{"id":7637,"date":"2018-04-24T17:00:58","date_gmt":"2018-04-24T17:00:58","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7637"},"modified":"2018-08-08T12:20:37","modified_gmt":"2018-08-08T12:20:37","slug":"4b-o-3-18-formkoerper","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7637","title":{"rendered":"4b O 3\/18 – Formk\u00f6rper"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2771<\/strong><\/p>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 08. M\u00e4rz 2018,\u00a0 Az.\u00a04b O 3\/18<\/span><\/p>\n

<\/p>\n

    \n
  1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/li>\n
  2. Die Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin.<\/li>\n
  3. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung durch die Verf\u00fcgungsbeklagte darf die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin durch Sicherheitsleistung in H\u00f6he des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verf\u00fcgungsbeklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in H\u00f6he von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.<\/li>\n
  4. Tatbestand<\/strong><\/li>\n
  5. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nimmt die Verf\u00fcgungsbeklagte im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wegen der Verletzung des deutschen Teils des europ\u00e4ischen Patents 2 107 XXX B1 (Verf\u00fcgungspatent) auf Unterlassung in Anspruch.<\/li>\n
  6. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist allein verf\u00fcgungsberechtigte und eingetragene Inhaberin des Verf\u00fcgungspatents, das am 19.03.2009 unter Inanspruchnahme einer \u00f6sterreichischen Priorit\u00e4t vom 04.04.2008 angemeldet wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Verf\u00fcgungspatents wurde am 08.08.2012 ver\u00f6ffentlicht. Das Verf\u00fcgungspatent steht in Kraft.<\/li>\n
  7. Das Verf\u00fcgungspatent betrifft einen Formk\u00f6rper. Patentanspruch 1 des in deutscher Sprache angemeldeten und erteilten Verf\u00fcgungspatents lautet wie folgt:<\/li>\n
  8. \u201eFormk\u00f6rper, insbesondere Matte, zur Schwingungsisolierung mit einem zelligen Polyurethanelastomer (1, 2) und mit einem Gummigranulat, dadurch gekennzeichnet, dass das zellige Polyurethanelastomer (1, 2) eine Dichte von zumindest 150 kg\/m\u00b3 aufweist und das Gummigranulat K\u00f6rner (3) aus gesch\u00e4umten Gummielastomer aufweist oder daraus besteht.\u201c<\/li>\n
  9. Die Verf\u00fcgungsbeklagte entstand am 20.06.2013 durch formwechselnde Umwandlung aus der A GmbH. Sie stellt her, bietet an und vertreibt unter der Bezeichnung \u201eB (Unterschottermatten)\u201c und \u201eC (Lagerungen f\u00fcr Masse-Feder-Systeme)\u201c Entkopplungs- und Schutzmatten zur Verwendung unter Schienenanlagen. \u201eB\u201c und \u201eC\u201c sind in ihren hier interessierenden stofflichen Eigenschaften identisch und bilden insoweit die angegriffene Ausf\u00fchrungsform. Sie besteht aus einer Materialmischung mit Polyurethanschaum, Moosgummi, Mischgranulat und Polyurethanbindemittel.<\/li>\n
  10. Bereits im Jahr 2004 begann die Verf\u00fcgungsbeklagte, eine Unterschottermatte zu entwickeln. Ziel war es, eine Unterschottermatte herstellen zu k\u00f6nnen, die den f\u00fcr das Projekt der E vorgegebenen technischen Anforderungen f\u00fcr den Einsatz in Gleisanlagen gerecht werden konnte. Eine solche Unterschottermatte stand im M\u00e4rz 2005 zur Verf\u00fcgung. Mit Pr\u00fcfbericht vom 04.04.2005 stellte die F GmbH die \u00dcbereinstimmung der \u201eG\u201c mit den \u201eH E\u201c fest. Wegen der Einzelheiten des Pr\u00fcfberichts wird auf die Anlage CBH 5 verwiesen. Daraufhin wurden die Matten von der Verf\u00fcgungsbeklagten in Serie gefertigt und durchgehend an verschiedene Abnehmer geliefert.<\/li>\n
  11. Auf den Antrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ordnete die Kammer mit Beschluss vom 20.06.2017 ein selbstst\u00e4ndiges Beweisverfahren (Az. 4b O 46\/17) zu der Frage an, ob die angegriffene Ausf\u00fchrungsform die Lehre der Anspr\u00fcche 1 und 14 und der Unteranspr\u00fcche 8, 9 und 11 des Verf\u00fcgungspatents verwirklicht. Die Verfahrensbevollm\u00e4chtigten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erhielten von dem gerichtlichen Gutachten erstmals am 22.11.2017 Kenntnis unter der Auflage, seinen Inhalt gegen\u00fcber der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin pers\u00f6nlich geheim zu halten. Daraufhin haben die Verfahrensbevollm\u00e4chtigten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin am 10.01.2018 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gestellt.<\/li>\n
  12. \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist der Ansicht, sie habe einen Verf\u00fcgungsanspruch. Unstreitig stellten Herstellung und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform durch die Verf\u00fcgungsbeklagte eine Benutzung der Lehre des Verf\u00fcgungspatents dar. Auf ein privates Vorbenutzungsrecht k\u00f6nne sie \u2013 die Verf\u00fcgungsbeklagte \u2013 sich nicht mit Erfolg berufen. Die von der Verf\u00fcgungsbeklagten in dieser Hinsicht vorgelegten Unterlagen seien widerspr\u00fcchlich, so dass unklar sei, ob die Erzeugnisse der Verf\u00fcgungsbeklagten vor dem Priorit\u00e4tstag s\u00e4mtliche Merkmale des Verf\u00fcgungspatentanspruchs aufwiesen. Es k\u00f6nne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents subjektiv erkannt habe. Den Unterlagen sei nicht zu entnehmen, dass es der Verf\u00fcgungsbeklagten auf die Dichte des Polyurethanelastomers oder auch nur auf die eingesetzten Materialien angekommen sei. Da die in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verwendete Mischungsrezeptur nicht der Rezeptur vom Priorit\u00e4tstag entspreche, habe zudem eine Weiterentwicklung des Produkts der Verf\u00fcgungsbeklagten stattgefunden, die nicht mehr von einem etwaigen Vorbenutzungsrecht gedeckt sei. Jedenfalls sei ein solches Vorbenutzungsrecht durch die Umwandlung der I GmbH in die Verf\u00fcgungsbeklagte erloschen.
    \nAuch ein Verf\u00fcgungsgrund sei gegeben. Selbst wenn zwischen den Parteien urspr\u00fcnglich eine Zusammenarbeit geplant gewesen sei, k\u00f6nne daraus nicht geschlossen werden, der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin seien die angegriffenen Entkopplungsmatten bekannt gewesen. Im Jahr 2007 seien verschiedene Produkte der Verf\u00fcgungsbeklagten auf dem Markt gewesen. Unklar sei daher, ob die bei der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin belassenen Produkte \u00fcberhaupt mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform identisch seien. Tats\u00e4chlich sei die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erst unmittelbar vor Einleitung des Besichtigungsverfahrens in den Besitz einer angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gelangt. Im \u00dcbrigen sei die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht gehalten gewesen, sich auf eigene Analysen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zu beschr\u00e4nken und sich auf die damit verbundenen Unsicherheiten im gerichtlichen Verfahren einzulassen
    \nSchlie\u00dflich sei die Erfindung nach dem Verf\u00fcgungspatent neu. Jedenfalls sei eine etwaige Vorbenutzung nicht offenkundig gewesen, da keiner der Abnehmer von den Merkmalen der Entkopplungsmatten h\u00e4tte Kenntnis erhalten k\u00f6nnen.<\/li>\n
  13. \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  14. der Verf\u00fcgungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung aufzugeben,<\/li>\n
  15. es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes in H\u00f6he von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an einem der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Komplement\u00e4rgesellschaft der Verf\u00fcgungsbeklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen, in Deutschland
    \nUnterschottermatten und\/oder Lagerungen f\u00fcr Masse-Feder-Systeme zur Schwingungsisolierung und\/oder Emissionsminderung im Schienenverkehr, welche folgende Merkmale aufweisen:
    \n1. Formk\u00f6rper zur Schwingungsisolierung
    \n2. mit einem zelligen Polyurethanelastomer und mit einem Gummigranulat, dadurch gekennzeichnet, dass
    \n3. das zellige Polyurethanelastomer eine Dichte von zumindest 150 kg\/m\u00b3 aufweist
    \n4. und das Gummigranulat K\u00f6rner aus gesch\u00e4umten Gummielastomer aufweist oder daraus besteht,
    \nherzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu diesen Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen.<\/li>\n
  16. Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/li>\n
  17. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckzuweisen,<\/li>\n
  18. hilfsweise f\u00fcr den Fall des Erlasses einer einstweiligen Verf\u00fcgung diese nur gegen Sicherheitsleistung f\u00fcr vorl\u00e4ufig vollstreckbar zu erkl\u00e4ren.<\/li>\n
  19. \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte ist der Ansicht, f\u00fcr den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung fehle es bereits an einem Verf\u00fcgungsanspruch, da ihr ein Vorbenutzungsrecht zustehe. Sie behauptet, sie habe seit dem Jahr 2005 die von ihr entwickelte Unterschottermatte nach der aus der Anlage CBH 7 ersichtlichen Mischungsrezeptur hergestellt. Dabei sei von Anfang an f\u00fcr die Entwicklung und f\u00fcr die Fertigung der Matten als Polyurethanelastomer der Produktionsabfall des unter der Marke \u201eJ\u201c vermarkteten Polyurethanschaummaterials verwendet worden, das \u2013 insoweit unstreitig \u2013 \u00fcber den gesamten Zeitraum eine Dichte von unver\u00e4ndert 350 bis 700 kg\/m\u00b3 aufgewiesen habe bzw. aufweise. Dass die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige in dem Verfahren 4b O 46\/17 eine geringere Dichte ermittelt habe, liege an der von ihr verwendeten Messmethode. Soweit in dem als Anlage CBH 7 vorgelegten Datenblatt die relativen Mengenangaben nicht mit den absoluten Mengenangaben \u00fcbereinstimmten, habe dies seine Ursache in der Verwendung eines Datenblattes eines anderen Produkts, in dem nur die absoluten Mengen ge\u00e4ndert worden seien. Diese Diskrepanz sei sp\u00e4ter mit dem als Anlage CBH 18 vorgelegten Datenblatt ge\u00e4ndert worden. Die heute verwendete Mischungsrezeptur weiche von der in der Anlage CBH 18 angegebenen Mischungsrezeptur hinsichtlich der Mengenverh\u00e4ltnisse der eingesetzten Ausgangsmaterialien geringf\u00fcgig ab. Urs\u00e4chlich daf\u00fcr sei die Inbetriebnahme einer neuen Pressanlage bei der Verf\u00fcgungsbeklagten gewesen. Um die physikalischen Eigenschaften der zuvor verwendeten Unterschottermatten gew\u00e4hrleisten zu k\u00f6nnen, sei eine Anpassung der Mischungsrezeptur entsprechend der Anlage CBH 11 erforderlich gewesen.
    \nDar\u00fcber hinaus fehle es aber auch am Verf\u00fcgungsgrund. Die Sache sei nicht dringlich, weil der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die angegriffenen Entkopplungsmatten bereits seit vielen Jahren bekannt gewesen seien. Dazu behauptet die Verf\u00fcgungsbeklagte, die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin habe bereits im Zeitpunkt der Anmeldung des Verf\u00fcgungspatents Muster der angegriffenen Entkopplungsmatten in ihrem Besitz gehabt, jedenfalls aber vor Einleitung des Besichtigungsverfahrens. Bereits zu diesem Zeitpunkt h\u00e4tte die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ein Verf\u00fcgungsverfahren einleiten k\u00f6nnen, weil es der Durchf\u00fchrung eines Besichtigungsverfahrens nicht bedurft h\u00e4tte. Eine inhaltliche Analyse der der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin vorliegenden Matten h\u00e4tte gereicht. Selbst wenn man f\u00fcr die Dringlichkeit auf den Zugang des Sachverst\u00e4ndigengutachtens bei dem Verfahrensbevollm\u00e4chtigten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin abstellen wollte, habe diese mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf\u00fcgung zu lange zugewartet.
    \nSchlie\u00dflich sei der Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents mehr als ersch\u00fcttert, weil die von der Verf\u00fcgungsbeklagten entwickelten Entkopplungsmatten bereits vor dem ma\u00dfgeblichen Zeitrang des Verf\u00fcgungspatents der breiten \u00d6ffentlichkeit frei zug\u00e4nglich gewesen seien.<\/li>\n
  20. \nWegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  21. Die Akte 4b O 46\/17 lag vor und war Gegenstand der m\u00fcndlichen Verhandlung. Die Kammer hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des pr\u00e4senten Zeugen K. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 10.04.2018 Bezug genommen.<\/li>\n
  22. Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/li>\n
  23. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung ist zul\u00e4ssig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.<\/li>\n
  24. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat keinen Verf\u00fcgungsanspruch. Ein solcher ergibt sich nicht aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG. Die Wirkung des Verf\u00fcgungspatents tritt gem\u00e4\u00df \u00a7 12 PatG gegen\u00fcber der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht ein, weil diese im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Verf\u00fcgungspatents bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen hatte.<\/li>\n
  25. I.
    \nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft einen Formk\u00f6rper, insbesondere eine Matte, zur Schwingungsisolierung mit einem zelligen Polyurethanelastomer und mit einem Gummigranulat.<\/li>\n
  26. In der Verf\u00fcgungspatentschrift wird einleitend zum Stand der Technik ausgef\u00fchrt, dass aus der DE 29 01 744 bereits Elastikbelag f\u00fcr Sportst\u00e4tten aus einem gebundenen Granulat bekannt gewesen sei, bei dem ca. 50 Gew.-% bis 90 Gew.-% Polyurethanweichschaumflocken verwendet worden seien, um dem Belag gute D\u00e4mpfungseigenschaften zu verleihen. Es sei allerdings festgestellt worden, dass f\u00fcr die konkrete Anwendung in Sportst\u00e4tten die Elastizit\u00e4t der Flocken nicht ausreiche. Daher werde in der genannten Schrift vorgeschlagen, dem Elastikbelag auch 10 Gew.-% bis 15 Gew.-% Gummigranulat zuzusetzen.<\/li>\n
  27. Die DE 23 11 654 A1 offenbare ebenfalls Sporthallenbel\u00e4ge. In mehreren Ausf\u00fchrungsbeispielen werde ein solcher Belag mit einer Grundschicht aus einem Polyurethan-Verbund-Weichschaum, insbesondere mit einem spezifischen Gewicht von etwa 200 kg\/m\u00b3, vorgeschlagen. In diesen Verbundweichschaum seien auch alte Polyurethanschaumflocken eingearbeitet. Alternativ bestehe die Grundschicht aus mit Polyurethan gebundenem Gummiabrieb.<\/li>\n
  28. Anders als im Stand der Technik gehe es der Erfindung, so die Verf\u00fcgungspatentschrift, jedoch nicht um einen Elastikbelag f\u00fcr Sportst\u00e4tten, sondern um eine Matte bzw. einen Formk\u00f6rper zur Schwingungsisolierung, welche(r) vor allem zur K\u00f6rperschallisolierung und Schwingungsentkoppelung bzw. Lagerung von haustechnischen Anlagen und insbesondere zur Lagerung von Maschinen oder Maschinenfundamenten eingesetzt werden solle. Im Gegensatz zur Verwendung von Elastikbel\u00e4gen in Sportst\u00e4tten tr\u00e4ten in diesem Anwendungsbereich wesentlich h\u00f6here statische Kr\u00e4fte auf, die durch die Auflast der Anlagen, Maschinen und Maschinenfundamente vorgegeben seien.<\/li>\n
  29. In diesem Bereich er\u00f6rtere die EP 1 219 749 A2 eine Gleiskonstruktion f\u00fcr in eine Fahrbahn eingelassene Schienen und spreche auch ein Gummi-Schaumstoff-Formteil an. Einen Verbundschaumstoff-Quader aus Polyurethan mit einem F\u00fcllstoff vorrangig aus Polyurethanschaumk\u00f6rnern und gegebenenfalls unter Beigabe von gesch\u00e4umten Kautschuk und einem aufgesch\u00e4umten Verbinder beschreibe die CH 532 462 A. Die DE 40 04 208 A1 offenbare einen schwingungsd\u00e4mpfenden Formk\u00f6rper mit einer Schalld\u00e4mmvorrichtung an Stra\u00dfenbahnschienen, wobei der Formk\u00f6rper unter anderem aus gesch\u00e4umten Polyurethan und Gummireifenteilen bestehe.<\/li>\n
  30. Vor diesem Hintergrund sieht die Verf\u00fcgungspatentschrift die Aufgabe (das technische Problem) der Erfindung darin, einen gattungsgem\u00e4\u00dfen Formk\u00f6rper speziell f\u00fcr den genannten Einsatzzweck zu optimieren.<\/li>\n
  31. Dies soll durch einen Formk\u00f6rper mit den Merkmalen des Verf\u00fcgungspatentanspruchs 1 erfolgen, die nachstehend in gegliederter Form wiedergegeben werden.<\/li>\n
  32. 1. Formk\u00f6rper, insbesondere Matte, zur Schwingungsisolierung
    \n1.1 mit einem zelligen Polyurethanelastomer (1, 2) und
    \n1.2 mit einem Gummigranulat;
    \n2. das zellige Polyurethanelastomer (1, 2) weist eine Dichte von zumindest 150 kg\/m\u00b3 auf;
    \n3. das Gummigranulat weist K\u00f6rner (3) aus gesch\u00e4umten Gummielastomer auf oder besteht daraus.<\/li>\n
  33. In der Verf\u00fcgungspatentschrift wird ausgef\u00fchrt, durch die Dichte von zumindest 150 kg\/m\u00b3 werde sichergestellt, dass das zellige Polyurethanelastomer nicht zu weich ist, w\u00e4hrend durch die Verwendung von K\u00f6rnern aus gesch\u00e4umten Gummielastomer ein Gummigranulat zum Einsatz komme, das deutlich weicher reagiere als die \u00fcblicherweise z.B. aus Altreifen hergestellten Gummigranulate, welche kompakt und wesentlich h\u00e4rter seien. Durch diese beiden Ma\u00dfnahmen liegen die elastischen Eigenschaften des zelligen Polyurethanelastomers und des gesch\u00e4umten Gummigranulats im Gegensatz zum genannten Stand der Technik zumindest gr\u00f6\u00dfenordnungsm\u00e4\u00dfig in \u00e4hnlichen Bereichen. Dabei wird ausgenutzt, dass die Steifigkeit bei gesch\u00e4umten Gummielastomeren mit der Belastung progressiv zunimmt, w\u00e4hrend die Steifigkeit von zelligem Polyurethanelastomer mit der Belastung eher degressiv zunimmt. Aus der Mischung dieser beiden Materialien kann ein Formk\u00f6rper hergestellt werden, der eine zumindest n\u00e4herungsweise lineare Steifigkeitszunahme bei zunehmender Belastung \u00fcber einen relativ weiten Belastungsbereich aufweist.<\/li>\n
  34. II.
    \nZwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte durch Herstellung, Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents benutzt. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht unstreitig s\u00e4mtliche Merkmale des Verf\u00fcgungspatentanspruchs 1.<\/li>\n
  35. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform handelt es sich um Formk\u00f6rper zur Schwingungsisolierung (Merkmal 1). Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform besteht aus Gummigranulaten, Moosgummi und Polyurethan-Schaumgranulaten auf Recyclingbasis, die mit Polyurethanelastomer gebunden sind. Damit weist sie ein zelliges Polyurethanelastomer in Form der Polyurethan-Schaumgranulate auf (Merkmal 1.1) und Gummigranulat in Form der Gummigranulate und des Moosgummis (Merkmal 1.2). Unstreitig hat das zellige Polyurethan eine Dichte von \u00fcber 150 kg\/m\u00b3 (Merkmal 2). Ebenso weist das Gummigranulat mit dem Moosgummi K\u00f6rner aus gesch\u00e4umtem Gummielastomer auf (Merkmal 3).<\/li>\n
  36. III.
    \nDie Wirkung des Verf\u00fcgungspatents tritt jedoch gem\u00e4\u00df \u00a7 12 PatG gegen\u00fcber der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht ein. Denn diese hatte die Erfindung im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Verf\u00fcgungspatents bereits im Inland in Benutzung genommen.<\/li>\n
  37. 1.
    \nMa\u00dfgeblicher Zeitpunkt f\u00fcr die Begr\u00fcndung eines Vorbenutzungsrechts im Sinne von \u00a7 12 PatG ist hier der 04.04.2008. Gem\u00e4\u00df \u00a7 12 Abs. 1 S. 1 PatG ist der Zeitpunkt der Anmeldung des Verf\u00fcgungspatents ma\u00dfgebend, steht dem Patentinhaber jedoch ein Priorit\u00e4tsrecht zu, kommt es gem\u00e4\u00df \u00a7 12 Abs. 2 PatG auf den Anmeldetag der Priorit\u00e4tsanmeldung an. Das ist vorliegend der 04.04.2008.<\/li>\n
  38. F\u00fcr den Erwerb des Vorbenutzungsrechts zu diesem Zeitpunkt ist zwar auf die zu dieser Zeit allein existente A GmbH abzustellen. Mit dieser ist die Verf\u00fcgungsbeklagte allerdings als Rechtstr\u00e4gerin identisch. Dies ergibt sich aus \u00a7 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Demnach hat die Eintragung einer formwechselnden Umwandlung im Handelsregister die Wirkung, dass der formwechselnde Rechtstr\u00e4ger in der in dem Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiter besteht. Ausweislich des als Anlage CBH 14 vorgelegten Handelsregisterauszugs ist die Verf\u00fcgungsbeklagte durch formwechselnde Umwandlung aus der A GmbH entstanden. Damit besteht die A GmbH als Rechtstr\u00e4ger weiterhin, allerdings in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform. Laut Handelsregisterauszugs ist das die Verf\u00fcgungsbeklagte in der Rechtsform der GmbH & Co. KG.<\/li>\n
  39. 2.
    \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte befand sich am 04.04.2008 im Erfindungsbesitz.<\/li>\n
  40. Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des BGH setzt die nach \u00a7 12 PatG erforderliche Benutzungshandlung oder Veranstaltung voraus, dass der Handelnde selbstst\u00e4ndigen Erfindungsbesitz erlangt hat. Erfindungsbesitz ist gegeben, wenn die sich aus Aufgabe und L\u00f6sung ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv derart erkannt ist, dass die tats\u00e4chliche Ausf\u00fchrung der Erfindung m\u00f6glich ist (BGH GRUR 2012, 895 \u2013 Desmopressin m.w.N.). Das ist hier der Fall.<\/li>\n
  41. a)
    \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte hielt die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents am 04.04.2008 objektiv in H\u00e4nden.<\/li>\n
  42. Die Verf\u00fcgungsbeklagte begann im Jahr 2004 mit der Entwicklung einer Unterschottermatte f\u00fcr den Einsatz bei den E, die den technischen Anforderungen an einem Einsatz in Gleisanlagen gerecht werden sollte. Bereits im Oktober 2005 hatte die Verf\u00fcgungsbeklagte eine entsprechende Unterschottermatte entwickelt und getestet, f\u00fcr die sie folgende Mischungsrezeptur verwendete: 315 kg Mischgranulat, 395 kg Moosgummi, 90 kg Polyurethanschaum und 88 kg Polyurethanbindemittel mit 6 kg Wasser, wobei sie f\u00fcr den Polyurethanschaum Recyclingabf\u00e4lle des Materials \u201eJ\u201c verwendete. Dies hat die Verf\u00fcgungsbeklagte durch die von ihr vorgelegten Unterlagen und die Aussage des Zeugen K glaubhaft gemacht.<\/li>\n
  43. Die Zusammensetzung der von der Verf\u00fcgungsbeklagten entwickelten Unterschottermatte ergibt sich aus der als Anlage CBH 7 vorgelegten Mischungsrezeptur vom 17.10.2005. Dass die angegebenen absoluten Mengen der Bestandteile der Unterschottermatte nicht mit den prozentualen Mengenangaben \u00fcbereinstimmen, hat der Zeuge K damit erkl\u00e4rt, dass die Rezeptur von einer anderen Mischungsrezeptur f\u00fcr ein Rasenheizungssystem \u00fcbernommen worden sei und die absoluten Mengenverh\u00e4ltnisse angepasst worden seien. Die Aussage des Zeugen K ist glaubhaft, da sie in sich und auch im Hinblick auf die zu den Akten gereichten Unterlagen widerspruchsfrei ist. Bereits mit eidesstattlicher Versicherung vom 16.03.2018 hatte der Zeuge K erkl\u00e4rt, es sei irrt\u00fcmlich \u00fcbersehen worden, auch die prozentualen Mengenangaben in dem Datenblatt f\u00fcr die Mischungsrezeptur entsprechend den absoluten Mengenangaben zu \u00e4ndern. Dementsprechend hat der Zeuge K in seiner Vernehmung auch vermutet, dass die fehlerhaften prozentualen Mengenangaben noch das Mischungsverh\u00e4ltnis f\u00fcr das Rasenheizungssystem wiedergeben. Diese Aussage wird zudem durch die als Anlage CBH 18 vorgelegte Mischungsrezeptur vom 27.04.2006 best\u00e4tigt. Diese weist dieselben absoluten Mengenangaben wie die als Anlage CBH 7 vorgelegte Mischungsrezeptur vom 17.10.2005 auf, aber abweichende prozentuale Mengenangaben. Letztere entsprechen jedoch in der Mischungsrezeptur vom 27.04.2006 den jeweils angegebenen absoluten Mengenangaben. Der Zeuge K hat dies plausibel damit erkl\u00e4rt, dass es sich bei der als Anlage CBH 18 vorgelegten Mischungsrezeptur vom 27.04.2006 um die korrigierte Fassung des Datenblattes handele.<\/li>\n
  44. Ebenso wenig spricht gegen die Entwicklung einer Unterschottermatte mit den in der Mischungsrezeptur vom 17.10.2005 angegebenen Bestandteilen und Mengenangaben, dass die Mischungsrezeptur ausweislich des als Anlage CBH 7 vorgelegten Datenblatts f\u00fcr das \u201eL\u201c gelten soll, obwohl die Unterschottermatte nach dem schrifts\u00e4tzlichen Vortrag der Verf\u00fcgungsbeklagten betriebsintern \u201eUnterschottermatte\u201c, \u201eUSM\u201c, \u201eEntkopplungsmatte\u201c oder \u201eM\u201c genannt wurde. Dies hat der Zeuge K glaubhaft damit erkl\u00e4rt, dass die Bezeichnung \u201eL\u201c auf ein Produkt zur\u00fcckgehe, das die Verf\u00fcgungsbeklagte bereits im Programm gehabt habe. Es handele sich um eine Mischung f\u00fcr ein Rasenheizungssystem. Die Verf\u00fcgungsbeklagte k\u00f6nne von vorhandenen Produkten und Mischungen ausgehen und diese f\u00fcr andere Zwecke verwenden. Die Mischung \u201eL\u201c sei jedoch f\u00fcr die Unterschottermatte f\u00fcr die E angepasst worden. Best\u00e4tigt wird dies durch die als Anlage CBH 18 vorgelegte Mischungsrezeptur vom 27.04.2006. Diese gibt als Produkt \u201eL (USM)\u201c an, stellt somit also klar, dass sie f\u00fcr eine Unterschottermatte (= USM) gilt. Auch aus einem Besprechungsprotokoll von Mitarbeitern der Verf\u00fcgungsbeklagten und der N im Anlagenkonvolut CBH 2 (dort Seite 30) ergibt sich, dass die Qualit\u00e4t zwar O sei, aber f\u00fcr den Einsatzzweck \u201eG\u201c hei\u00dfe. Soweit der Zeuge K dazu bekundet hat, dass die Aussage nach seinem Verst\u00e4ndnis bedeute, dass die Rezeptur gleich bleibe und der Name f\u00fcr die Vermarktung angepasst werde, handelt es sich erkennbar um eine Vermutung. Zum einen hat der Zeuge K unmittelbar davor erkl\u00e4rt, er k\u00f6nnen zu der Namensgebung nichts sagen. Zum anderen hat er abschlie\u00dfend bekr\u00e4ftigt, er bleibe dabei, dass die in den Anlagen CBH 7 und CBH 18 angegebenen Mischungsrezepturen f\u00fcr die Gleisanlagen der E bestimmt gewesen seien.<\/li>\n
  45. Weiterhin hat die Verf\u00fcgungsbeklagte glaubhaft gemacht, dass von Beginn an der Polyurethanschaumstoff \u201eJ\u201c in der neu entwickelten Unterschottermatte zum Einsatz kam. Die als Anlage CBH 9 vorgelegte Liefervereinbarung und Lieferrechnung lassen zwar nicht zwingend den Schluss zu, dass \u201eJ\u201c in der Unterschottermatte Verwendung fand, belegt aber, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte jedenfalls seit 2006 das Produkt \u201eJ\u201c in ihrem Betrieb zur Verf\u00fcgung stand. Dass \u201eJ\u201c tats\u00e4chlich von Anfang an zum Einsatz kam, hat der Zeuge K glaubhaft bekundet. Er hat detailreich geschildert, wie es \u00fcberhaupt im Betrieb zur Verwendung des Produkts \u201eJ\u201c kam, dieses Produkt bereits in dem Rasenheizungssystem Verwendung fand und davon ausgehend auch in der Unterschottermatte von Anfang an zum Einsatz kam. Es bestehen keine Zweifel, dass f\u00fcr den PU-Schaum in den Mischungsrezepturen der neuen Unterschottermatte von Anfang an das Recycling-Produkt \u201eJ\u201c Verwendung fand. Zweifel werden auch nicht dadurch geweckt, dass die in den Datenbl\u00e4ttern f\u00fcr das Produkt \u201eJ\u201c angegebene Dichte 350 bis 700 kg\/m\u00b3 betr\u00e4gt, w\u00e4hrend die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige Dr. P in dem Verfahren 4b O 46\/17 eine Dichte von gemittelt 331 kg\/m\u00b3 f\u00fcr das Polyurethanelastomer ermittelte. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat insofern zutreffend darauf hingewiesen, dass die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige keine exakte Dichtemessung vorgenommen hat. Sie hat das in k\u00f6rniger Form vorliegende Polyurethanelastomer in einen Beh\u00e4lter gef\u00fcllt und das Gewicht des eingef\u00fcllten Materials ins Verh\u00e4ltnis zum eingef\u00fcllten Volumen gesetzt, ohne das k\u00f6rnige Material in irgendeiner Form, und sei es nur durch Klopfen oder R\u00fctteln, zu verdichten. Es liegt auf der Hand, dass das Messergebnis f\u00fcr das Volumen an Polyurethanelastomer aufgrund der R\u00e4ume zwischen den K\u00f6rnern deutlich h\u00f6her ist als das Volumen reinen Polyurethanelastomers ohne diese R\u00e4ume. Damit liegt die tats\u00e4chliche Dichte des Polyurethanelastomers zwangsl\u00e4ufig deutlich h\u00f6her als die im Gutachten ermittelte Dichte, worauf die Sachverst\u00e4ndige selbst hingewiesen hat. Wird weiterhin ber\u00fccksichtigt, dass die gerichtliche Sachverst\u00e4ndige bei einer Messung sogar eine mittlere Dichte von 350 kg\/m\u00b3 ermittelte, kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Dichte tats\u00e4chlich \u00fcber 350 kg\/m\u00b3 liegt und auch der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen das Produkt \u201eJ\u201c zur Pr\u00fcfung vorlag.<\/li>\n
  46. Damit war die technische Lehre objektiv fertig. Denn bei der von der Verf\u00fcgungsbeklagten im Jahr 2005 entwickelten Unterschottermatte handelte es sich um einen Formk\u00f6rper zur Schwingungsisolierung (Merkmal 1) mit zelligem Polyurethanelastomer in Form des Polyurethanschaums \u201eJ\u201c (Merkmal 1.1) und mit einem Gummigranulat in Form von Mischgranulat und Moosgummi (Merkmal 1.2). Unstreitig weist der Polyurethanschaumstoff \u201eJ\u201c eine Dichte von \u00fcber 150 kg\/m\u00b3 auf (Merkmal 2). Bei dem Moosgummi handelt es sich um K\u00f6rner aus gesch\u00e4umtem Gummielastomer (Merkmal 3).<\/li>\n
  47. b)
    \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte hatte am 04.04.2008 die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents auch subjektiv derart erkannt ist, dass ihr die tats\u00e4chliche Ausf\u00fchrung der Erfindung m\u00f6glich war (BGH GRUR 2012, 895 \u2013 Desmopressin m.w.N.).<\/li>\n
  48. Nach den Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofes in der Entscheidung \u201eDesmopressin\u201c (GRUR 2012, 895) liegt die f\u00fcr den Erfindungsbesitz erforderliche subjektive Erkenntnis vor, wenn das Handeln planm\u00e4\u00dfig auf die Verwirklichung einer technischen Lehre gerichtet ist, die alle Merkmale des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Gegenstands verwirklicht. Daran fehlt es, wenn das technische Handeln \u00fcber das Stadium von Versuchen noch nicht hinausgegangen ist oder ein Gegenstand benutzt worden ist, der lediglich in einzelnen Exemplaren \u201ezuf\u00e4llig\u201c die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften aufgewiesen hat. Denn in beiden F\u00e4llen ist das Handeln nicht von einer Erkenntnis getragen, die es jederzeit m\u00f6glich macht, die technische Lehre wiederholbar auszuf\u00fchren, so dass es auch nicht gerechtfertigt ist, daran eine Besitzstand vermittelnde Rechtsposition anzukn\u00fcpfen. Von derartigen F\u00e4llen eines unbewussten oder zumindest nicht hinreichend gefestigten Gebrauchs der technischen Lehre hebt sich ein Handeln ab, das planm\u00e4\u00dfig auf die Verwirklichung derselben gerichtet ist. Dieses ist als Erfindungsbesitz begr\u00fcndend anzusehen, weil ihm die gesicherte Erkenntnis zu Grunde liegt, dass die Erfindung ausgef\u00fchrt werden kann. Nur insoweit kann es auch auf die Kenntnis des Zusammenhangs von Ursache und Wirkung ankommen. Hingegen ist es nicht erforderlich, dass der Handelnde \u00fcber die Erkenntnis der gesicherten Ausf\u00fchrbarkeit der Erfindung hinausgehendes Wissen um vorteilhafte Wirkungen der Erfindung hat (BGH GRUR 2012, 895, 896 \u2013 Desmopressin m.w.N.).<\/li>\n
  49. Nach diesen Grunds\u00e4tzen hatte die Verf\u00fcgungsbeklagte im Priorit\u00e4tszeitpunkt die technische Lehre des Verf\u00fcgungspatents subjektiv erkannt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass sie das Ergebnis ihrer Entwicklungsarbeiten in einer Mischungsrezeptur festhielt, nach der sie in den folgenden Jahren die Unterschottermatte herstellte. Damit hatte sie die Materialzusammensetzung als f\u00fcr eine Unterschottermatte zum Einsatz in Gleisanlagen vorteilhaft erkannt, und das Datenblatt f\u00fcr die Mischungsrezeptur verk\u00f6rpert quasi die planm\u00e4\u00dfige Verwirklichung der Lehre des Verf\u00fcgungspatents. Dass weder in den die Entwicklung der Unterschottermatte dokumentierenden Unterlagen (Anlage CBH 2), noch in den technischen Bedingungen der E f\u00fcr Gummigranulatmatten (Anlage CBH 4) oder dem Pr\u00fcfbericht der F GmbH vom 04.04.2005 (Anlage CBH 5) die Dichte des Polyurethanelastomers wiedergegeben ist, ist ebenso unbeachtlich wie der Umstand, dass die Dichte des Polyurethanelastomers nicht gegen\u00fcber den Abnehmern der Unterschottermatte angegeben wird. Denn f\u00fcr die subjektive Erkenntnis der technischen Lehre ist es nicht erforderlich, dass diese irgendwo schriftlich niedergelegt ist. Vielmehr belegt der Umstand, dass das Produkt \u201eJ\u201c nunmehr seit \u00fcber zehn Jahren in der von der Verf\u00fcgungsbeklagten entwickelten Unterschottermatte Verwendung findet, dass sie den Einsatz eines Polyurethanelastomer mit dieser Dichte als f\u00fcr die technischen Anforderungen geeignet ansieht. Hingegen kommt es nicht darauf an, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte die technischen Wirkungen der Dichte des Polyurethanelastomers f\u00fcr die Eigenschaften der von ihr entwickelten Unterschottermatte tats\u00e4chlich erkannt oder auch nur die physikalischen Zusammenh\u00e4nge verstanden hat, da diese keinen Eingang in den Verf\u00fcgungspatentanspruch gefunden haben (vgl. BGH GRUR 2012, 895, 896 \u2013 Desmopressin).<\/li>\n
  50. Abgesehen davon geht die Kammer aber auch davon aus, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte um die mit der von ihr verwendeten Mischungsrezeptur verbundenen Vorteile und technischen Wirkungen wei\u00df. Nach der Beschreibung des Verf\u00fcgungspatents tr\u00e4gt die Dichte des Polyurethanelastomers von mehr als 150 kg\/m\u00b3 dazu bei, dass das zellige Polyurethanelastomer nicht zu weich ist. Die elastischen Eigenschaften sowohl des Polyurethanelastomers als auch des gesch\u00e4umten Gummigranulats erg\u00e4nzen sich dergestalt, dass der Formk\u00f6rper eine n\u00e4herungsweise lineare Steifigkeitszunahme bei zunehmender Belastung \u00fcber einen relativ weiten Belastungsbereich aufweist. Der als Anlage CBH 5 vorgelegte Pr\u00fcfbericht der Q GmbH deutet darauf hin, dass diese Wirkungen auch mit der von der Verf\u00fcgungsbeklagten entwickelten Unterschottermatte erzielt werden sollen. Denn zu den technischen Anforderungen der E f\u00fcr Gummigranulatmatten geh\u00f6rt auch eine bestimmte statische Steifigkeit der Unterschottermatte. Bei einer Fl\u00e4chenpressung von 25 kN\/m\u00b2 soll sowohl f\u00fcr den trockenen als auch f\u00fcr den wasserges\u00e4ttigten Zustand eine Einsenkung von gerade einmal 1,5 bis 2,00 mm erreicht werden. Zur Erzielung dieses Wertes ist auch die Dichte des eingesetzten Polyurethanelastomers von Bedeutung. Die Messkurven zur Ermittlung der statischen Steifigkeit sind im Pr\u00fcfbericht der Q GmbH wiedergegeben (Abbildungen 1 und 2 der Anlage CBH 5). Diese zeigen jedenfalls f\u00fcr den Bereich oberhalb von 1.250 N (bei einem Pr\u00fcfk\u00f6rper von 450 mm x 450 mm entspricht dies > 6 kN\/m\u00b2) einen n\u00e4herungsweise linearen Verlauf, was letztlich auf die ausgew\u00e4hlten Materialien und ihre Eigenschaften zur\u00fcckzuf\u00fchren ist.<\/li>\n
  51. Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, die Verf\u00fcgungsbeklagte habe den Einsatz der einzelnen Materialien, insbesondere eines Polyurethanelastomers mit einer Dichte oberhalb von 150 kg\/m\u00b3 nur zuf\u00e4llig verwirklicht. Vielmehr liegt der Mischungsrezeptur und der Verwendung von \u201eJ\u201c mit einer Dichte von mehr als 350 kg\/m\u00b3 ein planm\u00e4\u00dfiges Handeln der Verf\u00fcgungsbeklagten aufgrund der Erkenntnis zugrunde, dass die Erfindung ausgef\u00fchrt werden kann. Dies ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen K, der in Bezug auf eine durch die \u00c4nderung der Pressanlage erforderlich gewordene \u00c4nderung der Mischungsrezeptur erl\u00e4uterte, dass sie daf\u00fcr zwar Versuche h\u00e4tten machen m\u00fcssen, sie aber w\u00fcssten, an welchen Stellschrauben sie drehen m\u00fcssen, um dieselben technischen Anforderungen an eine Unterschottermatte bei ge\u00e4nderten Herstellungsbedingungen zu erzielen.<\/li>\n
  52. 3.
    \nDie Verf\u00fcgungsbeklagte nahm die Erfindung vor dem 04.04.2008 im Inland in Benutzung.<\/li>\n
  53. Der Begriff der Benutzung im Sinne von \u00a7 12 PatG umfasst die in \u00a7\u00a7 9 und 10 PatG umschriebenen Benutzungsarten, zu denen an sich der Patentinhaber ausschlie\u00dflich befugt ist und die er jedem anderen verbieten kann (Benkard\/Scharen, PatG 11. Aufl.: \u00a7 12 Rn 11).<\/li>\n
  54. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland. Die Benutzung der von ihr entwickelten Unterschottermatte erfolgte jedenfalls im Wege der Herstellung. Dar\u00fcber hinaus ist aber auch unstreitig, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte die Unterschottermatten an Abnehmer lieferte. Ob diese Lieferungen vor dem 04.04.2008 an Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland erfolgten, l\u00e4sst sich aus der von der Verf\u00fcgungsbeklagten als Anlage CBH 13 vorgelegten Liste aller Verk\u00e4ufe von Unterschottermatten nicht entnehmen. Darauf kommt es letztlich aber nicht an, da auch der Export der Unterschottermatten von der Bundesrepublik Deutschland ins Ausland ein Inverkehrbringen in der Bundesrepublik Deutschland darstellt (Benkard\/Scharen, PatG 11. Aufl.: \u00a7 9 Rn 11). Dar\u00fcber hinaus ist allgemein anerkannt, dass das Vorbenutzungsrecht des Herstellers umfassend und mengenm\u00e4\u00dfig nicht beschr\u00e4nkt ist und den Wechsel der Benutzungsart erlaubt (BGH GRUR 2012, 895 \u2013 Desmopressin).<\/li>\n
  55. 4.
    \nHerstellung, Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werden vom Vorbenutzungsrecht der Verf\u00fcgungsbeklagten erfasst. Der Umstand, dass die Mischungsrezeptur der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform von der Mischungsrezeptur der vorbenutzten Unterschottermatte abweicht, f\u00fchrt im Streitfall nicht dazu, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform aus dem sachlichen Umfang des Vorbenutzungsrechts der Verf\u00fcgungsbeklagten herausf\u00e4llt.<\/li>\n
  56. a)
    \nDer Umfang des Vorbenutzungsrechts ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht abschlie\u00dfend gekl\u00e4rt (zum Meinungsstand vgl. BGH GRUR 2002, 231, 233 \u2013 Biegevorrichtung). Zuletzt hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung \u201eBiegevorrichtung\u201c entschieden, dem Vorbenutzer sei eine Benutzung der patentgem\u00e4\u00dfen Lehre lediglich in dem durch diesen beschriebenen Umfang er\u00f6ffnet; Weiterentwicklungen \u00fcber den Umfang der bisherigen Benutzung hinaus seien ihm dann verwehrt, wenn sie in den Gegenstand der gesch\u00fctzten Erfindung eingreifen (GRUR 2002, 231, 234). Zur Begr\u00fcndung f\u00fchrt der Bundesgerichtshof aus, \u00a7 12 PatG schr\u00e4nke das Recht des Patentinhabers zur alleinigen Benutzung der im Patent unter Schutz gestellten Erfindung ein. Mit dieser Einschr\u00e4nkung wolle das Gesetz aus Billigkeitsgr\u00fcnden einen vorhandenen oder bereits angelegten gewerblichen Besitzstand des Vorbenutzers sch\u00fctzen und damit die unbillige Zerst\u00f6rung in zul\u00e4ssiger, insbesondere rechtlich unbedenklicher Weise geschaffener Werte verhindern. Auf der Grundlage seines erst zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt in rechtlich relevanter Weise angelegten bzw. geschaffenen Ausschlie\u00dflichkeitsrechts solle der Patentinhaber nicht auch die Personen von der Benutzung der unter Schutz gestellten Erfindung ausschlie\u00dfen k\u00f6nnen, die sie bereits vorher benutzt oder konkrete Anstalten f\u00fcr eine solche Benutzung getroffen haben. Die Regelung enthalte insoweit eine an Billigkeitsgr\u00fcnden orientierte Ausnahme von der umfassenden alleinigen Berechtigung des Patentinhabers. Weiterentwicklungen, die \u00fcber den Umfang der bisherigen Benutzung hinaus in den Gegenstand der gesch\u00fctzten Erfindung eingreifen, w\u00fcrden die Befugnisse des Vorbenutzers in einer von Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung nicht mehr gedeckten Weise erweitern. Mit der Befugnis zur Benutzung auch solcher Abwandlungen w\u00fcrde zu seinen Gunsten nicht lediglich der bei der Anmeldung des Patents vorhandene Besitzstand gesch\u00fctzt, sondern dieser unter gleichzeitiger weiterer Einschr\u00e4nkung des Rechts an dem Patent auf urspr\u00fcnglich nicht Vorhandenes erstreckt. Hierf\u00fcr fehle es sowohl im Hinblick auf die Funktion der Regelung als auch auf das ihr zu Grunde liegende Regel-Ausnahmeverh\u00e4ltnis an einer Rechtfertigung (vgl. BGH GRUR 2002, 231, 233 f \u2013 Biegevorrichtung).<\/li>\n
  57. H\u00f6chstrichterlich nicht gekl\u00e4rt ist bislang die Frage, wie \u00c4nderungen einer die gesch\u00fctzte technische Lehre wortsinngem\u00e4\u00df verwirklichenden Ausf\u00fchrungsform einzuordnen sind, die lediglich eine die technische Lehre wortsinngem\u00e4\u00df verwirklichende Alternative darstellen, ohne weiter als die vorbenutzte Ausf\u00fchrung in den Gegenstand des Patents einzugreifen \u2013 im Falle einer eine Bereichsangabe umfassenden gesch\u00fctzten chemischen Zusammensetzung also beispielweise eine Ausf\u00fchrung, die von einem im gesch\u00fctzten Bereich liegenden Wert auf einen anderen, ebenfalls im gesch\u00fctzten Bereich liegende Wert \u00fcbergeht (vgl. Benkard\/Scharen, PatG 11. Aufl.: \u00a7 12 Rn 22).<\/li>\n
  58. b)
    \nIn der Literatur wird \u00fcberwiegend die Auffassung vertreten, dass Weiterentwicklungen in einem bestimmten Umfang noch vom Vorbenutzungsrecht umfasst sind. So soll nach Scharen eine den Wortsinn des Patentanspruchs verwirklichende Abwandlung einer wortsinngem\u00e4\u00dfen Vorbenutzung auf diesem Besitzstand beruhen, wenn sie angesichts des einschl\u00e4gigen Stands der Technik zum Priorit\u00e4tsdatum und des durch die Benutzung belegten allgemeinen damaligen Fachwissens aus fachlicher Sicht eine blo\u00dfe Weiterentwicklung darstellt, wie sie immer vorkommen kann, wenn die Bed\u00fcrfnisse des eigenen Betriebs sie notwendig machen oder zweckm\u00e4\u00dfig erscheinen lassen. Auf den vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt vorhandenen Besitzstand kann eine Abwandlung, die sich wie die Vorbenutzung innerhalb des gegenst\u00e4ndlichen Bereichs des betreffenden Patentanspuchs h\u00e4lt, hingegen nicht zur\u00fcckgef\u00fchrt werden, wenn die Erkenntnis der anderen Ausf\u00fchrung zum Priorit\u00e4tszeitpunkt eines R\u00fcckgriffs auf die Offenbarung bedurft h\u00e4tte, die erst als Folge der Anmeldung des Patents Eingang in das Fachwissen finden konnte bzw. gefunden hat, sei es etwa in der Form eines Unteranspruchs oder einer anderen Anspruchskategorie (Benkard\/Scharen, PatG 11. Aufl.: \u00a7 12 Rn 22; vgl. auch Kra\u00dfer\/Ann, Patentrecht 7. Aufl.: \u00a7 34 II. c) 4.; OLG Jena GRUR-RR 2008, 115, 117 \u2013 Bodenbelagsbeschichtungen).<\/li>\n
  59. Keukenschrijver m\u00f6chte vom Vorbenutzungsrecht nicht nur Abwandlungen erfasst sehen, die im Patent keinen Niederschlag gefunden haben und f\u00fcr die dieses keine Anregungen gibt. Vielmehr sollen auch im Patent offenbarte Abwandlungen erfasst werden, soweit es sich um Selbstverst\u00e4ndliches oder Naheliegendes \u2013 f\u00fcr sich gesehen Gemeinfreies \u2013 handelt, das dem Fachmann ohne weiteres auch ohne diese Offenbarung zur Verf\u00fcgung gestanden h\u00e4tte. Hingegen sollen dem Vorbenutzer solche Abwandlungen nicht gestattet sein, die er nicht ohne sch\u00f6pferische T\u00e4tigkeit h\u00e4tte auffinden k\u00f6nnen, deren Bekanntsein oder Naheliegen sich aber aus der Offenbarung des Patents ergibt (Keukenschrijver GRUR 2001, 944, 947).<\/li>\n
  60. c)
    \nDie Kammer ist der Auffassung, dass entsprechend den vorstehenden Grunds\u00e4tzen jedenfalls solche Weiterentwicklungen unter das Vorbenutzungsrecht fallen, die f\u00fcr den Vorbenutzer ohne weiteres auffindbar und nicht im Patent offenbart waren. Bereits aufgrund wirtschaftlicher Erw\u00e4gungen w\u00e4re ein Vorbenutzungsrecht wenig wert, wenn es lediglich zur identischen Weiterbenutzung der vorbenutzten Ausf\u00fchrungsform berechtigte (vgl. Keukenschrijver GRUR 2001, 944, 947), so dass Abwandlungen von dem das Vorbenutzungsrecht umgrenzenden Besitzstand umfasst sein m\u00fcssen. Bei der Bestimmung seiner Grenzen ist zu ber\u00fccksichtigen, dass der Besitzstand nicht allein durch die spezifische Ausgestaltung der objektiv vorbenutzten Ausf\u00fchrungsform gebildet wird, sondern auch durch die subjektive Erkenntnis des Vorbenutzers von der Ausf\u00fchrbarkeit der technischen Lehre. Gerade dieses durch den Besitzstand verk\u00f6rperte subjektive Wissen rechtfertigt es, dass der Vorbenutzer davon ausgehend auch auf das im Priorit\u00e4tszeitpunkt in der Fachwelt vorhandene allgemeine Fachwissen zur\u00fcckgreift und sich \u2013 wenn n\u00f6tig oder auch nur zweckm\u00e4\u00dfig \u2013 die Erkenntnisse zu Nutze zu macht, die der einschl\u00e4gige Stand der Technik m\u00f6glich macht. Schon die M\u00f6glichkeiten technischer Weiterentwicklung, die auch und gerade die im eigenen Betrieb bereits gefundenen technischen L\u00f6sungen betreffen und die Weiterentwicklung mit Hilfe der eigenen konkreten Kenntnisse und des einem Fachmann frei zug\u00e4nglichen Wissens verwirklichen, geh\u00f6ren deshalb zu dem vor dem Priorit\u00e4tszeitpunkt vorhandenen Besitzstand des Vorbenutzers (vgl. Benkard\/Scharen, PatG 11. Aufl.: \u00a7 12 Rn 22).<\/li>\n
  61. d)
    \nOb Abwandlungen, die im Patent offenbart sind, aber ausgehend von der vorbenutzten Ausf\u00fchrungsform ohne erfinderisches Bem\u00fchen auffindbar waren, noch vom Vorbenutzungsrecht umfasst sind, bedarf keiner abschlie\u00dfenden Entscheidung. Denn auch wenn man nur solche Abwandlungen, die im Patent keinen Niederschlag gefunden haben und f\u00fcr die das Patent auch keine Anregung gab, als vom Vorbenutzungsrecht umfasst ansieht, f\u00fchrt die \u00c4nderung der Mischungsrezeptur durch die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht aus dem sachlichen Umfang des Vorbenutzungsrechts heraus. Die als Anlage CBH 11 vorgelegte ge\u00e4nderte Mischungsrezeptur, die nach der Aussage des Zeugen K noch heute Verwendung findet, verlangt dieselben Materialien wie die vor dem 04.04.2008 verwendete Mischungsrezeptur gem\u00e4\u00df Anlage CBH 7 bzw. 18. Dass auch heute noch das Produkt \u201eJ\u201c als Polyurethanelastomer verwendet wird, hat der Zeuge K durch seine Aussage glaubhaft bekundet. Lediglich das Mengenverh\u00e4ltnis der Materialien hat sich geringf\u00fcgig ge\u00e4ndert. Statt der vorbenutzten 35,5 % Mischgranulat, 44,5 % Moosgummi, 10,1 % Polyurethanschaum und 9,9 % Bindemittel werden in der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ca. 31 % Mischgranulat, 45 % Moosgummi, 13 % Polyurethanelastomer und 11 % Polyurethanbindemittel verwendet. Dieses Mischungsverh\u00e4ltnis war durch eine \u00c4nderung des Verfahrens zur Herstellung der Formk\u00f6rper im Betrieb der Verf\u00fcgungsbeklagten bedingt. Die Verf\u00fcgungsbeklagte hat insofern durch die Aussage des Zeugen K in der m\u00fcndlichen Verhandlung glaubhaft gemacht, sie habe im Jahr 2007 eine neue Verarbeitungsanlage mit gr\u00f6\u00dferen Zylindern in Betrieb genommen, die bei der Herstellung der Formk\u00f6rper zu ge\u00e4nderten Druckverh\u00e4ltnissen f\u00fchrten. Um die technischen Anforderungen an die Unterschottermatte weiterhin erf\u00fcllen zu k\u00f6nnen, sei es notwendig gewesen, die Mischungsrezeptur geringf\u00fcgig anzupassen.<\/li>\n
  62. Damit bewegt sich die \u00c4nderung der Mischungsrezeptur jedoch im Rahmen des Vorbenutzungsrechts. Denn sie stellt sich lediglich als eine an blo\u00dfen Zweckm\u00e4\u00dfigkeits\u00fcberlegungen orientierte Anpassung an die ge\u00e4nderten Bed\u00fcrfnisse des eigenen Betriebs dar, wie sie in jedem Betrieb \u00fcblicherweise vorkommen. Das ge\u00e4nderte Mischungsverh\u00e4ltnis war f\u00fcr die Verf\u00fcgungsbeklagte ohne weiteres auffindbar. Der Zeuge K hat insofern bekundet, man k\u00f6nne im Vorhinein nicht genau sagen, welche \u00c4nderungen man vornehmen m\u00fcsse, um den ge\u00e4nderten Druckverh\u00e4ltnissen gerecht zu werden. Daher h\u00e4tten sie Versuche machen und sich herantasten m\u00fcssen. Aber sie h\u00e4tten schon gewusst, an welchen Stellschrauben sie h\u00e4tten drehen m\u00fcssen. Andernfalls w\u00e4re auch nicht erkl\u00e4rlich, wie die Verf\u00fcgungsbeklagte eine neue Pressanlage erwerben konnte, ohne davon ausgehen zu k\u00f6nnen, die damit erforderlichen Anpassungen der Mischungsrezepturen beherrschen zu k\u00f6nnen. Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte ausgehend von der vorbenutzten Mischungsrezeptur in irgendeiner Weise auf den Offenbarungsgehalt des Verf\u00fcgungspatents h\u00e4tte zugreifen m\u00fcssen, um zu der abgewandelten Mischungsrezeptur zu gelangen. Dass die abgewandelte Mischungsrezeptur Merkmale bevorzugter Ausf\u00fchrungsformen aus dem Verf\u00fcgungspatent aufweist oder dort offenbarten Unteranspr\u00fcchen entspricht, die die vorpriorit\u00e4re Mischungsrezeptur nicht verwirklichte, ist nicht vorgetragen.<\/li>\n
  63. Andere \u00c4nderungen der Mischungsrezeptur als die eine, durch die ge\u00e4nderte Verarbeitungsanlage bedingte Anpassung, wie sie in der Anlage CBH 11 zum Ausdruck kommt, wurden nach der Aussage des Zeugen K seitens der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht vorgenommen und wurden auch von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht behauptet.<\/li>\n
  64. 5.
    \nBerechtigte aus dem Vorbenutzungsrecht ist die Verf\u00fcgungsbeklagte. Dem steht die Entstehung der Verf\u00fcgungsbeklagten durch die formwechselnde Umwandlung der A GmbH nicht entgegen.<\/li>\n
  65. Gem\u00e4\u00df \u00a7 12 Abs. 1 S. 3 PatG kann das Vorbenutzungsrecht nur zusammen mit dem Betrieb vererbt oder ver\u00e4u\u00dfert werden. Eine \u00dcbertragung des Vorbenutzungsrechts, von Betriebsteilen oder des gesamten Betriebs hat jedoch nicht stattgefunden. Vielmehr sind die A GmbH und die Verf\u00fcgungsbeklagte \u2013 wie bereits ausgef\u00fchrt \u2013 als Rechtstr\u00e4ger identisch. Eine wie auch immer geartete nicht zul\u00e4ssige Vervielf\u00e4ltigung des Vorbenutzungsrechts hat durch die formwechselnde Umwandlung nicht stattgefunden.<\/li>\n
  66. IV.
    \nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 ZPO.<\/li>\n
  67. Die Entscheidung \u00fcber die vorl\u00e4ufige Vollstreckbarkeit folgt aus \u00a7\u00a7 708 Nr. 6, 711 ZPO.<\/li>\n
  68. \nStreitwert: 320.000,00 EUR<\/li>\n<\/ol>\n

     <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2771 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 08. M\u00e4rz 2018,\u00a0 Az.\u00a04b O 3\/18<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[91,2],"tags":[],"class_list":["post-7637","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2018-lg-duesseldorf","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7637","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=7637"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7637\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7638,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7637\/revisions\/7638"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=7637"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=7637"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=7637"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}