{"id":7717,"date":"2018-07-11T17:00:29","date_gmt":"2018-07-11T17:00:29","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7717"},"modified":"2018-10-19T09:41:34","modified_gmt":"2018-10-19T09:41:34","slug":"i-2-u-46-15-steuerkalibrierungsverfahren","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7717","title":{"rendered":"I- 2 U 46\/15 – Steuerkalibrierungsverfahren"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2795<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 11. Juli 2018, Az.\u00a0I- 2 U 46\/15<\/p>\n

Vorinstanz:\u00a04b O 100\/12\u00a0<\/a><\/p>\n

    \n
  1. I.
    \nDie Berufung der Beklagten gegen das am 17. September 2015 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/li>\n
  2. II.
    \nDie Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/li>\n
  3. III.
    \nDieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  4. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 350.000,00 EUR abzuwenden, falls nicht die Kl\u00e4gerin zuvor Sicherheit in gleicher H\u00f6he leistet.<\/li>\n
  5. IV.
    \nDie Revision wird nicht zugelassen.<\/li>\n
  6. V.
    \nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 350.000,00 EUR
    \nfestgesetzt.<\/li>\n
  7. G r \u00fc n d e :<\/strong><\/li>\n
  8. I.
    \nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 101 56 XXA (Klagepatent; Anlage K13). Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.<\/li>\n
  9. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 20.11.2011 unter Inanspruchnahme einer \u00f6sterreichischen Priorit\u00e4t vom 30.11.2000 eingereicht und am 15.05.2003 offengelegt. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 16.08.2007. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/li>\n
  10. Eine von der Beklagten gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage wies das Bundespatentgericht mit rechtskr\u00e4ftigem Urteil vom 06.03.2015 (Az.: 5 Ni 14\/13;
    \nAnlage K 36) ab. Eine von der A erhobene weitere Nichtigkeitsklage (Az.: 5 Ni 55\/16) hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 25.04.2018
    \nabgewiesen.<\/li>\n
  11. Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur automatisierten Kalibrierung der Steuerung einer Maschine. Der in diesem Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 1
    \ndes Klagepatents lautet wie folgt:<\/li>\n
  12. \u201eVerfahren zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine, wobei f\u00fcr zumindest einen Lastpunkt die Sensitivit\u00e4t verschiedener Betriebsparameter (X,Y, Z,\u2026) analysiert wird und unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans f\u00fcr ausgew\u00e4hlte Messpunkte (M, M0) mit vorbestimmten Betriebsparametern (X,Y, Z,\u2026) Betriebsmessungen an der Maschine durchgef\u00fchrt werden, dadurch gekennzeichnet, dass f\u00fcr zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt (M) Hilfsmesspunkte (A1, A2, A3, A4,\u2026) definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie (L) zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt (C) innerhalb der Betriebsgrenzen (G) der Maschine und dem Messpunkt (M) liegen, und dass der der Betriebsgrenze (B) am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt (A1, A2, A3, A4,\u2026) als Ersatzmesspunkt (E) den weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt wird.\u201c<\/li>\n
  13. Die Beklagte, bei der es sich um ein Tochterunternehmen der in B gesch\u00e4ftsans\u00e4ssigen A handelt, stellt Mess- und Pr\u00fcfsysteme, u.a. f\u00fcr die Automobilindustrie, her. Sie bewirbt im Internet eine Software mit der Bezeichnung C(angegriffene Ausf\u00fchrungsform), die auf Pr\u00fcfst\u00e4nden zur Optimierung von Motoren- und Antriebsstr\u00e4ngen zum Einsatz kommt. Zu dieser Software hat die
    \nKl\u00e4gerin als Anlagen K 8 bis K 12 mehrere Produktunterlagen vorgelegt. In diesen Unterlagen wird die in Rede stehende Software u.a. wie folgt charakterisiert:<\/li>\n
  14. Es handelt sich um ein automatisiertes Kalibrierungswerkzeug zur \u00dcberwachungssteuerung eines Pr\u00fcfstands f\u00fcr automatische Maschinenkalibrierung (Anlage K 6). Der Benutzer erstellt automatische Messabfolgen (D)durch Kombination verschiedener Aktionen (Anlage K 5; Anlage K 7, S. 2), welche mit einer Kalibrierungsaufgabe abgeschlossen werden sollen. C f\u00fchrt dann die Abfolge auf dem Pr\u00fcfstand aus. Zur \u00dcberwachung und Einstellung von Parametersollwerten an dem Pr\u00fcfstand verwendet sie verschiedene Standardfunktionen, wie beispielsweise die Funktion E. Hierbei wird ein zu untersuchender Punkt grunds\u00e4tzlich als au\u00dferhalb der Betriebsgrenzen der Maschine liegend angenommen (Sollwertpunkt). Im Rahmen der Funktion E werden sodann die Anzahl der Schritte und die Schrittl\u00e4nge berechnet, die erforderlich sind, um vom stabilen Zentralmesspunkt den Sollwert zu erreichen (vgl. Anlage K 8, S. 52). Nach Setzen eines Verstellschritts wird \u00fcberwacht, ob es zu einer Grenzwertverletzung kommt. Wenn eine Grenzwertverletzung auftritt, stellt die E-Aktion die Parameter in die entgegengesetzte Richtung ein, bis die Grenzwertverletzung beseitigt ist. Danach benutzt die Funktion eine reduzierte Schrittweite, um zu versuchen, den Sollwert wieder zu erreichen (vgl. Anlage K 8, S. 46).<\/li>\n
  15. Nachfolgend wird zur Veranschaulichung die Seite 46 des von der Kl\u00e4gerin als
    \nAnlage K 8 \u00fcberreichten \u201eORION Reference Guide\u201c (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 8a) wiedergegeben:<\/li>\n
  16. Die Kl\u00e4gerin sieht im Angebot und der Lieferung dieser Software eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht:<\/li>\n
  17. Unter einer \u201eSensitivit\u00e4tsanalyse\u201c sei ein Verfahren zu verstehen, das Auswirkungen bestimme, die sich aufgrund der Ver\u00e4nderung von Parametern in einem Modell einstellten. Die Ermittlung des Betriebsbereichs von Brennkraftmaschinen sei Teil der Analyse der Sensitivit\u00e4t der Betriebsparameter einer Brennkraftmaschine. Damit seien auch die Betriebsmessungen Teil der Analyse der Sensitivit\u00e4t und w\u00fcrden nicht zus\u00e4tzlich zu dieser durchgef\u00fchrt. Das Berechnen oder Erstellen eines Versuchsplans sei zur Verwirklichung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre nicht erforderlich; ausreichend sei vielmehr, dass ein vor Ausf\u00fchrung erstellter Versuchsplan zur Anwendung gebracht werde. Auch setze die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Lehre nicht voraus, dass mehrere Hilfsmesspunkte vorab definiert worden seien. Vielmehr sei auch ein einzelner Hilfsmesspunkt ausreichend. Von dem System C w\u00fcrden mehrere Hilfsmesspunkte vorab definiert, deren Position vor deren Messung bereits bekannt sei. Es liege vor diesem Hintergrund eine mittelbare Patentverletzung vor. Von einem offensichtlichen Handlungswillen der Abnehmer der Beklagten sei auszugehen, weil die Funktion E ausdr\u00fccklich in dem Handbuch der Beklagten beschrieben werde. Eine patentfreie Anwendungsm\u00f6glichkeit dieser Funktion sei hingegen nicht in der Beschreibung enthalten.<\/li>\n
  18. Soweit die Kl\u00e4gerin urspr\u00fcnglich in erster Linie eine unmittelbare Patentverletzung geltend gemacht hat, hat sie ihre diesbez\u00fcglichen Klageantr\u00e4ge in erster Instanz zur\u00fcckgenommen.\n

    Die Beklagte hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt und geltend gemacht:<\/li>\n

  19. Der Fachmann verstehe unter einer \u201eSensitivit\u00e4tsanalyse\u201c ein Verfahren, bei dem bestimmte ausgew\u00e4hlte Parameter oder Eingangsgr\u00f6\u00dfen unter Konstanthaltung weiterer Bedingungen variiert w\u00fcrden, so dass der Einfluss der Parameter oder Eingangsgr\u00f6\u00dfen auf das \u00c4nderungsverhalten einer Ausgangsgr\u00f6\u00dfe untersucht werden k\u00f6nne. Insbesondere w\u00fcrden hierbei Kenngr\u00f6\u00dfen ermittelt, die den Zusammenhang zwischen der Varianz der Eingangsgr\u00f6\u00dfen und der Varianz der Ausgangsgr\u00f6\u00dfen ausdr\u00fcckten. Daher m\u00fcsse f\u00fcr die Durchf\u00fchrung einer Sensitivit\u00e4tsanalyse die Varianz der Eingangsgr\u00f6\u00dfe bekannt sein. Die Sensitivit\u00e4tsanalyse erfordere somit die Entwicklung eines mathematischen Modells, n\u00e4mlich eines Modells, das den Einfluss von Eingangsgr\u00f6\u00dfen auf das \u00c4nderungsverhalten einer Ausgangsgr\u00f6\u00dfe beschreibe. Die vom Klagepatent definierten Betriebsmessungen m\u00fcssten zus\u00e4tzlich zu der Sensitivit\u00e4tsanalyse durchgef\u00fchrt werden. W\u00e4ren die durchgef\u00fchrten Betriebsmessungen Teil der Sensitivit\u00e4tsanalyse, w\u00fcrden sie diese nicht ausreichend definieren, da ein reines Messen bzw. Bereitstellen von Messpunkten hierf\u00fcr nicht gen\u00fcge. Bei den Betriebsmessungen m\u00fcsse es sich ferner um reproduzierbare Messungen handeln, die in einem stabilen Zustand der Maschine durchgef\u00fchrt w\u00fcrden und somit zuverl\u00e4ssig die Betriebseigenschaften der Maschine charakterisieren. Da die Ergebnisse der Betriebsmessungen als Grundlage f\u00fcr eine Modellbildung zur Kalibrierung der Steuerung verwendet w\u00fcrden, m\u00fcssten sie die Betriebseigenschaften der zu kalibrierenden Maschine zuverl\u00e4ssig, reproduzierbar und genau charakterisieren. Ferner m\u00fcssten f\u00fcr zumindest einen der ausgew\u00e4hlten Messpunkte, der sich nicht als fahrbar erwiesen habe, Hilfsmesspunkte definiert werden, wobei jeder Hilfsmesspunkt vorab festgelegt werde.<\/li>\n
  20. Bei der von E durchgef\u00fchrten Grenzwertbestimmung handele es sich nicht um eine Sensitivit\u00e4tsanalyse. Denn eine Untersuchung des \u00c4nderungsverhaltens einer Ausgangsgr\u00f6\u00dfe sei hiermit nicht m\u00f6glich. E f\u00fchre lediglich ein schrittweises Herantasten an einen vorgegebenen Sollwert durch. Auch sei es nicht m\u00f6glich, hiermit den Zusammenhang zwischen der Varianz von Eingangsgr\u00f6\u00dfen und der Varianz der Ausgangsgr\u00f6\u00dfe zu ermitteln. Falls eine Grenzwertbestimmung f\u00fcr mehrere verschiedene Parameter durchgef\u00fchrt werde, liefere E bei einer Grenzwertverletzung keinen Hinweis darauf, welcher der Parameter die Grenzwertverletzung ausgel\u00f6st habe. Auch mit anderen Funktionen k\u00f6nnten keine Modelle f\u00fcr mehrere vorbestimmte Betriebsparameter erstellt werden. Die Funktion E erm\u00f6gliche \u00fcberdies keine Verbindung zwischen aufeinanderfolgenden Parameterwerten. Sie liefere keinen Hinweis darauf, welcher Betriebsparameter die Grenzwertverletzung ausgel\u00f6st habe. Im Rahmen der Funktion E k\u00f6nnten keine Betriebsmessungen und keine Definition von Hilfsmesspunkten zus\u00e4tzlich zu einer Sensitivit\u00e4tsanalyse an einer Maschine durchgef\u00fchrt werden. Daher w\u00fcrden auch die nachfolgenden von der Lehre des Klagepatents vorgesehenen Verfahrensschritte von der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht verwirklicht. Vielmehr erfolge die Verstellung des oder der Parameter bei dieser \u00fcber einen so kurzen Zeitraum, dass sich die Maschine zu keinem Zeitpunkt der durchgef\u00fchrten Messungen in einem stabilen Betriebszustand befinde, der die Betriebseigenschaften der Maschine zuverl\u00e4ssig charakterisierende Messungen erm\u00f6gliche. Eine Sensitivit\u00e4tsanalyse im Anschluss an die mittels der Funktionen \u201eStabilize\u201c und \u201eMeasure\u201c erfolgte Betriebsmessung sei nicht m\u00f6glich. Au\u00dferdem b\u00f6ten weder E noch andere Komponenten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die M\u00f6glichkeit, einen statistischen Versuchsplan zu berechnen oder zu erstellen. Auch w\u00fcrden keine Hilfsmesspunkte definiert, sondern jeweils nur ein Verstellschritt in Richtung des Sollwertpunkts berechnet und gesetzt. Gleichzeitig werde der durch den Verstellschritt errechnete Punkt anhand von hinterlegten Grenzwerten auf m\u00f6gliche Grenzwertverletzungen \u00fcberpr\u00fcft. Es werde stets mit vorab definierten Rasterpunkten gearbeitet, die sich aus der vorab definierten Schrittweite und der ebenfalls vorab definierten verringerten Schrittweite erg\u00e4ben. Eine Festlegung von Messpunkten bzw. Hilfsmesspunkten nach dem Feststellen eines nicht fahrbaren Messpunkts finde nicht statt.<\/li>\n
  21. Eine mittelbare Patentverletzung scheide daher bereits deshalb aus, weil es sich bei der von ihr vertriebenen Software um kein Mittel handele, das zur Anwendung des Verfahrens geeignet sei. Auch sei die Verwendungsbestimmung der Abnehmer nicht bekannt oder f\u00fcr sie \u2013 die Beklagte \u2013 offensichtlich. Selbst wenn eine Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform m\u00f6glich w\u00e4re, w\u00fcrde eine solche Verwendung n\u00e4mlich nur eine von vielen Nutzungsm\u00f6glichkeiten darstellen. \u00dcberdies seien die Verbietungsrechte der Kl\u00e4gerin ersch\u00f6pft.<\/li>\n
  22. Durch Urteil vom 17.09.2015 hat das Landgericht der verbliebenen Klage stattgegeben und in der Sache wie folgt erkannt:<\/li>\n
  23. \u201eI.
    \nDie Beklagte wird verurteilt,<\/li>\n
  24. 1.
    \nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern der
    \nBeklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  25. ein Computerprogramm, geeignet zur Anwendung eines Verfahrens zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine,<\/li>\n
  26. wobei f\u00fcr zumindest einen Lastpunkt die Sensitivit\u00e4t verschiedener Betriebsparameter analysiert wird und unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans f\u00fcr ausgew\u00e4hlte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern Betriebsmessungen an der Maschine durchgef\u00fchrt werden,<\/li>\n
  27. Dritten zur Benutzung im Bereich der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder zu liefern,<\/li>\n
  28. wenn f\u00fcr zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt liegen, und wenn der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt wird,<\/li>\n
  29. 2.
    \nder Kl\u00e4gerin in einer gesonderten, einheitlich geordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen \u00fcber den Umfang, in dem sie die in Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 16.06.2008 begangen hat, jeweils unter Angabe<\/li>\n
  30. a) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und
    \nAnschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
    \nb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und
    \n\u2013preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der
    \nAbnehmer, einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen (bez\u00fcglich letzterer erst f\u00fcr die Zeit ab dem 01.09.2008), f\u00fcr welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
    \nc) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
    \n\u2013preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,
    \nd) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle der Internetwerbung der Domain, Zugriffszahlen und der Schaltungszeitr\u00e4ume,
    \ne) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/li>\n
  31. wobei<\/li>\n
  32. zu den Buchstaben a) und b) die entsprechenden Belege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei die Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich der ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschw\u00e4rzt sein d\u00fcrfen,<\/li>\n
  33. wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfragen mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist.<\/li>\n
  34. I.
    \nEs wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1 bezeichneten und seit dem 16.06.2008 begangenen Handlungen bereits entstanden ist und noch entstehen wird.\u201c<\/li>\n
  35. Zur Begr\u00fcndung hat es im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  36. Unter einer \u201eSensitivit\u00e4tsanalyse\u201c sei ein Verfahren zu verstehen, bei dem in einem bestimmten Betriebspunkt der Einfluss der Ver\u00e4nderung von bestimmten Betriebsparametern auf eine Ausgangsgr\u00f6\u00dfe untersucht werde. Dabei erfolge die \u00dcberpr\u00fcfung anhand von Betriebsmessungen, bei welchen Messungen von Betriebsparametern, insbesondere der Ausgangsgr\u00f6\u00dfe in Abh\u00e4ngigkeit von verschiedenen Betriebsparameterkombinationen durchgef\u00fchrt w\u00fcrden. Die Ergebnisse der Messungen w\u00fcrden einem mathematischen Modell zugrunde gelegt. In der Modellbildung als solcher sei letztlich die Sensitivit\u00e4tsanalyse zu sehen. Die Betriebsmessungen seien Teil der Sensitivit\u00e4tsanalyse. Der Klagepatentschrift sei keine Differenzierung zwischen der Sensitivit\u00e4tsanalyse und den Betriebsmessungen dergestalt zu entnehmen, dass es sich hierbei um zwei getrennte Verfahrensschritte handele. Der Fachmann erkenne, dass die Sensitivit\u00e4tsanalyse unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans eine Vielzahl von experimentell durchzuf\u00fchrenden Messungen vermeide. Denn die gewonnenen Erkenntnisse lie\u00dfen sich zur optimierten Kalibrierung der Steuerung der Maschine einsetzen, wobei die Optimierung dann am Modell erfolge. Das Modell ersetze die im Stand der Technik erforderlichen weiteren Messungen und sei damit Teil der Sensitivit\u00e4tsanalyse. Das Klagepatent bezeichne die Gesamtheit der Ergebnisse der Messungen und die Modellbildung als Sensitivit\u00e4tsanalyse. Hinsichtlich der \u201eBetriebsmessungen\u201c verhalte sich das Klagepatent nicht dazu, ob es sich bei diesen um reproduzierbare und somit zuverl\u00e4ssig die Betriebseigenschaften der Maschine charakterisierende Messungen handeln m\u00fcsse. Die Messungen m\u00fcssten nur eine solche Qualit\u00e4t haben, dass die Messergebnisse f\u00fcr eine Modellbildung und anschlie\u00dfende Kalibrierung geeignet seien. Das Berechnen oder Erstellen eines \u201eVersuchsplans\u201c werde vom Klagepatent nicht verlangt. Aus der Klagepatentschrift ergebe sich vielmehr, dass ein bereits \u201efertig erstellter\u201c Versuchsplan angewandt werde, welcher auf der Auswahl der Messpunkte beruhe, f\u00fcr die Betriebsmessungen durchgef\u00fchrt w\u00fcrden. Wie sich bereits aus dem Anspruchswortlaut ergebe, setze die patentgem\u00e4\u00dfe Lehre mehrere \u201eHilfsmesspunkte\u201c voraus. Das Klagepatent lasse aber offen, wann die Definition der Hilfsmesspunkte erfolgen solle. Mit der Begrifflichkeit \u201eDefinition der Hilfsmesspunkte\u201c sei nicht gemeint, dass diese vorher festgelegt seien. Funktional gen\u00fcge es, wenn aufgrund von Formeln oder Berechnungsvorgaben feststehe, wie die Hilfsmesspunkte ausgehend vom Zentralmesspunkt berechnet werden k\u00f6nnten. Dass ein Hilfsmesspunkt erst berechnet werde, wenn der vorherige Hilfsmesspunkt auf eine Grenzwertverletzung \u00fcberpr\u00fcft sei, sei unbeachtlich. Es sei auch m\u00f6glich, dass Hilfsmesspunkte auf Rasterpunkten l\u00e4gen und gerastert, mithin \u201edurch feste Schrittl\u00e4nge beabstandet\u201c festgelegt w\u00fcrden, soweit sie den \u00fcbrigen Anforderungen der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre entspr\u00e4chen.<\/li>\n
  37. Hiervon ausgehend sei die angegriffene Software dazu geeignet, unter Hinzunahme weiterer Mittel (Pr\u00fcfstandsoftware etc.) das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren anzuwenden. Sie sei u.a. durch die Funktion E objektiv geeignet, bei Durchf\u00fchrung eines Verfahrens zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine die Verfahrensschritte 3 bis 6 des Patentanspruchs 1 durchzuf\u00fchren. Die Betriebsmessungen selbst w\u00fcrden zwar von dem Pr\u00fcfstand und der Pr\u00fcfstandssoftware durchgef\u00fchrt. Die angegriffene Software steuere aber insofern, als Messpunkte vorgegeben und Betriebsmessungen durchgef\u00fchrt werden sollten. Dabei komme ein statistischer Versuchsplan, welcher eine Mehrzahl an Messpunkten erhalten k\u00f6nne, zur Anwendung. Durch die Funktion E k\u00f6nnten Hilfsmesspunkte ermittelt werden. Sofern die Betriebsgrenzen der Maschine nicht bekannt seien, werde der zu untersuchende Messpunkt des Versuchsplans als Sollwertpunkt grunds\u00e4tzlich als au\u00dferhalb des fahrbaren Bereichs der Maschine liegend angenommen. Im Rahmen der Funktion E w\u00fcrden sodann die Anzahl der Schritte und die Schrittl\u00e4nge berechnet, die erforderlich seien, um vom stabilen Zentralmesspunkt den Sollwert zu erreichen. Damit st\u00fcnden die Hilfsmesspunkte jedenfalls aufgrund dieser Berechnungsvorgaben vorab fest. Nach Setzen eines Verstellschritts werde eine m\u00f6gliche Grenzwertverletzung des erreichten Punkts \u00fcberpr\u00fcft. Sofern eine Grenzwert\u00fcberschreitung auftrete, stelle die E-Aktion die Parameter in die entgegengesetzte Richtung ein, bis die Grenzwertverletzung beseitigt sei. Danach werde von einem noch fahrbaren Messpunkt aus mit reduzierter Schrittweite versucht, den Sollwert erneut zu erreichen. F\u00fcr eine patentgem\u00e4\u00dfe Festlegung der Hilfsmesspunkte sei dies ausreichend. Unerheblich sei, dass der einzelne Hilfsmesspunkt erst dann konkret berechnet werde, wenn der vorher festgelegte Hilfsmesspunkt auf eine Grenzwertverletzung \u00fcberpr\u00fcft worden sei. Unbeachtlich sei auch, dass die mangelnde Fahrbarkeit des Sollwertpunkts zu Beginn der Aktion \u201eSetStewpise\u201c nicht feststehe. Denn das Klagepatent lasse gerade offen, wann die Definition der Hilfsmesspunkte erfolgen solle. Jedenfalls nach der ersten Grenzverletzung stehe die mangelnde Fahrbarkeit des Messpunkts fest. Zumindest stellten die dann kleinschrittig festgelegten weiteren Punkte \u201eHilfsmesspunkte\u201c dar. Dass die Hilfsmesspunkte auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt l\u00e4gen, sei unstreitig. Schlie\u00dflich werde auch als Ersatzmesspunkt der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt weiterverwendet. Sofern Patentanspruch 1 eine \u00fcber die Durchf\u00fchrung von Betriebsmessungen hinausgehende Sensitivit\u00e4tsanalyse fordere, sei die angegriffene Software allerdings nicht dazu geeignet, dieses Merkmal zu erf\u00fcllen. Denn eine Modellbildung als Teil der Sensitivit\u00e4tsanalyse erfolge durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht.<\/li>\n
  38. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform werde auch in Deutschland zur Benutzung in Deutschland angeboten. Dass die Abnehmer der Beklagten berechtigt seien, die patentierte Erfindung der Kl\u00e4gerin zu benutzen, sei nicht ersichtlich. Eine ausdr\u00fcckliche Zustimmung habe die Kl\u00e4gerin nicht erteilt und eine Berechtigung folge dar\u00fcber hinaus weder nach dem Grundsatz der Ersch\u00f6pfung noch aufgrund implizierter Lizenzerteilung. Es sei jedenfalls offensichtlich, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur Benutzung der Erfindung bestimmt sei. Die Beklagte hebe in der Anlage K 6 die Anwendung eines statistischen Versuchsplans f\u00fcr ausgew\u00e4hlte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern hervor. Sofern die Fahrbarkeit von Messpunkten im Rahmen des statistischen Versuchsplans \u00fcberpr\u00fcft werde, w\u00fcrden sich regelm\u00e4\u00dfig auch Betriebsmessungen anschlie\u00dfen. In den Werbeunterlagen der Beklagten werde auch ein I und damit die Durchf\u00fchrung einer Sensitivit\u00e4tsanalyse empfohlen.<\/li>\n
  39. Wegen weiterer Einzelheiten der Begr\u00fcndung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.<\/li>\n
  40. Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie macht geltend:<\/li>\n
  41. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht den Patentanspruch dahin ausgelegt, dass die Hilfsmesspunkte zu einem beliebigen Zeitpunkt des Verfahrens festgelegt werden k\u00f6nnten. Bereits aus der Anspruchsformulierung ergebe sich, dass die Hilfsmesspunkte erst nach dem Feststellen eines nicht fahrbaren Messpunkts festgelegten w\u00fcrden. Patentanspruch 1 gebe eine eindeutige Reihenfolge der Verfahrensschritte vor, wobei zun\u00e4chst festgelegt werde, ob ein Messpunkt fahrbar sei oder nicht, und erst anschlie\u00dfend Hilfsmesspunkte f\u00fcr einen Messpunkt definiert w\u00fcrden, falls dieser als nicht fahrbar identifiziert worden sei. Die Interpretation des in Rede stehenden Anspruchsmerkmals durch das Landgericht stehe auch im Widerspruch zur Auslegung des Bundespatentgerichts. Dieses habe ausdr\u00fccklich zwischen der Vorgabe eines regul\u00e4ren Punktemusters (Rasterpunkten) einerseits und Hilfsmesspunkten gem\u00e4\u00df der Lehre des Klagepatents andererseits unterschieden. Regul\u00e4r vorgegebene, also bestimmte Rasterpunkte k\u00f6nnten danach nicht als Hilfsmesspunkte angesehen werden.<\/li>\n
  42. Hiervon ausgehend mache die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Bei ihr finde weder eine rasterunabh\u00e4ngige noch eine nachtr\u00e4gliche Definition oder Festlegung eines oder gar mehrerer Hilfsmesspunkte statt. Vielmehr verwende sie stets regul\u00e4r vorgegebene, vorab definierte Rasterpunkte, die sich aus der vorab definierten Schrittweite und der ebenfalls vorab definierten verringerten Schrittweite der Funktion E erg\u00e4ben. Diese Schrittweiten spannten ein Raster auf, das im Voraus festgelegt sei. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform bewege sich somit immer in einem regul\u00e4ren Punktemuster, das bereits vor Beginn eines Testzyklus genau und abschlie\u00dfend vorgegeben werde. Eine Definition oder Festlegung von Hilfsmesspunkten nach dem Ermitteln eines nicht fahrbaren Messpunkts finde nicht statt. Au\u00dferdem werde bei der angegriffenen Ausf\u00fchrung nicht der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Punkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt. Entgegen der Einsch\u00e4tzung des Landgerichts spiele der Wert F n\u00e4mlich auch nach der zweiten Grenzwertverletzung eine wichtige Rolle. Durch die Verwendung des betreffenden Betrags werde gew\u00e4hrleistet, dass der durch E bestimmte Punkt ausreichend weit von dem Grenzwert entfernt liege, so dass eine sichere Bedienung der Maschine erm\u00f6glicht werde. \u00dcblicherweise sei die verringerte Schrittweite bei der zweiten Ann\u00e4herung an den Grenzwert erheblich kleiner als der Betrag von F, so dass sich wenigstens einer der mit der verringerten Schrittweite angefahrenen Punkte in dem Bereich von G bis H befinde. Ein solcher Punkt liege innerhalb der Betriebsgrenze und sei somit fahrbar, werde jedoch nicht als Ersatzmesspunkt ausgew\u00e4hlt. Vielmehr werde der erste Punkt, der unterhalb von G liege, als Ersatzpunkt bestimmt.<\/li>\n
  43. Der Annahme einer mittelbaren Patentverletzung stehe schlie\u00dflich entgegen, dass die Kl\u00e4gerin nicht dargetan und belegt habe, dass s\u00e4mtliche Verfahrensschritte des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens in Deutschland stattf\u00e4nden. Das patentgem\u00e4\u00dfe Verfahren beinhalte eine Sensitivit\u00e4tsanalyse. Zur Durchf\u00fchrung einer solchen sei die angegriffene Ausf\u00fchrungsform, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, nicht geeignet. Soweit das Landgericht darauf abgestellt habe, dass sie \u2013 die Beklagte \u2013 die Durchf\u00fchrung eines I empfehle, enthalte das angefochtene Urteil keinerlei Hinweise darauf, dass dieses im Inland erfolge. Die Ermittlung der Messdaten am Pr\u00fcfstand unter Verwendung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform einerseits und die sp\u00e4tere Verarbeitung der so erhaltenen Messdaten andererseits seien r\u00e4umlich, zeitlich und arbeitstechnisch vollkommen voneinander getrennte Schritte.<\/li>\n
  44. Die Beklagte beantragt,<\/li>\n
  45. das Urteil des Landgerichts abzu\u00e4ndern und die Klage abzuweisen.<\/li>\n
  46. Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  47. die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/li>\n
  48. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend und macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend:<\/li>\n
  49. Das Landgericht habe das die Definition von Hilfsmesspunkten betreffende Anspruchsmerkmal zutreffend ausgelegt. Die gegenteilige Auslegung der Beklagten finde weder im Klagepatent noch in dem f\u00fcr die Auslegung ohnehin weniger bedeutsamen Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts eine St\u00fctze. Eine Definition von Hilfsmesspunkten im Sinne des Klagepatents werde bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch die Funktion E verwirklicht, ohne dass es darauf ankomme, ob die Hilfsmesspunkte als konkrete Punkte bereits vorab bezeichnet seien. Soweit die Beklagte behaupte, die Funktion E w\u00fcrde auch bei der zweiten Grenzwertverletzung um den Wert F zur\u00fcckschreiten, werde dies bestritten. Der entsprechende Vortrag sei neu und versp\u00e4tet. Zudem spreche die Beklagte auch nur von einem \u00fcblichen Verfahrensablauf, der den vom Landgericht festgestellten Ablauf nicht grunds\u00e4tzlich in Abrede stelle. F\u00fcr eine Patentverletzung reiche es aus, wenn eine m\u00f6gliche Verfahrensweise alle Anspruchsmerkmal erf\u00fclle. F\u00fcr das in der Produktbrosch\u00fcre der Beklagten gezeigte Beispiel treffe das Vorbringen der Beklagten nicht zu; bei diesem werde vielmehr der n\u00e4chste am Grenzwert ermittelte Hilfsmesspunkt verwendet.<\/li>\n
  50. Das Merkmal der Sensitivit\u00e4tsanalyse werde, wie sie bereits in erster Instanz ausgef\u00fchrt habe, bereits durch die in den \u00fcbrigen Merkmalen n\u00e4her bezeichneten Betriebsmessungen charakterisiert. Zur Verwirklichung der klagepatentgem\u00e4\u00dfen Sensitivit\u00e4tsanalyse seien keine weiteren Vorg\u00e4nge oder Ma\u00dfnahmen erforderlich, insbesondere nicht das vom Landgericht f\u00fcr erforderlich gehaltene I. Die Modellbildung sei kein Bestandteil der Sensitivit\u00e4tsanalyse. Unabh\u00e4ngig davon habe die Beklagte das I in Deutschland zur Verwendung in Deutschland beworben. Aus diesem Grunde sei mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass die Kunden die beworbene Verwendung auch in der beworbenen Art und Weise, also in Deutschland, vornehmen w\u00fcrden.<\/li>\n
  51. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  52. Der Senat hat gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 20.05.2016 (Bl. 598 \u2013 602 GA) die Einholung des schriftlichen Gutachtens eines Sachverst\u00e4ndigen und \u00fcberdies gem\u00e4\u00df Beschluss vom 31.01.2018 (Bl. 940 GA) die Ladung des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen zum Verhandlungstermin angeordnet. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das von Prof. Dr.-Ing. Oliver Nelles, Universit\u00e4t Siegen, Institut f\u00fcr Mess- und Regelungstechnik \u2013 Mechatronik, unter dem 20.06.2017 erstattete schriftliche Gutachten (Bl. 815 \u2013 819 GA; nachfolgend: SV-Gutachten), seine mit Schreiben vom 26.10.2017 vorgelegte erg\u00e4nzende Stellungnahme (Bl. 886 \u2013 889 GA; nachfolgend: SV-Erg\u00e4nzungsgutachten) und auf die Niederschrift \u00fcber den Verlauf der Sitzung vom 21.06.2018 (nachfolgend: Anh\u00f6rungsprotokoll) Bezug genommen.<\/li>\n
  53. II.
    \nDie zul\u00e4ssige Berufung der Beklagten ist unbegr\u00fcndet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung, Auskunftserteilung bzw. Rechnungslegung verurteilt und au\u00dferdem die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz festgestellt. Denn mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform macht die Beklagte mittelbar von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.<\/li>\n
  54. A.
    \nDas Klagepatent betrifft ein Verfahren zur automatischen Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine.<\/li>\n
  55. Die Klagepatentschrift f\u00fchrt in ihrer Einleitung aus, dass es zur Kalibrierung der Steuerung von Brennkraftmaschinen bekannt ist, f\u00fcr bestimmte Betriebspunkte mit vordefinierter Drehzahl und\/oder Last eine Sensitivit\u00e4tsanalyse f\u00fcr verschiedene Betriebsparameter durchzuf\u00fchren (Abs. [0003]). Die aus der Sensitivit\u00e4tsanalyse gewonnenen Erkenntnisse k\u00f6nnten zur optimierten Kalibrierung der Steuerung der Brennkraftmaschine eingesetzt werden. W\u00fcrden f\u00fcr einen Lastpunkt mehrere Betriebsparameter, beispielsweise Einspritzzeitpunkt, Z\u00fcndzeitpunkt, Kraftstoffdruck, Saugrohrdruck, Abgasr\u00fcckf\u00fchrrate etc. gleichzeitig verstellt, ergebe sich eine \u00e4u\u00dferst gro\u00dfe Zahl an m\u00f6glichen Parameterkombinationen, welche einzeln in Betriebsmessungen am Versuchsmotor \u00fcberpr\u00fcft w\u00fcrden, was einen erheblichen Messaufwand verursachen w\u00fcrde. Um den Messaufwand auf ein realistisches Ma\u00df zu beschr\u00e4nken, werde eine nach bestimmten Gesichtspunkten ausgew\u00e4hlte Anzahl von repr\u00e4sentativen Messpunkten ausgew\u00e4hlt, welche Basis einer mathematischen Modellbildung f\u00fcr die Zielfunktion seien. Die Optimierung der Betriebsparameter erfolge dann am Modell. Auf diese Weise lasse sich der Messaufwand von urspr\u00fcnglich beispielsweise 8000 Messungen auf beispielsweise 50 Messungen reduzieren. Die Auswahl der Messpunkte erfolge \u00fcblicherweise nach statistischen Methoden, wobei je nach Zielsetzung und Fragestellung eine bestimmte Auswahlstrategie zur Anwendung komme. Gem\u00e4\u00df den Auswahlstrategien w\u00fcrden die Messpunkte entweder gleichm\u00e4\u00dfig in einem mehrdimensionalen Raummodell verteilt oder nach bestimmten Gesichtspunkten gewichtet. Da die Auswahl der Messpunkte in Unkenntnis der tats\u00e4chlichen Betriebsgrenzen nur nach rein statistischen Kriterien erfolge, liege ein Teil der ausgew\u00e4hlten Messpunkte au\u00dferhalb des stabilen Betriebsbereiches der Brennkraftmaschine. Dadurch h\u00e4tten die nicht fahrbaren Messpunkte bisher bei der Modellbildung nicht ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nnen, weil keine Messwerte vorl\u00e4gen. Hieran kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig, dass dadurch die Aussagequalit\u00e4t der Untersuchung mehr oder weniger stark nachteilig beeinflusst wird (Abs. [0003]; vgl. ferner Abs. [0016]).<\/li>\n
  56. Die Klagepatentschrift f\u00fchrt weiter aus, dass sich das Fehlen der Messpunkte im nicht stabilen Betriebsbereich zwar dadurch vermeiden lasse, dass vor Auswahl der Messpunkte die genauen Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine f\u00fcr den jeweiligen Lastpunkt ermittelt w\u00fcrden (Abs. [0004]). Diese Methode lehnt die Klagepatentschrift jedoch wegen des daf\u00fcr n\u00f6tigen hohen Messaufwands, den sie als nicht akzeptabel einstuft, ab (Abs. [0004]).<\/li>\n
  57. Das Klagepatent hat es sich vor diesem Hintergrund zur Aufgabe gemacht, diese Nachteile zu vermeiden und bei einem automatisierten Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung von Maschinen mit geringem Aufwand die Aussagekraft von Sensitivit\u00e4tsanalysen zu verbessern (Abs. [0005]; BPatG, Nichtigkeitsurteil vom 06.03.2015 [nachfolgend: NU]), S. 9).<\/li>\n
  58. Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt Patentanspruch 1 ein Verfahren mit den folgenden Merkmalen vor:<\/li>\n
  59. (1) Verfahren zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine, insbesondere einer Brennkraftmaschine, wobei<\/li>\n
  60. (2) f\u00fcr zumindest einen Lastpunkt die Sensitivit\u00e4t verschiedener Betriebsparameter (X, Y, Z, \u2026) analysiert wird und<\/li>\n
  61. (3) Betriebsmessungen an der Maschine durchgef\u00fchrt werden, und zwar<\/li>\n
  62. (a) unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans<\/li>\n
  63. (b) f\u00fcr ausgew\u00e4hlte Messpunkte (M, M0)\n

    (c) mit vorbestimmten Betriebsparametern (X, Y, Z, \u2026).<\/li>\n

  64. (4) F\u00fcr zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt (M) werden Hilfsmesspunkte (A1, A2, A3, A4,\u2026) definiert.<\/li>\n
  65. (5) Die Hilfsmesspunkte liegen auf einer Verbindungslinie (L) zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt (C) innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt (M).<\/li>\n
  66. (6) Der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt (A1, A2, A3, \u2026) wird als Ersatzmesspunkt (E) den weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt.<\/li>\n
  67. Das Klagepatent schl\u00e4gt hiernach zur L\u00f6sung der vorgenannten Aufgabe vor, dass f\u00fcr zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt so genannte Hilfsmesspunkte definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt liegen. Der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt soll als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt werden. In Absatz [0006] der Klagepatentbeschreibung hei\u00dft es hierzu:<\/li>\n
  68. \u201e\u2026 Jeder Messpunkt wird f\u00fcr sich auf Limitverletzungen, das hei\u00dft auf Fahrbarkeit, \u00fcberpr\u00fcft. Stellt sich bei dieser \u00dcberpr\u00fcfung heraus, dass ein Messpunkt au\u00dferhalb der Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine liegt und somit nicht fahrbar ist, so wird der Messpunkt nicht ersatzlos gestrichen, sondern durch einen Ersatzmesspunkt ersetzt. Die Zahl der urspr\u00fcnglich ausgew\u00e4hlten Messpunkte wird somit nicht vermindert. Dies erm\u00f6glicht es, die Modellbildung mit der urspr\u00fcnglich geplanten Anzahl an Messpunkten und nur geringf\u00fcgig schlechterer Genauigkeit durchzuf\u00fchren.\u201c<\/li>\n
  69. Dieses vorausgeschickt, bed\u00fcrfen einige Begriffe und Merkmale n\u00e4herer Erl\u00e4uterung:<\/li>\n
  70. 1.
    \nUnter \u201eKalibrieren\u201c versteht der Fachmann \u2013 als solcher ist hier ein an einer Universit\u00e4t ausgebildeter Diplom-Ingenieur oder Master der Ingenieurswissenschaften anzusehen, der auf dem Gebiet der Entwicklung von Maschinen, insbesondere von Brennkraftmaschinen, t\u00e4tig ist und mit deren Optimierung befasst ist und der \u00fcber grundlegende Kenntnisse der zum Priorit\u00e4tszeitpunkt g\u00e4ngigen Simulations- und Testverfahren f\u00fcr die Optimierung von Brennkraftmaschinen verf\u00fcgt (vgl. Prof. Nelles, SV-Gutachten, S. 1 und BPatG, NU, S. 10, das allerdings einschr\u00e4nkend auf einen Diplom-Ingenieur der Mess- und Regelungstechnik abstellt) \u2013 gemeinhin das Feststellen und Dokumentieren der Abweichung der Anzeige eines Messger\u00e4tes
    \noder einer Steuereinheit vom richtigen Wert der Messgr\u00f6\u00dfe. Bei der Motorkalibrierung im Speziellen werden die Motorsteuerparameter und weitere Variable so abgestimmt, dass der Motor \u00fcber seinen gesamten Drehzahl- und Lastbereich hinweg seine optimale Leistung erzielt (vgl. BPatG, NU, S. 11).<\/li>\n
  71. 2.
    \nNach der Lehre des Klagepatents werden f\u00fcr zumindest einen Lastpunkt die Sensitivit\u00e4t verschiedener Betriebsparameter analysiert (Merkmal (2)) und Betriebsmessungen an der Maschine durchgef\u00fchrt (Merkmal (3)).<\/li>\n
  72. a)
    \nDer Begriff \u201eLastpunkt\u201c definiert \u00fcblicherweise den Schnittpunkt der Drehmoment\/Drehzahl-Kennlinie der Antriebsmaschine mit der Lastkennlinie (BPatG, NU, S. 11). In seiner Beschreibung verwendet das Klagepatent au\u00dferdem den Begriff \u201eBetriebspunkt\u201c (vgl. Abs. [0003], [0015]). Ein bestimmter Betriebspunkt einer Brennkraftmaschine wird durch eine vorgegebene Betriebsparameterkombination bestimmt (vgl. BPatG, NU, S. 11). Der Begriff \u201eBetriebsparameter\u201c (Merkmale (2) und (3) (c)) umfasst dabei s\u00e4mtliche verstellbare Gr\u00f6\u00dfen, die den Betrieb einer Brennkraft-Maschine beeinflussen. In der Klagepatentbeschreibung werden daf\u00fcr beispielhaft Einspritzzeitpunkt, Z\u00fcndzeitpunkt, Kraftstoffdruck, Saugrohrdruck und Abgasr\u00fcckf\u00fchrrate aufgez\u00e4hlt (vgl. Abs. [0003], [0014]).<\/li>\n
  73. b)
    \nAnspruchsgem\u00e4\u00df soll f\u00fcr zumindest einen Lastpunkt die Sensitivit\u00e4t verschiedener Betriebsparameter analysiert werden.<\/li>\n
  74. Unter einer \u201eSensivit\u00e4tsanalyse\u201c wird in Wissenschaft und Technik im Allgemeinen die Berechnung und Bewertung der Verh\u00e4ltnisse (Quotient) zwischen \u00c4nderung der Ausgangsgr\u00f6\u00dfen und \u00c4nderung der Eingangsgr\u00f6\u00dfen verstanden (SV-Gutachten, S. 2). Das Klagepatent versteht den Begriff aus Sicht des angesprochenen Durchschnittsfachmanns allerdings allgemeiner bzw. weiter (SV-Gutachten, S. 2; SV-Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 1 und 2; Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 3 f.). Es meint hiermit das Erkunden der Auswirkungen von Ver\u00e4nderungen der Eingangsgr\u00f6\u00dfen (= Betriebsparameter) auf das Motorverhalten bzw. die Ermittlung einer Reaktion des Motors auf eine Ver\u00e4nderung der Betriebsparameter, wobei mit \u201eReaktion\u201c die Ver\u00e4nderung von Ausgangsgr\u00f6\u00dfen gemeint ist (SV-Gutachten, S. 2 und 3; Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 3).<\/li>\n
  75. Wenn das Klagepatent von einer Analyse der Sensitivit\u00e4t verschiedener Betriebsparameter f\u00fcr zumindest einen Lastpunkt spricht, soll daher die Reaktion des Motors auf \u00c4nderungen der Betriebsparameter in einem Lastpunkt untersucht werden. Es geht, wie der Fachmann insbesondere dem Absatz [0015] der Patentbeschreibung entnimmt, insoweit schlicht darum, in einem bestimmten Lastpunkt den Einfluss der Ver\u00e4nderung von bestimmten Betriebsparametern auf eine Ausgangsgr\u00f6\u00dfe zu untersuchen. In Bezug auf diese Untersuchung macht der Patentanspruch 1 keine n\u00e4heren Vorgaben. Aus Merkmal (3) ergibt sich nur, dass, um das Betriebsverhalten der Maschine messtechnisch zu erfassen, unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans f\u00fcr ausgew\u00e4hlte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern bei ausgew\u00e4hlten Lastpunkten Betriebsmessungen an der Maschine durchgef\u00fchrt werden.<\/li>\n
  76. Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht vor diesem Hintergrund davon ausgegangen, dass die in Merkmal (3) angesprochenen Betriebsmessungen Teil der Sensitivit\u00e4tsanalyse sind. Zwar erweckt die Anspruchsformulierung (\u201eund\u201c) den Eindruck, dass es sich bei den in den Merkmalen (2) und (3) beschriebenen Ma\u00dfnahmen um zwei zu unterscheidende Verfahrensschritte bzw. Teilverfahren handeln k\u00f6nnte. Wie das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, ist der den Patentanspruch 1 erl\u00e4uternden Patentbeschreibung jedoch an keiner Stelle eine Differenzierung zwischen der Sensitivit\u00e4tsanalyse und den Betriebsmessungen dergestalt zu entnehmen, dass es sich hierbei um zwei getrennte Verfahrensschritte bzw. Teilverfahren handelt. Das Klagepatent hat es sich zur Aufgabe gemacht, die Aussagekraft von Sensitivit\u00e4tsanalysen zu verbessern (Abs. [0005]). Das im Patentanspruch 1 beschriebene Verfahren dient hierbei dazu, jeweils in einem bestimmten Betriebspunkt einer Maschine den Einfluss der Ver\u00e4nderung von bestimmten Betriebsparametern auf das Laufverhalten der Maschine zu untersuchen (Abs. [0015]). Im Rahmen dieser Untersuchung erfolgen die im Anspruch n\u00e4her beschriebenen Betriebsmessungen an der Maschine. Durch diese Messungen soll das Betriebsverhalten der Maschine messtechnisch erfasst werden. Weitere Vorgaben in Bezug auf die durchzuf\u00fchrende Sensititivit\u00e4tsanalyse macht Patentanspruch 1 nicht. Diesem entnimmt der Fachmann nur, dass die Reaktion auf vorzunehmende \u00c4nderungen der Betriebsparameter in einem Lastpunkt untersucht wird, indem das Betriebsverhalten der Maschine messtechnisch durch die im Anspruch n\u00e4her beschriebenen Betriebsmessungen erfasst wird. Wenn es im Patentanspruch 1 hei\u00dft, dass f\u00fcr zumindest einen Lastpunkt die Sensitivit\u00e4t verschiedener Betriebsparameter analysiert wird \u201eund\u201c unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans f\u00fcr ausgew\u00e4hlte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern Betriebsmessungen an der Maschine durchgef\u00fchrt werden, versteht der angesprochenen Fachmann die Angabe \u201eund\u201c deshalb im Sinne von \u201eund dabei\u201c
    \noder \u201ewobei\u201c (so auch Privatgutachten Dr. Anders, S. 8).<\/li>\n
  77. Das Landgericht hat allerdings \u2013 obgleich es im Ansatz zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Betriebsmessungen Teil der Sensitivit\u00e4tsanalyse sind, dass der Patentanspruch in den Merkmalen (2) und (3) nicht zwei zu unterscheidende Verfahrensschritte beschreibt und dass die Patentbeschreibung keine weiteren Angaben dazu enth\u00e4lt, wie die Sensitivit\u00e4tsanalyse konkret erfolgen soll \u2013 angenommen, dass die Sensitivit\u00e4tsanalyse letztlich in der Bildung eines mathematischen Modells, dem die Betriebsmessungen zugrunde gelegt w\u00fcrden, zu sehen sei. Derartiges wird vom Hauptanspruch des Klagepatents indes nicht verlangt (SV-Gutachten, S. 2 und 3; SV-Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 1 und 2; Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 3 \u2013 4). In Patentanspruch 1 ist weder von einer Modelbildung noch von einer mathematischen Auswertung die Rede. Dass eine Modelbildung bzw. mathematische Auswertung erforderlich ist, l\u00e4sst sich auch nicht aus der Patentbeschreibung herleiten. Gegen ein entsprechendes Verst\u00e4ndnis spricht vielmehr Absatz [0010] der allgemeinen Patentbeschreibung, in dem es hei\u00dft (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt):<\/li>\n
  78. \u201eDie Ergebnisse der Betriebsmessungen aller Messpunkte und Ersatzmesspunkte k\u00f6nnen zur Kalibrierung der Steuerung einer statistischen und\/oder mathematischen Auswertung, insbesondere Modellbildungsalgorithmen, beispielsweise Interpolationsverfahren, zugef\u00fchrt werden.\u201c<\/li>\n
  79. Dem ist zu entnehmen, dass es dem Klagepatent um die Ergebnisse der im Patentanspruch 1 beschriebenen Betriebsmessungen geht. Diese Ergebnisse k\u00f6nnen dann im Weiteren \u2013 wie schon im Stand der Technik (vgl. Abs. [0003] \u2013 zum Zwecke der Kalibrierung der Steuerung einer statistischen oder mathematischen Auswertung zugef\u00fchrt werden. Diese nachfolgende Auswertung ist aber nicht mehr Teil des unter Schutz gestellten Verfahrens.<\/li>\n
  80. Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausf\u00fchrt, war es im Stand der Technik bekannt, zur Kalibrierung der Steuerung von Brennkraftmaschinen f\u00fcr bestimmte Betriebspunkte eine Sensitivit\u00e4tsanalyse f\u00fcr verschiedene Betriebsparameter durchzuf\u00fchren (vgl. Abs. [0003]). Hierf\u00fcr wurden f\u00fcr einen Lastpunkt an der Brennkraftmaschine mit einem ersten Satz von Einstellungen der Betriebsparameter an der Maschine Betriebsmessungen durchgef\u00fchrt. In einem weiteren Schritt wurden die Einstellungen der Betriebsparameter ge\u00e4ndert und wiederum Betriebsmessungen durchgef\u00fchrt. Werden f\u00fcr einen Lastpunkt mehrere Betriebsparameter gleichzeitig verstellt, ergibt sich eine \u00e4u\u00dferst gro\u00dfe Zahl an m\u00f6glichen Parameterkombinationen, welche einzelnen in Betriebsmessungen am Versuchsmotor \u00fcberpr\u00fcft werden m\u00fcssten. Dies bedingt einen erheblichen Messaufwand (vgl. Abs. [0003]). Um den Messaufwand zu beschr\u00e4nken, wurde deshalb bereits im Stand der Technik eine nach bestimmten Gesichtspunkten ausgew\u00e4hlte Anzahl von repr\u00e4sentativen Messpunkten ausgew\u00e4hlt (Abs. [0003]). Die Auswahl der Messpunkte erfolgt hierbei nach statistischen Messmethoden, wobei je nach Zielsetzung und Fragestellung eine bestimmte Auswahlstrategie zur Anwendung kommt (Abs. [0003]). Es werden somit mit Hilfe von Methoden der statistischen Versuchsplanung charakteristische Messpunkte aus einer Gesamtmenge ausgew\u00e4hlt, wobei je nach Anwendungsfall verschiedene Auswahlverfahren zur Verf\u00fcgung stehen (Abs. [0015]). Zur Erstellung eines statistischen Versuchsplans wird ein Modelltyp auf der Grundlage von Erfahrungswerten ausgew\u00e4hlt, welcher den Zusammenhang zwischen den einzelnen Betriebsparametern m\u00f6glichst gut widerspiegelt, um die ben\u00f6tigten Messpunkte festzulegen. So kann mittels der Verfahren der statistischen Versuchsplanung beispielsweise eine geeignete Aufteilung der Messpunkte in einem f\u00fcnfdimensionalen Raum durchgef\u00fchrt werden, z.B. mittels eines als K1 bekannten statistischen Versuchsplans (Abs. [0015]). Auf diese Weise wird die Anzahl an Messpunkten erheblich reduziert (vgl. Abs. [0015]). Da einerseits ein m\u00f6glichst gro\u00dfer G\u00fcltigkeitsbereichs angestrebt ist (vgl. Abs. [0015]), andererseits die Auswahl der Messpunkte in diesem Stadium in Unkenntnis der tats\u00e4chlichen Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine nur nach rein statistischen Kriterien erfolgt, kommt es bei dieser Methode allerdings vor, dass ein Teil der ausgew\u00e4hlten Messpunkte au\u00dferhalb des stabilen Betriebsbereichs der Brennkraftmaschine liegt (Abs. [0003]), [0015]). Derartige Messpunkte au\u00dferhalb des Betriebsbereiches der Brennkraftmaschine wurden nach den Angaben der Klagepatentschrift bislang bei der Modellbildung nicht ber\u00fccksichtigt (vgl. Abs. [0003]), [0015]). Aufgrund ihrer Nichtber\u00fccksichtigung wurde die Aussagequalit\u00e4t der Untersuchung mehr oder weniger stark nachteilig beeinflusst (Abs. [0003]). Insbesondere dann, wenn ein gro\u00dfer Teil der Messpunkte au\u00dferhalb des Betriebsbereiches der Brennkraftmaschine lag, wurde die Aussagekraft der Untersuchung stark verf\u00e4lscht und abgeschw\u00e4cht (Abs. [0015]). Hier setzt das Klagepatent an (Abs. [0015]). Es schl\u00e4gt vor, dass dann, wenn festgestellt wird, dass ein regul\u00e4r vorgegebener Messpunkt au\u00dferhalb der Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine liegt, sog. Hilfsmesspunkte definiert werden, welche auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Brennkraftmaschine und dem anf\u00e4nglichen Messpunkt liegen. Der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt soll als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt werden. Die Untersuchung kann auf diese Weise mit der urspr\u00fcnglich geplanten Anzahl an Messpunkten durchgef\u00fchrt werden, wodurch sich die Aussagequalit\u00e4t der Untersuchung gegen\u00fcber dem Stand der Technik (Nichtber\u00fccksichtigung von Messpunkten) verbessert (vgl. Abs. [0003], [0004], [0006]). Der Vorteil des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens besteht hierbei bereits darin, dass mit den Ergebnissen der Betriebsmessungen aller Messpunkte und Ersatzmesspunkte aussagekr\u00e4ftigere Messdaten zur Verf\u00fcgung stehen. Diese k\u00f6nnen dann, wie in Absatz [0010] beschrieben, zum Zwecke der Kalibrierung der Steuerung einer Maschine in einem weiteren Kalibrierungsschritt einer statistischen oder mathematischen Auswertung zugef\u00fchrt werden. Eine solche statistische oder mathematische Auswertung ist aber \u2013 wie der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigt hat (Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 4) \u2013 nicht mehr Teil des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens. Das erschlie\u00dft sich dem Fachmann auch aus dem Unteranspruch 7. Denn erst dieser schl\u00e4gt ein besonderes Verfahren nach einem der Patentanspr\u00fcche 1 bis 6 vor, bei dem die Messdaten aus den Betriebsmessungen der Maschine in den Messpunkten und den Ersatzmesspunkten statistischen oder mathematischen Auswertemethoden, insbesondere Modellbildungsalgorithmen, zugef\u00fchrt werden. Der allgemeinere Hauptanspruch des Klagepatents verlangt derartiges nicht.<\/li>\n
  81. Wie der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige (SV-Gutachten, S. 2; Anh\u00f6rungsprotokoll; S. 3) best\u00e4tigt hat, versteht der Fachmann die Merkmale (2) und (3) vor diesem Hintergrund im Zusammenhang dahin, dass eine Modelbildung nicht mehr Teil des von Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Verfahrens ist, sondern die patentgem\u00e4\u00dfe Sensitivit\u00e4tsanalyse schlicht darin besteht, dass eine Variation eines oder mehrerer Betriebsparameter in einem Lastpunkt erfolgt und die Reaktion auf diese Betriebsparameter\u00e4nderung dergestalt untersucht wird, dass das Betriebsverhalten der Maschine, also deren Reaktion, messtechnisch durch die im Patentanspruch 1 beschriebenen Betriebsmessungen erfasst wird.<\/li>\n
  82. Richtig ist zwar, dass in der Patentbeschreibung an mehreren Stellen eine Modellbildung angesprochen ist. So hei\u00dft es in Absatz [0006] am Ende, dass es die vorgeschlagene L\u00f6sung erm\u00f6glicht, die \u201eModellbildung\u201c mit der urspr\u00fcnglich geplanten Anzahl an Messpunkten und nur geringf\u00fcgig schlechterer Genauigkeit durchzuf\u00fchren. Ferner ist in Absatz [0016] von einem aus den Messdaten erstellten \u201eModell\u201c die Rede. In Absatz [0018] wird ausgef\u00fchrt, dass f\u00fcr die weiteren Messungen und Auswertungen die urspr\u00fcnglich definierte Zahl f\u00fcr die Betriebsmessung verwendeter Punkte zur Verf\u00fcgung steht, wodurch nur ein geringer Qualit\u00e4tsverlust bei der \u201eModellbildung\u201c auftritt, der daher r\u00fchrt, dass der anstatt eines nicht stabilen Messpunkts (M) gemessene Ersatzmesspunkt (E) die statistische Balance bei der \u201eModellbildung\u201c verschlechtert. Schlie\u00dflich ist in Absatz [0019] angegeben, dass das aus den Messdaten des Zentralpunkts (C) und den Messpunkten (M) bzw. den entsprechenden Ersatzmesspunkten (E) gebildete \u201eModell\u201c als Basis f\u00fcr die Optimierung der Einstellungen und somit f\u00fcr die Kalibrierung der Steuerung der Brennkraftmaschine verwendet werden kann. Dem entnimmt der Fachmann jedoch nur, dass das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verfahren auch im Rahmen einer modellbasierten Kalibrierung eingesetzt werden kann. Bei dieser gehen die Erkenntnisse aus den Betriebsmessungen in eine Modellbildung ein. Eine solche Modellbildung ist aber nicht mehr Teil des von Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Verfahrens. Ebenso verlangt der Hauptanspruch des Klagepatents keine statistische Auswertung; auch eine solche geh\u00f6rt nicht mehr zu dem von Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Verfahren (Prof. Nelles, Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 4).<\/li>\n
  83. Soweit die Beklagte dementgegen aus Absatz [0003] der Patentbeschreibung herleiten will, dass zur Analyse der Sensitivit\u00e4t der Eingangsgr\u00f6\u00dfen (Betriebsparameter) der zu kalibrierenden Maschine in einem weiteren Schritt ein \u201emathematischer Bezug\u201c hergestellt werden muss, der die komplexen Zusammenh\u00e4nge zwischen den Betriebsparametern der Maschine und einer entsprechenden Ausgangsgr\u00f6\u00dfe beschreibt, ergibt sich dies aus der in Bezug genommenen Beschreibungsstelle nicht. Die dortigen Erl\u00e4uterungen beziehen sich allgemein auf die statistische Versuchsplanung und nicht auf die patentgem\u00e4\u00dfe Sensitivit\u00e4tsanalyse (vgl. auch Prof. Nelles, Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 2).<\/li>\n
  84. Dass das Bundespatentgericht von einem abweichenden Verst\u00e4ndnis der Merkmale (2) und (3) ausgegangen ist, l\u00e4sst sich dem (ersten) Nichtigkeitsurteil vom 06.03.2015 nicht entnehmen. Das Bundespatentgericht hat in seinem qualifizierten Hinweis vom 05.05.2014 (Anlage HEB 10, S. 4) zwar angenommen, dass der Patentanspruch \u201ezwei Teilverfahren\u201c enthalte, zum einen ein nicht n\u00e4her ausgef\u00fchrtes Analyseverfahren f\u00fcr die Sensitivit\u00e4t der Maschine f\u00fcr verschiedene Betriebsparameter f\u00fcr zumindest einen Lastpunkt, zum anderen eine Arbeitsanleitung oder Organisationsregel f\u00fcr die Festlegung der Messpunkte f\u00fcr die (anstehende) Durchf\u00fchrung einer Betriebsmessung an der Maschine. Sein anschlie\u00dfendes Urteil enth\u00e4lt eine solche Stellungnahme aber nicht. Mit dem Begriff bzw. Merkmal \u201eSensitivit\u00e4tsanalyse\u201c hat sich das Bundespatentgericht in seinem Urteil nicht n\u00e4her auseinandergesetzt.<\/li>\n
  85. 3.
    \nUm das Betriebsverhalten der (Brennkraft-)Maschine messtechnisch zu erfassen, werden \u2013 wie bereits erw\u00e4hnt \u2013 nach der Lehre des Klagepatents unter Anwendung eines statistischen Versuchsplans f\u00fcr ausgew\u00e4hlte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern bei ausgew\u00e4hlten Lastpunkten Betriebsmessungen an der Maschine durchgef\u00fchrt. Die einzelnen Messpunkte k\u00f6nnen hierbei z.B. in einer r\u00e4umlichen Darstellung lokalisiert werden, deren Koordinaten durch die Betriebsparameter festgelegt sind (BPatG, NU, S. 12). Neben der Anzahl der zu untersuchenden Parameter kann im Rahmen einer statistischen Versuchsplanung, je nach Ziel und Fragestellung, auch die Art und Qualit\u00e4t der zu untersuchenden Parameter, deren Wichtung und die gew\u00fcnschte Genauigkeit (Toleranz) ber\u00fccksichtigt werden (BPatG, NU, S. 12). Derartiges wird von Patentanspruch 1 aber nicht verlangt.<\/li>\n
  86. a)
    \nDer zur Anwendung kommende \u201estatistische Versuchsplan\u201c wird im Patentanspruch 1 nicht n\u00e4her definiert (BPatG, NU, S. 12). Der Klagepatentbeschreibung entnimmt der Fachmann, dass bei der statistischen Versuchsplanung eine Auswahl von Messpunkten nach statistischen Methoden erfolgt, wobei je nach Zielsetzung und Fragestellung eine bestimmte Auswahlstrategie zur Anwendung kommt (vgl. Abs. [0003], [0015]). Ihm ist bekannt, dass es verschiedene statistische Verfahren gibt, um einen entsprechenden statistischen Versuchsplan zu erzeugen (SV-Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 2). Dazu, wie bzw. nach welchem Verfahren der zur Anwendung kommende statistische Versuchsplan zu erzeugen ist, macht Patentanspruch 1 keine Vorgaben; er \u00fcberl\u00e4sst die Auswahl eines geeigneten statistischen Versuchsplans dem Fachmann. Das Berechnen oder Erstellen des statistischen Versuchsplans ist \u2013 wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat \u2013 nicht Teil des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens (vgl. auch Prof. Nelles, Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 4 f.) Nach der Lehre des Klagepatents muss, was sich bereits unmittelbar aus dem Anspruchswortlaut (\u201eunter Anwendung\u201c) ergibt, nur ein statistischer Versuchsplan zur Anwendung kommen. Es reicht demgem\u00e4\u00df aus, wenn ein vor Beginn des Verfahrens \u2013 von wem auch immer \u2013 erzeugter statistischer Versuchsplan im Rahmen des Verfahrens zum Einsatz gelangt.<\/li>\n
  87. b)
    \nDie \u201eBetriebsmessungen\u201c an der Maschine m\u00fcssen anspruchsgem\u00e4\u00df unter Anwendung des statistischen Versuchsplans f\u00fcr ausgew\u00e4hlte Messpunkte (M, M0) und mit vorbestimmten Betriebsparametern (X, Y, Z, \u2026) erfolgen. Weitergehende Anforderungen in Bezug auf die Betriebsmessungen enth\u00e4lt das Merkmal (3) nicht. Es verh\u00e4lt sich \u2013 wie das Landgericht unangefochten und auch zutreffend festgestellt hat \u2013 insbesondere nicht dazu, ob es sich bei den angesprochenen Betriebsmessungen um reproduzierbare und somit zuverl\u00e4ssig die Betriebseigenschaften der Maschine charakterisierende Messungen handeln muss. Die Betriebsmessungen m\u00fcssen nur Ergebnisse liefern k\u00f6nnen, die zur Kalibrierung der Steuerung einer Maschine verwandt werden k\u00f6nnen.<\/li>\n
  88. 4.
    \nDas Klagepatent unterscheidet zwischen \u201efahrbaren\u201c und \u201enicht fahrbaren\u201c Messpunkten. \u201eFahrbare Messpunkte\u201c sind Messpunkte, die im fahrbaren Betriebsbereich der Maschine liegen, wohingegen \u201enicht fahrbare Messpunkte\u201c Messpunkte sind, die im nicht fahrbaren Betriebsbereich liegen. \u201eFahrbarkeit\u201c liegt hierbei vor, wenn keine Limitverletzung gegeben ist (vgl. Abs. [0003]), wobei mit \u201eLimitverletzung\u201c eine \u00dcberschreitung der \u201eBetriebsgrenze\u201c der Maschine (Merkmale (5) und (6)) gemeint ist. Der angesprochene Fachmann geht vor diesem Hintergrund davon aus, dass \u201efahrbare Messpunkte\u201c durch Parameterkombinationen gekennzeichnet sind, die einen regul\u00e4ren st\u00f6rungsfreien und damit stabilen Betrieb der Maschine garantieren, wohingegen \u201enicht fahrbare Messpunkte\u201c durch Parameterkombinationen gekennzeichnet sind, die einen nicht zul\u00e4ssigen oder st\u00f6rungsbehafteten Betrieb der Maschine verursachen (vgl. BPatG, NU, S. 12).<\/li>\n
  89. 5.
    \nGem\u00e4\u00df Merkmal (4) werden f\u00fcr zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt \u201eHilfsmesspunkte\u201c definiert. Diese Hilfsmesspunkte liegen nach Merkmal (5) auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem nicht fahrbaren Messpunkt. Merkmal (6) besagt schlie\u00dflich, dass der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt wird.<\/li>\n
  90. a)
    \nUnter \u201eHilfsmesspunkten\u201c versteht das Klagepatent m\u00f6gliche Ersatzmesspunkte f\u00fcr einen regul\u00e4r vorgegebenen Messpunkt, d.h. f\u00fcr einen Messpunkt, der eigentlich vermessen werden soll. Es handelt sich \u2013 wie es der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige formuliert hat (Gutachten, S. 4; Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 1) \u2013 um Messpunkte, deren Vermessung nicht das eigentliche Ziel ist.<\/li>\n
  91. Der Begriff \u201eZentralmesspunkt\u201c definiert einen beliebigen Messpunkt, der innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine lokalisiert wird (vgl. Abs. [0008]; BPatG, NU, S. 12). Der Zentralmesspunkt wird als Referenzmesspunkt f\u00fcr den Fall ben\u00f6tigt, dass f\u00fcr einen Messpunkt im nicht fahrbaren Betriebsbereich ein Ersatzmesspunkt im fahrbaren Betriebsbereich der Maschine gefunden werden muss (BPatG, NU, S. 12).<\/li>\n
  92. Tritt dieser Fall ein, werden zus\u00e4tzlich zu dem Zentralmesspunkt und den regul\u00e4r vorgegebenen Messpunkten, von denen sich zumindest einer als nicht fahrbar he-rausgestellt hat, Hilfsmesspunkte definiert, die in der im Patentanspruch angegebenen Weise zwischen dem Zentralmesspunkt und dem nicht fahrbaren Messpunkt angeordnet werden (vgl. BPatG, NU, S. 12). Aus den Hilfsmesspunkten wird als Ersatz f\u00fcr den nicht fahrbaren Messpunkt derjenige Hilfsmesspunkt ausgew\u00e4hlt, der im fahrbaren Bereich der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegt. Dieser Punkt wird als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen als Messpunkt zugef\u00fchrt (vgl. BPatG, NU, S. 12).<\/li>\n
  93. b)
    \nSoweit Patentanspruch 1 verlangt, dass f\u00fcr zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert werden (Merkmal (4)), versteht der Fachmann diese Vorgabe dahin, dass dann, wenn sich herausstellt, dass einer der regul\u00e4r vorgegebenen Messpunkte im nicht fahrbaren Betriebsbereich der Maschine liegt,
    \nErsatzmesspunkte festgelegt werden. Mit \u201edefinieren\u201c meint das Klagepatent damit die Festlegung von Hilfsmesspunkten (vgl. SV-Gutachten, S. 2).<\/li>\n
  94. aa)
    \nEntgegen der Auffassung des Landgerichts l\u00e4sst das Klagepatent nicht offen, wann die \u201eDefinition\u201c der Hilfsmesspunkte erfolgt. Vielmehr ergibt sich bereits aus dem Anspruchswortlaut, dass die Hilfsmesspunkte festgelegt werden, nachdem festgestellt worden ist, dass ein regul\u00e4r vorgegebener Messpunkt nicht fahrbar ist. Wenn die Hilfsmesspunkte \u201ef\u00fcr zumindest einen nicht fahrbaren Messpunkt\u201c definiert werden, erfordert dies n\u00e4mlich die Feststellung, dass es sich bei dem betreffenden Messpunkt um einen nicht fahrbaren Messpunkt handelt. Ob ein bestimmter regul\u00e4r vorgegebener Messpunkt fahrbar ist oder nicht, ist zun\u00e4chst nicht bekannt und muss daher durch entsprechende Betriebsmessungen an der Maschine ermittelt werden. Erst hiernach kann bestimmt werden, ob ein Messpunkt nicht fahrbar ist und ob somit daran ankn\u00fcpfend Hilfsmesspunkte definiert werden m\u00fcssen. Merkmal (4) verlangt daher, dass nach der Feststellung der Nicht-Fahrbarkeit eines regul\u00e4ren Messpunktes Hilfsmesspunkte definiert werden (Prof. Nelles, SV-Gutachten, S. 2; Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 2; Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 5). Davon, dass die Hilfsmesspunkte erst festgelegt werden, wenn sich herausstellt, dass ein Messpunkt nicht fahrbar ist und es gilt, f\u00fcr diesen Messpunkt im nicht-fahrbaren Betriebsbereich einen Ersatzmesspunkt im fahrbaren Betriebsbereich zu finden, ist offensichtlich auch das Bundespatentgericht ausgegangen (vgl. NU, S. 12\/13, 14\/15, 24).<\/li>\n
  95. bb)
    \nDabei ist allerdings \u2013 wie der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigt hat (Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 5 \u2013 6) \u2013 nicht zwingend erforderlich, dass \u2013 quasi in einem Schritt \u2013 zugleich alle Hilfsmesspunkte definiert werden und hiernach (nach der Festlegung aller Hilfsmesspunkte) die \u00dcberpr\u00fcfung aller Hilfsmesspunkte erfolgt. Es reicht vielmehr aus, dass nach der Feststellung der Nicht-Fahrbarkeit eines regul\u00e4ren Messpunktes zun\u00e4chst ein Hilfsmesspunkt und im Anschluss, z.B. auch erst nach dem Anfahren dieses Hilfsmesspunktes, ein weiterer Hilfsmesspunkt usw. definiert wird.<\/li>\n
  96. Soweit der Sachverst\u00e4ndige in seinem schriftlichen Gutachten (S. 2) ausgef\u00fchrt hat, es m\u00fcssten zun\u00e4chst (nach der Feststellung der Nicht-Fahrbarkeit) alle Hilfsmesspunkte definiert werden und danach m\u00fcsse deren \u00dcberpr\u00fcfung erfolgen, ist dies \u2013 wie er im Rahmen seiner Anh\u00f6rung klargestellt hat (Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 5 \u2013 6) \u2013 nicht dahin zu verstehen, dass s\u00e4mtliche Hilfsmesspunkte nach der Feststellung der Nicht-Fahrbarkeit eines Messpunktes in einem Zuge bzw. in einem Schritt definiert werden m\u00fcssen. Denn der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige spricht nicht von einer \u201ein einem Zuge\u201c oder \u201ein einem Schritt\u201c erfolgenden Festlegung der Hilfsmesspunkte. Er hat mit der betreffenden Aussage vielmehr nur zum Ausdruck bringen, dass die Hilfsmesspunkte, und zwar alle Hilfsmesspunkte, erst nach der Feststellung der Nicht-Fahrbarkeit eines Messpunktes festgelegt werden. Das ist aber auch dann der Fall, wenn zun\u00e4chst ein Hilfsmesspunkt und hiernach ein weiterer Hilfsmesspunkte definiert wird. Aus dem von der Beklagten sowie dem gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen in Bezug genommenen Absatz [0017] der Klagepatentbeschreibung l\u00e4sst sich schon deshalb nichts anderes herleiten, weil sich diese Beschreibungsstelle auf ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel bezieht. Das in Rede stehende Merkmal (4) ist relativ allgemein und weit gefasst. Es ist deshalb nicht auf bestimmte Vorgehensweisen beschr\u00e4nkt; insbesondere liegt keine Beschr\u00e4nkung auf das in der Klagepatentschrift beschriebene Ausf\u00fchrungsbeispiel vor, bei dem zun\u00e4chst alle Hilfsmesspunkte definiert werden und danach deren \u00dcberpr\u00fcfung erfolgt (vgl. auch Privatgutachten Dr. Anders, Anlage HEB 6, S. 9).<\/li>\n
  97. Die Hilfsmesspunkte k\u00f6nnen nach der Lehre des Klagepatents auch einem Raster unterliegen. Soweit das Bundespatentgericht in seinem Nichtigkeitsurteil (S. 24 unter Ziff. 2.2.1) zur Abgrenzung gegen\u00fcber der Entgegenhaltung D4 ausgef\u00fchrt hat, dass es sich bei den Rasterpunkten nach der D4 um die Vorgabe eines regul\u00e4ren Punktemusters handele, die Hilfsmesspunkte nach der Diktion des Klagepatents dagegen auf den speziellen Vorgang der Zur\u00fccknahme auf einen fahrbaren Betriebspunkt zugeschnitten seien, extra generiert w\u00fcrden und auch nicht einem Raster unterliegen m\u00fcssten, l\u00e4sst sich hieraus nichts Gegenteiliges entnehmen. Aus dieser Stellungnahme folgt vielmehr gerade, dass auch das Bundespatentgericht davon ausgegangen ist, dass die Hilfsmesspunkte auch einem Raster unterliegen k\u00f6nnen. Demgem\u00e4\u00df hei\u00dft es in der betreffenden Urteilspassage eingangs ausdr\u00fccklich, dass der Nichtigkeitskl\u00e4gerin insofern zugestimmt werden k\u00f6nne, als Hilfsmesspunkte auf ausgew\u00e4hlten Rasterpunkten lokalisiert werden k\u00f6nnten. Soweit das Bundespatentgericht in diesem Zusammenhang davon spricht, dass die Hilfsmesspunkte nach der Lehre des Klagepatents auf den speziellen Vorgang der Zur\u00fccknahme auf einen fahrbaren Betriebspunkt zugeschnitten seien, ist hiermit offenbar nur gemeint, dass die Hilfsmesspunkte dazu dienen, einen im fahrbaren Bereich liegenden Ersatzmesspunkt zu finden, so dass die Hilfsmesspunkte gegen\u00fcber dem nicht-fahrbaren regul\u00e4ren Messpunkt \u201ezur\u00fcckgenommen\u201c sind. Dass die Hilfsmesspunkte extra generiert werden, besagt schlie\u00dflich nur, dass die Hilfsmesspunkte nach dem Feststellen eines nichtfahrbaren Messpunkts festgelegt werden. Dass die Hilfsmesspunkte nach der Lehre des Klagepatents durchaus auch einem \u201eRaster\u201c unterliegen k\u00f6nnen, hat im \u00dcbrigen auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigt (vgl. Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 8; Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 3).<\/li>\n
  98. B.
    \nDie Beklagte verletzt das Klagepatent dadurch mittelbar, dass sie die angegriffene Software Cin Deutschland Abnehmern anbietet und an diese liefert, die
    \nihrerseits zur Anwendung des durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens nicht berechtigt sind (\u00a7\u00a7 10, 9 Nr. 3 PatG).<\/li>\n
  99. Nach \u00a7 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei\u00df oder wenn es aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Diese Voraussetzungen sind hier erf\u00fcllt.<\/li>\n
  100. 1.
    \nBei der angegriffenen Software C handelt es sich, wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist, um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Mittels der angegriffenen Software und deren Funktion E kann unter Hinzunahme weiterer Mittel, wie der beim Anwender vorhandenen Pr\u00fcfstandsoftware und des vom Anwender erstellten statistischen Versuchsplans L, das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Verfahren durchgef\u00fchrt werden.<\/li>\n
  101. a)
    \nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform ist \u2013 entgegen der Auffassung des Landgerichts (LG-Urteil, S. 27 f.) \u2013 insbesondere auch objektiv dazu geeignet, das Merkmal (2) der oben wiedergegeben Merkmalsgliederung zu erf\u00fcllen. Denn mit ihr kann \u2013 wie der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigt hat (Gutachten, S. 3; Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 1; Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 2; Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 8) \u2013 eine Sensitivit\u00e4tsanalyse im Sinne des Klagepatents durchgef\u00fchrt werden. Dass die angegriffene Software nicht zu einer mathematischen Ermittlung des Zusammenhangs zwischen Verstellgr\u00f6\u00dfen und den davon abh\u00e4ngigen Werten f\u00fcr die Zielfunktion in der Lage ist bzw. mit ihr kein mathematisches Modell gebildet werden kann, steht dem nicht entgegen, weil die patentgem\u00e4\u00dfe Sensitivit\u00e4tsanalyse \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 derartiges nicht verlangt. Zur Verwirklichung des Merkmals (2) gen\u00fcgt es, dass eine Variation eines oder mehrerer Betriebsparameter in einem Lastpunkt erfolgt und die Reaktion des Motors auf diese \u00c4nderungen messtechnisch untersucht wird. Eine solche Reaktion, d.h. eine Ver\u00e4nderung der Ausgangsgr\u00f6\u00dfen kann dabei auch eine Grenzwert\u00fcberschreitung bzw. Grenzwerteinhaltung sein (Prof. Nelles, Gutachten, S. 3; Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 1). Eine solche wird mittels der angegriffenen Software erfasst und von dieser als Information verwendet.<\/li>\n
  102. b)
    \nMittels der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform kann auch das Merkmal (3) (a) verwirklicht werden, weil bei ihr unstreitig ein statistischer Versuchsplan L zur Anwendung kommt. Dass die angegriffene Software nicht die Funktion beinhaltet, einen statistischen Versuchsplan aufzustellen, ist unerheblich, weil das Berechnen oder Erstellen des statistischen Versuchsplans \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 nicht Teil des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahrens ist. Es reicht aus, wenn ein anderweitig erzeugter statistischer Versuchsplan im Rahmen der angegriffenen Software zum Einsatz gelangt. Dies ist bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Fall.<\/li>\n
  103. c)
    \nMittels der angegriffenen Software k\u00f6nnen auch in wortsinngem\u00e4\u00dfer Verwirklichung des Merkmals (4) f\u00fcr einen nicht fahrbaren Messpunkt Hilfsmesspunkte definiert werden.<\/li>\n
  104. aa)
    \nDie Arbeitsweise der angegriffenen Software mit ihrer E-Funktion ergibt sich insbesondere aus den Darstellungen auf der Seite 46 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 8a, S. 24) und der Seite 56 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 8a, S. 34) der Anlage K 8.<\/li>\n
  105. Im Rahmen der Funktion E wird ein zu untersuchender Punkt grunds\u00e4tzlich als au\u00dferhalb der Betriebsgrenzen der Maschine liegend angenommen (Sollwertpunkt). E berechnet die Anzahl der Schritte und die Schrittl\u00e4nge, die erforderlich sind, um einen Sollwert zu erreichen. Nachdem ein Verstellschritt gesetzt wurde, wird eine m\u00f6gliche Grenzwertverletzung des erreichten Punkts anhand von hinterlegten Grenzwerten \u00fcberpr\u00fcft. Falls der erreichte Punkt als nicht grenzwertverletzend erkannt wurde, erfolgt der n\u00e4chste Verstellschritt. Auf diese Weise wird ein schrittweises Herantasten an den Sollwert in einzelnen Schritten erreicht. Dieses schrittweise Herantasten ist in der im Tatbestand wiedergegebenen Abbildung, die der Seite 46 der Anlage K 8 entnommen ist, f\u00fcr den Z\u00fcndzeitpunkt M als Parameter schematisch gezeigt. Der Sollwert ist dort im oberen Bereich der Abbildung gr\u00fcn eingezeichnet M. Wie auf der linken Seite der Abbildung gezeigt ist, wird der Parameterwert f\u00fcr den Z\u00fcndzeitpunkt schrittweise mit einer gleichbleibenden ersten Schrittweite erh\u00f6ht. Wird ein durch einen Verstellschritt erreichter Punkt als au\u00dferhalb der Betriebsgrenzen erkannt (in der Abbildung durch die gestrichelte blaue Linie gekennzeichnet), erfolgt keine weitere Verstellung in Richtung des Sollwertpunkts, was in der Abbildung durch die gr\u00fcn gepunktete Linie, die zum Sollwert f\u00fchrt, angedeutet ist. Wenn eine Grenzwertverletzung auftritt, stellt die E-Aktion die Parameter vielmehr in die entgegengesetzte Richtung ein, bis die Grenzwertverletzung beseitigt ist. Bei dem in Rede stehenden Beispiel erfolgt insoweit ein Verstellschritt in der umgekehrten Richtung. Anschlie\u00dfend benutzt die Funktion eine reduzierte Schrittweite, um zu versuchen, den Sollwert wieder zu erreichen. Es werden hierbei in einer zweiten Iteration schrittweise Verstellschritte mit verringerter Schrittweite berechnet und gesetzt, was auf der rechten Seite der Abbildung gezeigt ist. Wie dieser Darstellung zu entnehmen ist, wird der Parameter f\u00fcr den Z\u00fcndzeitpunkt schrittweise mit einer gleichbleibenden zweiten Schrittweite erh\u00f6ht, die kleiner als die erste Schrittweite ist. Sobald hierbei ein Punkt erreicht wird, der wiederum als grenzwertverletzend erkannt wird, erfolgt erneut eine Umkehr der Verstellrichtung. Die Verstellung endet, sobald ein nicht grenzwertverletzender Messpunkt erreicht wird. Ein solcher Messpunkt ist auf der rechten Seite der Abbildung gezeigt.<\/li>\n
  106. Zur weiteren Verdeutlichung wird nachstehend das auf der Seite 34 der Anlage K 8a (= Anlage K 8, S. 56) gezeigte Diagramm eingeblendet.<\/li>\n
  107. Bei diesem Beispiel (\u201eBeispiel 3\u201c) ver\u00e4ndert die G-Aktion wiederum den Z\u00fcndzeitpunkt (vgl. Anlage K 8a, S. 49). Die Einstellung des Z\u00fcndzeitpunkts hat Einfluss auf die Abgastemperatur als Ausgangsgr\u00f6\u00dfe. In dem Diagramm ist auf der linken Ordinate der eingestellte Z\u00fcndzeitpunkt, auf der rechten Ordinate die Abgastemperatur und auf der Abszisse die Zeit abgetragen. Die gr\u00fcne durchgezogene Linie kennzeichnet den Versuchsablauf, die blaue durchgezogene Linie den Messwert der Abgastemperatur. Als Grenzwert gilt die gestrichelte blaue Linie. Die gestrichelt eingezeichnete gr\u00fcne Linie kennzeichnet den geplanten Versuchsablauf. Ab Punkt P1 wird der Z\u00fcndungszeitpunkt entsprechend den obigen Ausf\u00fchrungen mit jeweils gleicher Schrittweite verstellt. Nach dem f\u00fcnften Schritt \u00fcberschreitet die Abgastemperatur im Punkt P3 den Grenzwert (= Abgastemperatur von 900o C), so dass eine Grenzwertverletzung auftritt. Daraufhin wird nicht der n\u00e4chste geplante Punkt (vgl. gestrichelte gr\u00fcne Linie) vermessen, sondern zun\u00e4chst zum letzten Z\u00fcndzeitpunkt zur\u00fcckgekehrt. Anschlie\u00dfend werden neue Messpunkte festgelegt, indem die Schrittweite verringert wird. Die E-Aktion versucht nunmehr, den Sollwert des Z\u00fcndzeitpunkts unter Benutzung dieser verringerten Schrittweite zu erreichen. Bei Punkt P4 \u00fcberschreitet die Abgastemperatur den Grenzwert erneut, d.h. es tritt eine zweite Grenzwertverletzung auf. Die E-Aktion schreitet daraufhin zur\u00fcck, bis die Grenzwertverletzung beseitigt ist. Daraus ergibt sich dann der Messpunkt P5. Dieser Messpunkt wird, wie das Landgericht (LG-Urteil, S. 27) unangefochten festgestellt hat, bei einer Kombination der Funktion E mit den weiteren Funktionen \u201eStabilize\u201c und \u201eMeasure\u201c weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt.<\/li>\n
  108. bb)
    \nDie nach der ersten Grenzwertverletzung und der R\u00fcckkehr zum letzten Z\u00fcndzeitpunkt von der angegriffenen Software angefahrenen Punkte stellen Hilfsmesspunkte im Sinne des Klagepatents dar. Denn es handelt sich gegen\u00fcber dem Messpunkt, der eigentlich angefahren und vermessen werden soll, n\u00e4mlich dem \u201edesired target value\u201c bzw. \u201edemand value\u201c (\u201eSollwert\u201c), um andere Messpunkte, die mit einer verringerten Schrittweite des Verstellschrittes angefahren werden. Die Vermessung dieser Punkte ist nicht das eigentliche Ziel gewesen. Vermessen werden sollte eigentlich der sog. Sollwert (vgl. SV-Gutachten, S. 4; Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 1 f.).<\/li>\n
  109. Die vorbezeichneten Hilfsmesspunkte werden erst festgelegt, nachdem festgestellt worden ist, dass ein regul\u00e4r vorgegebener Messpunkt (\u201eSollwert\u201c) au\u00dferhalb der Betriebsgrenzen der Maschine liegt, d.h. nicht fahrbar ist. W\u00e4re es nicht zu einer Grenzwertverletzung gekommen, w\u00e4re das Programm nach dem Punkt P3 bis zum \u201eSollwert\u201c fortgesetzt worden, und zwar entlang der gr\u00fcn gestrichelten Linie. Da sich bei der Betriebsmessung aber eine Grenzwertverletzung ergeben hat, sind stattdessen die Messpunkte zwischen P 3 und P4 festgelegt worden (vgl. auch Prof. Nelles, Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 9). Regul\u00e4r vorgegebener Messpunkt ist insoweit der \u201eSollwert\u201c, der mit der ersten Schrittweite angefahren werden sollte, wohingegen es sich bei den Hilfsmesspunkten um die nach der ersten Grenzwertverletzung mit verringerter Schrittweite angefahrenen Messpunkte handelt.<\/li>\n
  110. Dass alle Hilfsmesspunkte im Vorfeld durch ein \u201eGitter\u201c beschrieben (vgl. Prof. Nelles, Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 3) bzw. durch ein \u201eRaster\u201c vorgegeben sein m\u00f6gen (vgl. Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 3), ist irrelevant. Entscheidend ist, dass die mit verringerter Schrittweite angefahrenen Messpunkte erst als Messpunkte ausgew\u00e4hlt werden, nachdem ein bestimmter regul\u00e4rer Messpunkt als nicht fahrbar erkannt worden ist (vgl. auch Prof. Nelles Erg\u00e4nzungsgutachten, S. 3). Dass im Beispiel bei P3 eine Grenzwertverletzung auftreten wird, ist vor der Durchf\u00fchrung der Betriebsmessung nicht bekannt. Dass stattdessen die zwischen P3 und P4 liegenden Hilfsmesspunkte vermessen werden m\u00fcssen, ergibt sich erst aus der im Punkt P3 festgestellten Grenzwertverletzung. Dass die Hilfsmesspunkte gem\u00e4\u00df den Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen im Vorfeld durch ein Gitter beschrieben sind, steht einer Verwirklichung des Merkmals (4) nicht entgegen. Denn die patentgem\u00e4\u00dfen Hilfsmesspunkte k\u00f6nnen, wie bereits ausgef\u00fchrt, auch einem Raster unterliegen.<\/li>\n
  111. Diese Beurteilung steht nicht im Widerspruch zu den Ausf\u00fchrungen des Bundespatentgerichts in seinem Nichtigkeitsurteil vom 06.03.2015 zu der Entgegenhaltung D4. Insoweit wird zun\u00e4chst auf die obigen Bemerkungen unter A. zur Auslegung des Merkmals (4) verwiesen. Dar\u00fcber hinaus ist festzuhalten, dass es sich bei den vorstehend angesprochenen, mit verringerter Schrittweite angefahrenen Hilfsmesspunkten der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gerade nicht um bereits vermessene Messpunkte handelt. Insoweit unterscheidet sich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von dem Stand der Technik gem\u00e4\u00df der D4. Denn bei ihr werden neue (andere) Punkte festgelegt (vgl. auch Prof Nelles, Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 12-13).<\/li>\n
  112. d)
    \nDass die vorbezeichneten Hilfsmesspunkte entsprechend den Vorgaben des Merkmals (5) auf einer Verbindungslinie zwischen einem stabilen Zentralmesspunkt innerhalb der Betriebsgrenzen der Maschine und dem Messpunkt liegen, hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die untere Grafik auf Seite 46 der Anlage K 8 unangegriffen und auch zutreffend festgestellt. Mit der Berufung macht die Beklagte lediglich geltend, dass bei der Verwendung der angegriffenen Software das Merkmal (5) deshalb nicht verwirklich werde, weil es an \u201eHilfsmesspunkten\u201c im Sinne des Klagepatents fehle (vgl. Berufungsbegr\u00fcndung, S. 9 [Bl. 520 GA]). Solche liegen jedoch \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt worden ist \u2013 vor. Dass in der Funktion E der angegriffenen Software die Hilfsmesspunkte auf einer Linie zwischen einem Zentralmesspunkt (\u201eStart\u201c) und einem Messpunkt platziert werden, hat im \u00dcbrigen auch der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigt (Gutachten, S. 4).<\/li>\n
  113. e)
    \nDie angegriffene Software kann schlie\u00dflich auch so verwendet werden, dass in wortsinngem\u00e4\u00dfer Verwirklichung des Merkmals (6) der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt wird.<\/li>\n
  114. aa)
    \nDie Funktionsweise der angegriffenen Software ist vorstehend bereits im Einzelnen
    \nbeschrieben worden. Wie dort ausgef\u00fchrt worden ist, wird bei dem auf Seite 56 der Anlage K 8 beispielhaft gezeigten Diagramm der Messpunkt P5 weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt. Bei diesem Messpunkt handelt es sich um einen Hilfsmesspunkt im Sinne des Klagepatents. Dieser wird anstelle eines regul\u00e4r vorgegebenen Messpunkts, der sich als nicht fahrbar herausgestellt hat, und damit als Ersatzmesspunkt den weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrt. Bei dem in den Produktunterlagen gezeigten Beispiel handelt es sich bei dem als Ersatzmesspunkt herangezogenen Messpunkt (P5) ersichtlich auch um den der Betriebsgrenze (blaue gestrichelte Linie) am n\u00e4chsten liegenden Hilfsmesspunkt (vgl. auch Prof. Nelles, Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 10).<\/li>\n
  115. bb)
    \nZwar muss es sich nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten bei dem den weiteren Betriebsmessungen zugef\u00fchrten Ersatzmesspunkt nicht zwingend um den der Betriebsgrenze (\u201eMax\u201c) am n\u00e4chsten liegenden fahrbaren Hilfsmesspunkt handeln. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform kann aber so genutzt werden, dass es sich bei dem als Ersatzmesspunkt herangezogenen Hilfsmesspunkt um den der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegenden Hilfsmesspunkt handelt.<\/li>\n
  116. Die E-Aktion stellt im Falle einer Grenzwertverletzung die Parameter in die entgegengesetzte Richtung ein, bis die Grenzwertverletzung beseitigt ist. Bei dem oben bereits angesprochenen Diagramm auf der Seite 56 der Anlage K 8 erfolgt hierbei ein Verstellschritt in der umgekehrten Richtung. Auf der Seite 56 der Anlage K 8 hei\u00dft es hierzu in der deutschen \u00dcbersetzung (Anlage K 8a, S. 34):<\/li>\n
  117. \nBeseitigt ist die Grenzwertverletzung nach den Erl\u00e4uterungen zu P3, wenn die Bedingung tAbgas \u02c2 (Max \u2013 GetTolerance) erf\u00fcllt ist. Dass nach Feststellung der zweiten Grenzwertverletzung im Punkt P4 etwas anderes gilt, ist der Anlage K 8 nicht zu entnehmen und dies hat die Kl\u00e4gerin in erster Instanz auch nicht behauptet. Nach dem unwiderlegten Berufungsvorbringen der Beklagten ist dies auch nicht der Fall. Danach wird vielmehr auch nach dem Feststellen der zweiten Grenzwertverletzung die Grenzwertverletzung als beseitigt anerkannt, sobald die Bedingung tAbgas \u02c2 (Max \u2013 GetTolerance) erf\u00fcllt ist. Mit dem betreffenden Vorbringen kann die Beklagte in zweiter Instanz noch geh\u00f6rt werden. Denn sie hat sich schon in erster Instanz auf die Relevanz von F berufen (vgl. Schriftsatz v. 12.11.2013, S. 16 f.
    \n[Bl. 215 f. GA]). Ihr diesbez\u00fcgliches Vorbringen hat sie in der Berufungsinstanz blo\u00df konkretisiert.<\/li>\n
  118. Soweit die Kl\u00e4gerin das diesbez\u00fcgliche Vorbringen der Beklagten mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unzureichend, weil die Kl\u00e4gerin als Anspruchstellerin f\u00fcr die Funktionsweise der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform darlegungs- und beweispflichtig ist. Dass der Wert F f\u00fcr die Auswahl des Ersatzmesspunktes keine Rolle spielt und die Funktion \u201eSetStepwise“ \u2013 wie von der Kl\u00e4gerin behauptet \u2013 stets den Hilfsmesspunkt w\u00e4hlt, der am n\u00e4chsten zur Betriebsgrenze liegt, liegt keineswegs auf der Hand. Im Gegenteil hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige in seinem schriftlichen Gutachten (Gutachten, S. 4) ausgef\u00fchrt, dass die Wahl eines gr\u00f6\u00dferen Wertes f\u00fcr F dazu f\u00fchren kann, dass nicht der der Betriebsgrenze (\u201eMax\u201c) am n\u00e4chsten liegende Hilfsmesspunkt, sondern der zweitn\u00e4chste oder ggf. auch drittn\u00e4chste Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gew\u00e4hlt wird (Gutachten, S. 4; vgl. auch Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 11). Im Einklang hiermit hat er in seinem schriftlichen Erg\u00e4nzungsgutachten (S. 4) ausgef\u00fchrt, dass die Wahl von F f\u00fcr die Auswahl des Ersatzmesspunktes durchaus eine wichtige Rolle spielt. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige hat damit das Vorbringen der Beklagten insoweit best\u00e4tigt. Im Rahmen seiner Anh\u00f6rung hat der Gerichtsgutachter zwar angegeben, dass er im Moment nicht beurteilen k\u00f6nne, ob F bei der Auswahl der Messpunkte \u00fcberhaupt keine Rolle spiele, weil er hierzu den \u201eSoftwarecode\u201c kennen m\u00fcsse (Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 11). Das Vorbringen der Beklagten zur Relevanz von F f\u00fcr die Auswahl des Ersatzmesspunktes ist hierdurch jedoch weder widerlegt noch wird es durch diese Aussage in Frage gestellt.<\/li>\n
  119. Auch wenn die Wahl des Wertes f\u00fcr F f\u00fcr die Auswahl des Ersatzmesspunktes bedeutsam ist, folgt hieraus freilich nicht, dass bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform stets (immer) ein anderer Hilfsmesspunkt als der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gew\u00e4hlt wird. Nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten weist der Betrag F einen sog. Defaultwert auf, der durch den Benutzer nicht auf \u201e0\u201c abge\u00e4ndert werden kann. Die Beklagte macht geltend, dass durch die Verwendung des betreffenden Betrags gew\u00e4hrleistet werden solle, dass der durch E bestimmte Messpunkt ausreichend weit von dem Grenzwert (Betriebsgrenze) entfernt liege. Sie behauptet in diesem Zusammenhang, dass die verringerte Schrittweite bei der zweiten Ann\u00e4herung an den Grenzwert \u00fcblicherweise erheblich kleiner sei als der Betrag von F, so dass sich wenigstens einer der mit der verringerten Schrittweite angefahrenen Punkte in dem Bereich von G bis \u201eMax\u201c befinde (vgl. Berufungsbegr\u00fcndung, S. 10 f. [Bl. 521 f. GA]). Selbst nach diesem Vorbringen der Beklagten kann der Betrag von F offenbar auch so klein gew\u00e4hlt werden, dass sich kein weiterer mit verringerter Schrittweite angefahrener Messpunkt in dem Bereich von G bis \u201eMax\u201c befindet. Ist dem so, kann die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch so eingesetzt werden, dass der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt herangezogen wird. Dass mittels der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform das Merkmal (6) verwirklicht werden kann, steht jedenfalls aufgrund der Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen fest. Danach kann F n\u00e4mlich durch die Wahl kleiner Werte so eingestellt werden, dass der der Betriebsgrenze (\u201eMax\u201c) am n\u00e4chsten liegende Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gew\u00e4hlt wird (Gutachten, S. 4 f.; Erg\u00e4nzungsgutachten, S 3 f.). Der Gerichtsgutachter hat in seinem schriftlichen Erg\u00e4nzungsgutachten (S. 4) zwar ausgef\u00fchrt, dass eine spezielle Wahl der Gr\u00f6\u00dfe von F nicht die exakte Vorhersage erlaube, welcher Ersatzmesspunkt gemessen werde. Vielmehr h\u00e4nge dies auch von den (unbekannten) Empfindlichkeiten (Verh\u00e4ltnis der Ausgangsgr\u00f6\u00dfen\u00e4nderungen zur Eingangsgr\u00f6\u00dfen\u00e4nderung) ab. Die Konsequenz eines kleinen Wertes sei jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit die Selektion des der Grenze n\u00e4chstliegenden Ersatzpunktes. Dies hat der Gerichtsgutachter bei seiner Anh\u00f6rung auf Nachfrage des Senats aber dahin pr\u00e4zisiert, dass im Falle der Wahl eines sehr kleinen, ggf. auch des kleinstm\u00f6glich einstellbaren Wertes f\u00fcr \u201eGetTolerance“ mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass jedenfalls in diesem Fall der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gew\u00e4hlt wird (Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 12). Gegenteilige Anhaltspunkte zeigt die Beklagte nicht auf und solche sind auch nicht ersichtlich. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform kann damit so genutzt werden, dass der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gew\u00e4hlt wird.<\/li>\n
  120. 2.
    \nDass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform Abnehmern in Deutschland zur Benutzung in Deutschland angeboten wird, hat das Landgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien zutreffend festgestellt.<\/li>\n
  121. Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, dass das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, dass die sp\u00e4tere Verarbeitung der am Pr\u00fcfstand unter Verwendung der angegriffenen Software erlangten Messdaten im Inland erfolge. Dies gilt schon deshalb, weil die Benutzung des Klagepatents \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 eine mathematische Auswertung bzw. Modellbildung nicht voraussetzt. Selbst wenn man dies aber anders sehen wollte, f\u00e4llt die Entscheidung nicht anders aus. Es ist unstreitig, dass die Beklagte die angegriffene Software auch hier ans\u00e4ssigen Interessenten anbietet. Dass es unter den in Deutschland gesch\u00e4ftsans\u00e4ssigen Abnehmern bzw. Angebotsempf\u00e4ngern der Beklagten keine solchen gibt, die im Inland eine entsprechende Modellbildung durchf\u00fchren bzw. durchf\u00fchren lassen, hat die Beklagte im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht. Soweit sie dies nunmehr behaupten wollte, kann die Beklagte hiermit in der Berufungsinstanz nicht mehr geh\u00f6rt werden (\u00a7 531 Abs. 2 ZPO). Abgesehen davon behauptet die Beklagte im Berufungsrechtszug auch gar nicht, dass es keine Abnehmer in Deutschland gibt, die hier selbst eine Modellbildung durchf\u00fchren oder bei im Inland ans\u00e4ssigen Fachunternehmen in Auftrag geben k\u00f6nnen. Insbesondere tr\u00e4gt sie nicht vor, dass es in Deutschland keine Unternehmen gibt, die entsprechende Modeling-Dienstleistungen anbieten.<\/li>\n
  122. 3.
    \nDie Abnehmer der Beklagten sind nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts zur Anwendung des durch das Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens nicht berechtigt. Sie sind damit nicht berechtigte Benutzer der gesch\u00fctzten Erfindung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG. Gegenteiliges macht die Beklagte mit der Berufung nicht mehr geltend.<\/li>\n
  123. 4.
    \nDie subjektiven Voraussetzungen f\u00fcr eine mittelbare Patentverletzung im Sinne des \u00a7 10 Abs. 1 PatG sind ebenfalls gegeben.<\/li>\n
  124. a)
    \nDer Tatbestand des \u00a7 10 Abs. 1 PatG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Dritte wei\u00df oder es auf Grund der Umst\u00e4nde offensichtlich ist, dass die angebotenen oder gelieferten Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, f\u00fcr die Benutzung der gesch\u00fctzten Erfindung verwendet zu werden. Damit sind zwei Alternativen er\u00f6ffnet, das nach dem gesetzlichen Tatbestand erforderliche subjektive Moment festzustellen. Entweder ist dem Dritten bekannt, dass der Abnehmer die Mittel zur patentgem\u00e4\u00dfen Benutzung bestimmt hat, oder aus der Sicht des Dritten ist bei objektiver Betrachtung nach den Umst\u00e4nden mit hinreichender Sicherheit zu erwarten (ist \u201eoffensichtlich\u201c), dass der Abnehmer die angebotenen oder gelieferten Mittel zur patentverletzenden Verwendung bestimmen wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 \u2013 Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 679, 683 \u2013 Haubenstretchautomat). Kenntnis und Offensichtlichkeit sind damit zwei Wege, einen Tatbestand festzustellen, der es \u2013 bei Vorliegen der \u00fcbrigen Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung \u2013 rechtfertigt, dem Dritten die in dem Angebot oder der Lieferung liegende objektive Gef\u00e4hrdung des Ausschlie\u00dflichkeitsrechts des Patentinhabers auch subjektiv als Verletzungshandlung zuzurechnen (BGH, GRUR 2007, 679, 683 \u2013 Haubenstretchautomat).<\/li>\n
  125. Die subjektive Bestimmung des Abnehmers zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung eines angebotenen oder gelieferten Mittels ist regelm\u00e4\u00dfig aufgrund der Umst\u00e4nde offensichtlich, wenn das Mittel ausschlie\u00dflich patentverletzend verwendet werden kann und folgerichtig auch tats\u00e4chlich beim Abnehmer ausschlie\u00dflich patentverletzend verwendet wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 848, 851 \u2013 Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 684 \u2013 Haubenstretchautomat; K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 10. Aufl., Kap. A Rn. 402). Ist das Mittel sowohl patentgem\u00e4\u00df als auch patentfrei einsetzbar und weist der Anbietende in seinen Prospekten und dergleichen nur auf die patentgem\u00e4\u00dfe Verwendungsm\u00f6glichkeit hin, so kann ebenfalls regelm\u00e4\u00dfig von einem offensichtlichen Handlungswillen des Abnehmers im Sinne des patentgem\u00e4\u00dfen Gebrauchs ausgegangen werden. Gleiches gilt, wenn in der Gebrauchsanleitung oder dergleichen auf beide Benutzungsm\u00f6glichkeiten \u2013 die patentgem\u00e4\u00dfe und die patentfreie \u2013 gleicherma\u00dfen hingewiesen wird (BGH, GRUR 2007, 679, 684 \u2013 Haubenstretchautomat; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 403) oder wenn \u2013 ohne n\u00e4here Erl\u00e4uterungen in einer Bedienungsanleitung oder dergleichen \u2013 der patentgesch\u00fctzte Gegenstand tats\u00e4chlich das Ergebnis eines Fertigungsprozesses ist, welcher mit R\u00fccksicht auf Konstruktion und Steuerung der Herstellungsvorrichtung neben anderen, nicht zur Patentbenutzung f\u00fchrenden Betriebsweisen m\u00f6glich ist (Senat, InstGE 9, 66 \u2013 Tr\u00e4gerbahn\u00f6se; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 403).<\/li>\n
  126. b)
    \nVorliegend ist jedenfalls bei objektiver Betrachtung nach den Umst\u00e4nden mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und damit \u201eoffensichtlich\u201c, dass die Abnehmer der Beklagten die angegriffene Software auch zur Durchf\u00fchrung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens verwenden werden.<\/li>\n
  127. Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Beklagte selbst in der Anlage K 6 die Anwendung eines statistischen Versuchsplans (Design of Experiment) f\u00fcr ausgew\u00e4hlte Messpunkte mit vorbestimmten Betriebsparametern hervorhebt (Merkmal (3) (a)).<\/li>\n
  128. Eine Modellbildung verlangt das Klagepatent (Merkmal (2)) nicht. Wollte man dies anders sehen, empfiehlt die Beklagte in ihren Produktunterlagen (Anlage K 6) jedenfalls ein I, weshalb davon auszugehen ist, dass ihre Abnehmer entsprechend verfahren und unter Verwendung der mittels der angegriffenen Software erlangten Messergebnisse eine Modellbildung durchf\u00fchren werden. Andere M\u00f6glichkeiten der Verwendung der erlangten Messdaten werden von der Beklagten auch nicht aufgezeigt.<\/li>\n
  129. Was das Merkmal (6) anbelangt, kann bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform der Parameter F \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 so eingestellt werden, dass der der Betriebsgrenze (\u201eMax\u201c) am n\u00e4chsten liegende Hilfsmesspunkt als Ersatzmesspunkt gew\u00e4hlt wird. Bei einer solchen Einstellung handelt es sich um eine sinnvolle und praktisch relevante Handhabung. Denn nach den Erl\u00e4uterungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen f\u00fchren gro\u00dfe Werte von F zu erheblichen Leistungseinbu\u00dfen. Es ist daher nach der Einsch\u00e4tzung des Gerichtsgutachters typischerweise zu erwarten, dass der Wert von F klein gew\u00e4hlt wird, um eine maximale Leistungsf\u00e4higkeit sicherzustellen (Erg\u00e4nzungsgutachten, S 4). Der Anwender ist insoweit prinzipiell bestrebt, m\u00f6glichst nah an die Betriebsgrenze heranzukommen (Anh\u00f6rungsprotokoll, S. 11). Eine entsprechende Einstellung hat der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige ausdr\u00fccklich als \u201esinnvoll\u201c bezeichnet (Erg\u00e4nzungsgutachten, S 4). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein erheblicher Teil der Anwender so verf\u00e4hrt. Darauf, dass der Toleranzwert (F) hoch gew\u00e4hlt werden sollte, weist die Beklagte in ihren Produktunterlagen nicht hin. Ebenso empfiehlt sie in diesen nicht, das Programm so einzustellen, dass ein ausreichend weit von der Betriebsgrenze entfernt liegender Messpunkt herangezogen wird, um eine sichere Bedienung der Maschine zu erm\u00f6glichen.<\/li>\n
  130. 5.
    \nDass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegte mittelbare Patentverletzung zur Unterlassung und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist und der Kl\u00e4gerin, um ihr die Berechnung ihres Anspruchs auf Schadenersatz zu erm\u00f6glichen, \u00fcber den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen hat, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; auf diese von der Berufung nicht gesondert angegriffenen Ausf\u00fchrungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/li>\n
  131. Erg\u00e4nzend ist vorsorglich darauf hinzuweisen, dass das Landgericht der Beklagten zu Recht das Anbieten und den Vertrieb der angegriffenen Software ohne Einschr\u00e4nkungen untersagt hat.<\/li>\n
  132. a)
    \nZu beachten ist zwar, dass eine mittelbare Patentverletzung nicht in jedem Fall eine unbedingte Unterlassungsverurteilung (Schlechthinverbot) zur Rechtsfolge hat. Diese kann grunds\u00e4tzlich nur durchgesetzt werden, wenn das angebotene oder gelieferte Mittel \u2013 technisch und wirtschaftlich sinnvoll \u2013 ausschlie\u00dflich in patentverletzender Weise \u2013 und nicht anders \u2013 verwendet werden kann (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 414). Kommt eine patentfreie Nutzungsm\u00f6glichkeit in Betracht, sind regelm\u00e4\u00dfig nur eingeschr\u00e4nkte Verbote gerechtfertigt, die sicherstellen, dass einerseits der wirtschaftliche Verkehr mit dem angegriffenen Gegenstand au\u00dferhalb des Schutzrechtes unbeeintr\u00e4chtigt bleibt und andererseits der unmittelbar patentverletzende Gebrauch durch den Abnehmer mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird (BGH, GRUR 2004, 758 \u2013 Fl\u00fcgelradz\u00e4hler; GRUR 2006, 839 \u2013 Deckenheizung; GRUR 2007, 679 \u2013 Haubenstretchautomat; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 417). Als geeignete Ma\u00dfnahmen kommen grunds\u00e4tzlich Warnhinweise an die Abnehmer in Betracht, nicht ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers im Sinne der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre zu handeln, sowie eine vertragliche Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung mit dem Abnehmer, die ggf. mit der Zahlung einer Vertragsstrafe an den Schutzrechtsinhaber f\u00fcr den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsvereinbarung verbunden ist (BGH, GRUR 2007, 679 \u2013 Haubenstretchautomat; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 418 f.). Welche Ma\u00dfnahme im Einzelfall geboten und angemessen ist, h\u00e4ngt von den jeweiligen Umst\u00e4nden ab, wobei insbesondere von Bedeutung ist, wie gro\u00df die Wahrscheinlichkeit einer patentgem\u00e4\u00dfen Benutzung ist (BGH, GRUR 2007, 679 \u2013 Haubenstretchautomat), welche Vorteile mit ihr verbunden sind und wie die Beweism\u00f6glichkeiten f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber einzusch\u00e4tzen sind (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 419). Trotz einer prinzipiell gegebenen patentfreien Verwendungsm\u00f6glichkeit kann gegen den Lieferanten ausnahmsweise aber auch ein Schlechthinverbot ergehen (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 420 ff.). Das gilt dann, wenn weder ein Warnhinweis noch eine Vertragsstrafenvereinbarung Gew\u00e4hr daf\u00fcr bieten k\u00f6nnen, dass es unter Verwendung des Mittels nicht zu einer Patentverletzung kommt, eine etwaige Patentverletzung f\u00fcr den Schutzrechtsinhaber praktisch nicht feststellbar w\u00e4re und dem Lieferanten ohne Weiteres zumutbar ist, das Mittel so umzugestalten, dass es nicht mehr patentgem\u00e4\u00df verwendet werden kann (Senat, InstGE 4, 252 \u2013 Rohrschwei\u00dfverfahren; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 421). Ein Schlechthinverbot ist ferner dann in Betracht zu ziehen, wenn die patentfreie Benutzung auf eine dem Klagepatent entsprechende Ausgestaltung des Mittels \u00fcberhaupt nicht angewiesen ist, weil das Mittel ohne weiteres derart abge\u00e4ndert werden kann, dass es den Vorgaben des Patents nicht mehr entspricht, seine Eignung zur patentfreien Verwendung aber dennoch nicht einb\u00fc\u00dft (Senat, Urt. v. 29.3.2012 \u2013 I-2 U 137\/10; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 5, 173 \u2013 Wandverkleidung;; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 422). In solchen F\u00e4llen bedarf es der patentgem\u00e4\u00dfen Ausbildung des Mittels zur Gew\u00e4hrleistung eines gemeinfreien Gebrauchs au\u00dferhalb des Patents nicht; an ihr kann deswegen auch kein sch\u00fctzenswertes Interesse desjenigen bestehen, der das Mittel anbietet oder vertreibt (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 422).<\/li>\n
  133. b)
    \nHiervon ausgehend hat das Landgericht Lieferung und Anbieten der angegriffenen Software zu Recht ohne Einschr\u00e4nkungen verboten. Es hat zutreffend darauf hingewiesen, dass blo\u00dfe Warnhinweise der Beklagten und auch die \u00dcbernahme einer vertragsstrafengesicherten Unterlassungsverpflichtungserkl\u00e4rung durch die Abnehmer nicht ausreichen, um eine Benutzung des Klagepatents durch diese mit hinreichender Sicherheit auszuschlie\u00dfen, weil die Software von den Abnehmern betriebsintern unter Ausschluss der \u00d6ffentlichkeit angewandt wird und diese daher eine Aufdeckung eines patentverletzenden Gebrauchs durch die Patentinhaberin nicht zu bef\u00fcrchten haben. Die Kl\u00e4gerin kann von den Abnehmern begangene Patentverletzungen praktisch niemals feststellen und verfolgen, weil sie die betriebsinterne Softwareanwendung selbst nicht beobachten und nachtr\u00e4glich nicht feststellen kann. Das Landgericht hat au\u00dferdem unangegriffen festgestellt, dass es der Beklagten m\u00f6glich und zumutbar ist, die angegriffene Software derart abzu\u00e4ndern, dass die Anwendung des patentgesch\u00fctzten Verfahrens ausgeschlossen ist. Au\u00dfer einer m\u00f6glichen v\u00f6lligen Deaktivierung der Funktion E kommt hiernach insbesondere in Betracht, die Software so zu modifizieren, dass die Funktion E lediglich ein schrittweises Anfahren eines Messpunkts erm\u00f6glicht, ohne dass eine Grenzwertverletzung gepr\u00fcft und Hilfsmesspunkte definiert werden. Dass eine solche Software\u00e4nderung nicht m\u00f6glich ist, macht die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht geltend. Denkbar ist ferner eine \u00c4nderung der Software, durch welche sichergestellt wird, dass stets nicht der der Betriebsgrenze am n\u00e4chsten liegende fahrbare Hilfsmesspunkt gew\u00e4hlt wird. Selbst wenn eine entsprechende Modifizierung technisch nicht m\u00f6glich sein sollte, bleibt es jedenfalls bei den vom Landgericht aufgezeigten Ab\u00e4nderungsm\u00f6glichkeiten. Die Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz keine nachvollziehbaren Gr\u00fcnde dargelegt, die ihr eine entsprechende Ab\u00e4nderung der angegriffenen Software auf eine ausschlie\u00dflich patentfreie Verwendungsweise unzumutbar machen.<\/li>\n
  134. C.
    \nZu einer Aussetzung der m\u00fcndlichen Verhandlung, welche von der Beklagten auch nicht beantragt worden ist, besteht keine Veranlassung (\u00a7 148 ZPO). Die von der Beklagten gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 06.03.2015 abgewiesen. Diese Entscheidung ist unstreitig rechtskr\u00e4ftig. Die von der A erhobene weitere Nichtigkeitsklage, welche von der Beklagten nicht vorgelegt worden ist, hat das Bundespatentgericht durch Urteil vom 25.04.2018 ebenfalls abgewiesen. Die Rechtsbest\u00e4ndigkeit des Klagepatents ist vom Bundespatentgericht damit bereits zweimal best\u00e4tigt worden.<\/li>\n
  135. \nIII.
    \nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  136. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.<\/li>\n
  137. Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierf\u00fcr in \u00a7 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grunds\u00e4tzliche Bedeutung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2795 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 11. Juli 2018, Az.\u00a0I- 2 U 46\/15 Vorinstanz:\u00a04b O 100\/12\u00a0<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[92,20],"tags":[],"class_list":["post-7717","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2018-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7717","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=7717"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7717\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7719,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7717\/revisions\/7719"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=7717"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=7717"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=7717"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}