{"id":813,"date":"2010-02-16T17:00:52","date_gmt":"2010-02-16T17:00:52","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=813"},"modified":"2016-04-20T13:06:48","modified_gmt":"2016-04-20T13:06:48","slug":"4b-o-24709-hunde-gentest","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=813","title":{"rendered":"4b O 247\/09 – Hunde-Gentest"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1364<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 16. Februar 2010, Az. 4b O 247\/09<\/p>\n

<\/p>\n

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

II. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.<\/p>\n

III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in H\u00f6he von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verf\u00fcgungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/p>\n

IV. Der Streitwert wird auf 250.000,00 EUR festgesetzt.<\/p>\n

Tatbestand<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist f\u00fcr das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, \u00d6sterreichs und der Schweiz ausschlie\u00dfliche Unterlizenznehmerin des Europ\u00e4ischen Patents EP 1 389 XXX B1 (Anlage K 1, als deutschsprachige \u00dcbersetzung Anlage K 16 im Folgenden: Verf\u00fcgungspatent). Das Verf\u00fcgungspatent betrifft MDR1-Varianten und Verfahren zu ihrer Verwendung. Es wurde am 10. Januar 2002 unter Inanspruchnahme zweier US-amerikanischer Priorit\u00e4ten vom 12. Januar 2001 (US 261XXX P) und vom 24. August 2001 (US 314XXX P) angemeldet und am 18. Februar 2004 ver\u00f6ffentlicht. Die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents wurde am 18. November 2009 bekannt gemacht.<\/p>\n

Die selbstst\u00e4ndigen Anspr\u00fcche 1 und 21 des in englischer Verfahrenssprache abgefassten Verf\u00fcgungspatents lauten in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n

\u201e1. Verfahren zur Detektion der Ivermectin-Empfindlichkeit eines hundeartigen Subjekts, welches das Bestimmen umfasst, ob eine homozygote oder heterozygote Gentrunkierungsmutation in einer f\u00fcr mdr1 kodierenden Sequenz des hundeartigen Subjekts oder ein trunkiertes P-Glykoprotein (P-gp) im hundeartigen Subjekt vorhanden ist, worin das trunkierte P-gp keine der ATP-Bindungsstellen, Substratbindungsstellen, Phosphorylierungsstellen und mehreren membrandurchdringenden Motive, von denen die Arzneimittelausscheidungsfunktion des P-gp abh\u00e4ngt, aufweist oder die Gentrunkierungsmutation ein trunkiertes P-gp ergibt, das keine dieser Stellen und Motive aufweist, und worin die Gegenwart der Gentrunkierungsmutation oder Trunkierung von P-gp anzeigt, dass das hundeartige Subjekt empfindlich gegen\u00fcber Ivermectin ist.<\/p>\n

21. Verfahren zum Erhalt eines nichtmenschlichen Tiermodells, das f\u00fcr die Untersuchung einer durch P-gp beeinflussten biologischen Wirkung einer Verbindung zweckdienlich ist, wobei das Verfahren das Identifizieren eines Collies als homozygot oder heterozygot bez\u00fcglich einer Trunkierungsmutation im mdr1-Gen umfasst, worin die Trunkierungsmutation eine Mutation in den Resten 294 – 297 der Seq.-ID Nr. 1 ist.\u201c<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrerin die Verf\u00fcgungsbeklage zu 2) ist, bot unter anderem \u00fcber ihren Internetauftritt \u201eA\u201c ein Testverfahren betreffend eine sog. \u201eB\u201c an (im Folgenden: angegriffenes Verfahren). Bis zur Erteilung des Verf\u00fcgungspatents f\u00fchrte die Verf\u00fcgungsbeklagte das angegriffene Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland selbst aus, wobei zwischen den Parteien au\u00dfer Streit steht, dass das von der Beklagten selbst durchgef\u00fchrte Verfahren von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch machte. Noch vor Erteilung des Verf\u00fcgungspatents verhandelten die Parteien \u00fcber den Abschluss eines Unterlizenzvertrages betreffend das Verf\u00fcgungspatent. Mit E-Mail vom 10. November 2008 (Anlage K 4) erkl\u00e4rte die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) in Vertretung der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1), dass sie am Abschluss eines solchen Unterlizenzvertrages kein Interesse habe und dass die Verf\u00fcgungsbeklagten ab Erteilung des Verf\u00fcgungspatents verf\u00fcgungspatentgem\u00e4\u00dfe Untersuchungen in Deutschland nicht mehr durchf\u00fchren werde. Dies k\u00fcndigte die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) nochmals in einem Schreiben vom 10. November 2009 an. Am selben Tage ver\u00f6ffentlichte die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) auf ihrer Homepage eine Mitteilung folgenden Inhalts (Anlage K 6):<\/p>\n

\u201eC aktuelle \u00c4nderungen
\nSehr geehrte Damen und Herren,
\njetzt ist es soweit: das Patent zum Schutz des Verfahrens zur B tritt mit Wirkung vom 18.11.2009 in Deutschland in Kraft.
\nWas hei\u00dft das f\u00fcr Sie?
\n1. Selbstverst\u00e4ndlich akzeptieren wir die ge\u00e4nderten rechtlichen Rahmenbedingungen dergestalt, dass wir ab dem oben genannten Termin die Testung in unserem Labor in Deutschland einstellen werden. Wir k\u00f6nnen aber versichern, dass auch in Zukunft rechtlich abgesichert die Untersuchung aller Proben, die zu uns gelangen, in einem Partnerlabor unseres Vertrauens im patentfreien Ausland auf h\u00f6chstem Qualit\u00e4tsniveau durchgef\u00fchrt wird. [\u2026]
\nDaher sind wir auch weiterhin in der Lage, im Interesse von Ihnen, den Nutzern eines f\u00fcr viele Hunderassen wichtigen Gentests, die bestm\u00f6glichen Untersuchungsm\u00f6glichkeiten f\u00fcr den Nachweis der D zu relativ g\u00fcnstigen preislichen und zeitlichen Konditionen zur Verf\u00fcgung stellen zu k\u00f6nnen.\u201c<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) selbst f\u00fchrt das angegriffene Verfahren seit Erteilung des Verf\u00fcgungspatents nicht mehr aus, sondern \u00fcbersendet Proben von zu untersuchenden Tieren, welche sie ihrerseits von den jeweiligen Tierhaltern erh\u00e4lt, an ein in der Slowakei ans\u00e4ssiges Labor, welches die Proben einem Untersuchungsverfahren unterzieht.<\/p>\n

Eine am 11. Dezember 2009 entnommene Probe des Collie-Mischlings \u201eE\u201c (vgl. Untersuchungsauftrag als Anlage A 1) lie\u00df die Verf\u00fcgungsbeklagte untersuchen. Im zugeh\u00f6rigen Untersuchungsbefund hei\u00dft es unter anderem:<\/p>\n

\u201eDer Gentest wird entsprechend der Ver\u00f6ffentlichung von F et al. (2991) \u201eIvermectin sensitivity in collies is associated with a deletion mutation of the mdr1 gene\u201c durchgef\u00fchrt und weist die Mutation MDR1 nt 230 (del4) nach. [\u2026]
\nDie Durchf\u00fchrung des MDR1-Gentets erfolgt nach den Vorgaben der DIN EN ISO\/IEC 17025 im Partnerlabor\u201c<\/p>\n

Den Verf\u00fcgungsbeklagten als auch anderen Wettbewerbern der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents schon seit l\u00e4ngerer Zeit bekannt. Die Verf\u00fcgungsbeklagten beabsichtigen nicht \u2013 wie sie in m\u00fcndlicher Verhandlung vom 2. Februar 2010 nochmals best\u00e4tigten \u2013, das Verf\u00fcgungspatent anzugreifen. Einspruch wurde gegen das Verf\u00fcgungspatent bislang nicht eingelegt.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behauptet, die Verf\u00fcgungsbeklagten lie\u00dfen das angegriffene Verfahren auch nach Erteilung des Verf\u00fcgungspatents in unver\u00e4nderter Weise im Ausland durchf\u00fchren. Das im Ausland durchgef\u00fchrte Untersuchungsverfahren sei identisch zu demjenigen, welches die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) bis zur Erteilung des Verf\u00fcgungspatents selbst im Inland ausgef\u00fchrt habe. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Auffassung, die aus diesem Verfahren gewonnenen Testergebnisse und Diagnosen betreffend die Ivermectin-\u00dcberempfindlichkeit von Hunden seien \u201eErzeugnisse\u201c im Sinne von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG, weswegen es die Verf\u00fcgungsbeklagten zu unterlassen h\u00e4tten, diese Testergebnisse und\/oder Diagnosen zum Zwecke des Inverkehrbringens oder des Gebrauchens ins Inland einzuf\u00fchren und\/oder zu besitzen. Ferner meint die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) mache auch insofern von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch, als sie ein Verfahren gem\u00e4\u00df Anspruch 21 des Verf\u00fcgungspatents im Inland ausf\u00fchre, denn die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) selbst f\u00fchre die Identifizierung der getesteten Hunde durch, und zwar im Inland.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n

den Verf\u00fcgungsbeklagten es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung zu untersagen,<\/p>\n

I. Testergebnisse und\/oder Diagnosen zum Zwecke des Inverkehrbringens oder des Gebrauchens in die Bundesrepublik Deutschland einzuf\u00fchren und\/oder zu besitzen,<\/p>\n

wenn diese durch ein Verfahren ermittelt wurden<\/p>\n

zur Detektion der Ivermectin-Empfindlichkeit eines hundeartigen Subjekts, welches das Bestimmen umfasst, ob eine homozygote oder heterozygote Gentrunkierungsmutation in einer f\u00fcr mdr1 kodierenden Sequenz des hundeartigen Subjekts oder ein trunkiertes P-Glykoprotein (P-gp) im hundeartigen Subjekt vorhanden ist, worin das trunkierte P-gp keine der ATP-Bindungsstellen, Substratbindungsstellen, Phosphorylierungsstellen und mehreren membrandurchdringenden Motive, von denen die Arzneimittelausscheidungsfunktion des P-gp abh\u00e4ngt, aufweist oder die Gentrunkierungsmutation ein trunkiertes P-gp ergibt, das keine dieser Stellen und Motive aufweist, und worin die Gegenwart der Gentrunkierungsmutation oder Trunkierung von P-gp anzeigt, dass das hundeartige Subjekt empfindlich gegen\u00fcber Ivermectin ist;<\/p>\n

II. ein Verfahren zum Erhalt eines nichtmenschlichen Tiermodells anzuwenden und\/oder in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, das f\u00fcr die Untersuchung einer durch P-gp beeinflussten biologischen Wirkung einer Verbindung zweckdienlich ist, wobei das Verfahren das Identifizieren eines Collies als homozygot oder heterozygot bez\u00fcglich einer Trunkierungsmutation im mdr1-Gen umfasst, worin die Trunkierungsmutation eine Mutation an den Resten 294 – 297 der Seq.ID Nr. 1 gem\u00e4\u00df Sequenzprotokoll der EP 1 389 XXX B1 ist.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten beantragen,<\/p>\n

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Verf\u00fcgungsbeklagten bestreiten, das Verf\u00fcgungspatent zu verletzen. Sie bestreiten es mit Nichtwissen, dass das Testverfahren, welches durch ihr Partnerlabor in der Slowakei zur Pr\u00fcfung der von ihnen dorthin \u00fcbersandten Proben durchgef\u00fchrt wird, von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch mache. Ihnen sei unbekannt, ob dieses Partnerlabor \u201edas patengem\u00e4\u00dfe Verfahren \u00fcberhaupt\u201c anwende. Ferner sind die Verf\u00fcgungsbeklagten der Auffassung, dass die in der Slowakei gewonnen Testergebnisse jedenfalls keine \u201eErzeugnisse\u201c im Sinne von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG seien. Ein Verfahren gem\u00e4\u00df Anspruch 21 des Verf\u00fcgungspatents f\u00fchre die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) nicht aus, da nicht sie selbst die untersuchten Hunde als Tr\u00e4ger einer Genmutation identifiziere. Vielmehr \u00fcbersende sie an ihr Partnerlabor einem bestimmten Tier zugeordnete und entsprechend gekennzeichnete Proben. Das Partnerlabor \u00fcbermittele sodann nach Durchf\u00fchrung des Testverfahrens Test\u00fcbersichten, in denen die Testergebnisse den einzelnen Tieren bereits in einer Weise zugeordnet seien, wie dies aus einem beispielhaften Testbericht (Anlage AG 1) ersichtlich sei.<\/p>\n

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen erg\u00e4nzend Bezug genommen.<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

Der zul\u00e4ssige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist mangels Verf\u00fcgungsanspruchs unbegr\u00fcndet. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsanspr\u00fcche gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte gem\u00e4\u00df Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 9 Satz 2 Nr. 2 und 3, 139 PatG nicht zu.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Der Verf\u00fcgungsantrag begegnet keinen Zul\u00e4ssigkeitsbedenken. In der Neufassung des Antrags durch Schriftsatz der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vom 21. Januar 2010 (Bl. 96 f. GA) liegt \u2013 entgegen der Auffassung der Verf\u00fcgungsbeklagten \u2013 keine Antrags\u00e4nderung im Sinne von \u00a7 263 ZPO. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat lediglich, nachdem die Kammer Termin zur m\u00fcndlichen Verhandlung bestimmt hat, klarstellend die im urspr\u00fcnglichen, auf eine Beschlussverf\u00fcgung gerichteten Antrag vom 10. Dezember 2009 (Bl. 2 f. GA) enthaltenen Worte \u201eder besonderen Dringlichkeit wegen\u201c und \u201eohne m\u00fcndliche Verhandlung\u201c weggelassen. Eine \u00c4nderung in der Sache ist damit nicht verbunden.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent betrifft ein Verfahren sowie Kits zur Detektion der Empfindlichkeit eines hundeartigen Subjekts gegen\u00fcber pharmazeutischen Wirkstoffen, insbesondere gegen\u00fcber der Verabreichung von Arzneimitteln, die mit P-Glykoprotein interagieren.<\/p>\n

Aus dem Stand der Technik ist zum einen das Konzept einer Blut-Hirn-Schranke bekannt, n\u00e4mlich die Beobachtung, dass bestimmte, in den peripheren Blutkreislauf injizierte Substanzen zwar Zugang zu den meisten Organen, nicht aber zum Gehirn haben. Bekannt ist ferner, dass im Kapillarendothel (zum Gef\u00e4\u00dfinnenraum (Kapillarlumen) gerichtete Zellen der innersten Wandschicht eines Kapillargef\u00e4\u00dfes, welche die Blut-Hirn-Schranke physiologisch im Wesentlichen bilden) Transportersysteme den Influx und Efflux von Substanzen durch die Kapillar-Endothelzellen selektiv regulieren. Als wichtigster Efflux-Transporter der Blut-Hirn-Schranke f\u00fcr Arzneimittel ist das P-Glykoprotein identifiziert, ein Produkt des mdr1-Gens (mdr f\u00fcr multidrug resistance), das als Zelloberfl\u00e4chenprotein die Zellmembran durchspannt. Die Expression von P-Glykoprotein ist nicht nur in Tumorzellen, sondern auch in normalem Gewebe nachgewiesen worden, unter anderem in zerebralen Kapillarendothelzellen des Gehirns. P-Glykoprotein funktioniert als ATP-(Adenosin-Triphosphat)-abh\u00e4ngige Efflux-Pumpe und bewirkt bei bestimmten Substanzen unter anderem eine geringere Arzneimittelakkumulation (bei Transport von Arzneimitteln) oder reduzierte Zytotoxizit\u00e4t (beim Transport entsprechender Toxine). Dies wurde unter anderem f\u00fcr Substrate von P-Glykoprotein in Tumorzellen beobachtet. Diese Funktion des P-Glykoprotein beruht auf seiner F\u00e4higkeit, seine Substrate zu binden und aus der Zelle zu schleusen.<\/p>\n

Auf der anderen Seite sind aus dem Stand der Technik Avermectine bekannt als Substanzen mit einer breiten antiparasit\u00e4ren Wirkung. Zur Gruppe der Avermectine geh\u00f6rt Ivermectin, ein halb-synthetisches Lacton, das in der Veterin\u00e4rmedizin h\u00e4ufig zur Behandlung und Kontrolle von parasit\u00e4r ausgel\u00f6sten Infektionen verwendet wird. Die Wirkung des Ivermectins, das ein Substrat des P-Glykoproteins ist, gegen\u00fcber Parasiten beruht darauf, dass es in wirbellosen Organismen eine tonische L\u00e4hmung erzeugt, indem es die Glutamat-gesteuerte und\/oder Gamma-Aminobutters\u00e4ure-(GABA)-gesteuerte Chloridkan\u00e4le des peripheren Nervensystems beeinflusst. Bei den meisten S\u00e4ugetieren verhindert die Blut-Hirn-Schranke den Zugang von Ivermectin ins zentrale Nervensystem, so dass diese Tiere \u2013 weil bei S\u00e4ugetieren GABA-Rezeptoren nur im zentralen Nervensystem vorhanden sind \u2013 vor den neurologischen Wirkungen des Ivermectins gesch\u00fctzt sind. Spezifische Untergruppen von M\u00e4usen und Hunden sind jedoch ausgepr\u00e4gt empfindlich f\u00fcr die neurologischen Wirkungen des Ivermectins. Gentechnisch ver\u00e4nderte M\u00e4use (mdr1a-Knockout (mdr1a(-\/-))) reagieren 50 bis 100fach empfindlicher auf die Neurotoxizit\u00e4t und akkumulieren im Gehirn eine 80 bis 90fach h\u00f6here Konzentration von Ivermectin. Es ist bekannt, dass dies mit der Funktion von P-Glykoprotein in seiner Funktion als Transmembranproteinpumpe zusammenh\u00e4ngt: wird P-Glykoprotein au\u00dfer Kraft gesetzt, kann es seine Substrate nicht mehr binden und aus der Zelle schleusen. Daher f\u00e4llt die Blut-Hirn-Schranke aus und es kommt \u2013 beispielsweise \u2013 zu hohen, neurotoxischen zerebralen Konzentrationen von Ivermectin.<\/p>\n

Schlie\u00dflich ist bekannt, dass etwa ein Viertel der Population eines bestimmten Mausstamms (CF1) viel empfindlicher gegen die Neurotoxizit\u00e4t von Ivermectin ist als unbehandelte M\u00e4use desselben Stamms. Die empfindlichen Tiere exprimieren kein P-Glykoprotein in ihren zerebralen Endothelzellen. Dieser Defekt l\u00e4sst sich im Hinblick auf einen Gendefekt (n\u00e4mlich einen Restriktions-Fragment-L\u00e4ngen-Polymorphismus im mdr-Gen) vorhersagen. Bei der Vererbung des Defekts wurde ein Muster nach der Mendel\u2019schen Genetik beobachtet. Bei Hunden wurde eine rasseabh\u00e4ngige Ivermectin-Empfindlichkeit bei 30 bis 50 Prozent der Population von Collies beobachtet (letale Dosis Ivermectin in H\u00f6he von 0,5 Prozent der Dosis Beagle letal).<\/p>\n

Das Verf\u00fcgungspatent stellt sich vor diesem technischen Hintergund die Aufgabe (vgl. Abschnitt [0010]), ein Verfahren bereitzustellen, mit dem sich feststellen l\u00e4sst, ob ein individuelles hundeartiges Subjekt empfindlich gegen\u00fcber Ivermectin ist, indem eine Mutation im mdr1-Gen identifiziert wird, durch welche die Produktion von trunkiertem und nicht funktionellem P-Glykoprotein und hieraus folgend eine Empfindlichkeit gegen\u00fcber Ivermectin und anderen als Arzneimitteln dienenden P-Glykoprotein-Substraten verursacht wird.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung dieser Aufgabe schl\u00e4gt das Verf\u00fcgungspatent in seinem Anspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

A) Verfahren zur Detektion der Ivermectin-Empfindlichkeit eines hundeartigen Subjekts,<\/p>\n

B) welches das Bestimmen umfasst, ob
\na. eine homozygote oder heterozygote
\nb. Gentrunkierungsmutation
\nc. in einer f\u00fcr mdr1 kodierenden Sequenz des hundeartigen Subjekts<\/p>\n

C) oder ein trunkiertes P-Glykoprotein (P-gp) im hundeartigen Subjekt vorhanden ist,<\/p>\n

D) worin das trunkierte P-gp keine der ATP-Bindungsstellen, Substratbindungsstellen, Phosphorylierungsstellen und mehreren membrandurchdringenden Motive, von denen die Arzneimittelausscheidungsfunktion des P-gp abh\u00e4ngt, aufweist<\/p>\n

E) oder die Gentrunkierungsmutation ein trunkiertes P-gp ergibt, das keine dieser Stellen oder Motive aufweist,<\/p>\n

F) und worin die Gegenwart der Gentrunkierungsmutation oder Trunkierung von P-gp anzeigt, dass das hundeartige Subjekt empfindlich gegen\u00fcber Ivermectin ist.<\/p>\n

Ferner schl\u00e4gt das Verf\u00fcgungspatent in seinem Anspruch 21 ein weiteres Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/p>\n

A) Verfahren zum Erhalt eines nichtmenschlichen Tiermodells, das f\u00fcr die Untersuchung einer durch P-gp beeinflussten biologischen Wirkung einer Verbindung zweckdienlich ist,<\/p>\n

B) wobei das Verfahren das Identifizieren eines Collies<\/p>\n

C) als homozygot oder heterozygot<\/p>\n

D) bez\u00fcglich einer Trunkierungsmutation im MDR-1 Gen umfasst,<\/p>\n

E) worin die Trunkierungsmutation eine Mutation an den Resten 294 – 297 der Seq.-ID Nr. 1 ist.<\/p>\n

III.<\/p>\n

Aufgrund des wechselseitigen Parteivorbringens l\u00e4sst sich feststellen, dass das angegriffene Verfahren, welches das slowakische \u201ePartnerlabor\u201c der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) bei der Untersuchung der dorthin \u00fcbersandten Proben durchf\u00fchrt, von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch macht. Zwischen den Parteien steht au\u00dfer Streit, dass das angegriffene Verfahren, welches die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) bis zur Erteilung des Verf\u00fcgungspatents selbst und im Inland ausf\u00fchrte, von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch machte. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat auf dieser unstreitigen Tatsachengrundlage im Einzelnen vorgetragen, in welcher Weise das damals von der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) ausgef\u00fchrte Verfahren s\u00e4mtliche Merkmale sowohl des Anspruchs 1 des Verf\u00fcgungspatents als auch des Nebenanspruchs 21 verwirklicht. Ferner hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin konkrete Belege f\u00fcr ihre Behauptung vorgebracht, dasselbe Verfahren werde nunmehr, nach Erteilung des Verf\u00fcgungspatents, zwar nicht mehr von der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) selbst, daf\u00fcr in identischer Weise von deren \u201ePartnerlabor im patentfreien Ausland\u201c, n\u00e4mlich in der Slowakei ausgef\u00fchrt.<\/p>\n

Angesichts dieses hinreichend substantiierten kl\u00e4gerischen Vorbringens gen\u00fcgen die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht ihrer prozessualen Darlegungspflicht gem\u00e4\u00df \u00a7 138 ZPO, indem sie sich hinsichtlich der Verwirklichung der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents darauf berufen, entsprechende tats\u00e4chliche Umst\u00e4nde mit Nichtwissen zu bestreiten unter Verweis darauf, dass ihnen unbekannt sei, welches Verfahren dieses Partnerlabor anwende. Zum einen ist gem\u00e4\u00df \u00a7 138 Abs. 4 ZPO eine Erkl\u00e4rung mit Nichtwissen nur \u00fcber Tatsachen zul\u00e4ssig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erf\u00fcllt, die Einzelheiten des von ihrem Partnerlabor ausgef\u00fchrten Untersuchungsverfahrens sind Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Verf\u00fcgungsbeklagten. Entweder sind der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) die Einzelheiten dieses Verfahrens dadurch bekannt, dass sie diese dem Partnerlabor als Auftraggeber f\u00fcr die durchzuf\u00fchrenden Untersuchungen vorgibt, oder die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) hat zumindest die M\u00f6glichkeit, sich bei ihrem Partnerlabor nach diesen Einzelheiten zu erkundigen. Entsprechende Erkundigungen einzuholen, obliegt den Verf\u00fcgungsbeklagten auch aus prozessrechtlichen Gr\u00fcnden. Sie sind, da sie zielgerichtet die Durchf\u00fchrung des angegriffenen Verfahrens veranlassen, prozessual gehalten, die M\u00f6glichkeiten auszusch\u00f6pfen, die ihnen zur Einholung von Erkundigungen \u00fcber die konkreten Verfahrensschritte zur Verf\u00fcgung stehen. Gibt es solche M\u00f6glichkeiten nicht, m\u00fcssten sie dies, unter nachvollziehbarerer Erl\u00e4uterung konkreter Hinderungsgr\u00fcnde darlegen. Es gen\u00fcgt jedenfalls nicht, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten pauschal auf das ihnen in den Einzelheiten angeblich unbekannte (und von ihnen auch nicht in Erfahrung gebrachte) Handeln des \u201ePartnerlabors\u201c \u2013 das sie namentlich auch nicht individualisieren \u2013 zu verweisen und auf diese Weise der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin jede M\u00f6glichkeit eines Beleges f\u00fcr eine Patentverletzung abzuschneiden.<\/p>\n

Zum anderen bieten die zwischen den Parteien unstreitigen Tatsachen eine ganze Reihe von Anhaltspunkten daf\u00fcr, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten mit Erteilung des Verf\u00fcgungspatents dazu \u00fcbergegangen sind, dasselbe, in den Verfahrensschritten unver\u00e4nderte Verfahren nicht mehr selbst durchzuf\u00fchren, sondern in identischer Weise von einem im Ausland belegenen Labor durchf\u00fchren zu lassen. Dies ergibt sich zun\u00e4chst bereits deutlich aus der im Internet verbreiteten Mitteilung der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) vom 10. November 2009 (Anlage K 6), in welcher die Verf\u00fcgungsbeklagte ank\u00fcndigt, \u201edie Untersuchung\u201c weiterhin durchzuf\u00fchren, und zwar \u201erechtlich abgesichert [\u2026] im patentfreien Ausland\u201c. Dieser Mitteilung ist nicht zu entnehmen, dass und in welcher Weise die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) beabsichtigt, das bislang von ihr selbst durchgef\u00fchrte Verfahren abzuwandeln und von Dritten ausf\u00fchren zu lassen. Im Gegenteil k\u00fcndigt die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) an, \u201edie Untersuchung\u201c, also das unver\u00e4nderte Verfahren, auch zuk\u00fcnftig durchf\u00fchren zu lassen und eine Patentverletzung allein dadurch vermeiden zu wollen, dass sie ein Partnerlabor mit der Durchf\u00fchrung des Verfahrens im Ausland beauftragen wollen. Daf\u00fcr spricht auch die Anpreisung \u201eweiterhin in der Lage\u201c zu sein, \u201eden Gentest\u201c anbieten zu k\u00f6nnen.<\/p>\n

Ferner bietet der von der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) erst nach Patenterteilung \u2013 ebenfalls auf ihrer Homepage \u2013 ver\u00f6ffentlichte \u201eNewsletter\u201c einen Anhaltspunkt f\u00fcr die unver\u00e4nderte Beibehaltung des schon vor Patenterteilung durchf\u00fchrten Verfahrens. Dieser Newsletter ist im Wesentlichen wortgleich zu der genannten, am 10. November 2009, also vor der Erteilung des Verf\u00fcgungspatents gemachten Mitteilung. Dies deutet darauf hin, dass auch die Erteilung selbst ebenso wie die blo\u00dfe Erwartung der Erteilung der Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) keinen Anlass bot, in ihrer Werbung auf eine Ab\u00e4nderung des Testverfahrens hinzuweisen.<\/p>\n

Schlie\u00dflich hat die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) in dem zur Gerichtsakte gereichten, ebenfalls erst nach Erteilung des Verf\u00fcgungspatents erstellten Untersuchungsbefund (Anlage A 2) ausgef\u00fchrt, der Gentest entspreche der Ver\u00f6ffentlichung von F et al. (2001) \u201eIvermectin sensitivity in collies is associated with a deletion mutation the mdr1 gene\u201c. Die beiden zuerst genannten Autoren dieser Ver\u00f6ffentlichung (Anlage A 4) sind die im Verf\u00fcgungspatent benannten Erfinder F und G. Die Ver\u00f6ffentlichung betrifft ebenso wie das Verf\u00fcgungspatent M\u00f6glichkeiten zur genetischen Erkennung sowie Erkenntnisse \u00fcber die Vererblichkeit einer Ivermectin-\u00dcberempfindlichkeit bei Collies. Sie ist stellenweise wortgleich zur Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents und enth\u00e4lt insbesondere eine identische Tabelle zur Darstellung der f\u00fcr die Untersuchung verwendeten Primer der Polymerase-Kettenreaktion (Anlage A 4, Seite 729 oben).<\/p>\n

Aufgrund dieser hinreichend konkreten Anhaltspunkte f\u00fcr die weiterhin unver\u00e4nderte Durchf\u00fchrung des Untersuchungsverfahrens h\u00e4tte es den Verf\u00fcgungsbeklagten oblegen, ihrerseits gegenl\u00e4ufige Anhaltspunkte daf\u00fcr darzutun, dass und inwiefern das Untersuchungsverfahren ver\u00e4ndert wurde. Dieser Darlegungsobliegenheit sind die Verf\u00fcgungsbeklagten nicht nachgekommen.<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Gleichwohl erwachsen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin aus der Durchf\u00fchrung eines Untersuchungsverfahrens gem\u00e4\u00df der technischen Lehre Verf\u00fcgungspatents in einem Partnerlabor der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht die geltend gemachten Unterlassungsanspr\u00fcche. Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) begeht durch ihr Angebot, von Tierhaltern eingesandte Proben weiter an das Partnerlabor zu \u00fcbersenden und die dort gewonnenen Testergebnisse sodann den Tierhaltern mitzuteilen, keine Patentverletzung. Dieses Handeln erf\u00fcllt aus Rechtsgr\u00fcnden keinen Verletzungstatbestand.<\/p>\n

1.<\/p>\n

Durch die Versendung der an sie eingesandten Proben ins Ausland und Weitergabe der Testergebnisse im Inland bietet die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) weder ein gem\u00e4\u00df \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG unmittelbar durch ein patentgem\u00e4\u00dfes Verfahren hergestelltes Erzeugnis an, noch bringt sie ein solches Erzeugnis in Verkehr oder gebraucht, f\u00fchrt ein oder besitzt sie ein solches Erzeugnis. Die im Ausland durch die Ausf\u00fchrung des angegriffenen Verfahrens gewonnenen Testergebnisse bzw. Diagnosen sind keine \u201eErzeugnisse\u201c im Sinne dieser Vorschrift.<\/p>\n

Zwar ist die Regelung des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG nach einhellig anerkannter Meinung jedenfalls anwendbar auf k\u00f6rperliche Gegenst\u00e4nde, also Sachen im Sinne von \u00a7 90 BGB, die unmittelbar auf der Ausf\u00fchrung eines Klagepatents beruhen (Benkard \/ Scharen, PatG, 10. Aufl., \u00a7 9 Rn. 53, Busse \/ Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl., \u00a7 9 Rn. 100 f.; Mes, GRUR 2009, 305, 306; LG D\u00fcsseldorf, Urteil vom 30. November 2006, Az. 4b O 546\/05 = InstGE 7, 70, 86 \u2013 Videosignal-Codierung I). Die Testergebnisse als Ergebnis des hier streitgegenst\u00e4ndlichen Klagepatents sind aber entgegen der Auffassung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin keine solchen k\u00f6rperlichen Gegenst\u00e4nde. Sowohl in den \u00dcbersichtsberichten (beispielhaft vorgelegt als Anlage AG 1) als auch in den individuellen Untersuchungsbefunden (beispielsweise wie als Anlage A 2 zur Gerichtsakte gereicht), ist zwar der semantische Gehalt des Testergebnisses bzw. der Diagnose verk\u00f6rpert. Diese Verk\u00f6rperung zum Zwecke der \u00dcbermittlung, Dokumentation und \u00e4hnlichem bewirkt aber nicht, dass das Testergebnis bzw. die Diagnose selbst eine k\u00f6rperliche Auspr\u00e4gung erh\u00e4lt. Das Testergebnis bzw. die Diagnose bleibt, da sie den semantischen Gehalt an sich darstellt, unk\u00f6rperlich. Das zeigt sich etwa daran, dass sie auch nach einer ersten schriftlichen Verk\u00f6rperung beliebig h\u00e4ufig weitere Male verk\u00f6rpert werden kann, also nicht \u201everbraucht\u201c wird, oder dass sie auch ohne jede Verk\u00f6rperung sinnvoll \u00fcbermittelt werden kann, etwa indem das Testergebnis bzw. die Diagnose in einem Telefonat mitgeteilt wird.<\/p>\n

Indes ist der Anwendungsbereich von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG, welcher derivativen Erzeugnisschutz f\u00fcr Verfahrenserzeugnisse gew\u00e4hrt, nicht von vornherein auf k\u00f6rperliche Gegenst\u00e4nde, also beherrschbare und abgrenzbare Sachen im Sinne von \u00a7 90 BGB begrenzt. Auch solche Verfahrensergebnisse, die, ohne Sachen zu sein, bestimmbare physikalische Eigenschaften aufweisen, k\u00f6nnen als Erzeugnisse im Sinne dieser Vorschrift grunds\u00e4tzlich Schutz genie\u00dfen. Hierzu k\u00f6nnen Verfahrensergebnisse wie elektrische Energie, Schall, W\u00e4rme, Licht- oder sonstige elektromagnetische Wellen z\u00e4hlen (so im Ergebnis auch Mes, a.a.O.; Tetzner, Mitt. 1967, 5 f\u00fcr elektrische Energie als Verfahrenserzeugnis; a.A. Busse \/ Keukenschrijver, a.a.O.; Benkard \/ Scharen a.a.O.; von Meibom \/ vom Feld, FS Bartenbach, 2005, Seite 385, 397). Um die Anwendung der Vorschrift auf derartige nichtk\u00f6rperliche Verfahrensergebnisse zu rechtfertigen, m\u00fcssen aber besondere, den Schutz rechtfertigende Umst\u00e4nde hinzutreten. Denn bei Anwendung des \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG darf nicht der begrenzte Schutzumfang dieser Vorschrift contra legem \u00fcberschritten werden. Von Gesetzes wegen erstreckt sich der Schutz nicht auf schlechthin alle Verfahrensergebnisse, sondern er ist in zweifacher Hinsicht begrenzt: Zum einen auf Erzeugnisse, also auf Verfahren, die \u00fcberhaupt irgendein Erzeugnis hervorbringen, und zum anderen auf unmittelbare Verfahrenserzeugnisse. Die bereits im Jahre 1891 eingef\u00fchrte Gew\u00e4hrung derivativen Stoffschutzes soll zwar den Inhaber eines Verfahrenspatents in die Lage versetzen, den wirtschaftlichen Wert der Erfindung auch bei einer Ausf\u00fchrung des gesch\u00fctzten Verfahrens im \u201epatentfreien\u201c Ausland auszusch\u00f6pfen, jedoch nicht in jedem Fall, sondern eben beschr\u00e4nkt auf den Schutz des unmittelbaren Erzeugnisses (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift Busse \/ Keukenschrijver, a.a.O. Rn. 96ff.). Demgem\u00e4\u00df kann ein Verfahren zur Erzeugung von elektromagnetisch \u00fcbertragenen Fernsehbildnern ein dem Schutz der Vorschrift unterfallendes Erzeugnis hervorbringen, weil das Verfahrenserzeugnis (das elektromagnetische Signal als elektromagnetische Welle) bestimmte physikalische Eigenschaften besitzt (vgl. hierzu LG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2001, 201, 204 = InstGE 1, 26 \u2013 Cam-Carpet, wo die Anwendung von \u00a7 9 Abs. 2 Satz 3 auf Fernsehbilder im Einzelfall bejaht wurde).<\/p>\n

Bei der \u201eEinfuhr\u201c der hier streitgegenst\u00e4ndlichen Testergebnisse und Diagnosen sind Umst\u00e4nde, die eine Anwendung von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG rechtfertigen, nicht gegeben. Das angegriffene Verfahren \u2013 von dessen Ausf\u00fchrung durch das slowakische Partnerlabor aus den oben unter III. dargelegten Gr\u00fcnden auszugehen ist \u2013 kann zu drei m\u00f6glichen Ergebnissen f\u00fchren, welche die Verf\u00fcgungsbeklagten zu 1) mit folgenden Kurzformeln ausdr\u00fcckt (vgl. Anlage K 12, Seite 4, rechte Spalte): \u201eN\/N\u201c (keine Genmutation festgestellt), \u201eN\/MDR1\u201c (Genmutation festgestellt, h\u00e4lftige Wahrscheinlichkeit der Vererbung), \u201eMDR1\/MDR1\u201c (Genmutation und Vererbung festgestellt). Damit beschr\u00e4nkt sich das Ergebnis des angegriffenen Verfahrens auf eine Information, die in drei m\u00f6glichen Varianten vorkommen kann und insoweit einem blo\u00dfen bin\u00e4ren Schaltungszustand entspricht. Zudem richtet sich diese Information, die ja auch abweichend von der genannten Notation sprachlich umschrieben werden kann, unmittelbar an den menschlichen Geist, ohne dass es einer technischen Weiterverarbeitung der Information bedarf. Eine solche einfache, unmittelbar an den menschlichen Geist gerichtete Information genie\u00dft keinen derivativen Erzeugnisschutz nach \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG. Zum einen geht die \u00dcbermittlung solcher Informationen regelm\u00e4\u00dfig nicht mit Umst\u00e4nden einher, welche die Gew\u00e4hrung patentrechtlichen Schutzes gebieten w\u00fcrden. Der patentrechtliche Schutz zielt nicht auf die Eingrenzung von Informationen, was auf einen Geheimnisschutz hinausliefe. Zum anderen spricht \u2013 ex negativo \u2013 gegen die Anwendung der Vorschrift auf solche einfachen Informationen die Wertung von \u00a7 1 Abs. 3 Nr. 4 PatG. Hiernach besitzt die blo\u00dfe Wiedergabe von Informationen mangels Technizit\u00e4t keinen Erfindungscharakter, wenn die Information unmittelbar an den menschlichen Geist zum Zwecke der Einwirkung auf die menschliche Vorstellung gerichtet ist und keiner Weiterverarbeitung in einem seinerseits technischen Verfahren oder durch ein technisches Erzeugnis voraussetzen (Benkard \/ Bacher \/ Melullis, a.a.O., \u00a7 1 Rn. 148; Busse \/ Keukenschrijver, \u00a7 1 Rn. 77). Zwar setzt die Anwendung von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG nicht voraus, dass das Verfahrenserzeugnis unter einem Erzeugnisanspruch schutzf\u00e4hig (n\u00e4mlich: technisch, neu und erfinderisch) ist. Umgekehrt spricht es aber gegen die Gew\u00e4hrung derivativen Erzeugnisschutzes, wenn das Verfahrenserzeugnis aufgrund einer gesetzlich angeordneten Exemtion \u2013 wie vorliegend \u00a7 1 Abs. 3 Nr. 4 PatG \u2013 als nicht technisch und deswegen nicht patentf\u00e4hig zu beurteilen ist. Schlie\u00dflich kann f\u00fcr derlei einfache Informationen eine Betrachtung angestellt werden, zu welchen offensichtlich untragbaren Ergebnissen die Gew\u00e4hrung derivativen Erzeugnisschutzes \u2013 auf die Spitze getrieben \u2013 f\u00fchren w\u00fcrde: Eine solche Information k\u00f6nnte eine Person im patentfreien Ausland geistig aufnehmen und sich merken. Um nun eine Patentverletzung unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr abzuwehren, k\u00f6nnte dieser Person, wollte man \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG f\u00fcr anwendbar halten, wom\u00f6glich durch einen privatrechtlichen Unterlassungstitel die Einreise verwehrt werden, da mit ihrer Einreise ja auch die von ihr geistig \u201egespeicherte\u201c Information ihren Weg in den territorialen Schutzbereich f\u00e4nde (vgl. U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit GRUR Int. 2003, 1040, 1043 \u2013 Bayer AG. vs. Housey Pharm., Inc. zur Anwendung der vergleichbaren US-amerikanischen Vorschrift Patent Code Sec. 271(g); von Meibom \/ vom Feld, a.a.O. 385, 392).<\/p>\n

Darin, dass das Verf\u00fcgungspatent lediglich eine einfache, an den menschlichen Geist gerichtete Information hervorbringt, liegt der Unterschied zu Konstellationen begr\u00fcndet, in denen das Verfahrenserzeugnis ein Fernsehbild oder eine andere elektromagnetische oder digitale Daten\u00fcbertragung ist: Anders als im Streitfall ist die Information in solchen Konstellationen keine einfache und bedarf zur Mitteilung an den menschlichen Geist einer weiteren technischen Verarbeitung in einem Verfahren oder durch ein Erzeugnis. Im \u00dcbrigen m\u00fcssen auch bei der \u00dcbermittlung von Fernsehbildern besondere Umst\u00e4nde hinzutreten, um die Anwendung von \u00a7 9 Abs. 2 Satz 3 PatG zu rechtfertigen, wie beispielsweise die Tatsache, dass das fragliche Verfahren unter Verwendung eines k\u00f6rperlichen Gegenstandes unweigerlich und unabh\u00e4ngig vom Kenntnisstand und den Absichten der mit dem Gegenstand umgehenden Personen zu einer patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensausf\u00fchrung und zu einem patentgem\u00e4\u00dfen Verfahrensergebnis f\u00fchrt (so in der Fallkonstellation von LG D\u00fcsseldorf GRUR-RR 2001, 201, 204 = InstGE 1, 26 \u2013 CamCarpet).<\/p>\n

Die Anwendbarkeit von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG auf die \u00dcbermittlung von Informationen l\u00e4sst sich daher entgegen der Ansicht der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auch nicht der Entscheidung der Kammer \u201eVideosignal-Codierung I\u201c (Urteil vom 30. November 2006, Az. 4b O 546\/05 = InstGE 7, 70) entnehmen. Bei dem dort streitgegenst\u00e4ndlichen Verfahrenspatent f\u00fchrte die Ausf\u00fchrung des Verfahrens zu einer bestimmten Struktur von elektromagnetisch \u00fcbermittelten Informationen, n\u00e4mlich Videosignalen. F\u00fcr ein solches Verfahrenserzeugnis ist die Anwendung von \u00a7 9 Abs. 2 Nr. 3 PatG schon deshalb m\u00f6glich, weil das Verfahrenserzeugnis als k\u00f6rperlicher Gegenstand zu beurteilen ist: Elektromagnetische Signale, die in einer bestimmten technischen Informations- und Aufzeichnungsstruktur geordnet werden, genie\u00dfen als Erzeugnisse im Sinne dieser Regelung derivativen Patentschutz, wenn sie aufgrund der Herausbildung der Informations- und Aufzeichnungsstruktur physikalische Eigenschaften besitzen, die wiederum die Auswertbarkeit und Aufzeichnung der Information verbessert oder gegebenenfalls erst erm\u00f6glicht (LG D\u00fcsseldorf, a.a.O., Seite 85 Rn. 61 \u2013 Videosignal-Codierung I). Derlei Umst\u00e4nde f\u00fchren zu einem k\u00f6rperlichen, von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG erfassten Erzeugnis, weil die Herausbildung der Struktur in zielgerichteter Weise die Herstellung des Datentr\u00e4gers, also eines k\u00f6rperlichen, abgrenzbaren und beherrschbaren Gegenstandes im Sinne von \u00a7 90 BGB unmittelbar vorbereitet.<\/p>\n

Auch mit dem Argument, die realen Bedingungen und der wirtschaftliche Wert von Schutzrechten wie dem Verf\u00fcgungspatent, bei denen der wirtschaftliche Wert zu einem unk\u00f6rperlichen Testergebnis f\u00fchrt, geb\u00f6ten eine Ausdehnung des Schutzbereiches von \u00a7 9 Satz 2 Nr. 3 PatG, kann die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Ergebnis nicht durchdringen. Es ist nicht zu verkennen, dass durch die blo\u00dfe territoriale Verlagerung der Verfahrensausf\u00fchrung die M\u00f6glichkeit besteht, patentrechtlichen Anspr\u00fcchen zu entgehen, und dass diese Gefahr insbesondere bei technischen Lehren zur Diagnose von menschlichen oder tierischen Befunden droht (vgl. von Meibom \/ vom Feld, a.a.O.). Diese Schutzl\u00fccke folgt aber aus dem oben aufgezeigten fragmentarischen Schutzcharakter im Zusammenspiel mit dem Territorialit\u00e4tsgrundsatz. Beides geht auf eine gesetzgeberische Entscheidung zur\u00fcck, so dass f\u00fcr eine L\u00fcckenschlie\u00dfung durch Ausdehnung des Schutzes contra legem kein Anlass besteht.<\/p>\n

2.<\/p>\n

Auch den Verletzungstatbestand gem\u00e4\u00df \u00a7 9 Satz 2 Nr. 2 PatG erf\u00fcllt die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) nicht. Weder wendet sie selbst ein von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents Gebrauch machendes Verfahren an, noch bietet sie es zur Anwendung im Inland an.<\/p>\n

Die Anwendung eines Verfahrens setzt voraus, dass wesentliche Verfahrensschritte, die zum verfahrensgem\u00e4\u00dfen Erfolg f\u00fchren, verwirklicht werden, wobei Handlungsbeitr\u00e4ge eines Mitt\u00e4ters zugerechnet werden (Schulte \/ K\u00fchnen, PatG, 8. Aufl., \u00a7 9 Rn. 69). Die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) selbst f\u00fchrt, indem sie die Proben an das Partnerlabor \u00fcbersendet und die in Listen wie der als Anlage AG 1 enthaltenen individualisierten Testergebnisse in Untersuchungsbefunde \u00fcberf\u00fchrt, keine wesentlichen Verfahrensschritte, sondern allenfalls blo\u00dfe Vorarbeiten aus. Es handelt sich insoweit, indem n\u00e4mlich die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) die ihr eingesandten Proben entgegennimmt und an das slowakische Partnerlabor weitersendet, um blo\u00dfe, im Hinblick auf die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents neutrale Vorbereitungen f\u00fcr die Durchf\u00fchrung des angegriffenen Verfahrens. Entsprechendes gilt f\u00fcr die Entgegennahme von listenartigen Testergebnissen und die kundengerechte Aufbereitung der aus den Listen ablesbaren Testergebnisse bzw. Diagnosen. Das mit der Verf\u00fcgungsbeklagten zusammenarbeitende Partnerlabor ist kein Mitt\u00e4ter, da es in der Slowakei t\u00e4tig ist, mithin in einem Territorium, in welcher die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents keinen patentrechtlichen Schutz genie\u00dft. Da die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) selbst keinen wesentlichen Beitrag zur Durchf\u00fchrung des Verfahrens leistet, sind ihr die Handlungen des slowakischen Partnerlabors auch nicht unter dem Gesichtspunkte einer blo\u00dfen „Vorarbeit“ zurechenbar (vgl. zu dieser M\u00f6glichkeit K\u00fchnen\/Geschke, 4. Auflage, Rn 116; OLG D\u00fcsseldorf, InstGE 11, 164 \u2013 Prepaid-Verfahren).<\/p>\n

An einem Anbieten der Anwendung des Verfahrens im Inland fehlt es aus demselben Grunde.<\/p>\n

3.<\/p>\n

Mangels Unterlassungsanspruch gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 1) besteht ein solcher auch nicht gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte zu 2) als deren Organ.<\/p>\n

V.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 ZPO.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1364 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 16. Februar 2010, Az. 4b O 247\/09<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[26,2],"tags":[],"class_list":["post-813","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-26","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/813","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=813"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/813\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":814,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/813\/revisions\/814"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=813"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=813"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=813"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}