrauch \u2013 ggf. neben anderen \u2013 \u00fcberhaupt zu derjenigen Verwendung geh\u00f6rt, zu der die Herrichtung anleitet. Relevant ist daher sowohl die Konstellation, dass die Gebrauchsanleitung selbst mehrere Verwendungsm\u00f6glichkeiten erw\u00e4hnt, zu denen der patentgesch\u00fctzte Gebrauch z\u00e4hlt, als auch der Fall, dass sich die Gebrauchsanleitung nur zu der gesch\u00fctzten Verwendung verh\u00e4lt, jedoch offensichtlich ist, dass es daneben andere, konkurrierende Einsatzgebiete gibt. Weil dem so ist, kann auch in F\u00e4llen des herrichtungsfreien cross-label-use nicht nur ein solcher Gebrauch haftungsrelevant sein, der ausschlie\u00dflich oder nahezu ausschlie\u00dflich die patentgem\u00e4\u00dfe Verwendung betrifft. Entscheidend ist vielmehr das sichere Wissen (dem das Verschlie\u00dfen vor der Erkenntnis gleich steht) darum, dass es mit dem vertriebenen Arzneimittel tats\u00e4chlich zu der patentgerechten Verordnung und Verwendung kommen wird. Denn derjenige, der in dem besagten Wissen agiert, muss sich hinsichtlich der Konsequenzen so behandeln lassen, als h\u00e4tte er den f\u00fcr sich gesch\u00e4ftlich ausgenutzten herrichtungsfreien Zustand selbst durch eine entsprechende Herrichtungsma\u00dfnahme herbeigef\u00fchrt. Tatrichterlich muss also \u2013 erstens \u2013 festgestellt werden, dass es in hinreichen-dem Umfang zu einer patentgerechten Verwendung gekommen ist, und dass dem Generikaunternehmen dieser Sachverhalt \u2013 zweitens \u2013 schlechterdings nicht verborgen geblieben sein kann. Mit der Zahl der nachweisbar vorgefallenen patentgem\u00e4\u00dfen Verwendungsf\u00e4lle steigt naturgem\u00e4\u00df die Chance auf eine dahingehende tatrichterliche Feststellung, weswegen blo\u00df vereinzelt gebliebene Gebrauchsf\u00e4lle im Allgemeinen keine herrichtungsfreie Haftung begr\u00fcnden k\u00f6nnen. Ein weiteres Haftungsszenario kann sich aus besonderen, \u00fcberragenden Vorteilen der patentgem\u00e4\u00dfen Verwendung gegen\u00fcber anderen Therapiezwecken ergeben, die geradezu dazu herausfordern, das Pr\u00e4parat patentgerecht \u2013 und nicht anders \u2013 einzusetzen.<\/li>\n
  108. (2)
    \nHandelt es sich \u2013 wie hier – um ein verschreibungspflichtiges Medikament, dessen Einnahme nur nach Ma\u00dfgabe der \u00e4rztlichen Verordnung zu Anwendungsgebieten und Dosierung zu erwarten steht, entscheidet diejenige Verschreibungspraxis, die nach dem Inhalt der dem Arzt f\u00fcr seine Verordnung zur Verf\u00fcgung stehenden Mittel in Rechnung zu stellen ist. Zentrale Bedeutung hat insoweit die Fachinformation, die integraler Bestandteil der Arzneimittelgenehmigung ist und abschlie\u00dfend die Merkmale von dessen f\u00fcr den Vertrieb genehmigter Version definiert. Weil die genehmigte mit der auf den Markt gebrachten Version des Arzneimittels \u00fcbereinstimmen muss, steht nach der Lebenserfahrung fest, dass der Arzt die einzelnen Medikamente nur nach Ma\u00dfgabe ihrer jeweiligen konkreten Fachinformation verordnen wird, so dass ein Generikum, das \u2013 anders als das Pr\u00e4parat des Originators \u2013 z.B. aus patentrechtlichen Gr\u00fcnden eine bestimmte (patentgesch\u00fctzte) Indikation\/Dosierung nicht aufweist, einem Patienten daf\u00fcr auch nicht verschrieben werden wird, weswegen das generische Medikament \u2013 in der weiteren
    \nFolge \u2013 auch nicht therapeutisch in diesem Sinne zum Einsatz kommen wird.<\/li>\n
  109. (3)
    \nF\u00fcr die Unterlassungshaftung macht es dennoch einen ganz wesentlichen Unterschied, ob das Arzneimittel sinnf\u00e4llig hergerichtet wurde oder nicht: Beruht die Haftung des Generikaunternehmens (oder sonstigen Vertreibers) auf einer sinnf\u00e4lligen Herrichtung des Pr\u00e4parates f\u00fcr die patentgesch\u00fctzte Verwendung, so begr\u00fcndet nach allgemeinen Regeln jeder singul\u00e4re Verletzungsfall (= sinnf\u00e4llige Herrichtung mit nachfolgendem Angebot\/Vertrieb), auch der allererste und einzige, die Gefahr k\u00fcnftiger Wiederholung (des Vertriebs sinnf\u00e4llig hergerichteter Pr\u00e4parate und im Anschluss daran deren herrichtungsgem\u00e4\u00dfer Verwendung), was ohne weiteres zur Unterlassungsverurteilung f\u00fchrt, sofern der Verletzer nicht vorgerichtlich eine ausreichend strafbew\u00e4hrte Unterwerfungserkl\u00e4rung abgibt. V\u00f6llig anders verh\u00e4lt es sich bei einem Vertreiber, der keine Herrichtungsma\u00dfnahme unternommen hat und dessen Haftung allein auf einer tats\u00e4chlichen, der gesch\u00fctzten Verwendungsweise entsprechenden Verschreibungspraxis beruhen soll. Selbst wenn in der Vergangenheit ein hinreichender tats\u00e4chlicher Gebrauch praktiziert worden ist (was f\u00fcr die betreffende Zeit zur Schadenersatz- und Auskunftspflicht des Vertreibers f\u00fchrt), kommt eine Unterlassungsverurteilung nur in Betracht, wenn sich auch aktuell, d.h. f\u00fcr den Zeitpunkt der m\u00fcndlichen Verhandlung, noch eine haftungsrelevante Verschreibungs\u00fcbung feststellen l\u00e4sst. Ist dies nicht der Fall, weil das Pr\u00e4parat zwar in fr\u00fcheren Zeiten cross-label eingesetzt wurde, sich die Verschreibungspraxis zwischenzeitlich jedoch (z.B. wegen neuer Wirkstoffe, die das fragliche Arzneimittel als Therapeutikum zunehmend abgel\u00f6st haben) ge\u00e4ndert hat, scheidet eine Verurteilung zur Unterlassung aus. Denn sie kn\u00fcpft eben nicht \u2013 wie die Haftung wegen sinnf\u00e4lliger Herrichtung \u2013 an ein bestimmtes Verhalten des Verletzers an, dessen kausalit\u00e4tsbegr\u00fcndende Wiederholung nach der Lebenserfahrung zu erwarten ist, sondern sie fu\u00dft einzig und allein auf bestimmten \u00e4u\u00dferen Rahmenbedingungen (sic.: einer tats\u00e4chlichen Verschreibungshandhabung), die, wenn sie aufgrund des Wandels der Zeit nicht mehr gegeben sind, auch keine Grundlage mehr f\u00fcr eine Unterlassungspflicht des Vertreibers bilden k\u00f6nnen.<\/li>\n
  110. bb)
    \nDas Vorbringen der Kl\u00e4gerin ergibt nicht, dass das streitbefangene Pr\u00e4parat der Beklagten aufgrund einer tats\u00e4chlichen Verschreibungspraxis in einem ausreichenden Umfang in solchen F\u00e4llen zum Einsatz kommt oder gekommen ist, bei denen die Krebspatientin zuvor palliativ erfolglos sowohl mit Tamoxifen als auch mit einem Aromataseinhibitor behandelt worden ist.<\/li>\n
  111. (1)
    \nNach der Sonderauswertung der E AG \u2013 deren Richtigkeit zugunsten der Kl\u00e4gerin unterstellt werden kann und in Bezug auf die die Kl\u00e4gerin selbst darauf beharrt, dass ihre Ergebnisse repr\u00e4sentativ sind \u2013 ist von folgenden Daten f\u00fcr die Verwendung von Fulvestrant nach palliativer Vorbehandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor auszugehen:<\/li>\n
  112. \nMaximal waren daher weniger als 7 % aller Krebspatientinnen, die mit Fulvestrant therapiert worden sind, zuvor palliativ erfolglos mit Tamoxifen sowie einem Aromataseinhibitor behandelt worden. Schon angesichts dieses deutlich einstelligen Zahlenwertes geschieht die zur Erfindungsbenutzung f\u00fchrende Verschreibungspraxis vereinzelt und keinesfalls in einem Umfang, dass er der Beklagten keinesfalls verborgen bleiben konnte. Auch die Kl\u00e4gerin, die sich zur Rechtfertigung ihrer Klageanspr\u00fcche auf den palliativen und adjuvanten Gesamteinsatz von Fulvestrant st\u00fctzt, der im Durchschnitt der Jahre bei 45,7 % gelegen hat, zeigt nicht konkret auf, dass und weshalb f\u00fcr die Beklagte ein (allein ma\u00dfgeblicher) palliativer Benutzungsumfang, der sich mit weniger als 7 % in einer g\u00e4nzlich anderen Gr\u00f6\u00dfenordnung abspielt, un\u00fcbersehbar gewesen sein soll. Schon deswegen scheiden s\u00e4mtliche Klageanspr\u00fcche aus. Mit Blick auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch kommt eine Haftung der Beklagten erst Recht nicht in Betracht, weil \u2013 bezogen auf den Tag der m\u00fcndlichen Verhandlung (09.01.2019) \u2013 f\u00fcr die letzten vier Jahre kein einziger Fall einer patentgem\u00e4\u00dfen Fulvestrant-Verordnung nach erfolgloser palliativer Vorbehandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor nachweisbar ist. F\u00fcr den ma\u00dfgeblichen aktuellen Zeitpunkt l\u00e4sst sich daher eine zur patentgesch\u00fctzten Verwendung f\u00fchrende Verordnungspraxis schlechterdings nicht feststellen. Seit Einleitung des Klageverfahrens mag die Beklagte zwar aufgrund der ihr pr\u00e4sentierten Sonderauswertung in Kenntnis \u00fcber die dem Patent entsprechende Verschreibungspraxis gewesen sein, was von diesem Zeitpunkt an den Vorwurf tragen k\u00f6nnte, die Beklagte habe sich durch ihre unver\u00e4nderte Belieferung von Abnehmern den praktizierten cross-label-use bewusst und mithin haftungsbegr\u00fcndend zunutze gemacht; allerdings belegen die Daten der Kl\u00e4gerin, die schon f\u00fcr die lange vor Rechtsh\u00e4ngigkeit liegenden Jahre 2015 und 2016 einen Nullwert ausweisen, nicht, dass es mit solchen, von der Beklagten in Kenntnis des Sachverhaltes unternommenen Lieferungen zumindest ein Mal zu einer patentgerechten Verschreibung und Verwendung gekommen ist.<\/li>\n
  113. (2)
    \nAus der eidesstattlichen Versicherung des Privatgutachters der Kl\u00e4gerin Prof. Dr. F vom 14.02.2017 (Anlage HE 9) ergeben sich keine im Vergleich zu den Daten aus der Sonderauswertung zugunsten der Kl\u00e4gerin anderen Erkenntnisse. Soweit in der Versicherung \u2013 ohnehin auf blo\u00df subjektiven Sch\u00e4tzungen des Verfassers beruhende \u2013 Zahlen einer Fulvestrant-Therapie genannt werden, handelt es sich ausnahmslos um solche Patientinnen, die zuvor adjuvant mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor versorgt worden sind, ohne dass insoweit irgendeine n\u00e4here Aufschl\u00fcsselung stattfindet. Dazu, in wie vielen F\u00e4llen Fulvestrant nach einer fehlgeschlagenen palliativen Vorbehandlung mit den besagten Wirkstoffen verabreicht worden ist, verh\u00e4lt sich Prof. Dr. F nicht.<\/li>\n
  114. cc)
    \nDas Ergebnis mangelnder Patentverletzung w\u00e4re im \u00dcbrigen kein anderes, wenn solche adjuvanten Vorbehandlungen ber\u00fccksichtigt w\u00fcrden, von denen feststeht, dass sie sich als bei der Behandlung der Brustkrebserkrankung, an der die zu versorgende Patientin leidet, unwirksam erwiesen haben. Denn die von der Kl\u00e4gerin pr\u00e4sentierten Daten lassen diesbez\u00fcgliche spezifizierte Feststellungen nicht zu.<\/li>\n
  115. Zwar sieht die Sonderauswertung eine gesonderte Fallgruppe derjenigen Patientinnen vor, die mit einem Wirkstoff (Tamoxifen bzw. einem Aromataseinhibitor) adjuvant (d.h. postoperativ prophylaktisch) und mit dem jeweils anderen Wirkstoff (d.h. einem Aromataseinhibitor bzw. Tamoxifen) palliativ therapiert worden sind, woraus folgt, dass es vor der palliativen Behandlung zu einem abermaligen Krebstumor gekommen sein muss, weil es ansonsten keinen Grund f\u00fcr eine palliative Therapie geben w\u00fcrde. Die adjuvante Vorbehandlung k\u00f6nnte dann als \u201efehlgeschlagen\u201c betrachtet werden, wenn die erneute Tumorbildung unter der laufenden adjuvanten Vorbehandlung oder in engem zeitlichen Zusammenhang zu ihrer Beendigung stattgefunden hat. Denn dann st\u00fcnde fest, dass die erste (adjuvante) Vorbehandlung gescheitert ist, weil unter ihr abermals ein Tumor aufgetreten ist. Ist die Gabe von Fulvestrant unmittelbar im Anschluss an die palliative Vorbehandlung erfolgt, so w\u00e4re ferner davon auszugehen, dass auch die zweite, palliative Therapie fehlgeschlagen ist, weil ihr Versagen der Grund f\u00fcr die Fulvestrant-Therapie gewesen ist.<\/li>\n
  116. Die Sonderauswertung l\u00e4sst indessen nicht zweifelsfrei erkennen, ob die Verh\u00e4ltnisse tats\u00e4chlich so gewesen sind oder ob (und ggf. in welchem Umfang) der Tumor unter der palliativen Zweitbehandlung \u2013 was die Annahme eines Fehlschlages ausschlie\u00dfen
    \nw\u00fcrde \u2013 zun\u00e4chst einged\u00e4mmt werden konnte und Fulvestrant (z.B. aus Gr\u00fcnden einer ggf. zwischenzeitlichen Unvertr\u00e4glichkeit oder Kontraindikation) erst geraume Zeit sp\u00e4ter verabreicht wurde, weil es im Abstand zu der erfolgreichen Palliativbehandlung w\u00e4hrend und als Folge des therapiefreien Intervalls zur abermaligen Ausbildung eines Tumors gekommen ist. Die Er\u00f6rterungen im Verhandlungstermin vom 09.01.2019 haben diesbez\u00fcglich ebenfalls keine Klarheit erbracht.<\/li>\n
  117. Ungeachtet der vorstehenden Ausf\u00fchrungen kommt speziell eine Unterlassungsverurteilung keinesfalls in Betracht, weil \u2013 unter Einschluss der zus\u00e4tzlichen Fallgruppe (\u201eeines adjuvant, eines palliativ\u201c) – ausweislich der Sonderauswertung f\u00fcr die Zeit von 2015 bis 2016 von einem patentgem\u00e4\u00dfen Verwendungsumfang von insgesamt lediglich 1,9 % auszugehen ist. Dieser Wert ist schon f\u00fcr sich betrachtet f\u00fcr eine Haftung der Beklagten g\u00e4nzlich unzureichend; erst Recht gilt dies, wenn ber\u00fccksichtigt wird, dass f\u00fcr den vorangehenden Zeitraum von 2013 bis 2014 noch deutlich h\u00f6here Werte ausgewiesen sind (\u201eeines adjuvant, eines palliativ\u201c: 15,7 %; \u201ebeides palliativ\u201c: 2,2 %) und zus\u00e4tzlich in Rechnung gestellt wird, dass sich die ohnehin schon marginalen Werte f\u00fcr 2015 bis 2016 auf eine signifikant geringere Patientenzahl (von 52) st\u00fctzen als sie den Zahlen der Vorjahre (174, 129, 89) zugrunde liegen. Der skizzierte Verlauf l\u00e4sst f\u00fcr die Jahre 2017 und 2018 nur eine einzige Prognose zu, n\u00e4mlich die eines von 1,9 % weiter signifikant abfallenden patentgem\u00e4\u00dfen Verwendungsumfangs, womit angesichts der aktuellen Bedeutungslosigkeit des palliativen sowie des teils adjuvanten und teils palliativen Gebrauchs von Fulvestrant ein Unterlassungsanspruch auszuscheiden hat.<\/li>\n
  118. III.
    \nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  119. Die Anordnungen zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711 ZPO.<\/li>\n
  120. Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung zur Patentauslegung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Gleiches gilt mit Blick auf die vom Bundesgerichtshof allerdings noch nicht entschiedene Rechtsfrage, ob die Haftung eines Generikaunternehmens auch unabh\u00e4ngig von einer sinnf\u00e4lligen Herrichtung seines Pr\u00e4parates in Betracht kommen kann. Denn angesichts der von der Kl\u00e4gerin dargelegten Datenlage ist der patentgem\u00e4\u00dfe Verwendungsumfang derma\u00dfen gering, dass \u2013 selbst wenn man die grunds\u00e4tzliche Rechtsfrage (wie der Senat) zugunsten des Schutzrechtsinhabers beurteilen will \u2013 eine Haftung der Beklagten unter keinen Umst\u00e4nden denkbar ist.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2947 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 09. Januar 2019, Az. I-2 U 27\/18 Vorinstanz: Az. 4c O 46\/17\u00a0<\/p>\n","protected":false},"author":23,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[93,20],"tags":[],"class_list":["post-8268","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-93","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8268","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/23"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=8268"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8268\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8269,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/8268\/revisions\/8269"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=8268"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=8268"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=8268"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}