{"id":7599,"date":"2017-08-31T17:00:19","date_gmt":"2017-08-31T17:00:19","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7599"},"modified":"2018-07-03T12:03:11","modified_gmt":"2018-07-03T12:03:11","slug":"i-2-u-6-17-nicht-invasiver-praenaltest","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7599","title":{"rendered":"I- 2 U 6\/17 – Nicht-invasiver Pr\u00e4naltest"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2765<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 31. August 2017, Az. I- 2 U 6\/17<\/p>\n

Vorinstanz:\u00a04c O 56\/16<\/a><\/p>\n

    \n
  1. In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung<\/li>\n
  2. \nf\u00fcr R e c h t erkannt:<\/li>\n
  3. I. Die Berufung gegen das am 20. Dezember 2016 verk\u00fcndete Urteil der 4c Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird mit der Ma\u00dfgabe zur\u00fcckgewiesen, dass die einstweilige Verf\u00fcgung vom 5. Oktober 2016 aufrechterhalten wird.<\/li>\n
  4. II. Die Verf\u00fcgungsbeklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/li>\n
  5. III. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vollstreckbar.<\/li>\n
  6. IV. Der Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 500.000,- \u20ac festge-setzt.<\/li>\n
  7. \n

    G r \u00fc n d e :<\/li>\n

  8. I.<\/li>\n
  9. Von einer Darstellung des Sachverhaltes wird gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 540 Abs. 2, 313a Abs. 1
    \nS. 1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.<\/li>\n
  10. II.<\/li>\n
  11. Die zul\u00e4ssige Berufung hat keinen Erfolg. Nachdem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sowohl das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsanspruchs als auch eines Verf\u00fcgungsgrundes glaubhaft gemacht hat, ist die einstweilige Verf\u00fcgung aufrecht zu erhalten. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin steht gegen die Verf\u00fcgungsbeklagten ein im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung durchsetzbarer Unterlassungsanspruch nach Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7\u00a7 139 Abs. 1, 9 S. 2 Nr. 2 PatG zu. Die Verf\u00fcgungsbeklagten wenden das durch das Verf\u00fcgungspatent gesch\u00fctzte Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland an und machen damit von der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Neben dem deshalb gegebenen Verf\u00fcgungsanspruch besteht auch ein Verf\u00fcgungsgrund. Insbesondere bestehen entgegen der Auffassung der Verf\u00fcgungsbeklagten keine durchgreifenden Bedenken im Hinblick auf eine hinreichende Sicherung des Rechtsbestands des Verf\u00fcgungspatents. Zudem hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Angelegenheit auch mit der n\u00f6tigen Dringlichkeit behandelt.<\/li>\n
  12. 1.
    \nOb das Landgericht seine \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit zu Recht bejaht hat, ist im Rechtsmittelzug nicht mehr zu \u00fcberpr\u00fcfen. Nach \u00a7 513 Abs. 2 ZPO kann die Beru-fung nicht darauf gest\u00fctzt werden, dass das Gericht erster Instanz seine Zust\u00e4ndig-keit zu Unrecht angenommen hat. Selbst wenn die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin die Zust\u00e4ndigkeit des Landgerichts D\u00fcsseldorf f\u00fcr den vorliegenden Patentverletzungsrechtsstreit \u201eerschlichen“ h\u00e4tte, lassen sich daraus im zweiten Rechtszug im Hinblick auf \u00a7 513 Abs. 2 ZPO \u2013 hinsichtlich der vom Landgericht bejahten \u00f6rtlichen Zust\u00e4ndigkeit \u2013 keine prozessualen Konsequenzen mehr ziehen. Die Vorschrift dient der Verfahrensbeschleunigung und soll die Sacharbeit der ersten Instanz auch bei fehlerhafter Annahme der Zust\u00e4ndigkeit erhalten (vgl. BT-Drs 14\/4722 S. 94; BGH, NJW 2005, 1660, 1662; Z\u00f6ller, ZPO, 31. Aufl., \u00a7 513 Rz. 6). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Vorinstanz ihre Zust\u00e4ndigkeit zu Unrecht bejaht oder ob der Kl\u00e4ger deren Zust\u00e4ndigkeit erschlichen hat. \u00a7 513 Abs. 2 ZPO schlie\u00dft die Nachpr\u00fcfung der vom Gericht erster Instanz angenommenen \u00f6rtlichen Zust\u00e4ndigkeit durch das Berufungsgericht schlechthin, d.h. unter jedem erdenklichen rechtlichen Gesichtspunkt, aus (vgl. Senat, Urt. v. 28.01.2010, Az.: I-2 U 131\/08 \u2013 interframe dropping, BeckRS 2010, 14415; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19\/16, BeckRS 2016, 21218).<\/li>\n
  13. Nachdem der Verf\u00fcgungsbeklagte zu 4) mit der als Anlage AG 33 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht hat, dass er seinen Hauptwohnsitz nach M\u00fcnchen verlegt hat, bestehen im Hinblick auf die auch im Berufungsverfahren stets von Amts wegen zu pr\u00fcfende internationale Zust\u00e4ndigkeit (BGH, NJW 2004, 1456; NJW 2005, 1660, 1662; Senat, Urt. v. 28.01.2010, Az.: 2 U 129\/08 = BeckRS 2010, 16641; Urt. v. 05.05.2011, Az.: I-2 U 10\/10 = BeckRS 2011, 20929; Urt. v. 06.10.2016, Az.: I-2 U 19\/16, BeckRS 2016, 21218; BeckOK PatR\/Vo\u00df, 4. Edition Stand 23.11.2016, PatG Vorbem. zu \u00a7 139 Rz. 62) keine Bedenken. Jedenfalls im ma\u00dfgeblichen Verhandlungsschlusszeitpunkt war damit die Zust\u00e4ndigkeit deutscher Gerichte auch in Bezug auf den Verf\u00fcgungsbeklagten zu 4) ohne Weiteres er\u00f6ffnet (vgl. hierzu: Musielak\/Voit, ZPO, 14. Aufl., \u00a7 261 Rz. 15).<\/li>\n
  14. 2.
    \nDas Verf\u00fcgungspatent, das EP 0 994 AAA, betrifft pr\u00e4natale Detektionsverfahren unter Anwendung nicht-invasiver Techniken und im Besonderen die Pr\u00e4nataldiagnostik durch Detektieren f\u00f6taler Nukleins\u00e4uren im Serum oder Plasma einer maternalen Blutprobe (Abs. [0001] der nach der Entscheidung der technischen Beschwerdekammer ge\u00e4nderten Verf\u00fcgungspatentschrift).<\/li>\n
  15. Wie das Verf\u00fcgungspatent einleitend ausf\u00fchrt werden bei herk\u00f6mmlichen Screening-Methoden zum Nachweis f\u00f6taler Abnormalit\u00e4ten und zur Geschlechtsbestimmung \u00fcblicherweise f\u00f6tale Proben verwendet, die mittels invasiver Techniken, wie etwa einer Fruchtblasenpunktion und einer Chorionzotten-Probenentnahme, erhalten werden. Diese Techniken erfordern eine behutsame Handhabung und bergen einen gewissen Grad an Risiko f\u00fcr die Mutter und die Schwangerschaft (Abs. [0002]).<\/li>\n
  16. Daneben wurden Techniken zur Vorhersage von Abnormalit\u00e4ten beim F\u00f6tus und m\u00f6glichen Komplikationen w\u00e4hrend der Schwangerschaft entwickelt, bei denen maternale Blut- oder Serumproben zum Einsatz kommen. Drei h\u00e4ufig verwendete Marker sind dabei Alpha-F\u00f6toprotein (AFP \u2013 von f\u00f6talem Ursprung), humanes Choriongonadotropin (hCG) und \u00d6striol zum Screening auf Down-Syndrom und Neuralrohrdefekte. Maternales Serum wird derzeit au\u00dferdem zum biologischen Screening auf chromosomale Aneuploide und Neuralrohrdefekte eingesetzt. Da kernhaltige Zellen zwischen der Mutter und dem F\u00f6tus \u00fcbertreten, k\u00f6nnen die dadurch im maternalen Blut enthaltenen F\u00f6tuszellen f\u00fcr die nicht-invasive Pr\u00e4nataldiagnostik eingesetzt und so das mit den herk\u00f6mmlichen invasiven Techniken verbundene Risiko vermieden werden. In der WO 91\/08AAB ist die pr\u00e4natale genetische Bestimmung unter Ausnutzung der aus F\u00f6tuszellen im m\u00fctterlichen Blut enthaltenen f\u00f6talen DNA beschrieben. Schlie\u00dflich wurden bei der Anreicherung und Isolierung von F\u00f6tuszellen f\u00fcr die Analyse betr\u00e4chtliche Fortschritte erzielt. Diese Techniken sind jedoch nicht nur zeitaufwendig, sondern erfordern auch teure Apparaturen (Abs. [0003] a.E.).<\/li>\n
  17. Das Verf\u00fcgungspatent erl\u00e4utert weiter zum Hintergrund der Erfindung, dass in letzter Zeit ein Interesse an der Verwendung von aus Plasma oder Serum stammender DNA f\u00fcr die Molekulardiagnostik bestand. Insbesondere wurde gezeigt, dass die Tumor-DNA durch Polymerase-Kettenreaktion (PCR) im Plasma oder Serum einiger Patienten nachgewiesen werden kann. Die GB 2 299 AAC, auf welche Bezug genommen wird, beschreibt eine nicht-invasive Krebsdiagnostik von K-Ras- und N-Ras-Genmutationen unter Anwendung von auf PCR basierenden Techniken (Abs. [0004] f.).<\/li>\n
  18. Vor diesem Hintergrund liegt dem Verf\u00fcgungspatent die (in der Verf\u00fcgungspatent-schrift nicht ausdr\u00fccklich formulierte) Aufgabe zu Grunde, ein alternatives nicht-invasives Detektionsverfahren zur pr\u00e4natalen Diagnose zur Verf\u00fcgung zu stellen.<\/li>\n
  19. Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt das Verf\u00fcgungspatent gem\u00e4\u00df der hier streitgegenst\u00e4ndlichen Kombination der Patentanspr\u00fcche 1 und 18 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:<\/li>\n
  20. Verfahren zum Durchf\u00fchren einer pr\u00e4natalen Diagnose, welches Verfahren umfasst:<\/li>\n
  21. 1. Bereitstellen einer maternalen Blutprobe.<\/li>\n
  22. 2. Auftrennen der Probe in eine zellul\u00e4re und eine nicht-zellul\u00e4re Fraktion.<\/li>\n
  23. 3. Detektieren des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der nicht-zellul\u00e4ren Fraktion unter Anwendung des folgenden Verfahrens:<\/li>\n
  24. 3.1. Detektionsverfahren, vorgenommen an einer maternalen Serum- oder Plasmaprobe einer schwangeren Frau.<\/li>\n
  25. 3.2. Das Verfahren umfasst das Nachweisen des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der Probe,<\/li>\n
  26. 3.2.1. wobei die Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die Frau nicht besitzt.<\/li>\n
  27. 4. Stellen einer Diagnose auf der Basis des Vorhandenseins und\/oder der Menge der Sequenz der f\u00f6talen Nukleins\u00e4ure.<\/li>\n
  28. 3.
    \nDavon ausgehend bed\u00fcrfen einige Merkmale und Begriffe n\u00e4herer Erl\u00e4uterung:<\/li>\n
  29. a)
    \nDa der F\u00f6tus auf sein Geschlecht oder etwaige gehen bedingte Abnormalit\u00e4ten untersucht werden soll, ist es erforderlich, die F\u00f6tus-DNA auf entsprechende Defekte zu untersuchen. Am Anmeldetag des Verf\u00fcgungspatents war insoweit bekannt, dass kernhaltige F\u00f6tus-Zellen zur Schwangeren \u00fcbertreten und diese \u00fcbertragenen F\u00f6tus-Zellen daher als Quelle f\u00fcr eine pr\u00e4natale Diagnostik zur Verf\u00fcgung stehen. Allerdings war die Detektionsrate (Sensibilit\u00e4t) begrenzt (Abs. [0003]).<\/li>\n
  30. Verdienst der Erfindung des Verf\u00fcgungspatents ist es, erkannt zu haben, dass f\u00f6tale DNA im Blut der Mutter nicht nur in den zu ihr \u00fcbergetretenen F\u00f6tuszellen verf\u00fcgbar ist, sondern gleicherma\u00dfen im maternalen Blutserum oder Blutplasma. Aufgrund der vermuteten Tatsache, dass sich f\u00f6tale DNA dort \u2013 im Plasma\/Serum der Schwangeren \u2013 anreichert, ergibt sich in besonders vorteilhafter Weise, dass die Detektionsrate bei Verwendung von Serum oder Plasma der Schwangeren viel h\u00f6her ist als bei der bis dahin \u00fcblichen Verwendung von f\u00f6taler Blutzellen-DNA. Mit der Erfindung des Verf\u00fcgungspatents ist daher die pr\u00e4natale Diagnostik grundlegend verbessert worden, in-dem (in Form maternaler Serum- oder Plasmaproben der Schwangeren) eine v\u00f6llig neue Quelle verf\u00fcgbar geworden ist, um der F\u00f6tus-DNA habhaft zu werden, und zwar in einer Menge, die besonders gute Nachweisraten (und damit entsprechend verl\u00e4ssliche Diagnosen) gew\u00e4hrleistet (Abs. [0006]).<\/li>\n
  31. Dementsprechend lehrt das Verf\u00fcgungspatent, aus der der Schwangeren entnommenen Blutprobe die nicht-zellul\u00e4re Serum\/Plasma-Fraktion abzutrennen, die die zu untersuchende F\u00f6tus-DNA enth\u00e4lt. Da das Serum\/Plasma nicht nur die angereicherte F\u00f6tus-DNA enth\u00e4lt, die auf einen etwaigen Gendefekt verifiziert werden soll, sondern selbstverst\u00e4ndlich auch eigene DNA der Schwangeren, ist es erforderlich, innerhalb des Gesamtserums\/Gesamtplasmas der Schwangeren die allein relevante F\u00f6tus-DNA aufzusp\u00fcren. Da am Anmeldetag kein Verfahren gel\u00e4ufig war, welches es erlaubt h\u00e4tte, f\u00f6tale Nukleins\u00e4uresequenzen zu detektieren, die sich nicht von den Sequenzen der entsprechenden Schwangeren-DNA unterscheiden, bestimmt das Verf\u00fcgungspatent, dass innerhalb des Serums\/Plasmas eine Nukleins\u00e4uresequenz ausgemacht und anschlie\u00dfend zum Gegenstand des Delegationsverfahrens gemacht werden soll, die die Schwangere nicht besitzt und die v\u00e4terlicherseits vererbt wurde. F\u00fcr eine solche DNA-Sequenz steht n\u00e4mlich fest, dass sie f\u00f6talen \u2013 und nicht maternalen \u2013 Ursprungs ist und deshalb als sinnvoller Untersuchungsgegenstand in Betracht kommt, um das Geschlecht oder einen Gendefekt des F\u00f6tus zu ermitteln. Vor diesem technischen Hintergrund sind die Anspruchsmerkmale des Verf\u00fcgungspatents zu interpretieren.<\/li>\n
  32. b)
    \nDen Kern der Erfindung bildet das in der Merkmalsgruppe 3 im Einzelnen beschriebene Detektionsverfahren. Anders als im Stand der Technik findet keine Untersuchung f\u00f6taler, mittels invasiver Techniken gewonnener Proben statt (Abs. [0002]). Auch werden nicht mehr die F\u00f6tuszellen im maternalen Blut f\u00fcr die nicht-invasive Diagnostik eingesetzt (Abs. [0003]). Vielmehr liegt der Erfindung die Erkenntnis zu Grunde, dass f\u00f6tale DNA (auch) in maternalen Serum- oder Blutplasmaproben und damit in jenem Material nachweisbar ist, das von den Forschern, die die nicht-invasive Pr\u00e4nataldiagnostik unter Verwendung von F\u00f6tuszellen im maternalen Blut untersuchen, routinem\u00e4\u00dfig weggesch\u00fcttet wird (Abs. [0006]). Dementsprechend sieht Merkmal 3.1 vor, dass das erfindungsgem\u00e4\u00dfe Detektionsverfahren an einer maternalen Serum- oder Plasmaprobe einer schwangeren Frau durchgef\u00fchrt werden soll.<\/li>\n
  33. Wie genau die Detektion erfolgt, erf\u00e4hrt der Fachmann aus einer Zusammenschau der Merkmale 3., 3.2 und 3.2.1: Es soll das Vorhandensein einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der nicht-zellul\u00e4ren Fraktion detektiert werden (Merkmale 3. und 3.2), wobei die Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die Frau nicht besitzt (Merkmal 3.2). Dementsprechend soll die bereitgestellte maternale Blutprobe (Merkmal 1) zuvor in eine zellul\u00e4re und in eine \u2013 hier allein interessierende \u2013 nicht zellul\u00e4re Fraktion aufgetrennt werden (Merkmal 2.).<\/li>\n
  34. Dazu, wie genau der in Merkmal 3.2 angesprochene Nachweis erfolgt, verh\u00e4lt sich der streitgegenst\u00e4ndliche Anspruch nicht. Die technische Lehre ist dementsprechend nicht auf eine bestimmte Form des Nachweises beschr\u00e4nkt. Vielmehr ist die Auswahl eines entsprechenden Nachweisverfahrens dem Fachmann \u00fcberlassen. Dieser kann sich daher jedes Verfahrens bedienen, mit dessen Hilfe tats\u00e4chlich der Nachweis des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure im Sinne des streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruchs erfolgen kann. Wichtig ist allein, dass am Ende des Nachweisprozedere eine DNA-Sequenz steht, die ausschlie\u00dflich dem Vater des F\u00f6tus zugeordnet werden kann und deshalb als F\u00f6tus-DNA feststeht.<\/li>\n
  35. Ob dieser Nachweis dabei unmittelbar \u00fcber die Detektion der in der Blutprobe vorhandenen konkreten Nukleins\u00e4ure erfolgt oder ob Vermehrungsprodukte derselben detektiert werden, ist entgegen der Auffassung der Verf\u00fcgungsbeklagten nicht entscheidend. Insbesondere findet sich im streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruch kein Hinweis darauf, dass es eines unmittelbaren Nachweises bedarf. Vielmehr wird die Amplifikation in den Unteranspr\u00fcchen 4 und 5 ausdr\u00fccklich als m\u00f6glicher Bestandteil der Detektion genannt. Da ein Hauptanspruch regelm\u00e4\u00dfig so gefasst ist, dass er die beanspruchte Erfindung in ihrer allgemeinsten Form erfasst, w\u00e4hrend die Unteranspr\u00fcche besondere Ausf\u00fchrungsformen dieser allgemeinen Lehre beschreiben, die weitere Merkmale aufweisen, wobei dieses Verh\u00e4ltnis von Haupt- und Unteranspruch bei der Bestimmung des Schutzbereichs zu ber\u00fccksichtigen ist (BGH, Urt. v. 29.07.2014 \u2013 X ZR 5\/13, BeckRS 2014, 17436), ist klar, dass allein eine solche Amplifikation nicht aus dem Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents herausf\u00fchrt. Dass dem so ist, bet\u00e4tigt dem Fachmann Abschnitt [0015] des Verf\u00fcgungspatents, wo es (in der deutschen \u00dcbersetzung) hei\u00dft:<\/li>\n
  36. \u201eNormalerweise wird eine Amplifikation der f\u00f6talen DNA-Sequenzen in der Probe vorgenommen. Dazu k\u00f6nnen standardm\u00e4\u00dfige Nukleins\u00e4ure-Amplifikationssysteme einschlie\u00dflich der Polymerase-Kettenreaktion (PCR), der Ligase-Kettenreaktion, der Nukleins\u00e4uresequenz-bezogenen Amplifikation, verzweigter DNA-Methoden usw. eingesetzt werden. Bevorzugte Amplifikationsmethoden beziehen die PCR ein. [\u2026]\u201c<\/li>\n
  37. Korrespondierend ist die in Unteranspruch 5 als eine M\u00f6glichkeit der Amplifikation angesprochene Polymerase-Kettenreaktion (PCR) auch Bestandteil vieler, in der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung diskutierter Beispiele (Abs. [0032], [0039]ff., [0045], [0058]).<\/li>\n
  38. Bei der nachzuweisenden Nukleins\u00e4ure muss es sich weiterhin um eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz handeln, welche die Frau nicht besitzt (Merkmal 3.2.1). Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, gibt der f\u00fcr die Reichweite des Schutzbereichs ma\u00dfgebliche Patentanspruch (BGH, GRUR 2004, 1023 \u2013 Bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung; GRUR 2007, 778 \u2013 Ziehmaschinenzugeinheit; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Abschn. A Rz. 9) nach seinem Wortlaut weder einen konkreten Weg zum Nachweis der entsprechenden Sequenz v\u00e4terlichen Ursprungs vor noch besagt er, dass die v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz vor der Durchf\u00fchrung des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Detektionsverfahrens bekannt sein muss. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr nur, dass die nachgewiesene Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist. Ist dies gew\u00e4hrleistet, steht es im Belieben des Fachmanns, ob und ggf. wie sichergestellt wird, dass die nachgewiesene Nukleins\u00e4ure den Vorgaben des Patentanspruchs entspricht, dass es sich also um eine Nukleins\u00e4ure f\u00f6talen Ursprungs handelt, die eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die Frau nicht besitzt. Dies kann durch eine vorherige Bestimmung der konkreten Sequenz, etwa durch eine Genotypisierung, erfolgen (Abs. [0017], [0018]). Bedingung f\u00fcr die Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre ist dies jedoch nicht. Die in Abschnitt [0017] im Zusammenhang mit der Analyse zur Bestimmung des Vorhandenseins f\u00f6taler Nukleins\u00e4ure in einer bestimmten maternalen Plasma- oder Serumprobe angesprochene vorherige Genotypisierung hat im Patentanspruch keinen Niederschlag gefunden. Der streitgegenst\u00e4ndliche Patentanspruch verlangt, wie bereits ausgef\u00fchrt, vielmehr nur, dass die nachgewiesene Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, nicht aber, dass diese Sequenz bereits vorab und damit faktisch als Vorbedingung des Nachweises identifiziert, sodann zielgerichtet nach dieser Sequenz gesucht und im Anschluss genau diese Sequenz verl\u00e4sslich nachgewiesen wird.<\/li>\n
  39. Daraus, dass der streitgegenst\u00e4ndliche Patentanspruch den Nachweis einer Sequenz fordert, folgt nichts anders. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass Merkmal 3.2.1, wonach die Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz sein soll, dem Fachmann lediglich deutlich macht, dass die nachzuweisende Nukleins\u00e4ure eine Abfolge von Nukleotiden (= Sequenz) umfasst, die in der DNA des Vaters vorhanden ist, w\u00e4hrend sie in der DNA der Mutter nicht identisch vorkommt. Ein weiterreichender Inhalt kann dem Merkmal demgegen\u00fcber nicht entnommen werden, insbesondere nicht, dass es sich um eine konkrete, vorher bekannte Sequenz handeln muss.<\/li>\n
  40. c)
    \nDas in der Merkmalsgruppe 3. im Einzelnen beschriebene, den Kern der Erfindung bildende Detektionsverfahren ist Bestandteil eines Verfahrens zum Durchf\u00fchren einer pr\u00e4natalen Diagnose. Dementsprechend ist es f\u00fcr eine Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht ausreichend, das Vorhandensein einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der nicht-zellul\u00e4ren Fraktion zu detektieren bzw. nachzuweisen. Vielmehr setzt der streitgegenst\u00e4ndliche Patentanspruch 18 zwingend voraus, dass auf der Basis des Vorhandenseins und\/oder der Menge der Sequenz der f\u00f6talen Nukleins\u00e4ure auch eine Diagnose gestellt wird (Merkmal 4.).<\/li>\n
  41. Einen Hinweis darauf, was nach dem Verf\u00fcgungspatent, das hinsichtlich der dort verwendeten Begriffe sein eigenes Lexikon darstellt (BGH, GRUR 1999, 909, 911 \u2013 Spannschraube; BGH, GRUR 2005, 754, 755 \u2013 werkstoffeinst\u00fcckig; BGH, GRUR 2008, 887, 889 \u2013 Momentanpol II; BGH, GRUR 2015, 875, 876 \u2013 Rotorelemente; BGH, GRUR 2016, 361, 362 \u2013 Fugenband), unter einer Diagnose zu verstehen sein soll, findet der Fachmann in Abschnitt [0008], wo es in der deutschen \u00dcbersetzung hei\u00dft:<\/li>\n
  42. \u201eDer Begriff \u201ePr\u00e4nataldiagnostik\u201c, wie hierin verwendet, deckt die Bestimmung jeglichen maternalen oder f\u00f6talen Zustands oder Charakteristikums ab, welcher entweder zur f\u00f6talen DNA selbst oder zur Menge oder Qualit\u00e4t der f\u00f6talen DNA im maternalen Serum oder Plasma in Bezug steht. Dies umfasst die Geschlechtsbestimmung und den Nachweis f\u00f6taler Abnormalit\u00e4ten, welche z.B. chromosomale Aneuploidien oder einfache Mutationen sein k\u00f6nnen. Ebenfalls umfasst sind die Detektion und \u00dcberwachung schwangerschaftsbezogener Zust\u00e4nde, wie etwa einer Pr\u00e4klampsie, welche zu \u00fcber- oder unterdurchschnittlichen Mengen an f\u00f6taler DNA im maternalen Serum oder Plasma f\u00fchren. Die beim Verfahren gem\u00e4\u00df der Erfindung nachgewiesene Nukleins\u00e4ure kann von anderer Art als DNA, z.B. mRNA, sein.\u201c<\/li>\n
  43. (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt)<\/li>\n
  44. Die pr\u00e4natale Diagnostik umfasst mithin die Bestimmung jeglichen maternalen oder f\u00f6talen Zustands oder Charakteristikums, welcher entweder zur f\u00f6talen DNA selbst oder zur Menge oder Qualit\u00e4t der f\u00f6talen DNA im maternalen Serum oder Plasma in Bezug steht. Davon ausgehend ist klar, dass es f\u00fcr eine Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht der (eindeutigen) Feststellung eines Krankheitsbildes bedarf. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr, dass das jeweilige Testergebnis die Bestimmung eines maternalen oder f\u00f6talen Zustands oder Charakteristikums zul\u00e4sst.<\/li>\n
  45. Dass es f\u00fcr das Vorliegen einer Diagnose im Sinne des streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruchs 18 keiner 100 %-igen Gewissheit bedarf, erschlie\u00dft sich dem Fachmann aus der weiteren Patentbeschreibung. Denn das patentgem\u00e4\u00dfe Diagnoseverfahren soll nicht nur in bereits bestehende pr\u00e4natale Screening-Progamme einbezogen (Abs. [0021]) oder zum Screening auf Down Syndrom und andere chromosomale Aneuplodien angewendet (Abs. [0018]) werden. Vielmehr ist dem Fachmann mit Blick auf Beispiel 1 ohne Weiteres klar, dass mit dem erfindungsgem\u00e4\u00dfen Verfahren zwar eine
    \n100-%ige Genauigkeit des Verfahrens angestrebt, diese jedoch nicht immer erreicht wird (Abs. [0034] a.E.).<\/li>\n
  46. 4.
    \nDies vorausgeschickt hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin das Vorliegen eines Verf\u00fcgungsanspruchs glaubhaft gemacht.<\/li>\n
  47. a)
    \nVon der oben erl\u00e4uterten technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents macht das angegriffene Verfahren wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/li>\n
  48. aa)
    \nDass bei dem B\u00ae-Test der Verf\u00fcgungsbeklagten \u00fcberhaupt eine maternale Blutprobe bereitgestellt wird (Merkmal 1), steht zwischen den Parteien ebenso wenig in Streit wie die Verwirklichung des Merkmals 2, so dass es insoweit keiner weiteren Ausf\u00fchrungen bedarf.<\/li>\n
  49. bb)
    \nDes Weiteren umfasst das angegriffene Verfahren auch die Detektion und den Nachweis des Vorhandenseins einer Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung in der Probe (Merkmale 3. und 3.2.).<\/li>\n
  50. Zwar werden bei dem angegriffenen Verfahren Vermehrungsprodukte in einem mehrstufigen Verfahren erzeugt, das unter anderem auch die Polymerasekettenreaktion (PCR) umfasst. Daher erfolgt bei dem angegriffenen Verfahren, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, kein Nachweis des zellfreien DNA-Fragments selbst, sondern vielmehr des Ligationsproduktes. Dieses stellt indes das Spiegelbild der entsprechenden Ausgangsnukleins\u00e4ure dar. Die Detektion der Vermehrungsprodukte auf dem Array dient damit dem Nachweis des Vorhandenseins der Nukleins\u00e4ure in der Probe, was f\u00fcr eine Verwirklichung der Merkmale 3. und 3.2. ausreicht. Einer unmittelbaren Detektion der in der Probe enthaltenen Nukleins\u00e4ure f\u00f6talen Ursprungs bedarf es, wie bereits ausgef\u00fchrt, f\u00fcr eine Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht.<\/li>\n
  51. cc)
    \nDie nachgewiesene Nukleins\u00e4ure ist auch eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz, welche die Frau nicht besitzt (Merkmal 3.2.1).<\/li>\n
  52. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werden SNPs (Single Nucleotide Polymorphismus) nicht als einzelne Nukleotide nachgewiesen, sondern als Bestandteil einer Abfolge von Nukleotiden (und damit letztlich einer Nukleins\u00e4ure-Sequenz). SNPs sind geerbte und vererbbare genetische Variationen eines einzelnen Nukleotids in einem ansonsten identischen DNA-Strang, wie die nachfolgend eingeblendete, der Anlage rop B des Parallelverfahrens I-2 U 5\/17 (4c O 62\/16) entnommene Abbildung verdeutlicht:<\/li>\n
  53. Allele sind verschiedene Varianten eines Gens. Bei jedem menschlichen Chromosomenpaar werden ein Chromosom von der Mutter und ein Chromosom vom Vater vererbt. Jedes Gen ist an einer bestimmten Stelle eines Chromosoms (locus) codiert. Weisen beide Exemplare eines Chromosomenpaares an einem bestimmten locus zwei identische Kopien eines Allels (Gens) auf, so wird das Individuum im Hinblick auf das betreffende Gen als homozygot, andernfalls als heterozygot bezeichnet. Allele werden oft mit den Buchstaben A und B gekennzeichnet, wobei die Allele AA und BB homozygot und die Allele AB und BA heterozygot sind. Ein Individuum ist daher im Hinblick auf ein SNP entweder homozygot, das hei\u00dft beide Allele an der relevanten Stelle der DNA weisen ein n\u00e4mliches Nukleotid auf (SNP Allele AA oder BB), oder heterozygot, wenn beide Allele an der relevanten Stelle der DNA \u00fcber ein unterschiedliches Nukleotid verf\u00fcgen (SNP Allele AB oder BA).<\/li>\n
  54. Wie der nachfolgend eingeblendete Auszug aus der durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin als Anlage rop 24 zur Akte gereichten Gebrauchsanleitung des \u201eC\u201c-Tests zeigt, handelt es sich bei informativen Loci um Loci, an denen der maternale Genotyp homozygot f\u00fcr ein Allel ist (AA oder BB) und der F\u00f6tus ein anderes Allel vom Vater geerbt hat, also heterozygot ist (AB oder BA). Im Einzelnen hei\u00dft es dort:<\/li>\n
  55. \u201e[\u2026] Anschlie\u00dfend identifiziert E Loci, die f\u00fcr die Einsch\u00e4tzung der fetalen Fraktion in jeder Probe informativ sind (d.h. Loci, an denen der maternale Genotyp homozygot f\u00fcr ein Allel ist und der Fetus ein anderes Allel geerbt hat).\u201c<\/li>\n
  56. (Anlage rop 24, S 4 unten)<\/li>\n
  57. Die erstmals im Berufungsverfahren vorgelegte Gebrauchsanleitung hat der Senat auch bei der Entscheidung zu ber\u00fccksichtigen. Zwar ist jede Prozesspartei grunds\u00e4tzlich gehalten, schon in erster Instanz die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, deren Relevanz f\u00fcr den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt h\u00e4tte bekannt sein m\u00fcssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist (Senat, Urt. v. 22.07.2010 \u2013 2 U 36\/10, BeckRS 2010, 22203), wobei diese Grunds\u00e4tze auch im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren Anwendung finden. Den Besonderheiten des Eilverfahrens kann hinreichend bei der Beurteilung, was nachl\u00e4ssig im Sinn der genannten Norm ist, Rechnung getragen werden (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 135 – Bryan Adams; OLG Jena LSK 2005, 010549; Senat, Urt. v. 22.07.2010 \u2013 2 U 36\/10, BeckRS 2010, 22203). Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat jedoch, ohne dass die Verf\u00fcgungsbeklagte dies erheblich bestritten h\u00e4tte, vorgetragen, die entsprechende Gebrauchsanleitung sei nicht auf der Internetseite von D, Inc. abrufbar gewesen, sondern erst im Januar 2017 und damit nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils durch Zufall entdeckt worden (\u00a7 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Aus den nunmehr als Anlage AG 47 vorgelegten Screenshots folgt nichts anderes. Diese belegen vielmehr nur, dass die Gebrauchsanleitung am 10. August 2017 und damit nach Vorlage der entsprechenden Unterlagen durch die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin abrufbar war. Eine konkrete Abrufm\u00f6glichkeit vor dem Schluss der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Landgericht behauptet demgegen\u00fcber auch die Verf\u00fcgungsbeklagte nicht. Im \u00dcbrigen ist der konkrete Inhalt der Gebrauchsanleitung auch unstreitig geblieben.<\/li>\n
  58. Letztlich kommt es darauf aber auch nicht an. Denn in dem bereits erstinstanzlich als Anlagen AG 1\/AG 1a vorgelegten Aufsatz von Sparks et. al. auf Seite 319.e9 hei\u00dft es damit korrespondierend in deutscher \u00dcbersetzung:<\/li>\n
  59. \u201eAussagekr\u00e4ftiger polymorpher Locus: polymorper Locus, bei dem die Mutter einen homozygoten und der Fetus einen heterozygoten Genotyp aufweist.\u201c<\/li>\n
  60. Nicht relevant sind demnach die F\u00e4lle, in denen die Mutter heterozygot ist oder in denen der F\u00f6tus dasselbe Allel vom Vater wie von der Mutter geerbt hat.<\/li>\n
  61. Beim polymorphen Assay werden Ziel-DNA-Molek\u00fcle gescreent, die bekannterma\u00dfen eine SNP-Allele umfassen, also an einer bestimmten Stelle in der DNA (locus) der Nucleotidsequenz in zwei oder mehr Varianten vorkommen k\u00f6nnen. F\u00fcr jeden SNP-Allel wird die Probe mit dem DANSR-Assay auf das Vorhandensein zweier unterschiedlicher Nukleins\u00e4uren getestet, die sich nur an dem SNP-Locus unterscheiden. Die Probe wird zur Ermittlung der in der maternalen Probe vorhandenen SNP-Allele f\u00fcr jeden getesteten SNP-Locus auf das Vorhandensein der entsprechenden Nukleins\u00e4uren in beiden Varianten gescreent, wie sich der nachfolgend verkleinert wiedergegebenen, der Anlage rop 23 entnommenen schematischen Darstellung entnehmen l\u00e4sst:<\/li>\n
  62. \nSoweit die Verf\u00fcgungsbeklagten die Richtigkeit der vorstehend eingeblendeten Prinzipienskizzen mit der Begr\u00fcndung in Abrede stellen, diese vermittelten den Eindruck, beim B\u00ae-Test w\u00fcrden die beiden Varianten der SNP-Allele sequentiell untersucht, d.h. es w\u00fcrden die SNP-Allele A und B nacheinander amplifiziert, w\u00e4hrend in Wirklichkeit alle Loci simultan untersucht w\u00fcrden, steht dies der Feststellung einer Patentverletzung nicht entgegen. Denn unabh\u00e4ngig davon, ob die Untersuchung der einzelnen SNP-Allele nacheinander oder gleichzeitig erfolgt, wird die das in der Mutter-DNA vorhandene SNP-Allel aufweisende Nukleins\u00e4ure, wenn die Mutter im Hinblick auf das betreffende SNP homozygot, der F\u00f6tus demgegen\u00fcber aber heterozygot ist, in jedem Fall in sehr gro\u00dfer Quantit\u00e4t nachgewiesen. Demgegen\u00fcber gelingt der Nachweis der Nukleins\u00e4ure, die das nur in der F\u00f6tus-DNA vorkommende SNP-Allel aufweist, nur in einer kleinen, mit dem Anteil f\u00f6taler DNA korrelierenden Quantit\u00e4t. Demnach kann aus der geringen H\u00e4ufigkeit der SNP-Allele geschlossen werden, dass diese ausschlie\u00dflich vom Vater vererbt wurde. Es handelt es sich mithin bei der die SNP-Allele aufweisenden Nukleins\u00e4ure um eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz.<\/li>\n
  63. Zwar findet bei dem angegriffenen Verfahren mithin keine verbindliche Zuordnung f\u00fcr jeden einzelnen SNP statt. Vielmehr erfolgt die Zuordnung mittels statistischer Analysen, wobei der wahrscheinlichste f\u00f6tale Anteil ermittelt wird (vgl. auch Anlage AG 46, S. 3). Dies \u00e4ndert jedoch nichts daran, dass im Ergebnis Nukleins\u00e4uren, die eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz sind, welche die schwangere Frau nicht besitzt, nicht nur nachgewiesen werden. Vielmehr wird bei geeigneten SNPs auch nachgewiesen, dass es sich um solche Nukleins\u00e4uren handelt. Des Nachweises einer schon vorab bestimmten, konkreten Nukleins\u00e4uresequenz bedarf es demgegen\u00fcber, wie der Senat bereits im Rahmen der Auslegung des Verf\u00fcgungspatents im Einzelnen ausgef\u00fchrt hat, f\u00fcr eine Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht.<\/li>\n
  64. Entgegen der Auffassung der Verf\u00fcgungsbeklagten f\u00fchrt es aus dem Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents auch nicht heraus, wenn, wie von ihr behauptet, in einer aktuellen Version des ETM-Algorithmus nunmehr alle Loci im iterativen Erwartungs-Maximierungsprozess verwendet werden, um die Minorit\u00e4tsfraktion zu bestimmen, demnach also auch nicht-informative Loci in die Betrachtungen einbezogen werden (vgl. Anlagen AG 48\/48a). Auch wenn die Loci dabei nicht ausdr\u00fccklich identifiziert und benannt und auch keine vorherige Genotypisierung der Mutter, des Vaters und des F\u00f6tus durchgef\u00fchrt wird, ermittelt der ETM-Algorithmus nach wie vor die Minorit\u00e4tsfraktion. Es kann also auch bei einem solchen Vorgehen aus der geringen H\u00e4ufigkeit der SNP-Allele geschlossen werden, dass diese ausschlie\u00dflich vom Vater vererbt worden sein m\u00fcssen.<\/li>\n
  65. Dass bei dem angegriffenen Verfahren \u2013 in der vorstehend eingeblendeten Abbildung nicht gezeigt \u2013 das amplifizierte Ligationsprodukt gespalten und von dem gespaltenen amplifizierten Ligationsprodukt nur die Oligonukleotide mit einer k\u00fcnstlichen Sequenz, die weder in der Mutter noch im F\u00f6tus vorkommen, an vorbestimmten Stellen des Microarrays hybridisieren und ihre Anwesenheit an dem Microarray \u00fcber ein dort entstehendes Signal detektiert wird, f\u00fchrt aus dem Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents nicht heraus. F\u00fcr den Microarray-basierten Nachweis bedarf es ohnehin nur der Capture Binding Region und der Label Binding Region der jeweiligen Amplifikationsprodukte, weshalb der \u00fcbrige Teil der Amplifikationsprodukte auch vor der Hybridisierung auf dem Microarray abgespalten und entfernt werden kann.<\/li>\n
  66. Die vorstehenden Ausf\u00fchrungen gelten entsprechend f\u00fcr die Geschlechtsbestimmung. Auch im Rahmen des insoweit zum Einsatz kommenden Y-Chromosomen Assays werden Nukleins\u00e4uren f\u00f6talen Ursprungs in einer maternalen Plasmaprobe nachgewiesen, welche die schwangere Frau nicht besitzt. Des Nachweises der Identit\u00e4t des jeweiligen Vaters bedarf es f\u00fcr eine Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr lediglich, dass die nachgewiesene Nukleins\u00e4ure eine v\u00e4terlicherseits vererbte Sequenz ist, welche die Mutter nicht besitzt (Merkmalsgruppe 3.2). Bei dem Y-Chromosomen Assay werden DNA-Fragmente in der maternalen Probe nachgewiesen, die ausschlie\u00dflich auf dem Y-Chromosom vorhanden sind, welches die Mutter naturgem\u00e4\u00df nicht besitzt und die daher f\u00f6talen Ursprungs und v\u00e4terlicherseits vererbt sein m\u00fcssen. Der Y-Chromosomen Assay wird nach demselben 3-schrittigen Verfahren durchgef\u00fchrt. Zun\u00e4chst werden f\u00fcr die ca. 100 nicht polymorphen Loci auf dem Y-Chromosom durch zielgerichtete DANSR-Amplifikation UPCR-Produkte erzeugt. Diese werden anschlie\u00dfend auf dem Microarray durch Aufnahme der Fluoresenzintensit\u00e4ten nachgewiesen. Die Fluoreszenzintensit\u00e4tsdaten werden sodann mittels des ETM-Algorithmus ausgewertet, um das Geschlecht zu bestimmen (vgl. Anlage rop 24, S. 4, letzter Absatz: \u201eDar\u00fcber hinaus bewertet ETM die relativen Intensit\u00e4ten der Chromosom-Y-Loci, um das Geschlecht des Fetus zu bestimmen.\u201c). Soweit UPCR-Produkte f\u00fcr Loci auf dem Y-Chromosom nachgewiesen wurden, handelt es sich um einen m\u00e4nnlichen F\u00f6tus, da die DNA weiblicher Mutter keine Y-Chromosomen aufweist. Soweit dies doch, beispielsweise wie von der Verf\u00fcgungsbeklagten angesprochen aufgrund einer Organimplantation, ausnahmsweise der Fall sein sollte, ist der \u201eC\u201c-Test ohnehin untauglich (vgl. Anlage rop 24, S. 23: \u201eDer C-Test ist nicht f\u00fcr die Analyse von cfDNA bestimmt, die aus Schwangerschaften mit […] maternaler Transplantation [\u2026] stammen.\u201c).<\/li>\n
  67. dd)
    \nSchlie\u00dflich beinhaltet das angegriffene Verfahren auch das Stellen einer Diagnose auf der Basis des Vorhandenseins und\/oder der Menge der Sequenz der f\u00f6talen Nukleins\u00e4ure (Merkmal 4). F\u00fcr die Bestimmung des Geschlechts liegt dies auf der Hand. Eine entsprechende Diagnose erfolgt jedoch auch im Rahmen der Trisomiebestimmung. Wie der nachfolgend eingeblendete Auszug aus dem als Anlage AG 2 zur Akte gereichten Untersuchungsbericht zeigt, wird mit dem B\u00ae-Test das Risiko der Trisomien 21, 18 und 13 mit einer Erkennungsrate von > 99 % f\u00fcr Trisomie 21, 97,4 % f\u00fcr Trisomie 18 und 93,8 % f\u00fcr Trisomie 13 bei einer falsch-positiven Rate von < 0,1 % f\u00fcr alle Trisomien bestimmt.<\/li>\n
  68. Auf der Basis des ETM-Algorithmus wird sodann als Testergebnis ein niedriges (geringer als 1\/10.000
    \n(0,01 %) Risiko f\u00fcr das Auftreten von Trisomie 21, Trisomie 18 und Trisomie 13 angegeben:<\/li>\n
  69. In anderen, hier nicht gezeigten F\u00e4llen wird als Testergebnis ein hohes Risiko (gr\u00f6\u00dfer als 99\/100 (99 %) oder in seltenen F\u00e4llen ein intermedi\u00e4res Risiko generiert. Am Ende des B\u00ae-Tests steht somit eine Diagnose auf der Basis des Vorhandenseins und der Menge der f\u00f6talen Nukleins\u00e4ure, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob in die Trisomiebestimmung auch das Ergebnis des nicht polymorphen Assays einflie\u00dft oder nicht. Patentanspruch 1 erfordert lediglich das Stellen einer Diagnose auf der Basis des Vorhandenseins und\/oder der Menge der Sequenz der f\u00f6talen Nukleins\u00e4ure. Nicht erforderlich ist demnach, dass die Sequenz der f\u00f6talen Nukleins\u00e4ure die alleinige Grundlage der entsprechenden Diagnose bildet. Im \u00dcbrigen bedarf es, wie der Senat bereits im Rahmen der Auslegung des Verf\u00fcgungspatents im Einzelnen dargelegt hat, f\u00fcr das Stellen einer Diagnose im Sinne des Verf\u00fcgungspatents auch keiner 100-% Gewissheit. Ob die Verf\u00fcgungsbeklagten in Bezug auf ihren Test demgegen\u00fcber in gesch\u00e4ftlichen Unterlagen und ihrer Werbung darauf hinweisen, dass es sich bei dem B\u00ae-Test nicht um ein Diagnoseverfahren handele, rechtfertigt keine andere Bewertung. Denn f\u00fcr das richtige Verst\u00e4ndnis des streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruchs kommt es nicht auf die subjektive Vorstellung der Beteiligten an. Ma\u00dfgeblich ist vielmehr der vorstehend bereits im Wege der Auslegung ermittelte technische Sinngehalt, der sich dem jederzeit um ein sinnvolles Verst\u00e4ndnis von Patentanspr\u00fcchen bem\u00fchten Fachmann bei der Lekt\u00fcre des betreffenden Patentanspruchs erschlie\u00dft (BGH, Urt. v. 26.08.2014, Az.: X ZR 18\/11, BeckRS 2014, 19867; Urt. v. 23.10.2007 \u2013 Az.: X ZR 275\/02, BeckRS 2008, 01200; Benkard\/Scharen, Patentgesetz, 11. Aufl., \u00a7 14 PatG Rz. 57).<\/li>\n
  70. b)
    \nDie Verf\u00fcgungsbeklagten versto\u00dfen damit gegen Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 9 Nr. 2 PatG. Danach ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, anzuwenden. Ein Verfahren wird dadurch angewendet, dass die beanspruchten Ma\u00dfnahmen vollst\u00e4ndig durchgef\u00fchrt werden (Senat, Urt. v. 10.12.2009, Az.: I-2 U 51\/08, BeckRS 2010, 12415 \u2013 Prepaid-Telefonkarten; BeckOK PatR\/Ensthaler, 4. Edition Stand 24.02.2017, \u00a7 9 PatG Rz. 63; Benkard\/Scharen, Patentgesetz\/Gebrauchsmustergesetz, 11. Aufl., \u00a7 9 PatG, Rz. 49 m. w. Nachw.). Dies ist hier \u2013 wie soeben ausgef\u00fchrt \u2013 der Fall. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin steht dementsprechend gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte ein Anspruch auf Unterlassung aus Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc i.V.m. \u00a7 139 Abs. 1 PatG zu.<\/li>\n
  71. 5.
    \nDer Unterlassungsanspruch kann im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung durchgesetzt werden; der hierzu notwendige Verf\u00fcgungsgrund liegt vor. Bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Interessenabw\u00e4gung wiegt das Schutzinteresse der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, ihren Unterlassungsanspruch durchzusetzen, schwerer als das Interesse der Verf\u00fcgungsbeklagten, das angegriffene Verfahren weiterhin in Deutschland anzuwenden.<\/li>\n
  72. a)
    \nDer Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents ist in dem f\u00fcr den Erlass der begehrten Unterlassungsverf\u00fcgung erforderlichen Umfang gesichert. Die durch Beklagte zu 2) zusammen mit der F GmbH, mit Schriftsatz vom 10. November 2016 gegen den deutschen Teil des Verf\u00fcgungspatents (DE 698 14 AAE) erhobene Nichtigkeitsklage, hinsichtlich deren Inhalts auf die Anlage AG 34 Bezug genommen wird, steht dem Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nicht entgegen.<\/li>\n
  73. aa)
    \nEs entspricht der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Senats (InstGE 9, 140 = GRUR-RR 2008, 329 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 = Mitt. 2011, 193 \u2013 Harnkatheter; GRUR-RR 2011, 81 = Mitt. 2012, 178 – Gleitsattel-Scheibenbremse; Urt. vom 20.01.2011- I-2 U 92\/10, BeckRS 2011, 03266; Urt. vom 24.11.2011, Az.: I-2 U 55\/10, BeckRS 2011, 08596; Urteil vom 06.12.2012, Az.: I-2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744; Mitt. 2012, 415 – Adapter f\u00fcr Tintenpatrone; GRUR-RR 2013, 236, 239 f. \u2013 Flurpitin-Maleat; Urt. vom 07.11.2013, Az.: I-2 U 94\/12, GRUR-RR 2014, 240; Urt. v. 21.01.2016, Az.: I-2 U 48\/15, BeckRS 2016, 03306; Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 06344), dass der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers (Verf\u00fcgungskl\u00e4gers) zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Davon kann regelm\u00e4\u00dfig nur ausgegangen werden, wenn das Verf\u00fcgungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren \u00fcberstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; Urt. v. 18.12.2014, Az.: I-2 U 60\/14, BeckRS 2015, 01829; Urt. v. 10.12.2015, Az.: I-2 U 35\/15, BeckRS 2016, 06028; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz; a.A. OLG Braunschweig, Mitt. 2012, 410). Um ein Verf\u00fcgungsschutzrecht f\u00fcr ein einstweiliges Verf\u00fcgungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es deshalb einer positiven Entscheidung der daf\u00fcr zust\u00e4ndigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen.<\/li>\n
  74. Aus der regelm\u00e4\u00dfigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsent-scheidung folgt umgekehrt aber auch, dass, sobald sie vorliegt, prinzipiell von einem ausreichend gesicherten Bestand des Verf\u00fcgungspatents auszugehen ist (Senat, Urt. vom 10.11.2011, Az.: I-2 U 41\/11; Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 06344). Das Verletzungsgericht hat \u2013 ungeachtet seiner Pflicht, auch nach erstinstanzlichem Abschluss eines Rechtsbestandsverfahrens selbst ernsthaft die Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Angriffe zu pr\u00fcfen, um sich in eigener Verantwortung ein Bild von der Schutzf\u00e4higkeit der Erfindung zu machen (Senat, InstGE 8, 122 – Medizinisches Instrument; Urt. v. 18.12.2014, Az.: I-2 U 60\/14) \u2013 grunds\u00e4tzlich die von der zust\u00e4ndigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Pr\u00fcfung getroffene Entscheidung \u00fcber die Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umst\u00e4nde vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft (Senat, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 06344; Urt. vom 10.11.2011, Az.: I – 2 U 41\/11).<\/li>\n
  75. Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz f\u00fcr nicht vertretbar h\u00e4lt oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verf\u00fcgungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gest\u00fctzt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht ber\u00fccksichtigt und beschieden haben (Senat, Urt. vom 06.12.2012, Az.: I-2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744). Demgegen\u00fcber ist es f\u00fcr den Regelfall nicht ang\u00e4ngig, den Verf\u00fcgungsantrag trotz erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts allein deshalb zur\u00fcckzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der ebenso gut vertretbaren Beurteilung durch die zust\u00e4ndige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (Senat, Urt. vom 10.11.2011, Az.: I-2 U 41\/11; Urteil vom 18.12.2014, Az.: I-2 U 60\/14, BeckRS 2016, 06344). Solches verbietet sich ganz besonders dann, wenn es sich um eine technisch komplexe Materie (z.B. aus dem Bereich der Chemie oder Elektronik) handelt, in Bezug auf die die Einsichten und Beurteilungsm\u00f6glichkeiten des technisch nicht vorgebildeten Verletzungsgerichts von vornherein limitiert sind. Geht es nicht darum, dass z.B. Passagen einer Entgegenhaltung von der Einspruchsabteilung \u00fcbersehen und deshalb bei seiner Entscheidungsfindung \u00fcberhaupt nicht in Erw\u00e4gung gezogen worden sind, sondern dreht sich der Streit der Parteien darum, welche technische Information einem im Bestandsverfahren gew\u00fcrdigten Text aus fachm\u00e4nnischer Sicht zu entnehmen und welche Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann hieraus aufgrund seines allgemeinen Wissens zu ziehen imstande gewesen ist, sind die Rechtsbestandsinstanzen aufgrund der technischen Vorbildung und der auf dem speziellen Fachgebiet erworbenen beruflichen Erfahrung ihrer Mitglieder eindeutig in der besseren Position, um hier\u00fcber ein Urteil abzugeben. Es ist daher prinzipiell ausgeschlossen, dass sich das Verletzungsgericht mit (notwendigerweise laienhaften) eigenen Erw\u00e4gungen \u00fcber das Votum der technischen Fachleute hinwegsetzt und eine Unterlassungsverf\u00fcgung verweigert. Anderes kann sich im Einzelfall allenfalls daraus ergeben, dass die einstweilige Verf\u00fcgung \u2013 \u00fcber den Regelfall hinaus \u2013 ganz besonders einschneidende Konsequenzen f\u00fcr den Antragsgegner und\/oder die \u00d6ffentlichkeit (z.B. f\u00fcr auf den Verletzungsgegenstand angewiesene Patienten) hat, die es im Rahmen der Interessenabw\u00e4gung ausnahmsweise verbieten, bereits jetzt eine Unterlassungsanordnung zu verf\u00fcgen, die im weiteren Rechtsbestandsverfahren mit einiger Aussicht auf Erfolg ihre Grundlage verlieren kann (Senat, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 06344).<\/li>\n
  76. Eine f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin g\u00fcnstige Entscheidung der Einspruchsabteilung oder \u2013 wie hier \u2013 der Technischen Beschwerdekammer hat nicht deshalb als verl\u00e4ssliche Grundlage f\u00fcr die Beurteilung des Rechtsbestandes auszuscheiden, weil sich die Einspruchsf\u00fchrer w\u00e4hrend des Einspruchsverfahrens aus dem Verfahren zur\u00fcckgezogen haben, so dass das Einspruchsverfahren im Zeitpunkt der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer einseitig gef\u00fchrt wurde. Zwar bedarf es es nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung des Senats f\u00fcr einen hinreichend gesicherten Rechtsbestand einer Entscheidung in einem kontradiktorischen Verfahren (Senat, InstGE 9, 140, 146 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 \u2013 Harnkatheterset; Urt. v. 18.12.2014, Az.: I-2 U 60\/14, BeckRS 2015, 01829; Urt. v. 10.12.2015, Az.: I-2 U 35\/15 (BeckRS 2016, 06208) und I-2 U 36\/15 (BeckRS 2016, 06343); OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz). Das Erfordernis eines streitig durchgef\u00fchrten Verfahrens um den Rechtsbestand ist jedoch kein Selbstzweck. Mit R\u00fccksicht darauf, dass Rechtsbestandsangriffe typischerweise von Wettbewerbern des Schutzrechtsinhabers auf dem betreffenden Markt unternommen werden, die den einschl\u00e4gigen Stand der Technik aufgrund ihrer eigenen Gesch\u00e4fts- und Anmeldet\u00e4tigkeit \u00fcberblicken und dar\u00fcber hinaus hinreichende Recherchem\u00f6glichkeiten besitzen und nutzen, stellt das Erfordernis einer kontradiktorischen Entscheidung sicher, dass das dem Patentinhaber g\u00fcnstige Einspruchs- oder Nichtigkeitsergebnis auf gesicherter Basis steht, weil es allen in Betracht kommenden Einspruchs- bzw. Nichtigkeitsgr\u00fcnden Rechnung tr\u00e4gt und vor dem Hintergrund des gesamten einschl\u00e4gigen Standes der Technik ergangen ist. Es soll also das bei einem blo\u00df einseitigen (z.B. Erteilungs-)Verfahren bestehende Recherche- und Pr\u00fcfungsdefizit ausgeglichen werden, welches sich darin \u00e4u\u00dfern kann, dass bestimmte relevante Entgegenhaltungen im Verfahren versehentlich keine Ber\u00fccksichtigung finden oder bestimmte Einwendungen (z.B. mangelnde Offenbarung oder unzul\u00e4ssige Erweiterung) nicht oder nicht unter s\u00e4mtlichen in Betracht kommenden Blickwinkeln beurteilt werden. Die Beteiligung Dritter an der Aufbereitung und W\u00fcrdigung des Entscheidungssachverhaltes erh\u00f6ht insofern die Verl\u00e4sslichkeit der getroffenen Entscheidung. Angesichts dessen ist es unerheblich, ob der kontradiktorische Rechtsbestandsstreit zwischen den am Verf\u00fcgungsverfahren beteiligten Personen gef\u00fchrt wurde oder zwischen Dritten (z.B. dem vormaligen Inhaber des Verf\u00fcgungspatents und\/oder einem anderen Wettbewerber). Ebenso ist belanglos, ob das kontradiktorisch begonnene Verfahren kurz vor der Einspruchsentscheidung bzw. kurz vor der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer infolge einer Einspruchsr\u00fccknahme von Amts wegen (und deswegen formal einseitig) zu Ende gef\u00fchrt worden ist, solange \u2013 wie hier \u2013 der angesprochene Zweck der Verfahrenszweiseitigkeit gewahrt ist, weil der Einsprechende w\u00e4hrend der Zeit seiner Verfahrensbeteiligung ernsthafte Rechtsbestandsangriffe vorgetragen hat, die in der Einspruchsentscheidung bzw. der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer abgehandelt werden. Es hat deshalb regelm\u00e4\u00dfig auch keine Bedeutung, ob die letztlich aufrecht erhaltene Anspruchskategorie bereits in dem Verfahrensstadium verfolgt worden ist, als der Einsprechende am Verfahren noch beteiligt war, oder erst zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt, als er seinen Einspruch bereits zur\u00fcckgenommen hatte (Senat, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/15, BeckRS 2016, 06344; Az.: I-2 U 55\/15, BeckRS 2016, 036345).<\/li>\n
  77. bb)
    \nAusgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist der Rechtsbestand vorliegend in dem f\u00fcr den Erlass der begehrten Unterlassungsverf\u00fcgung erforderlichen Umfang gesichert. Das Verf\u00fcgungspatent war Gegenstand eines Einspruchsverfahrens \u00fcber zwei Instanzen. Im Rahmen dieses Verfahrens hat die Einspruchsabteilung das Verf\u00fcgungspatent im Hinblick auf die hier streitgegenst\u00e4ndliche Anspruchskombination aufrechterhalten, wobei diese Entscheidung sodann durch die Technische Beschwerdekammer best\u00e4tigt wurde. In diesem Zusammenhang haben sich sowohl die Einspruchsabteilung als auch die Technische Beschwerdekammer ausf\u00fchrlich sowohl mit der hinreichenden Offenbarung der Erfindung besch\u00e4ftigt als auch das Vorliegen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit bejaht (vgl. Anlagen rop 4\/4a sowie rop 5\/5a). Wegen des hohen Vertrauens, das insbesondere eine Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer genie\u00dft, ist beim Vorliegen einer Solchen ein Abweichen des Verletzungsgerichts nur ganz ausnahmsweise denkbar (Senat, Urt. v. 21.01.2016, Az.: I-2 U 48\/15, BeckRS 2016, 03306; K\u00fchnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Abschn. G, Rz. 62 a.E.), und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob das Rechtsbestandsverfahren unter Beteiligung des (Verf\u00fcgungs)beklagten oder ausschlie\u00dflich von einem externen Dritten gef\u00fchrt wurde (Senat, Urt. v. 10.12.2015, Az.: I-2 U 36\/15, BeckRS 2016, 06343).<\/li>\n
  78. Um einen solchen Ausnahmefall handelt es sich vorliegend aber nicht. Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten weder hinreichende Zweifel an der Erfindungsh\u00f6he noch an der Ausf\u00fchrbarkeit der Erfindung zu begr\u00fcnden vermag. Gleiches gilt, soweit sich die Verf\u00fcgungsbeklagten vor dem Hintergrund der Entgegenhaltung Lo et al., Presence of fetal DNA in maternal plasma and serum, The Lancet 1997, 350, S. 485 \u2013 487 (Anlagen AG 6\/6a) berufen. Der Senat vermag, was Voraussetzung der Neuheitssch\u00e4dlichkeit dieser Entgegenhaltung w\u00e4re, bereits nicht festzustellen, dass das Verf\u00fcgungspatent die Priorit\u00e4t der GB 970 4A AG vom 4. M\u00e4rz 1997 zu Unrecht beansprucht.<\/li>\n
  79. (1)
    \nDass der Gegenstand des streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruchs f\u00fcr einen Durchschnittsfachmann anhand des entgegengehaltenen Standes der Technik nahegelegt w\u00e4re, vermag der Senat nicht festzustellen (Art. 56 EP\u00dc).<\/li>\n
  80. Die Beantwortung der Frage, ob eine erfinderische T\u00e4tigkeit zu bejahen ist, bedarf einer wertenden Entscheidung (BGH, GRUR 1995, 330 – Elektrische Steckverbindung) unter Ber\u00fccksichtigung der Kriterien des Standes der Technik als Ausgangspunkt f\u00fcr die Beurteilung sowie das Fachwissen des Durchschnittsfachmanns in der Frage des Nichtnaheliegens (Senat, Urt. v. 07.11.2013, Az.: I-2 U 94\/12, BeckRS 2014, 04902 \u2013 Desogestrel; Urt. v. 18.12.2015, Az.: I-2 U 35\/15, BeckRS 2016, 06208). Die Beurteilung st\u00fctzt sich auf tats\u00e4chliche Umst\u00e4nde, n\u00e4mlich die Feststellung der Erfindung, des Standes der Technik sowie des dem ma\u00dfgeblichen Fachmann eigenen Wissens und K\u00f6nnens. Eine erfinderische T\u00e4tigkeit liegt erst in derjenigen Leistung, die sich \u00fcber die Norm dessen erhebt, was ein Fachmann mit durchschnittlicher Ausbildung, Kenntnissen und F\u00e4higkeiten bei herk\u00f6mmlicher Arbeitsweise erreichen kann (Senat, Urt. v. 07.11.2013, Az.: I-2 U 94\/12, BeckRS 2014, 04902 \u2013 Desogestrel).<\/li>\n
  81. Davon ausgehend vermag der im Nichtigkeitsverfahren eingewandte Stand der Technik einschlie\u00dflich des dort erstmals eingef\u00fchrten Aufsatzes Kazakov et al.: Extrazellul\u00e4re DNA im Blut schwangerer Frauen, Zytologie, Vol. 37, Nr. 3, 1995, Seite 232 (Anlage AG 9; \u00dcbersetzung Anlage rop 15 nachfolgend Kazakov et al.) keine hinreichenden, den Rechtsbestand des streitgegenst\u00e4ndlichen Patentanspruchs in Frage stellenden Zweifel am Vorliegen einer erfinderischen T\u00e4tigkeit zu begr\u00fcnden.<\/li>\n
  82. Zwar weisen die Verf\u00fcgungsbeklagten zu Recht darauf hin, dass die Technische Beschwerdekammer zur Begr\u00fcndung der erfinderischen T\u00e4tigkeit ma\u00dfgeblich auf das Fehlen eines Hinweises auf die M\u00f6glichkeit des Vorhandenseins zirkulierender f\u00f6taler Nukleins\u00e4ure im maternalen Blut abgestellt hat (Anlage rop 5a, S. 26, Ziff. 31 a.E.). Die hinreichende Offenbarung einer solchen M\u00f6glichkeit vermag der Senat der Entgegenhaltung jedoch gleichwohl nicht zu entnehmen.<\/li>\n
  83. Den Ausgangspunkt der in der Entgegenhaltung beschriebenen Untersuchungen bildet die Feststellung, die Analyse der extrazellul\u00e4ren DNA im menschlichen oder tierischen Blut sei von gro\u00dfem praktischem Interesse. Es sei nicht ausgeschlossen, dass die Nukleotidzusammensetzung der extrazellul\u00e4ren DNA von Blut nicht so zuf\u00e4llig sei, dass sie nicht die Besonderheiten der Vorg\u00e4nge von Differenzierung und Zelltod widerspiegeln w\u00fcrde, die in verschiedenen Geweben in jedem einzelnen Moment im Leben des Organismus auftreten. Deshalb h\u00e4tten sich die Autoren f\u00fcr das Blut von Frauen als Forschungsgegenstand entschieden. Den verf\u00fcgbaren Daten zufolge w\u00fcrden im Uterus w\u00e4hrend der Schwangerschaft Zellproliferation, Differenzierung und Zelltod auftreten. Es sei angenommen worden, dass diese Vorg\u00e4nge einen Einfluss auf die Besonderheiten der Nukleotidzusammensetzung der extrazellul\u00e4ren DNA im Blut der schwangeren Frau aus\u00fcben w\u00fcrden (Anlage rop 15, S. 233 oben). Den sodann geschilderten Untersuchungen lag daher nicht etwa die Aufgabe zugrunde, ein Diagnoseverfahren auf der Basis der Detektierung einer v\u00e4terlicherseits vererbten Nukleins\u00e4ure von f\u00f6talem Ursprung bereitzustellen. Es sollte vielmehr nur der Einfluss bestimmter Faktoren auf die Nukleotidzusammensetzung der extrazellul\u00e4ren DNA im Blut einer schwangeren Frau untersucht werden.<\/li>\n
  84. Davon ausgehend berichten die Autoren \u00fcber zwei Untersuchungen betreffend zellfreie DNA im menschlichen Blut. In der ersten Untersuchung wurde DNA von Serum-Proben extrahiert und mittels PCR-Alu-Repeats, also kurzen DNA-Abschnitten, die auf allen Chromosomen vorkommen, amplifiziert. Die amplifizierten DNA-Produkte wurden auf einem Gel analysiert. Die Ergebnisse der Untersuchungen sind in der Figur 1 der Entgegenhaltung wiedergegeben. Aus dem visuellen Vergleich des Aussehens der PCR-Amplifikationsbanden gelangen die Autoren zu der Erkenntnis, dass es w\u00e4hrend der Schwangerschaft (im Vergleich zu nicht schwangeren Frauen) zu einer Zunahme der Konzentration niedermolekularer DNA komme. Als m\u00f6gliche Quellen f\u00fcr den Anstieg der zellfreien DNA benennen die Autoren dabei zum einen eine extrachromosomale Synthese und zum zweiten einen apoptotischen Zelltod (Anlage rop 15, S. 234 oben).<\/li>\n
  85. Bei der zweiten in Kazakov et al. beschriebenen Untersuchung wurden mittels PCR Inter-Alu-Repeats amplifiziert. Inter-Alu-Repeats umfassen zwei Alu-Repeats, die zueinander invers und durch ein intermittierendes DNA-Fragment voneinander getrennt sind. Die L\u00e4nge der intermittierenden DNA-Fragmente und damit auch die L\u00e4nge der Inter-Alu-Repeats sind variabel. Das Ergebnis der Untersuchung wird in der Figur 2 wiedergegeben (Anlage rop 15, S. 234 Mitte).<\/li>\n
  86. Davon ausgehend k\u00f6nnen die Autoren jedoch keine sichere Aussage \u00fcber die Herkunft der Inter-Alu-Repeats treffen. So hei\u00dft es auf Seite 234 unten \u2013 S. 235 oben (entsprechend der \u00dcbersetzung in Anlage rop 15):<\/li>\n
  87. \u201eEs ist wahrscheinlich, dass in den fr\u00fchen Stufen der Schwangerschaft eine Absonderung von Inter-Alu-Sequenzen aus den Zellen auftritt. Welcher Zelltyp Inter-Alu-Sequenzen absondern kann, ist eine Angelegenheit von gro\u00dfem Interesse. Diese Frage stellt sich Forschern auch dann, wenn die Quellen von hochmolekularer Serums-DNA er\u00f6rtert werden [\u2026]. Es wird vermutet, dass die Lymphozyten die Quelle dieser DNA bei Tumor-Erkrankungen sein k\u00f6nnten. In den fr\u00fchen Stufen der Schwangerschaft wird ebenfalls erhebliche Lymphozyteninfiltration in der Uterusmukosamembran beobachtet.<\/li>\n
  88. Folglich k\u00f6nnten in der fr\u00fchen Phase der Schwangerschaft bei Menschen des F\u00f6tus (Trophoblasten) und der Mutter (Zellen des Endometriums und Lymphozyten) DNA absondern. In Anbetracht des Obenstehenden und ebenfalls unter Ber\u00fccksichtigung der transposonischen und rekombinogenetischen Natur von Alu-Sequenzen [\u2026] kann vermutet werden, dass die von uns im Blutserum von schwangeren Frauen entdeckten Inter-Alu-Sequenzen eine Art regulatorischer Rolle in den fr\u00fchen Stufen der Schwangerschaft spielen.\u201c<\/li>\n
  89. (Unterstreichungen hinzugef\u00fcgt)<\/li>\n
  90. Es mag sein, dass der Aufsatz von Kazakov et. al. in der sp\u00e4teren Literatur im Zusammenhang mit der erstmaligen Beschreibung von zellfreier DNA im Blut schwangerer Frauen genannt wird (vgl. Anlagen AG 35 \u2013 AG 39). Gleichwohl treffen Kazakov et. al. weder eine eindeutige Aussage \u00fcber das Vorhandensein noch \u00fcber die Herkunft der Inter-Alu-Sequenzen und damit \u00fcber das Vorhandensein zellfreier DNA f\u00f6talen Ursprungs im maternalen Blut. Angesichts der als Ergebnis der Untersuchungen lediglich abstrakt angesprochenen M\u00f6glichkeit, in der fr\u00fchen Phase der Schwangerschaft bei Menschen k\u00f6nnten Zellen des F\u00f6tus (Trophoplasten) und der Mutter (Zellen des Endometriums und Lymphozyten) DNA absondern, ist nicht ersichtlich, weshalb der Fachmann auch unter Ber\u00fccksichtigung seines Fachwissens im Priorit\u00e4tszeitpunkt naheliegend und ohne in eine stets unzul\u00e4ssige r\u00fcckschauende Betrachtung zu verfallen zu der Erkenntnis gelangen sollte, im Rahmen einer nicht-invasiven Pr\u00e4nataldiagnostik nicht mehr die F\u00f6tuszellen und die dort f\u00f6tale DNA zu untersuchen, sondern nunmehr, wie nach der technischen Lehre des Verf\u00fcgungspatents, eine Diagnose aufgrund der Detektierung einer v\u00e4terlicherseits vererbten Nukleins\u00e4uresequenz in der nicht-zellul\u00e4ren Fraktion zu stellen.<\/li>\n
  91. (2)
    \nMit der durch die Verf\u00fcgungsbeklagten weiterhin angesprochenen Frage der hinreichenden Offenbarung (Art. 83 EP\u00dc) haben sich bereits sowohl die Einspruchsabteilung (vgl. Anlage rop 4, S. 3 ff. bzw. rop 4a, S. 5 ff.) als auch die Technische Beschwerdekammer ausf\u00fchrlich und nachvollziehbar besch\u00e4ftigt (vgl. Anlage rop 5\/5a, S. 17 ff.). Beide haben das Vorliegen einer unzureichenden Offenbarung nicht feststellen k\u00f6nnen. Das erg\u00e4nzende Vorbringen der Verf\u00fcgungsbeklagten bietet f\u00fcr eine abweichende Beurteilung keinen Anlass.<\/li>\n
  92. Soweit sich die Verf\u00fcgungsbeklagten in diesem Zusammenhang darauf berufen, das Verf\u00fcgungspatent lehre keinen Weg, wie ohne eine vorherige Genotypisierung eine konkrete Trisomie nachgewiesen werden k\u00f6nne, hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass es f\u00fcr eine hinreichende Offenbarung nicht erforderlich ist, alle denkbaren, unter den Wortlaut des Patentanspruchs fallenden Ausgestaltungen ausgef\u00fchrt werden k\u00f6nnen, solange nur ein Weg zum Ausf\u00fchren eindeutig aufgezeigt wird (BGHZ 147, 306, 317 = GRUR 2001, 813 \u2013 Taxol; GRUR 2013, 1210 \u2013 Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren; Busse\/Keukenschrijver, Patentgesetz, 7. Aufl., \u00a7 34 Rz. 278 und, speziell zum Nichtigkeitsverfahren, Rz. 88). Dies ist hier mit Beispiel 1 der Fall, welches unstreitig einen solchen Weg zur Analyse der f\u00f6talen DNA zur Geschlechtsbestimmung offenbart. Der zus\u00e4tzlichen Offenbarung eines Weges zur Verwirklichung des beanspruchten Verfahrens ohne eine vorherige Genotypisierung bedarf es vor diesem Hintergrund nicht.<\/li>\n
  93. (3)
    \nNachdem in der Priorit\u00e4tsschrift (Anlagen rop 22\/22a) unstreitig Beispiel 1 des Verf\u00fcgungspatents identisch enthalten ist (vgl. Anlage rop 22, S. 6 ff. bzw. rop 22a, S. 5 ff.), vermag der Senat nicht festzustellen, dass das Verf\u00fcgungspatent die Priorit\u00e4t der GB 970 4A AG vom 4. M\u00e4rz 1997 zu Unrecht in Anspruch nimmt. Dies gilt umso mehr, da sich auch bereits sowohl die Einspruchsabteilung als auch die Technische Beschwerdekammer mit dieser Thematik besch\u00e4ftigt und die Wirksamkeit der Inanspruchnahme der Priorit\u00e4t bejaht haben (Anlagen rop 4\/4a, S. 9 sowie rop 5\/5a, S. 22). Damit handelt es sich bei der Entgegenhaltung Lo et. al., Presence of fetal DNA in maternal plasma and serum, The Lancet 1997, S. 485 \u2013 487 (Anlagen AG 8\/AG 8a), welche das Ver\u00f6ffentlichungsdatum 16. August 1997 tr\u00e4gt, bereits um keinen, f\u00fcr die Beurteilung der Neuheit und Erfindungsh\u00f6he relevanten Stand der Technik.<\/li>\n
  94. (4)
    \nDass das Bereitstellen der Probe auch die Blutentnahme bei der Patientin umfasst, steht der Patentierbarkeit nicht entgegen. Art. 53 lit. c) EP\u00dc schlie\u00dft die Patentierung von Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen K\u00f6rpers und Diagnostizierverfahren, die am menschlichen oder tierischen K\u00f6rper vorgenommen werden, aus. Darunter f\u00e4llt die Entnahme von Blutproben nach der Entscheidungspraxis des EPA jedoch gerade nicht, da es insoweit an der Erheblichkeit fehlt, um als chirurgisch eingestuft und damit vom Patentschutz ausgenommen zu werden (Benkard\/Mellulis, Patentgesetz, 11. Aufl., \u00a7 2a PatG Rz. 67; Schulte\/Moufang, Patentgesetz, 9. Aufl., \u00a7 2a Rz. 67; Busse\/Keukenschrijver, Patentgesetz, 7. Aufl., \u00a7 2a Rz. 39 a.E., jew. m. w. Nachw.).<\/li>\n
  95. b)
    \nDie Verletzungsfrage ist \u2013 wie ausgef\u00fchrt \u2013 ebenfalls eindeutig zu Gunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zu beantworten. Ist sowohl die Frage der Patentbenutzung als auch die des Bestands des Verf\u00fcgungspatents im Ergebnis eindeutig zugunsten des Verf\u00fcgungskl\u00e4gers zu beurteilen, \u00fcberwiegen grunds\u00e4tzlich seine Interessen gegen\u00fcber denjenigen des Verf\u00fcgungsbeklagten, und zwar unabh\u00e4ngig davon, ob der Verf\u00fcgungsbeklagte die Preise des Verf\u00fcgungskl\u00e4gers unterbietet. In jedem Fall sind die Marktaussichten f\u00fcr die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bzw. ihre Lizenznehmerin g\u00fcnstiger, wenn das angegriffene Verfahren vom Markt genommen werden muss. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat k\u00f6nnten die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin bzw. ihre Lizenznehmerin ohne eine im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren ergangene Unterlassungsanordnung gezwungen sein, das von ihnen angebotene Produkt G\u00ae preislich zu reduzieren. Zudem droht ein Schaden dadurch, dass die Verf\u00fcgungsbeklagten mit der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Marktanteile f\u00fcr sich einnehmen, welche ohne die Wettbewerbssituation grunds\u00e4tzlich zumindest auch der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zugutek\u00e4men.<\/li>\n
  96. Den Interessen der Verf\u00fcgungsbeklagten kann in hinreichender Weise \u2013 wie geschehen \u2013 wirksam durch die Anordnung einer angemessenen Sicherheitsleistung begegnet werden, von deren Erbringung die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung abh\u00e4ngig ist (\u00a7 938 ZPO). Dass durch die Untersagung der Benutzung des angegriffenen Verfahrens eine Gef\u00e4hrdung der \u00f6ffentlichen Gesundheit drohen w\u00fcrde, ist nicht ersichtlich, nachdem unstreitig auch andere non-invasive Pr\u00e4nataltests zur Verf\u00fcgung stehen.<\/li>\n
  97. c)
    \nSchlie\u00dflich bestehen auch gegen die zeitliche Dringlichkeit keine Bedenken.<\/li>\n
  98. Das Erfordernis der Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht ist durch die Enforccement-Richtlinie nicht obsolet geworden (Senat, InstGE 10, 60 – Olanzapin II). Wann die Dringlichkeit zu verneinen ist, l\u00e4sst sich nicht allgemein, das hei\u00dft anhand fester Fristen, sondern nur unter Ber\u00fccksichtigung der konkreten Verh\u00e4ltnisse des Einzelfalles bestimmen. Ma\u00dfgeblich ist stets, ob der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger das Seinige getan hat, um seine Verbietungsrechte z\u00fcgig durchzusetzen (Senat, Urt. v. 05.07.2012, Az.: I-2 U 12\/12, BeckRS 2014, 01174).<\/li>\n
  99. Mit der Stellung eines Eilantrages darf der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger nicht ohne \u00fcberzeugenden Grund l\u00e4ngere Zeit zuwarten, wenn er die ma\u00dfgeblichen Umst\u00e4nde der Schutzrechtsverletzung und der ihm fortdauernd drohenden Nachteile kennt (BGH, GRUR 2000, 151 \u2013 Sp\u00e4te Urteilsbegr\u00fcndung; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 \u2013 Ausr\u00fcstungssatz; Senat, GRUR-RR 2013, 236 \u2013 Flupirtin-Maleat; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.05.2013, BeckRS 2013, 10983; Senat, GRUR 2008, 1077 \u2013 Olanzapin; LG D\u00fcsseldorf GRUR 1950, 42; BeckOK PatR\/Vo\u00df, 4. Edition Stand 28.11.2016, PatG Vorbem. zu \u00a7 139 Rz. 285). Entscheidend ist die positive Kenntnis von der Schutzrechtsverletzung (Senat, Urt. v. 05.07.2012, Az.: I-2 U 12\/12, BeckRS 2014, 01174; GRUR-RR 2007, 219 \u2013 Kleinleistungsschalter), der die grob fahrl\u00e4ssige Unkenntnis (OLG K\u00f6ln WRP 2011, 362; OLG Karlsruhe WRP 2010, 793) oder das bewusste Verschlie\u00dfen der Augen vor der Verletzungshandlung (OLG K\u00f6ln GRUR-RR 2014, 127 \u2013 Haarverst\u00e4rker; Senat, Urt. v. 05.07.2012, Az.: I-2 U 12\/12, BeckRS 2014, 01174; OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 127 \u2013 Erste preisg\u00fcnstige Alternative) gleichsteht (BeckOK PatR\/Vo\u00df a.a.O.). Da keine Marktbeobachtungspflicht existiert (OLG Hamburg GRUR-RR 2014, 121 \u2013 Canesten; OLG K\u00f6ln GRUR-RR 2014, 127 \u2013 Haarverst\u00e4rker; OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.11.2016, Az.: 6 U 37\/15, BeckRS 2016, 21121; Senat, Urt. v. 05.07.2012, Az.: I-2 U 12\/12, BeckRS 2014, 01174), gen\u00fcgt es andererseits nicht, dass der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger bei Beobachtung des Wettbewerbs von der Schutzrechtsverletzung Kenntnis h\u00e4tte haben k\u00f6nnen. Allerdings ist von einem Schutzrechtsinhaber, der bereits konkrete Umst\u00e4nde kennt, die eine Verletzung seines Schutzrechts nahe liegend erscheinen lassen, zu erwarten, dass er alle ihm ohne Weiteres zur Verf\u00fcgung stehende Ma\u00dfnahmen ergreift und die Sachlage weiter aufkl\u00e4rt (OLG M\u00fcnchen, OLG-Report 2002, 223; BeckOK PatR\/Vo\u00df, a.a.O.).<\/li>\n
  100. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger muss bei der Rechtsverfolgung keinerlei Prozessrisiko eingehen. Er muss das Gericht deshalb erst anrufen, wenn er \u2013 Erstens \u2013 verl\u00e4ssliche Kenntnis aller derjenigen Tatsachen hat, die eine Rechtsverfolgung im vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzverfahren erfolgversprechend machen, und wenn er \u2013 Zweitens \u2013 die betreffenden Tatsachen in einer solchen Weise glaubhaft machen kann, dass sein Obsiegen sicher absehbar ist. Der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger darf sich dabei auf jede m\u00f6gliche prozessuale Situation, die nach Lage der Umst\u00e4nde eintreten kann, vorbereiten, so dass er \u2013 wie immer sich der Verf\u00fcgungsbeklagte auch einlassen und verteidigen mag \u2013 darauf eingerichtet ist, erfolgreich erwidern und die n\u00f6tigen Glaubhaftmachungsmittel pr\u00e4sentieren zu k\u00f6nnen. Grunds\u00e4tzlich kann der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger nicht darauf verwiesen werden, Nachermittlungen erforderlichenfalls erst w\u00e4hrend des laufenden Verfahrens anzustellen und Glaubhaftmachungsmittel n\u00f6tigenfalls nachtr\u00e4glich zu beschaffen. Jede Ma\u00dfnahme, die der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger zur Aufkl\u00e4rung und\/oder zur Glaubhaftmachung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes unternimmt, hat dabei die tats\u00e4chliche Vermutung ihrer Sinnhaftigkeit f\u00fcr sich, weswegen sie eine mangelnde Dringlichkeit grunds\u00e4tzlich nicht begr\u00fcnden kann, selbst wenn sie sich im Nachhinein angesichts der (vor der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens f\u00fcr den Verf\u00fcgungskl\u00e4ger noch nicht vorhersehbaren) Einlassung des Verf\u00fcgungsbeklagten im einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren als nicht erforderlich erweisen sollte. Anders zu behandeln sind allenfalls solche Ma\u00dfnahmen, die ex ante betrachtet selbst aus Gr\u00fcnden prozessualer Vorsicht schlechterdings keinen Sinn ergeben, sondern ausschlie\u00dflich unn\u00fctze Zeit bei der Rechtsverfolgung kosten. Sobald der Verf\u00fcgungskl\u00e4ger den mutma\u00dflichen Verletzungssachverhalt kennt, muss er dem nachgehen, die notwendigen Aufkl\u00e4rungsma\u00dfnahmen treffen und f\u00fcr deren Glaubhaftmachung sorgen. Auch hierbei darf er nicht dilatorisch agieren, sondern hat die erforderlichen Schritte jeweils zielstrebig in die Wege zu leiten und zu Ende zu f\u00fchren (Senat, GRUR 2013, 236, 238 – Flupirtin-Maleat).<\/li>\n
  101. Im Streitfall ist das Landgericht zutreffend zu der \u00dcberzeugung gelangt, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin den in dieser Hinsicht an sie zu richtenden Anforderungen gen\u00fcgt hat. Da die Verf\u00fcgungsbeklagten im Berufungsverfahren auf die Frage der Dringlichkeit nicht zur\u00fcckgekommen sind, kann zur Vermeidung von Wiederholungen vollumf\u00e4nglich auf die diesbez\u00fcglichen Ausf\u00fchrungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden.<\/li>\n
  102. III.<\/li>\n
  103. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  104. Eines Ausspruches zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vor-liegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (\u00a7 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/li>\n
  105. Zu Recht hat das Landgericht die Vollziehung der einstweiligen Verf\u00fcgung nach
    \n\u00a7\u00a7 925, 936 ZPO davon abh\u00e4ngig gemacht, dass die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zuvor eine Sicherheitsleistung erbringt, die sich aus \u00a7 945 ZPO ergebende Schadenersatzanspr\u00fcche der Verf\u00fcgungsbeklagten absichert. Da wegen der eingeschr\u00e4nkten Erkenntnism\u00f6glichkeiten im Eilverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die einstweilige Verf\u00fcgung im Hauptsacheverfahren als ungerechtfertigt erweist und die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin der Verf\u00fcgungsbeklagten nach \u00a7 945 ZPO Schadenersatz leisten muss, kann die Vollziehung einer Unterlassungsverf\u00fcgung wegen Patentverletzung keinen geringeren Anforderungen unterliegen als die Vollstreckung eines erstinstanzlichen Unter-lassungsurteils (Senat, Urt. v. 19.02.2016, Az.: I-2 U 54\/16 = BeckRS 2016, 06344; Urt. v. 21.01.2016, Az.: I-2 U 48\/15 = GRUR-RS 2016, 03306). In Bezug auf die H\u00f6he der Sicherheitsleistung hat sich der Senat \u2013 wie \u00fcblich \u2013 an dem auf das Unterlassungsbegehren entfallenden Streitwert orientiert.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2765 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 31. August 2017, Az. I- 2 U 6\/17 Vorinstanz:\u00a04c O 56\/16<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[92,20],"tags":[],"class_list":["post-7599","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2018-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7599","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=7599"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7599\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7603,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7599\/revisions\/7603"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=7599"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=7599"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=7599"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}