{"id":7689,"date":"2018-07-05T17:00:00","date_gmt":"2018-07-05T17:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7689"},"modified":"2018-09-26T15:05:40","modified_gmt":"2018-09-26T15:05:40","slug":"4c-o-10-18-fulvestrant","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7689","title":{"rendered":"4c O 10\/18 – Fulvestrant"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2785<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 05. Juli 2018,\u00a0 Az.\u00a04c O 10\/18<\/p>\n

    \n
  1. I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 20. Februar 2018 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/li>\n
  2. II. Die Kosten des Verfahrens werden der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin auferlegt.<\/li>\n
  3. III. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar.<\/li>\n
  4. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  5. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist die eingetragene Inhaberin des europ\u00e4ischen Patents EP 1 272 XXX B1 (nachfolgend: Verf\u00fcgungspatent, Anlage HE 2, deutsche \u00dcbersetzung Anlage HE 2a). Sie nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagte aus dessen deutschem Teil, der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 601 13 XXX T2 gef\u00fchrt wird, im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch.<\/li>\n
  6. Das Verf\u00fcgungspatent wurde am 2. April 2001 unter Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t der GB 0008XXX vom 5. April 2000 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 8. Januar 2003. Der Hinweis auf die Erteilung des Verf\u00fcgungspatentes wurde am 12. Oktober 2005 ver\u00f6ffentlicht. Nach-dem von dritter Seite gegen die Erteilung des Verf\u00fcgungspatentes Einspruch erhoben wurde, hielt die Einspruchsabteilung des Europ\u00e4ischen Patentamts das Verf\u00fcgungs-patent im Umfang der urspr\u00fcnglich erteilten Anspr\u00fcche 1 und 3 bis 6 aufrecht. Auf die hiergegen eingelegte Beschwerde der Patentinhaberin hin best\u00e4tigte die Technische Beschwerdekammer das Verf\u00fcgungspatent im urspr\u00fcnglich erteilten Umfang. Die Be-schwerde der Einsprechenden, mit welcher der Widerruf des Verf\u00fcgungspatentes in vollem Umfang beantragt worden war, wurde von der Technischen Beschwerdekam-mer demgegen\u00fcber zur\u00fcckgewiesen. Hinsichtlich des vollst\u00e4ndigen Inhalts der Ent-scheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 14. Februar 2013 wird auf die Anlagen HE 4\/HE 4a Bezug genommen. Der deutsche Teil des Verf\u00fcgungspatentes ist in Kraft.<\/li>\n
  7. Das Verf\u00fcgungspatent betrifft die \u201eVerwendung von Fulvestrant in der Behandlung von resistentem Brustkrebs (\u201eUse of Fulvestrant in the treatment of resistant breast cancer\u201c). Sein Patentanspruch 1 ist wie folgt gefasst:<\/li>\n
  8. \u201eUse of fulvestrant in the preparation of a medicament for the treatment of a patient with breast cancer who previously has been treated with an aromatase inhibitor and tamoxifen and has failed with such previous treatment.\u201c<\/li>\n
  9. In der eingetragenen deutschen \u00dcbersetzung hat der Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut:<\/li>\n
  10. \u201eVerwendung von Fulvestrant bei der Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer Brustkrebspatientin, bei der die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug.\u201c<\/li>\n
  11. Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wendet sich die Verf\u00fc-gungskl\u00e4gerin gegen das Anbieten und Inverkehrbringen des Arzneimittels \u201eFulvest-rant C 250 ml Injektionsl\u00f6sung in einer Fertigspritze\u201c (nachfolgend: angegriffene Aus-f\u00fchrungsform) zur therapeutischen Verwendung f\u00fcr die beanspruchte Patientinnen-gruppe. Die A UK ist Inhaberin der Marktzulassung betreffend das Referenzarzneimit-tel der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform, B\u00ae, welches nach der als Anlage AR 4 aus dem Parallelverfahren 4c O 47\/17 vorgelegten Fachinformation (Stand August 2017) folgendes Anwendungsgebiet ausweist:<\/li>\n
  12. \u201eB ist angezeigt zur Behandlung von \u00d6strogenrezeptor-positivem, lokal fortgeschrittenem oder metastasiertem Mammakarzinom bei postmenopausalen Frauen:
    \n\u2022 die keine vorhergehende endokrine Therapie erhalten haben, oder
    \n\u2022 mit Rezidiv w\u00e4hrend oder nach adjuvanter Anti\u00f6strogen-Therapie oder bei Pro-gression der Erkrankung unter Anti\u00f6strogen-Therapie.\u201c<\/li>\n
  13. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform wurde am 15. Februar 2018 in der Lauer-Taxe ge-listet.<\/li>\n
  14. In der die angegriffene Ausf\u00fchrungsform betreffenden \u201eGebrauchsinformation: Infor-mationen f\u00fcr Anwender\u201c (Anlage HE 6) findet sich folgender Hinweis:<\/li>\n
  15. \u201eFulvestrant C enth\u00e4lt den Wirkstoff Fulvestrant, der zu der Gruppe der \u00d6strogen-Blocker geh\u00f6rt. \u00d6strogene geh\u00f6ren zu den weiblichen Geschlechtshormonen und k\u00f6nnen in be-stimmten F\u00e4llen am Wachstum von Brustkrebs beteiligt sein.<\/li>\n
  16. Fulvestrant C wird zur Behandlung von fortgeschrittenem oder metastasiertem Brustkrebs bei Frauen nach der Menopause angewendet.\u201c<\/li>\n
  17. In der ver\u00f6ffentlichten \u201eFachinformation\u201c (Stand November 2017, Anlage HE 5) findet sich nachfolgender Hinweis:<\/li>\n
  18. \u201e4.1 Anwendungsgebiete<\/li>\n
  19. Fulvestrant D ist angezeigt zur Behandlung von postmenopausalen Frauen mit \u00d6strogen-rezeptorpositivem lokal fortgeschrittenem oder metastasiertem Mammakarzinom bei Re-zidiv w\u00e4hrend oder nach adjuvanter Anti\u00f6strogen-Therapie oder bei Progression der Er-krankung unter der Behandlung mit einem Anti\u00f6strogen.\u201c<\/li>\n
  20. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der vorgenannten Gebrauchs- und Fachinfor-mation wird auf die genannten Anlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  21. Mit Schriftsatz vom 20. Februar 2018, eingegangen bei Gericht am 20. Februar 2018, beantragte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung betref-fend die Verletzung des Verf\u00fcgungspatentes.<\/li>\n
  22. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, dass das Verf\u00fcgungspatent unter einem Fehl-schlagen einer vorausgegangenen Behandlung mit Tamoxifen und einem Aromatas-einhibitor nicht die Behandlung eines manifesten Tumors voraussetze, sondern gene-rell die Behandlung der Brustkrebserkrankung umfasse. Gehe man von einem sol-chen Verst\u00e4ndnis aus, w\u00fcrden Fulvestrant-Arzneimittel in Deutschland in etwa der H\u00e4lfte der F\u00e4lle nach einem Fehlschlagen der Behandlung mit Tamoxifen und zus\u00e4tz-lich einem Aromataseinhibitor zum Einsatz kommen. Patientinnen, die zus\u00e4tzlich zu der in der Fachinformation vorausgesetzten Anti\u00f6strogen-Therapie einen Aromatas-einhibitor erhalten h\u00e4tten, bevor der Brustkrebs wieder aufgetreten oder fortgeschritten sei, w\u00fcrden daher einen ganz erheblichen Anteil der gem\u00e4\u00df der Fach- und Ge-brauchsinformation mit Fulvestrant behandelten Patientinnen ausmachen. Somit sei die Herrichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zwar nicht darauf beschr\u00e4nkt, (nur) zur Behandlung der beanspruchten Patientengruppe verwendet zu werden, sondern erfasse grunds\u00e4tzlich eine breiter definierte Patientengruppe, innerhalb derer die beanspruchte Patientengruppe allerdings einen erheblichen Anteil von etwa der H\u00e4lfte der Patientinnen ausmache. \u00dcberdies sei die angegriffene Ausf\u00fchrungsform auch tauglich f\u00fcr die patentgem\u00e4\u00dfe Verwendung.<\/li>\n
  23. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt zuletzt, nachdem sie in Ziffer I.1. das Wort \u201einsbe-sondere\u201c durch \u201eindem\u201c ersetzt hat,<\/li>\n
  24. I. der Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung zu untersagen,<\/li>\n
  25. Fulvestrant-Arzneimittel, insbesondere Fulvestrant C,<\/li>\n
  26. zur Behandlung einer Brustkrebspatientin, bei der die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug,<\/li>\n
  27. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu ge-brauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/li>\n
  28. indem:<\/li>\n
  29. Fulvestrant-Arzneimittel, insbesondere Fulvestrant C, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den ge-nannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen, ohne auszuschlie\u00dfen, dass sie zur Behandlung einer Brustkrebspatientin verwendet werden, bei der die vorangegange-ne Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug,<\/li>\n
  30. insbesondere indem sie<\/li>\n
  31. (a) in Ziffer 4.1 der Fachinformation und Ziffer 1, 2. Absatz der Gebrauchsinformation von Fulvestrant C einen Ausschluss der Verwendung f\u00fcr den Fall aufnehmen l\u00e4sst, dass die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  32. (b) in s\u00e4mtlichen Werbe- und Informationsmaterialien zu Fulvestrant C, insbesondere auch auf den Internetseiten der Verf\u00fcgungsbeklagten, einen ausdr\u00fccklichen, gut er-kennbaren Warnhinweis aufnimmt, dass Fulvestrant C nicht zur Behandlung von Pa-tientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  33. (c) die folgenden Adressaten, mit Kopie an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Verf\u00fc-gungskl\u00e4gerin, anschreibt und (i) darauf hinweist, dass Fulvestrant C nicht zur Be-handlung von Patientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug; und (ii) diese auffordert, ihre Mitglieder entsprechend zu informieren, dass zur Vermeidung von Patentrechtsverst\u00f6\u00dfen f\u00fcr die Patientinnenpopulation B\u00ae unter Ausschluss der aut-idem Substitution verschrieben werden muss:<\/li>\n
  34. \u2022 E,
    \n\u2022 F,
    \n\u2022 G,
    \n\u2022 H,
    \n\u2022 I,
    \n\u2022 J,
    \n\u2022 K,
    \n\u2022 L \/ M, und
    \n\u2022 Kassen\u00e4rztliche Vereinigungen; und<\/li>\n
  35. (d) die gesetzlichen Krankenkassen, mit Kopie an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Ver-f\u00fcgungskl\u00e4gerin, anschreibt und darauf hinweist, dass Fulvestrant C nicht zur Be-handlung von Patientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  36. 2. der Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an ihrem gesetzlichen Vertretungsberechtigten, anzudrohen.<\/li>\n
  37. hilfsweise:<\/li>\n
  38. II. der Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung zu untersagen,<\/li>\n
  39. Fulvestrant-Arzneimittel, insbesondere Fulvestrant N,<\/li>\n
  40. welche geeignet sind zur Behandlung von Brustkrebspatientinnen, bei der die voran-gegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug,<\/li>\n
  41. Abnehmern in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und\/oder an solche zu lie-fern,<\/li>\n
  42. ohne<\/li>\n
  43. (a) in Ziffer 4.1 der Fachinformation und Ziffer 1, 2. Absatz der Gebrauchsinformation von Fulvestrant N einen Ausschluss der Verwendung f\u00fcr den Fall aufnehmen l\u00e4sst, dass die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  44. (b) in s\u00e4mtlichen Werbe- und Informationsmaterialien zu Fulvestrant N, insbesondere auch auf den Internetseiten der Verf\u00fcgungsbeklagten, einen ausdr\u00fccklichen, gut er-kennbaren Warnhinweis aufnimmt, dass Fulvestrant N nicht zur Behandlung von Pa-tientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  45. (c) die folgenden Adressaten, mit Kopie an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Verf\u00fc-gungskl\u00e4gerin, anschreibt und (i) darauf hinweist, dass Fulvestrant N nicht zur Be-handlung von Patientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug; und (ii) diese auffordert, ihre Mitglieder entsprechend zu informieren, dass zur Vermeidung von Patentrechtsverst\u00f6\u00dfen f\u00fcr die Patientinnenpopulation B\u00ae unter Ausschluss der aut-idem Substitution verschrieben werden muss:<\/li>\n
  46. \u2022 E,
    \n\u2022 F,
    \n\u2022 G,
    \n\u2022 H,
    \n\u2022 I,
    \n\u2022 J,
    \n\u2022 K,
    \n\u2022 L \/ M, und
    \n\u2022 Kassen\u00e4rztliche Vereinigungen; und<\/li>\n
  47. (d) die gesetzlichen Krankenkassen, mit Kopie an die Prozessbevollm\u00e4chtigten der Ver-f\u00fcgungskl\u00e4gerin, anschreibt und darauf hinweist, dass Fulvestrant N nicht zur Be-handlung von Patientinnen verwendet werden darf, bei denen die vorangegangene Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen fehlschlug;<\/li>\n
  48. 2. der Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma\u00dfnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an ihrem gesetzlichen Vertretungsberechtigten, anzudrohen.<\/li>\n
  49. \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/li>\n
  50. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung vom 20. Februar 2018 zur\u00fcckzuwei-sen.<\/li>\n
  51. \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte vertritt die Ansicht, ein Verf\u00fcgungsanspruch liege nicht vor. Denn das Verf\u00fcgungspatent werde durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht verletzt. Zum einen sei die angegriffene Ausf\u00fchrungsform f\u00fcr die patentgem\u00e4\u00dfe Ver-wendung als Third-Line-Therapie nicht tauglich, da das Originalpr\u00e4parat der Verf\u00fc-gungskl\u00e4gerin, B\u00ae, nicht \u00fcber eine Zulassung f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verwendung verf\u00fcge. Die mangelnde Tauglichkeit werde \u00fcberdies durch die vorgelegten Privatgut-achten der Parteien, die Leitlinien und zuletzt auch durch den Umstand, dass B\u00ae eine Zulassung f\u00fcr diese Indikation mangels Wirksamkeit versagt geblieben sei, best\u00e4tigt.
    \n\u00dcberdies m\u00fcsse das Verf\u00fcgungspatent dahingehend verstanden werden, dass ein Fehlschlagen nur dann vorliege, wenn der Behandlung eines manifesten Tumors mit-tels Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor der Erfolg versagt geblieben sei. Gehe man von einem solchen Verst\u00e4ndnis aus, liege ein hinreichender Verwendungsum-fang nicht vor, wenn man die Sonderauswertung der O zugrunde lege.
    \nUngeachtet dessen seien die Zahlen nicht aussagekr\u00e4ftig, da die der Studie zugrun-deliegende Erhebung im Juni 2016 geendet habe und seit dieser Zeit erhebliche Ver-\u00e4nderungen eingetreten seien. So sei eine neue Wirkstoffklasse zugelassen worden, die CDK4\/6-Inhibitoren, welche sich als erfolgversprechend gerade auch in Kombina-tion mit Fulvestrant darstellen w\u00fcrden. Auch k\u00f6nne den Leitlinien keine Empfehlung in Richtung einer Therapie mit Fulvestrant nach einer Behandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor entnommen werden.
    \nDas Begehren der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, die Aufnahme eines Ausschlusses der pa-tentgem\u00e4\u00dfen Verwendung in die Fach- und Gebrauchsinformation, sei rechtlich un-m\u00f6glich, jedenfalls sei die Rechtslage hinsichtlich der Zul\u00e4ssigkeit eines solchen Ausschlusses unsicher, was nicht zu Lasten der Verf\u00fcgungsbeklagten gehen d\u00fcrfe. Die Anbringung eines Warnhinweises in Werbe- und Informationsmaterialien sei vor dem Hintergrund der Regelungen des HWG unzul\u00e4ssig und wettbewerbsrechtlich irre-f\u00fchrend. Eine Anspruchsgrundlage f\u00fcr das Begehren der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, Mit-glieder und die gesetzlichen Krankenkassen anzuschreiben, sei nicht zu erkennen.
    \nLetztlich fehle es auch an einem Verf\u00fcgungsgrund. Das Verf\u00fcgungspatent werde sich im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens als nicht rechtsbest\u00e4ndig erweisen.<\/li>\n
  52. \nWegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien ge-wechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  53. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  54. Der zul\u00e4ssige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist unbegr\u00fcndet. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vermochte einen Verf\u00fcgungsanspruch nicht glaubhaft zu ma-chen. Die Kammer vermag eine Verletzung des Verf\u00fcgungspatentes durch die ange-griffene Ausf\u00fchrungsform nicht festzustellen.<\/li>\n
  55. \nI.<\/li>\n
  56. 1.
    \nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft die Verwendung von Fulvestrant bei der Behandlung von Brustkrebs bei Patientinnen, die zuvor mit Tamoxifen und einem Aromataseinhi-bitor behandelt wurden.<\/li>\n
  57. Wie das Verf\u00fcgungspatent zum Hintergrund ausf\u00fchrt, stellt Brustkrebs die h\u00e4ufigste b\u00f6sartige Erkrankung bei Frauen dar und macht 18 % der bei Frauen auftretenden Krebserkrankungen aus. Weltweit ist die Erkrankungsh\u00e4ufigkeit im Anstieg begriffen und j\u00e4hrlich werden mehr als eine Viertelmillion Todesf\u00e4lle in Folge von Brustkrebs verzeichnet. J\u00e4hrlich werden mehr als eine halbe Million neuer F\u00e4lle diagnostiziert, davon etwa die H\u00e4lfte der F\u00e4lle in Nordamerika und Westeuropa.<\/li>\n
  58. Seit langem besteht die Erkenntnis, dass viele Mammakarzinome hormonabh\u00e4ngig sind und ein Eingriff in den Hormonhaushalt das Fortschreiten der Erkrankung zu be-einflussen vermag. Insbesondere wirken \u00d6strogene als endokrine Wachstumsfaktoren bei mindestens einem Drittel der Brustkrebserkrankungen; dem Tumor den Stimulus zu entziehen stellt eine anerkannte Therapie f\u00fcr die Erkrankung im fortgeschrittenen Stadium dar. Erzielbar ist dies bei pr\u00e4menopausalen Frauen mittels operativer, strah-lentherapeutischer oder medikament\u00f6ser Ausschaltung der ovariellen Funktion, bei postmenopausalen Frauen durch den Einsatz von Aromataseinhibitoren. Alternativ zum Ansatz des \u00d6strogenentzugs k\u00f6nnen Anti\u00f6strogene zur Antagonisierung von \u00d6st-rogen eingesetzt werden. Dabei handelt es sich um Arzneimittel, die kompetitiv an \u00d6st-rogenrezeptoren binden, die in \u00f6strogenempfindlichem Gewebe vorliegen. Herk\u00f6mmli-che nichtsteroidale Anti\u00f6strogene wie Tamoxifen konkurrieren effektiv um die \u00d6stro-genrezeptorbindung, jedoch wird ihre Wirksamkeit h\u00e4ufig durch deren partiellen Ago-nismus eingeschr\u00e4nkt, was zu einer unvollst\u00e4ndigen Blockade der \u00f6strogenvermittel-ten Wirksamkeit f\u00fchrt.<\/li>\n
  59. In Abfolge durchgef\u00fchrte Hormonbehandlung stellt einen etablierten Behandlungs-ansatz bei hormonsensitivem fortgeschrittenem Brustkrebs dar. Bei postmenopausalen Frauen mit Brustkrebs, bei denen nach der Behandlung mit Tamoxifen, einem selek-tiven \u00d6strogenrezeptor-Modulator, die Krankheit fortschritt, sind die nichtsteroidalen Aromataseinhibitoren der dritten Generation wie Anastrozol und Letrozol das Mittel der Wahl. Von besonderem Interesse erweist sich weiterhin, so das Verf\u00fcgungspatent, die Problematik der Behandlung nach Versagen der nichtsteroidalen Aromataseinhibito-ren der dritten Generation.<\/li>\n
  60. Das Verf\u00fcgungspatent f\u00fchrt weiter aus, dass ein spezifisches Anti\u00f6strogen mit hoher Affinit\u00e4t zu \u00d6strogenrezeptoren und keinen agonistischen Wirkungen gegen\u00fcber her-k\u00f6mmlichen nichtsteroidalen Anti\u00f6strogen bei der Behandlung \u00f6strogenabh\u00e4ngiger Erkrankungen Vorteile aufweisen kann. Bei der Suche nach einem derartigen Arz-neimittel fiel die Suche auf Fulvestrant. Fulvestrant, ein reines Anti\u00f6strogen und ohne partiell agonistische, \u00f6strogen\u00e4hnliche Wirksamkeit, erwies sich in einer Phase-II-Studie an Frauen, deren Brustkrebs nach Tamoxifen-Therapie wuchs, als wirksam. Studien haben gezeigt, dass nach Langzeitbehandlung mit Tamoxifen weiterwach-sende Tamoxifen-resistente MCF-7-Tuomore gegen\u00fcber Fulvestrantbehandlung emp-findlich bleiben und das Wachstum etablierter MCF-7-Tumoren doppelt so lange un-terdr\u00fcckte wie die Behandlung mit Tamoxifen.<\/li>\n
  61. Das Verf\u00fcgungspatent schildert \u2013 ohne eine spezifische Aufgabe zu formulieren \u2013, dass \u00fcberraschenderweise gefunden wurde, dass bei Patientinnen nach vorange-gangener \u2013 fehlgeschlagener \u2013 Behandlung sowohl mit einem Aromataseinhibitor als auch Tamoxifen der Brustkrebs gegen\u00fcber der Weiterbehandlung mit Fulvestrant emp-findlich ist.<\/li>\n
  62. Das Verf\u00fcgungspatent schl\u00e4gt nunmehr in seinem Patentanspruch 1 folgendes vor:<\/li>\n
  63. 1. Verwendung von Fulvestrant bei der Herstellung eines Arzneimittels<\/li>\n
  64. 2. zur Behandlung einer Brustkrebspatientin,<\/li>\n
  65. 3. bei der die vorangegangene Behandlung<\/li>\n
  66. a) mit einem Aromataseinhibitor und<\/li>\n
  67. b) Tamoxifen<\/li>\n
  68. 4. fehlschlug.<\/li>\n
  69. \n2.
    \nBei dem durch diese Merkmale gekennzeichneten Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungs-patents handelt es sich um einen Herstellungsverwendungsanspruch nach Schwei-zer Vorbild (\u201eSwiss type claim\u201c).<\/li>\n
  70. Nach der Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf ist ein solcher Herstellungsverwen-dungsanspruch wie ein \u201egew\u00f6hnlicher\u201c Verwendungsanspruch zu behandeln. Ver-wendungspatente, bei denen die Verwendung eines (vorbekannten) Stoffs oder einer (vorbekannten) Sache f\u00fcr einen neuen, erfinderischen Zweck unter Schutz gestellt ist, erfassen nicht nur diejenigen Handlungen, die unmittelbar die Anwendung betreffen, sondern dar\u00fcber hinaus auch solche Handlungen, bei denen der Stoff oder die Sache zu der betreffenden Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet wird (vgl. BGHZ 68, 156, 161 = NJW 1977, 1104 \u2013 Benzolsulfonylharnstoff; BGHZ 101, 159 = GRUR 1987, 794 \u2013 Anti-virusmittel; BGH, GRUR 1982, 548, 549 \u2013 Sitosterylglykoside; GRUR 1990, 505, 506 f. \u2013 Geschlitzte Abdeckfolie; GRUR 1992, 305, 307 \u2013 Heliumeinspeisung; GRUR 2001, 730 \u2013 Trigonellin; GRUR 2005, 845, 847 \u2013 Abgasreinigungsverfahren; GRUR 2016, 257 Rn. 55 \u2013 Glasfasern II; OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 01.03.2018, I- 2 U 30\/17; Urt. v. 11.09.2008 \u2013 I-2 U 10\/07; Urt. v. 31.03.2014 \u2013 I-2 U 54\/11, BeckRS 2013, 11782 \u2013 Cistus Incanus; Urt. v. 07.08.2014 \u2013 I-2 U 8\/14, BeckRS 2014, 21947; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 764; LG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1999, 155, 157; GRUR-RR 2004, 193, 194 \u2013 Ribavirin; Benkard\/Scharen, PatG, 11. Aufl., \u00a7 9 Rn. 50; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl., \u00a7 9 Rn. 116; K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 10. Aufl., Kap. A Rn. 330). Die Wirkung eines Verwendungspatents erstreckt sich mithin nicht nur auf die patentge-sch\u00fctzte Verwendung als solche, sondern erfasst bereits im Vorfeld liegende Hand-lungen, mit denen die betreffende Sache zu der gesch\u00fctzten Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet und anschlie\u00dfend zur Verf\u00fcgung gestellt wird. Die Vorverlagerung des Patentschutzes bei Verwendungspatenten tr\u00e4gt dem Umstand Rechnung, dass die gewerbliche T\u00e4tigkeit oftmals nicht bei der eigentlichen Verwendung der Sache statt-findet, sondern zuvor bei der Bereitstellung einer Sache, die von einem Dritten in be-stimmter Weise gebraucht werden soll. Um den Schutzrechtsinhaber in einer solchen Konstellation nicht schutzlos zu stellen, ist es gefestigte Rechtsprechung, dass nicht erst die eigentliche Verwendung der Sache patentverletzend ist, sondern dass bereits die ihr vorhergehende sinnf\u00e4llige Herrichtung der Sache einen unmittelbaren Schutz-bereichseingriff darstellt, wenn infolge der Herrichtungsma\u00dfnahme Gew\u00e4hr daf\u00fcr ge-boten ist, dass es im weiteren Verlauf mit der hergerichteten Sache zu der patentge-sch\u00fctzten Verwendung kommt. Entsprechendes gilt schon nach der bisherigen Rechtsprechung des OLG D\u00fcsseldorf (Urt. v. 07.08.2014 \u2013 I-2 U 8\/14, BeckRS 2014, 21947) f\u00fcr einen Herstellungsverwendungsanspruch nach Schweizer Vorbild, wie er den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildet. Insoweit entspricht es der Spruchpraxis des OLG D\u00fcsseldorf, dass auch bei einem solchen Anspruch nicht nur der unmittelbare Einsatz des Stoffs zur Behandlung der bestimmten Erkrankung, son-dern bereits jede Handlung, durch welche der zu der betreffenden therapeutischen Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtete Stoff in Verkehr gebracht wird (BGH, GRUR 1983, 729 \u2013 Hydropyridin), patentverletzend sein kann. Im Ergebnis bedeutet dies, dass ein solcher Anspruch seinem Inhaber \u2013 wie ein Verwendungsanspruch \u2013 einen zweckgebundenen Stoffschutz vermittelt.<\/li>\n
  71. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach ist Gegenstand eines auf die Verwendung eines Stoffs zur Behandlung einer Krankheit gerichteten Patentanspruchs die Eignung des Stoffes f\u00fcr einen bestimmten medizini-schen Einsatzzweck und damit letztlich eine dem Stoff innewohnende Eigenschaft (BGHZ 164, 220 = GRUR 2006, 135 \u2013 Arzneimittelgebrauchsmuster). In der Sache ent-spricht dies einem zweckgebundenen Stoffschutz, wie ihn \u00a7 3 Abs. 4 PatG und Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc in der seit 13. Dezember 2007 geltenden Fassung ausdr\u00fccklich vorsehen. Dies gilt nach der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung unabh\u00e4ngig davon, ob der Pa-tentanspruch seinem Wortlaut nach auf zweckgebundenen Stoffschutz, auf die Ver-wendung des Medikaments oder auf dessen Herrichtung zu einem bestimmten Ver-wendungszweck gerichtet ist (BGH, GRUR 2014, 461 Rn. 17 \u2013 Kollagenase I; GRUR 2016, 921 Rn. 83 \u2013 Pemetrexed). F\u00fcr Anspr\u00fcche, die \u2013 wie der Verf\u00fcgungspatentan-spruch \u2013 entsprechend der fr\u00fcheren Rechtspraxis des Europ\u00e4ischen Patentamtes auf die Verwendung des Stoffes zur Herstellung eines Medikaments gerichtet sind, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2016, 921 Rn. 84 \u2013 Pemetrexed) nichts anderes. Diese Anspruchsfassung trug dem Umstand Rechnung, dass die Verwendung eines Stoffs zur Behandlung einer Krankheit nach Auffassung des Europ\u00e4ischen Patentamtes der Patentierung nicht zug\u00e4nglich war. Die stattdes-sen gew\u00e4hlte L\u00f6sung, den Schutz auf die Verwendung zur Herstellung eines Medi-kaments zu richten, \u00e4ndert nichts daran, dass der Sache nach eine besondere Eigen-schaft des Stoffes gesch\u00fctzt ist, die auch dem hergestellten Medikament innewohnt (BGH, GRUR 2016, 921 Rn. 84 \u2013 Pemetrexed). V\u00f6llig unabh\u00e4ngig von der konkreten Anspruchsformulierung, die f\u00fcr den auf die weitere medizinische Indikation gerichte-ten Patentschutz gew\u00e4hlt worden ist oder wegen der zur Zeit der Patenterteilung gel-tenden Rechtslage gew\u00e4hlt werden musste, geht die h\u00f6chstrichterliche Rechtspre-chung damit davon aus, dass sich der Patentschutz auf die Eignung des bekannten Wirkstoffs f\u00fcr den bestimmten medizinischen Einsatzzweck und damit letztlich auf ei-ne dem Wirkstoff innewohnende Eigenschaft bezieht (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 342).<\/li>\n
  72. Aus der Qualifikation von Arzneimittelverwendungs- und Arzneimittelherstellungsver-wendungspatenten als \u201ezweckgebundene Stoffschutzpatente\u201c folgt, dass f\u00fcr sie \u2013 wie f\u00fcr jedes andere Sachpatent \u2013 die Vorschrift des \u00a7 9 Nr. 1 PatG gilt, wonach, wenn Ge-genstand des Patents ein Erzeugnis ist, es jedem Dritten verboten ist, dieses Erzeug-nis herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen. Im Unterschied zu \u201eregul\u00e4ren\u201c Stoffpatenten, die ihrem Inhaber absoluten Sachschutz vermitteln und deshalb v\u00f6llig unabh\u00e4ngig davon eingreifen, zu welchem konkreten Zweck die pa-tentgesch\u00fctzte Sache angeboten oder vertrieben wird, besteht die Besonderheit zweckgebundener Stoffpatente darin, dass \u2013 als zwangsl\u00e4ufige Folge der Zweckbin-dung des gew\u00e4hrten Sachschutzes \u2013 die in \u00a7 9 Nr. 1 PatG genannten Handlungen zur Herbeif\u00fchrung eines ganz bestimmten therapeutischen Zwecks erfolgen m\u00fcssen. Zweckgebundene Stoffpatente (auch in der Form von Herstellungsverwendungspa-tenten) erlegen daher jedem Dritten das Verbot auf, den gesch\u00fctzten Wirkstoff f\u00fcr den patentgesch\u00fctzten Zweck (sic: die patentgem\u00e4\u00dfe medizinische Indikation) anzubieten und\/oder zu vertreiben. Bei dieser Klassifizierung findet die eigentliche Benutzungs-handlung nicht mehr bei der schlussendlichen therapeutischen Verwendung der Sa-che (als verfahrens\u00e4hnlichem Akt) statt, sondern bei dessen \u00dcbermittlung in den Ge-sch\u00e4ftsverkehr durch Angebot und Vertrieb, die eben nur nicht unter allen Umst\u00e4nden verboten ist, sondern \u2013 eingeschr\u00e4nkt \u2013 blo\u00df dann, wenn sie f\u00fcr den bestimmten, pa-tentgesch\u00fctzten Therapiezweck geschieht. Wegen des durch die Zweckbindung be-grenzten Stoffschutzes liegt eine unmittelbare Benutzung des Verwendungspa-tents\/zweckgebundenen Stoffpatents daher nur vor, wenn der angebotenen oder ver-triebenen Sache die erforderliche therapeutische Zweckrichtung, auf die der Patent-schutz beschr\u00e4nkt ist, eigen ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 01.03.2018, I-2 U 30\/17; Be-schl. v. 05.05.2017, I-2 W 6\/17, GRUR 2017, 1107 Rn. 38 \u2013 \u00d6strogenblocker; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 342).<\/li>\n
  73. Dies kann \u2013 entsprechend der bisherigen Rechtsprechung (siehe oben) \u2013 zun\u00e4chst aktiv dadurch bewerkstelligt werden, dass die Arzneimittelzusammensetzung vor ihrem Vertrieb eigens sinnf\u00e4llig f\u00fcr den patentgem\u00e4\u00dfen Einsatzzweck hergerichtet, n\u00e4mlich so aufbereitet wird, dass es mit ihr absehbar zu dem gesch\u00fctzten therapeutischen Ge-brauch kommt. Solches kann durch eine auf den speziellen Verwendungszweck ab-gestellte Formulierung und Konfektionierung des Arzneimittels sowie durch seine Do-sierung, aber auch z.B. durch Beif\u00fcgung einer Gebrauchsanleitung in Form eines Beipackzettels oder einen Hinweis auf der Umverpackung geschehen (vgl. OLG D\u00fcs-seldorf, GRUR 2017, 1107 Rn. 39; vgl. auch OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 31.03.2014 \u2013 I-2 U 54\/11, BeckRS 2013, 11782; Urt. v. 07.08.2014 \u2013 I-2 U 8\/14, BeckRS 2014, 21947 m. w. Nachw.). Da nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Zentrum des durch ein Herstellungsverwendungspatent vermittelten Schutzes die objektive Eignung des be-treffenden Arzneimittels f\u00fcr die patentgem\u00e4\u00dfe Verwendung steht, ist eine Haftung des Pr\u00e4paratevertreibers aber auch ohne eigene sinnf\u00e4llige Herrichtungsma\u00dfnahme denkbar, also auch dann, wenn das Produkt nicht nach herk\u00f6mmlichen Ma\u00dfst\u00e4ben sinnf\u00e4llig hergerichtet ist (OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 01.03.2018, I-2 U 30\/17; GRUR 2017, 1107 Rn. 39; zustimmend Neuhaus in seiner Anmerkung zum vorbezeichneten Urteil in GRUR 2017, 1111, 1112; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 349). Mit R\u00fccksicht auf den nicht allumfassenden, sondern eingeschr\u00e4nkten, n\u00e4mlich zweckgebundenen Stoffschutz m\u00fcssen lediglich Bedingungen erf\u00fcllt sein, die auf andere Weise die ge-forderte Zweckbindung f\u00fcr den gesch\u00fctzten Wirkstoff sicherstellen: Erstens muss das Produkt f\u00fcr den patentgem\u00e4\u00dfen Zweck tauglich sein und Zweitens muss sich der Ver-treiber Umst\u00e4nde zunutze machen, die \u2013 in \u00e4hnlicher Weise wie eine aktive sinnf\u00e4llige Herrichtung durch ihn \u2013 daf\u00fcr sorgen, dass es mit dem angebotenen oder vertriebenen Pr\u00e4parat zu dem zweckgebundenen therapeutischen Gebrauch kommt. Letzteres ver-langt einen hinreichenden, nicht blo\u00df vereinzelten Verwendungsumfang nach Ma\u00df-gabe des Verf\u00fcgungspatents sowie ein dahingehendes Wissen oder zumindest ein treuwidriges Verschlie\u00dfen des Lieferanten vor der diesbez\u00fcglichen Kenntnisnahme. Wo die \u00e4u\u00dferen Rahmenbedingungen f\u00fcr das Angebot und den Vertrieb eines Er-zeugnisses bereits auf dessen patentgesch\u00fctzten Therapieeinsatz hinauslaufen, er-\u00fcbrigt sich eine gesonderte Herrichtung durch den Lieferanten, weshalb in ihr auch nicht der entscheidende Haftungsgesichtspunkt gesehen werden kann. Ihn zu for-dern, besteht auch vor dem Hintergrund dessen kein vern\u00fcnftiger Anlass, dass sich der Patentschutz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \u2013 unabh\u00e4ngig von der konkreten Anspruchsformulierung \u2013 \u201eauf die Eignung des bekannten Wirk-stoffs f\u00fcr den bestimmten medizinischen Einsatzzweck und damit letztlich auf eine dem Wirkstoff innewohnende Eigenschaft\u201c bezieht. Angesichts eines so verstandenen Patentschutzes liegt es geradezu neben der Sache, die Haftungsvoraussetzungen f\u00fcr die Inanspruchnahme aus einem Herstellungsverwendungspatent auf Konstellatio-nen zu beschr\u00e4nken, bei denen sich der fragliche therapeutische Einsatz aufgrund einer aktiven Herrichtungsma\u00dfnahme des Vertreibers einstellt, einen Patentschutz jedoch zu versagen, wenn es bei gleicher Eignung der Sache deshalb zu dem besag-ten patentgesch\u00fctzten Therapiegebrauch kommt, weil andere Umst\u00e4nde ihn herbei-f\u00fchren (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2017, 1107 Rn. 39). Die besagten Anforderungen k\u00f6nnen in der Praxis vor allem bei einem so genannten cross-label-use gegeben sein (OLG D\u00fcsseldorf, GRUR 2017, 1107 Rn. 39), der sich dadurch auszeichnet, dass ein Arzneimittel zwar erkl\u00e4rterma\u00dfen f\u00fcr die patentfreie Indikation vertrieben wird, der Ge-brauch in nennenswertem Umfang tats\u00e4chlich jedoch, meist aufgrund entsprechender \u00e4rztlicher Verordnung, in der patentgesch\u00fctzten Indikation erfolgt (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 350). Wenn dem Generikaunternehmen in einem solchen Fall die ihm g\u00fcnstige Verschreibungspraxis gel\u00e4ufig ist oder jedenfalls h\u00e4tte bekannt sein m\u00fcssen und es diese Praxis durch Belieferung seiner Gro\u00dfh\u00e4ndler dennoch f\u00fcr sich ausnutzt, ist es gerechtfertigt und angemessen, den Generikahersteller auch daf\u00fcr in die patent-rechtliche Pflicht zu nehmen (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 350).<\/li>\n
  74. \n3.
    \nUnabh\u00e4ngig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die angegriffene Aus-f\u00fchrungsform die f\u00fcr den patentgem\u00e4\u00dfen Zweck erforderliche Tauglichkeit aufweist, vermag die Kammer nicht festzustellen, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte unter Anwen-dung der vorgenannten Rechtsgrunds\u00e4tze das Verf\u00fcgungspatent durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verletzt.<\/li>\n
  75. a)
    \nVor dem Hintergrund des Streits der Parteien bedarf es zun\u00e4chst n\u00e4herer Darlegun-gen zum Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatentes und insbesondere zum Verst\u00e4ndnis des Merkmals 4).<\/li>\n
  76. Das Verf\u00fcgungspatent verlangt gem\u00e4\u00df Merkmal 4) ein Fehlschlagen einer vorausge-gangenen Behandlung einer Brustkrebspatientin mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen. Nach dem Verst\u00e4ndnis des Verf\u00fcgungspatentes liegt ein Fehlschlagen einer vorausgegangenen Behandlung einer Brustkrebspatientin mit einem Aromatas-einhibitor und Tamoxifen vor, wenn der vorausgegangenen Behandlung mit Tamoxi-fen und einem Aromataseinhibitor der Erfolg versagt geblieben ist, ohne dass es da-rauf ankommt, ob die vorhergehende Behandlung einen manifesten Tumor betraf oder adjuvant erfolgte.<\/li>\n
  77. Ein entsprechendes Verst\u00e4ndnis ergibt sich f\u00fcr einen Fachmann aus dem Patentan-spruch, der Beschreibung und dem allgemeinen Fachverst\u00e4ndnis. Im Einzelnen:<\/li>\n
  78. Der Begriff des Fehlschlagens einer vorangegangenen Behandlung im Patentan-spruch ist bei einer rein philologischen Betrachtung zun\u00e4chst weit gefasst. Danach ist jedes Misslingen einer vorausgegangenen Behandlung umfasst, ohne dass es auf das Vorliegen einer bestimmten Situation \u2013 Vorhandensein eines Tumors oder nicht \u2013 ankommt.<\/li>\n
  79. Auch der Beschreibung der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent und insbesondere dem Abs. [0018] l\u00e4sst sich kein anderes Verst\u00e4ndnis entnehmen. In Abs. [0018] wird der Begriff des Fehlschlags in der ma\u00dfgeblichen englischen Verfahrenssprache wie folgt definiert:<\/li>\n
  80. \u201eBy the use of the term \u201efailed\u201d we mean that growth of the breast cancer is no longer arrested by treatment with an aromatase inhibitor, or tamoxifen, or both an aromatase inhibitor and tamoxifen together.\u201d<\/li>\n
  81. In (korrekter) deutscher \u00dcbersetzung:<\/li>\n
  82. \u201eMit dem Begriff \u201efehlgeschlagen\u201c meinen wir, dass das Wachstum des Brust-krebs nicht l\u00e4nger einged\u00e4mmt wird durch die Behandlung mit einem Aromatas-einhibitor, oder Tamoxifen, oder sowohl einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen zusammen.\u201c<\/li>\n
  83. Soweit es in der als Anlage HE 2a eingereichten deutschen \u00dcbersetzung des Verf\u00fc-gungspatentes in Abs. [0018] hei\u00dft, dass \u201edas Wachstum des Mammakarzinoms\u201c durch die Behandlung nicht l\u00e4nger einged\u00e4mmt wird, handelt es sich um eine unge-naue \u00dcbersetzung des Begriffs \u201ebreast cancer\u201c, was daran deutlich wird, dass an an-deren Stellen der Patentschrift, in welchen von \u201ebreast cancer\u201c gesprochen wird, die-ser Begriff ganz \u00fcberwiegend mit Brustkrebs \u00fcbersetzt wurde (vgl. nur Titel, Abs. [0001], [0002]). Zwar wurde auch an anderen Stellen der Verf\u00fcgungspatentschrift (vgl. Abs. [0003]) der Begriff des \u201ebreast cancer\u201c mit \u201eMammakarzinom\u201c \u00fcbersetzt. Diese Un-terscheidung ist indes nicht gerechtfertigt. Denn in der ma\u00dfgeblichen englischen Ver-fahrenssprache findet sich durchgehend die Bezeichnung \u201ebreast cancer\u201c.<\/li>\n
  84. Ein Fehlschlag liegt nach Abs. [0018] der Verf\u00fcgungspatentschrift danach dann vor, wenn der Brustkrebs nicht zu einem Stillstand gebracht ist. Weder der Patentanspruch 1 noch der genannte Abs. [0018] nennen Gr\u00fcnde f\u00fcr das Fehlschlagen. Insbesondere wird offen gelassen, ob die Behandlung mit Tamoxifen und dem Aromataseinhibitor zun\u00e4chst angeschlagen hat. Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte, ob die vor-hergehende Behandlung mit Tamoxifen und Aromataseinhibitor zum Zeitpunkt des Fehlschlagens andauert oder ob sie bereits gem\u00e4\u00df den Therapieempfehlungen f\u00fcr das spezifische Stadium des behandelten Brustkrebses zu einem fr\u00fcheren Zeitpunkt abgesetzt wurde und das erneute Krebswachstum erst einige Zeit sp\u00e4ter wieder auftritt. In beiden F\u00e4llen erkennt der Fachmann ein Versagen bzw. Fehlschlagen der vorheri-gen Therapie, das sich in einem erneuten Krebswachstum manifestiert. Insofern ist es daher anspruchsgem\u00e4\u00df ohne Relevanz, ob die vorangegangenen Tamoxifen- und Aromataseinhibitor-Behandlungen adjuvant oder palliativ erfolgten. Ma\u00dfgeblich ist allein, dass trotz erfolgter Vorbehandlung das Wachstum des Brustkrebses (\u201egrowth of the breast cancer\u201c) nicht l\u00e4nger einged\u00e4mmt werden kann. Bei einem solchen Befund hat diese Vorbehandlung nicht zu einer Heilung bzw. Stabilisierung der Krankheit Brustkrebs gef\u00fchrt und schlug deswegen fehl.<\/li>\n
  85. Deutlich gemacht wird dieses Verst\u00e4ndnis dem Fachmann durch die durchg\u00e4ngige Verwendung des Begriffs \u201eBrustkrebs\u201c, worunter die generelle Erkrankung zu verste-hen ist und nicht zwingend ein manifester Tumor, was durch den Umstand verdeut-licht wird, dass in Abs. [0011] und [0012] im Gegensatz zur vorherigen Begriffsverwen-dung \u201eBrustkrebs\u201c von MCF-7-Brustkrebszellen und MCF-7-Tumoren die Rede ist. Ge-rade die unterschiedliche Begriffswahl zeigt, dass das Verf\u00fcgungspatent unter dem Begriff des Brustkrebses nicht zwingend das Vorhandensein eines Tumors voraus-setzt, sondern vielmehr die generelle Erkrankung versteht. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Verwendung des bestimmten Artikels \u201eder\u201c bzw. \u201ethe\u201c in der englischen Verfahrenssprache in Abs. [0018]. Denn die Verwendung des bestimmten Artikels nimmt insoweit lediglich Bezug auf die Brustkrebserkrankung, welche auch vorhan-den ist, wenn akut kein manifester Tumor feststellbar ist.<\/li>\n
  86. Das vorstehende geschilderte Verst\u00e4ndnis findet der Fachmann in der weiteren Be-schreibung der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent best\u00e4tigt. Ab Abs. [0028]ff. be-schreibt das Verf\u00fcgungspatent einen klinischen Pr\u00fcfplan. Unter dem Stichwort \u201eStu-diendesign\u201c werden verschiedene Patientinnengruppen beschrieben und in der Pati-entinnengruppe C Patientinnen erfasst, welche Anastrozol, Letrozol oder Aminoglute-thimid als adjuvante Therapie erhalten haben, was deutlich macht, dass auch eine adjuvante \u2013 fehlgeschlagene \u2013 Vorbehandlung f\u00fcr eine Studienteilnahme als ausrei-chend erachtet wird. Soweit die Technische Beschwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes deutlich gemacht hat, dass der Studienvorschlag die in den Anspr\u00fcchen definierte Erfindung nicht in die Praxis umsetzt, und daher nicht als Grundlage f\u00fcr ei-ne ausreichende Offenbarung dienen kann (vgl. Anlage HE 10\/10a, Seite 10, Ziffer 2.2.2), ist diese Einsch\u00e4tzung f\u00fcr die Frage des Schutzumfangs des Verf\u00fcgungspaten-tes ohne Relevanz.<\/li>\n
  87. Soweit die Verf\u00fcgungsbeklagte darauf verweist, dass sich der vom Verf\u00fcgungspatent geschilderte Stand der Technik stets auf das Fehlschlagen im Zusammenhang mit einem Tumor beziehe, in Abs. [0007] von fortgeschrittenem Brustkrebs die Rede sei und ein solcher nicht vorliegen w\u00fcrde, wenn lediglich von der generellen Brustkrebs-erkrankung die Rede w\u00e4re, kann dem kein anderes Verst\u00e4ndnis entnommen werden. Denn jedenfalls zum Zeitpunkt der Behandlung mit Fulvestrant ist ein manifester Tu-mor vorhanden, zu diesem Zeitpunkt ist die Brustkrebserkrankung mit Bildung eines Tumors fortgeschritten. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass auch bei Behandlung mit Tamoxifen und\/oder einem Aromataseinhibitor ein entsprechendes Fortschreiten der Brustkrebsbehandlung im Sinne eines manifesten Tumors vorhanden sein muss.<\/li>\n
  88. Best\u00e4tigung f\u00fcr diese Verst\u00e4ndnis findet der Fachmann ferner durch den vom Verf\u00fc-gungspatent in Abs. [0027] unter anderem in Bezug genommenen Stand der Technik von Howell A. et al., Pharmacokinetics, pharmacological and anti-tumour effects of the specific anti-oestrogen ICI 182780 in women with advanced breast cancer, British Journal of Cancer (1996) 74, 300-308 (Anlage AG 7\/7a). Auf Seite 301 wird unter der \u00dcberschrift \u201cPatients and methods\u201d und der Unter\u00fcberschrift \u201cPatients\u201c ausgef\u00fchrt, dass sowohl Patienten in die Studie zur Behandlung mit Tamoxifen aufgenommen wurden, welche mit Tamoxifen adjuvant f\u00fcr zwei Jahre behandelt wurden und einen R\u00fcckfall erlitten, als auch Patienten, welche bei fortgeschrittener Erkrankung mit Tamoxifen behandelt wurden und die Erkrankung w\u00e4hrend der Einnahme von Tamoxifen fortschritt. Entsprechend wird auf Seite 305 unter der \u00dcberschrift \u201eDiscussi-on\u201c unterschiedslos im Hinblick auf die Patientengruppen von dem Tamoxifenfehl-schlag (\u201etamoxifen failure\u201c) gesprochen.<\/li>\n
  89. Diesem Verst\u00e4ndnis stehen auch nicht die Ausf\u00fchrungen der Technischen Be-schwerdekammer des Europ\u00e4ischen Patentamtes entgegen. Diese geht bei der Frage der erfinderischen T\u00e4tigkeit davon aus, dass ein Tumor nach dem Stand der Technik als second-line-Therapie mit Fulvestrant behandelt wurde (Ziffer 2.4 der Anlage HE 10\/10a mit Bezug auf die Druckschrift D 2: G. England et al., Pure Antiestrogens as a New Therapy for Breast Cancer, Oncology Research 1997, 9, 397-402, Anlage HE 14\/14a). Unter Ziffer 2.4.6 wird weiter ausgef\u00fchrt, dass mit jeder neuen Resistenz der Tumor b\u00f6sartiger und schwerer zu behandeln ist. Entsprechend wird zwischen einem Tumor, der nur mit Tamoxifen behandelt wurde und bei dem die Behandlung fehlge-schlagen ist, und einem Tumor, der sowohl mit Tamoxifen als auch mit einem Aroma-taseinhibitor behandelt worden ist, unterschieden. Im Rahmen dieser Betrachtung wird stets von einem konkreten Tumor ausgegangen. Diese Ausf\u00fchrungen schlie\u00dfen je-doch eine vorherige fehlgeschlagene adjuvante Behandlung mit Tamoxifen und\/oder einem Aromataseinhibitor nicht aus. Denn zu dieser Frage hat die Technische Be-schwerdekammer keine Stellung bezogen und es ist von den Parteien auch nicht vor-getragen worden, dass die Frage im Einspruchs- bzw. Einspruchsbeschwerdeverfah-ren \u00fcberhaupt diskutiert wurde.<\/li>\n
  90. Dementsprechend k\u00f6nnen auch die Ausf\u00fchrungen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im Ertei-lungsverfahren, welche zusammengefasst als Anlage AR 41 im Parallelverfahren 4c O 47\/17 vorgelegt wurden, dem vorstehend dargestellten Verst\u00e4ndnis der Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent nicht entgegenstehen, da den vorgelegten Schriftst\u00fc-cken nicht entnommen werden kann, dass die Frage einer adjuvanten Vorbehandlung der Brustkrebspatientin mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor Gegenstand der Diskussion der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin mit dem Europ\u00e4ischen Patentamt war. Aus der Verwendung des Begriffs \u201ethird-line-treatment\u201c durch die Patentinhaberin im Ertei-lungsverfahren kann dies nicht gefolgert werden, da augenscheinlich kein einheitli-cher Standard f\u00fcr eine Z\u00e4hlung der Therapielinien – adjuvant oder palliativ – existiert. Die Verwendung erfolgt, wie auch der vorliegenden Gerichtsakte entnommen werden kann, uneinheitlich, wie insbesondere in den Gutachten der Privatsachverst\u00e4ndigen der Parteien deutlich wird. Der Privatsachverst\u00e4ndige der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, Prof. P, spricht auf Seite 3 seines ersten Gutachtens vom 15. Februar 2018 (Anlage HE 8) da-von, dass eine first-line-Therapie mit Fulvestrant vorliege, wenn im Rahmen einer ad-juvanten Therapie ein Tumor aufgetreten sei. Der Privatsachverst\u00e4ndige des Parallel-verfahrens 4c O 47\/17, Prof. Dr. Q, vertritt in seinem ersten Gutachten vom 6. Oktober 2017 (Anlage AR 3 des Verfahrens 4c O 47\/17) unter Ziffer 16 die Ansicht, dass es nach seinem Verst\u00e4ndnis un\u00fcblich sei, eine adjuvante endokrine Therapie als Thera-pie einer definierten Linie zu bezeichnen. Die Z\u00e4hlung \u201efirst line\u201c, \u201esecond line\u201c bezie-he sich auf die Z\u00e4hlung eines manifesten Tumors (Ziffer 14 der Anlage AR 3 des Ver-fahrens 4c O 47\/17). Der Privatsachverst\u00e4ndige der Verf\u00fcgungsbeklagten des Paral-lelverfahrens 4c O 46\/17, Prof. Dr. R, spricht hingegen auf Seite 2 seines ersten Gut-achtens (Anlage AG 19) von einer \u201ethird-line-therapy\u201c trotz vorhergehender adjuvanter Behandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor, was nach Ansicht der Ver-f\u00fcgungsbeklagten einer first-line-Therapie entsprechen m\u00fcsste.
    \nEntsprechend uneinheitlich verwendet auch die Technische Beschwerdekammer die Z\u00e4hlung der Therapielinien in ihrer Beschwerdebegr\u00fcndung vom 14. Februar 2013 (Anlage HE 10\/10a). Unter Ziffer 2.4.2 wird Bezug genommen auf die Druckschrift G. England et al., Pure Antiestrogens as a New Therapy for Breast Cancer, Oncology Re-search, 1997, 9, 397-402 (Anlage HE 14\/14a) und ausgef\u00fchrt, dass dort die Verwen-dung von Fulvestrant f\u00fcr die Zweitlinienbehandlung (\u201esecond-line treatment\u201c, Anlage HE 10\/10a) von Brustkrebs offenbart wird. England et al. beschreiben jedoch auch die Verwendung von Fulvestrant nach einer adjuvanten Behandlung mit Tamoxifen (Seite 399, Qe Spalte unten \u201elong-term adjuvant tamoxifen therapy\u201c), so dass es sich, die Auf-fassung der Verf\u00fcgungsbeklagten zugrundelegend, um eine Erstlinienbehandlung handeln m\u00fcsste. Die Technische Beschwerdekammer bezeichnet jedoch auch diese Behandlungssituation als \u201esecond-line treatment\u201c (vgl. Anlage HE 10\/10a Ziffer 2.4.2).<\/li>\n
  91. Das vorgenannte Verst\u00e4ndnis des Begriffs des Fehlschlagens einer vorangegange-nen Behandlung mit einem Aromataseinhibitor und Tamoxifen entspricht auch dem fachm\u00e4nnischen Verst\u00e4ndnis. Dies wird von dem Privatgutachter der Verf\u00fcgungskl\u00e4-gerin Prof. Dr. med. P (Anlage HE 8 und HE 23) best\u00e4tigt. Sowohl in seinen Ausf\u00fch-rungen vom 15. Februar 2018 (Anlage HE 8) wie auch 25. Mai 2018 (Anlage HE 23) macht er deutlich, dass aus fachm\u00e4nnischer Sicht auch eine adjuvante Therapie fehl-schlagen kann. Der Privatgutachter f\u00fchrt insoweit aus, dass von einem \u201etherapy failu-re\u201c dann gesprochen wird, wenn bei Patientinnen w\u00e4hrend oder nach einer adjuvan-ten Behandlung ein Rezidiv beobachtet wird, d.h. ein Wiederauftreten der Erkrankung. Die Patientin befindet sich dann im Krankheitsstadium des metastasierten Mammakar-zinoms und erh\u00e4lt eine \u201efirst line therapy\u201c mit einem anderen Wirkstoff. In seinem Gut-achten vom 25. Mai 2018 (Anlage HE 20) f\u00fchrt er erneut aus, dass eine adjuvante The-rapie fehlschlagen k\u00f6nne und begr\u00fcndet dies damit, dass der Sinn der adjuvanten und lokalen Therapie der Brustkrebserkrankung die Heilung sei. Somit sei jeder R\u00fcck-fall als ein Versagen der systemischen adjuvanten Therapie anzusehen. Denn die adjuvante Therapie werde gerade mit dem Ziel verabreicht, diese Metastasierung zu vermeiden. Es entspreche daher dem medizinischen Sprachgebrauch, von einem Fehlschlagen einer adjuvanten Therapie zu sprechen, wenn w\u00e4hrend oder nach En-de der adjuvanten Behandlung erneut Tumorwachstum als ein R\u00fcckfall auftritt.<\/li>\n
  92. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten zur Begr\u00fcndung des gegenteiligen fachm\u00e4nni-schen Verst\u00e4ndnisses angef\u00fchrten Gutachten des Privatgutachters Prof. Dr. Q aus dem Parallelverfahren 4c O 47\/17 (Anlagen AR 3 und AR 20 des Verfahrens 4c O 47\/17) f\u00fchren zu keiner anderen Sichtweise. Zwar hat Prof. Q in seinem ersten Gut-achten vom 6. Oktober 2017 (Anlage AR 3 des Verfahrens 4c O 47\/17) deutlich ge-macht, dass das Wachstum eines Brustkrebses nur dann nicht mehr l\u00e4nger angehal-ten werden kann, wenn ein Brustkrebs vorhanden ist, der in einer ersten Stufe entwe-der mit Tamoxifen oder einem Aromataseinhibitor behandelt wurde und weiter ge-wachsen ist und in einer zweiten Stufe mit dem jeweils anderen Wirkstoff behandelt wurde und auch unter dieser Behandlung weiter gewachsen ist. Auch in seinem zwei-ten Gutachten vom 10. April 2018 (Anlage AR 20 des Verfahrens 4c O 47\/17) best\u00e4tigt er, dass eine adjuvante Therapie nicht fehlschlagen k\u00f6nne. Diese Sichtweise verkennt jedoch, dass die generelle Erkrankung Brustkrebs auch noch vorhanden ist, wenn der Tumor operativ entfernt wurde und nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich noch Tumorzellen in anderen Geweben oder in der Blutbahn befinden. \u00dcberdies wird weiter verkannt, dass der Einsatz von Fulvestrant erfindungsgem\u00e4\u00df auch erst zum Tragen kommen soll, wenn ein manifester Tumor vorhanden ist, mithin ein Fehlschla-gen der vorangegangenen Therapie erfolgt ist.<\/li>\n
  93. Dementsprechend vermag die Kammer keine Anhaltspunkte f\u00fcr ein einschr\u00e4nkendes Verst\u00e4ndnis des Begriffs des Fehlschlagens festzustellen.<\/li>\n
  94. \nb)
    \nLegt man das vorstehende Verst\u00e4ndnis zugrunde, liegen die von der zuvor erl\u00e4uterten Rechtsprechung vom OLG D\u00fcsseldorf aufgestellten Voraussetzungen f\u00fcr eine Benut-zung eines swiss-type-claim au\u00dferhalb einer sinnf\u00e4lligen Herrichtung nicht vor. Es kann nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in hinreichen-dem Umfang bei einer palliativen Therapie nach Fehlschlagen einer Behandlung mit Tamoxifen und Fehlschlagen einer Behandlung mit einem Aromataseinhibitor ver-wendet wird.<\/li>\n
  95. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat zum Nachweis des Verwendungsumfangs als Anlage HE 7 eine Sonderauswertung \u201eEndokrine Vorbehandlung von Patientinnen mit Fulvest-rant-Therapie\u201c der O AG vorgelegt. Die dort gemachten Angaben k\u00f6nnen einen hinrei-chenden Verwendungsumfang der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht begr\u00fcnden. Weder erscheinen die ausgewerteten Zahlen als hinreichend aussagekr\u00e4ftig f\u00fcr einen hinreichenden Verwendungsumfang, noch kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Zeitpunkt der m\u00fcndlichen Verhandlung keine \u00c4nderung der Verwendungspraxis eingetreten ist. Im Einzelnen:<\/li>\n
  96. aa)
    \nDer Sonderauswertung liegt ausschlie\u00dflich Zahlenmaterial bis 31. Oktober 2016 zu-grunde. Patientinnen mit lokal fortgeschrittenem oder metastasiertem Mammakarzinom in palliativer Therapieintention wurden von Juni 2007 bis Juni 2016 rekrutiert. Insge-samt waren bei Datenschluss 31. Oktober 2016 \u00fcber den genannten Zeitraum von Ju-ni 2007 bis Juni 2016 nur 444 Behandlungen mit Fulvestrant dokumentiert. 203 Pati-entinnen waren sowohl mit Tamoxifen als auch mit einem Aromataseinhibitor vorbe-handelt worden, was eine Zahl von 20 Patientinnen pro Jahr im Durchschnitt bedeu-tet. Dabei sind die Zahlen, wie der Tabelle 1 der Anlage HE 7 entnommen werden kann, seit Beginn der Erhebung stark r\u00fcckl\u00e4ufig. W\u00e4hrend im Zeitraum von 2007 bis 2009 noch 50 % der Patientinnen sowohl mit Tamoxifen und einem Aromataseinhi-bitor vorbehandelt wurden, waren es 2015\/2016 gerade einmal 36,5 %. Insoweit kann daher nicht mit der gebotenen Sicherheit festgestellt werden, dass auch heute noch eine entsprechende Verwendung erfolgt, was von der Verf\u00fcgungsbeklagten bestritten wurde. Im Einklang hiermit macht auch die gutachterliche Stellungnahme von Frau Dr. S (Anlage HE 28), welche bei der O AG t\u00e4tig ist, auf Seite 4 am Ende deutlich, dass die Fallzahlen in den Jahressubgruppen f\u00fcr zu gering erachtet werden, um mit ausrei-chender Sch\u00e4tzgenauigkeit die vergleichende Fragestellung zu beantworten, ob sich die Art der Vorbehandlung \u00fcber den Projektzeitraum ver\u00e4ndert hat. \u00dcberdies ist frag-lich, ob eine Patentinnenanzahl von 444, also diejenige Zahl, welche nach der Son-derauswertung \u00fcberhaupt mit Fulvestrant behandelt wurden, ein repr\u00e4sentatives Bild des Verwendungsumfangs der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform geben kann. Insoweit fehlen Zahlen, dass die genannten 444 Patientinnen \u00fcberhaupt einen repr\u00e4sentati-ven Querschnitt bilden, was vor dem Hintergrund der vom Verf\u00fcgungspatent selbst geschilderten gestiegenen Brustkrebserkrankungen zweifelhaft erscheint.<\/li>\n
  97. Hinzukommt, dass nach den Angaben in der Sonderauswertung unter der \u00dcberschrift \u201eMethodik\u201c 140 Zentren zu der Rekrutierung aktiv beigetragen haben. Um beurteilen zu k\u00f6nnen, ob es sich hierbei um eine aussagekr\u00e4ftige Anzahl von Zentren handelt, h\u00e4tte es nach Ansicht der Kammer einer Angabe bedurft, dass es sich hierbei um eine Anzahl an Zentren handelt, welche tats\u00e4chlich repr\u00e4sentative Aussagen treffen k\u00f6n-nen. Dies wird zwar in der gutachterlichen Stellungnahme von Frau Dr. S (Anlage HE 28, Seite 2 Ziffer 3) best\u00e4tigt. Eine Zahlengrundlage wird f\u00fcr diese Ansicht hingegen nicht gegeben, vielmehr st\u00fctzt Frau Dr. S ihre Ansicht auf die Begr\u00fcndung, dass keine Anhaltspunkte best\u00fcnden f\u00fcr eine Beeinflussbarkeit der der Erhebung zugrunde lie-genden Daten.<\/li>\n
  98. bb)
    \nDer Umstand, dass der Gutachter der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, Prof. Dr. med. P, in seiner ersten Stellungnahme \u00e4u\u00dfert, dass er die in der genannten Sonderauswertung der O genannte Zahl von 46 % f\u00fcr plausibel erachte und dies mit Kenntnissen aus Gespr\u00e4-chen mit anderen \u00c4rzten herleitet, kann dies die Zweifel an der Repr\u00e4sentativit\u00e4t des Zahlenmaterials nicht ausr\u00e4umen. Denn die genannte Aussage wird ohne n\u00e4here Tatsachengrundlage gemacht. Prof. Dr. med. R, Gutachter der Verf\u00fcgungsbeklagten im Parallelverfahren 4c O 46\/17, trifft im Gegenzug keine Aussage \u00fcber etwaige Zah-len. Er stellt in seiner ersten Stellungnahme (Anlage AG 19) vielmehr heraus, dass nur in Ausnahmef\u00e4llen Patientinnen Fulvestrant verabreicht wird, bei denen eine Behand-lung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor fehlgeschlagen ist. Diese Verwen-dung finde nur in sehr geringem Umfang statt, da bei den Patientinnen der zweiten Gruppe, also denjenigen Patientinnen bei denen ein Tumor inoperabel ist, nach dem Fehlschlagen des \u201esecond line treatment\u201c in aller Regel direkt eine Chemotherapie erfolge. Bei Patientinnen der ersten Gruppe, also bei denjenigen, bei welchen der Tu-mor operativ entfernt wird und anschlie\u00dfend eine medikament\u00f6se Behandlung erfolgt, wird hingegen – nach Aussage von Prof. Dr. med. R \u2013 als Drittbehandlung Fulvestrant eingesetzt. Zum Umfang eines solchen Einsatzes macht der Gutachter hingegen kei-ne Aussage.<\/li>\n
  99. \ncc)
    \nUngeachtet der vorstehend genannten erheblichen Zweifel an der Repr\u00e4sentativit\u00e4t der Zahlen spricht gegen eine \u00fcbertragbare Einsatzh\u00e4ufigkeit von Fulvestrant nach einer Vorbehandlung mit Tamoxifen und einem Aromataseinhibitor zum heutigen Zeitpunkt, dass im September 2017 eine neue Wirkstoffklasse zur Behandlung von Brustkrebs in Europa zugelassen wurde, n\u00e4mlich CDK4\/6-Inhibitoren, wie von der Ver-f\u00fcgungsbeklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgetragen wurde und was von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ebenso wie der Einsatz in der Therapie nicht bestritten wurde. CDK4\/6 sind in Kombination mit ihrem Regulatorprotein Cyclin D, das wiederum in den HR-Signalweg eingebunden ist, wichtige Regulatoren des Zellzyklus. CDK4\/6-Cyclin D treibt die Zellproliferation an. Eine \u00dcberexpression von CDK4\/6 gilt als Schl\u00fcsselfaktor f\u00fcr die Resistenzbildung gegen eine endokrine Therapie. Werden die-se Proteinkinasen durch die neuen Wirkstoffe Ribociclib und Palbociclib (Kinase 4 und 6) gehemmt, wird die Zellproliferation gehemmt.<\/li>\n
  100. Mit dem Eintritt der CDK4\/6-Inhibitoren haben sich auch die Leitlinienempfehlungen f\u00fcr die Fr\u00fcherkennung, Diagnostik, Therapie und Nachsorge des Mammakarzinoms (Anlage HE 20\/20a, Stand Dezember 2017) ge\u00e4ndert. Auf Seite 211 wird deutlich ge-macht, dass nunmehr auch die Kombination von Letrozol oder Fulvestrant mit Palboci-clib oder die von Exestan und Everolismus eingesetzt werden kann. Insoweit wird im Text weiter ausgef\u00fchrt, dass die Gabe einer Kombination des CDK4\/6-Inibitors Palbociclib als Erstlinientherapie mit Letrozol oder nach Versagen einer vorherigen endokrinen Therapie in Kombination mit Fulvestrant zu einer signifikanten und rele-vanten Verl\u00e4ngerung des progressionsfreien \u00dcberlebens im Vergleich zur alleinigen endokrinen Therapie f\u00fchrt. Damit wird deutlich gemacht, dass gerade eine Therapie des CDK4\/6-Inibitors Palbociclib mit Fulvestrant nach Versagen einer vorherigen en-dokrinen Therapie erfolgversprechend ist. Dies zeigt auch die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4-gerin als Anlage HE 24 vorgelegte PALOMA-3-Studie, eine Phase III Untersuchung von Fulvestrant mit\/ohne Palbociclib. Diese kommt zu dem Ergebnis, dass Palbociclib in Kombination mit Fulvestrant die progressionsfreie \u00dcberlebensrate im Vergleich zu einer alleinigen Gabe von Fulvestrant verbessert. Entsprechend f\u00fchrt auch Prof. Dr. med. P in seiner Stellungnahme vom 25. Mai 2018 (Anlage HE 23) auf Seite 9 mit Verweis auf die 2018er Fassung der AGO-Leitlinien aus, dass neben der rein endokri-nen Therapie beim fortgeschrittenen bzw. metastasierten Mammakarzinom inzwischen auch eine auf einer endokrinen Therapie aufbauende Kombinationstherapie mit wei-teren Wirkstoffen wie Everolismus und CDK4\/6-Inhibitoren zugelassen ist und \u2013 auch in Kombination mit Fulvestrant \u2013 mit positiven Ergebnissen getestet worden ist. In die-sem Zusammenhang werden von ihm auch die vorstehend genannten S3-Leitlinien (Anlage HE 20\/20a) angef\u00fchrt.<\/li>\n
  101. dd)
    \nLetztlich begr\u00fcndet auch die Tatsache, dass B\u00ae, das Pr\u00e4parat der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, eine neue sowie eine weitere Indikation erhalten hat, n\u00e4mlich sowohl der Einsatz von Fulvestrant als Monotherapie als auch als Kombinationstherapie in Kombination mit Palbociclib, einen Anhaltspunkt, dass in der medizinischen Praxis eine Abkehr von einer gestuften endokrinen Therapie zu einer Kombinationstherapie mit einem weite-ren Wirkstoff erfolgen k\u00f6nnte\/erfolgt ist. Dem \u201eSummary of Opinion\u201c der European Me-dicines Angency (Anlage B 13 des Verfahrens 4c O 46\/17) l\u00e4sst sich gerade entneh-men, dass eine Kombinationstherapie mit Palbociclib empfohlen wird. Diese \u00c4nderun-gen der Indikation des Originalproduktes der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin verdeutlichen, dass damit m\u00f6glicherweise auch eine Abkehr von der bisherigen Einsatzpraxis erfolgt, wel-che Zweifel an einer hinreichenden patentgem\u00e4\u00dfen Verwendung begr\u00fcndet.<\/li>\n
  102. \nZusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass erhebliche Zweifel bestehen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform in einem hinreichenden Umfang f\u00fcr die pa-tentgem\u00e4\u00dfe Verwendung eingesetzt wird. Das ohnedies geringe Zahlenmaterial der Anlage HE 7 bietet f\u00fcr den Zeitraum ab September 2017 keine f\u00fcr die Feststellung ei-ner hinreichenden Verwendung notwenige Aussagekraft, so dass die Kammer auf dieser Grundlage daher keine unmittelbare Patentverletzung feststellen kann.<\/li>\n
  103. \n4.
    \nAuch eine mittelbare Patentverletzung scheidet vorliegend mangels Erwartung einer hinreichenden therapeutischen Verwendung aus. Das gilt schon deshalb, weil das, was als unmittelbare Patentverletzung anzusehen ist bzw. werden kann, keine blo\u00df mittelbare Patentbenutzung sein kann, die sich definitionsgem\u00e4\u00df gerade im Vorfeld der unmittelbaren Benutzung und diese vorbereitend abspielt. F\u00fcr die mittelbare Pa-tentverletzung ohne eigene sinnf\u00e4llige Herrichtung besteht vielmehr nur dann Raum, wenn eine neutrale Wirkstoffkomponente angeboten oder geliefert wird, aus der das patentierte Erzeugnis gefertigt werden soll, wenn dessen indikationsgerechte thera-peutische Verwendung zu erwarten ist (vgl. OLG D\u00fcsseldorf, Urt. v. 01.03.2018, I-2 U 30\/17; K\u00fchnen, a.a.O. Kap. A Rn. 354 ff.). Letzteres kann entsprechend der vorstehen-den Ausf\u00fchrungen nicht festgestellt werden.<\/li>\n
  104. \nDa mithin die Kammer weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Patentverletzung festzustellen vermag, mit der Folge, dass ein Verf\u00fcgungsanspruch nicht glaubhaft gemacht ist, kommt es f\u00fcr die Entscheidung auf die weiteren zwischen den Parteien diskutierten Streitpunkte mit Blick auf die Antragsfassungen und die Frage des Verf\u00fc-gungsgrundes nicht an, so dass sich hierzu Ausf\u00fchrungen er\u00fcbrigen.<\/li>\n
  105. II.<\/li>\n
  106. Der Streitwert wird auf 1.500.000,- EUR festgesetzt.<\/li>\n
  107. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 91 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  108. Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in \u00a7 708 Nr. 6 ZPO.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2785 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 05. Juli 2018,\u00a0 Az.\u00a04c O 10\/18<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[91,2],"tags":[],"class_list":["post-7689","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2018-lg-duesseldorf","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7689","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=7689"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7689\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7693,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7689\/revisions\/7693"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=7689"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=7689"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=7689"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}