{"id":759,"date":"2010-01-21T17:00:39","date_gmt":"2010-01-21T17:00:39","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=759"},"modified":"2016-06-03T12:41:30","modified_gmt":"2016-06-03T12:41:30","slug":"4b-o-17604-schwangerschaftstestgeraet-vi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=759","title":{"rendered":"4b O 176\/04 – Schwangerschaftstestger\u00e4t VI"},"content":{"rendered":"
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\n
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D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1356<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 21. Januar 2010, Az. 4b O 176\/04<\/p>\n

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Rechtsmittelinstanz: 2 U 26\/10<\/a><\/p>\n

I. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag (Antrag zu I.1. der Klageschrift vom 8. April 2004) erledigt ist.<\/p>\n

II. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin Auskunft \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg in der Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008 zu erteilen, \u00fcber<\/p>\n

analytische Testger\u00e4te, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, Ies unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromabw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, Ies markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die fl\u00fcssige Testprobe, die m\u00f6glicherweise die Nachweissubstanz enth\u00e4lt und die auf das Ger\u00e4t aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass<\/p>\n

a) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist;<\/p>\n

b) der por\u00f6se Tr\u00e4ger innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut ist und mit Mitteln zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) versehen ist, bis zu dem das markierte Reagenz in der zu beobachtenden Nachweiszone gebunden wird;<\/p>\n

c) der por\u00f6se Tr\u00e4ger mit einem por\u00f6sen Probenaufnehmer verbunden ist und indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des hohlen Geh\u00e4uses \u00fcber den por\u00f6sen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die fl\u00fcssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger dringen kann, und<\/p>\n

d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses enthalten ist,<\/p>\n

und zwar unter Angabe<\/p>\n

(a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,<\/p>\n

(b) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,<\/p>\n

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,<\/p>\n

III. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n

IV. Die Kosten des Rechtsstreits tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin zu 37 %, die Beklagten zu 63 % als Gesamtschuldner.<\/p>\n

V. Das Urteil ist f\u00fcr die Kl\u00e4gerin wegen des Ausspruchs zu II. gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 40.000,- Euro und wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar, f\u00fcr die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl\u00e4ufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unwiderrufliche und selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerb\u00fcrgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.<\/p>\n

T a t b e s t a n d :<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist seit dem 29. August 2002 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ\u00e4ischen Patents 0 560 XXX (nachfolgend Klagepatent, Anlage K1, deutsche \u00dcbersetzung K3), das auf einer Anmeldung vom 26. April 1988 beruht und dessen Erteilung am 2. Oktober 2002 bekannt gemacht wurde. Die Patentanspr\u00fcche sind am 20. Dezember 2001 in deutscher \u00dcbersetzung ver\u00f6ffentlicht worden. Das Klagepatent ist aus einer Teilanmeldung zu der europ\u00e4ischen Patentanmeldung Nr. 88 303 XXX.2, EP 291 XXX (nachfolgend Stammpatent), hervorgegangen, Ies u.a. Gegenstand des Rechtsstreits 4b O XXX\/03 zwischen den Parteien war, der sich derzeit in der Berufung bei dem Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf (Aktenzeichen I-U XXX\/04) befindet. Seit dem 26. April 2008 ist das Klagepatent wegen Zeitablaufs erloschen.<\/p>\n

Das Klagepatent, Ies ein Testger\u00e4t zur Durchf\u00fchrung von spezifischen Bindungspr\u00fcfungen betrifft und dessen Verfahrenssprache Englisch ist, wurde durch Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vom 25. April 2006 aufrechterhalten. Nach Zur\u00fcckverweisung an die Einspruchsabteilung hat diese mit Entscheidung vom 8. September 2008 die gegen das Klagepatent erhobenen Einspr\u00fcche zur\u00fcckgewiesen. Das Stammpatent wurde in einem beim Bundespatentgericht gef\u00fchrten Nichtigkeitsverfahren am 7. Juni 2005 f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt. Auf die gegen die Entscheidung beim Bundesgerichtshof durchgef\u00fchrte Berufung wurde das Stammpatent mit Urteil vom 4. November 2008 eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten.<\/p>\n

Patentanspruch 1 des Klagepatentes, der im Rechtsstreit allein interessiert, hat in deutscher \u00dcbersetzung folgenden Wortlaut:<\/p>\n

\u201eAnalytisches Testger\u00e4t, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (510), unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, Ies unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, Ies markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die fl\u00fcssige Testprobe, die m\u00f6glicherweise die Nachweissubstanz enth\u00e4lt und die auf das Ger\u00e4t aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass<\/p>\n

a) der Markierungsstoff ein teilchenf\u00f6rmiger Direktmarkierungsstoff ist;
\nb) der por\u00f6se Tr\u00e4ger innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses (500) enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut und mit Mitteln (508) versehen ist, die das Ausma\u00df (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen;
\nc) der por\u00f6se Tr\u00e4ger mit einem por\u00f6sen Probenaufnehmer (506) verbunden ist und indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des hohlen Geh\u00e4uses \u00fcber den por\u00f6sen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die fl\u00fcssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger dringen kann, und
\nd) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses (500) enthalten ist.\u201c<\/p>\n

Die nachstehenden Abbildungen (Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift) zeigen ein bevorzugtes Ausf\u00fchrungsbeispiel der Erfindung:<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin erhob unter dem 18. M\u00e4rz 2003, bei Gericht eingehend am 20. M\u00e4rz 2003, gegen\u00fcber den Beklagten Klage wegen Verletzung des Stammpatentes (EP 0 291 XXX) sowie des europ\u00e4ischen Patentes EP 0 560 XXX. Mit Schriftsatz vom 8. April 2004 machte die Kl\u00e4gerin Anspr\u00fcche wegen Verletzung des hiesigen Klagepatentes geltend, Ie mit Beschluss vom 22. April 2004 von der urspr\u00fcnglichen Klage (Aktenzeichen 4b O XXX\/03) abgetrennt wurden.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Beklagte zu 2) ist, bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung \u201eA\u201c Schwangerschaftstestger\u00e4te, wie sie aus den Anlage K 5 \u2013 K 5b ersichtlich sind. Die Testger\u00e4te sind wie folgt aufgebaut:<\/p>\n

Im Inneren des Testger\u00e4tes befindet sich ein por\u00f6ser Tr\u00e4ger mit einer Nachweiszone, in der Kaninchen-Anti-t-hCG-Antik\u00f6rper immobilisiert sind. Stromaufw\u00e4rts der Nachweiszone ist auf einem separaten Glasfaserkissen, Ies auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufliegt, eine Reaktionszone vorgesehen, die als Bindungsreagenz markierte Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper aufweist. Die Reaktionszone tr\u00e4gt au\u00dferdem unmarkierte Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper. Beide Antik\u00f6rper bilden \u2013 sp\u00e4testens mit dem Aufbringen einer fl\u00fcssigen Probe \u2013 einen Komplex. Wird das Testger\u00e4t in Gebrauch genommen, so bindet in der Testprobe vorhandenes hCG zun\u00e4chst im Bereich der Reaktionszone an die unmarkierten Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper. In der stromabw\u00e4rts folgenden Nachweiszone bindet sodann der Kaninchen-Anti-t-hCG-Antik\u00f6rper (als Anti-\u03b1-Antik\u00f6rper) an ein Epitop auf der \u03b1-Kette des hCG-Hormons. Stromabw\u00e4rts der Nachweiszone verf\u00fcgt der por\u00f6se Tr\u00e4ger \u00fcber eine Kontrollzone mit Ziege-Anti-Kaninchen-Antik\u00f6rpern, Ie an die markierten Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper der Reaktionszone binden.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist der Auffassung, dass der streitbefangene Schwangerschaftstest wortsinngem\u00e4\u00df, in jedem Fall aber mit \u00e4quivalenten Mitteln von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht habe. Sie sei im Hinblick auf s\u00e4mtliche geltend gemachten Anspr\u00fcche aktivlegitimiert, da ihr s\u00e4mtliche sich aus dem Klagepatent ergebenden Anspr\u00fcche \u00fcbertragen worden seien. Wegen des tats\u00e4chlichen Vorbringens der Kl\u00e4gerin zur Aktivlegitimation wird auf die Entscheidungsgr\u00fcnde verwiesen.
\nVorliegend nimmt sie die Beklagten deshalb, nachdem sie den Rechtsstreit im Hinblick auf den Ablauf der Schutzdauer f\u00fcr das Klagepatent f\u00fcr teilweise erledigt erkl\u00e4rt hat und die Beklagten sich der Erledigungserkl\u00e4rung nicht angeschlossen haben, auf Feststellung der Erledigung, Rechnungslegung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch, wobei eine Verurteilung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens sowie eine Vernichtung und Feststellung der Entsch\u00e4digungsverpflichtung nicht mehr geltend gemacht und Schadensersatzfeststellung nicht mehr ab dem 26. August 2000, sondern ab dem 02. November 2002 verlangt wird. Die Beklagten haben insoweit einer teilweisen Klager\u00fccknahme zugestimmt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr,<\/p>\n

I. die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in Iem Umfang sie in der Zeit vom 02. November 2002 bis zum 26. April 2008<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland<\/p>\n

analytische Testger\u00e4te, umfassend einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten, Ies unmarkierte Reagenz auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger in einer Nachweiszone permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, und in trockenem Zustand stromabw\u00e4rts von der Nachweiszone ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz, Ies markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers in feuchtem Zustand frei beweglich ist, so dass die fl\u00fcssige Testprobe, die m\u00f6glicherweise die Nachweissubstanz enth\u00e4lt und die auf das Ger\u00e4t aufgebracht wird, markiertes Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone dringen kann, dadurch gekennzeichnet, dass<\/p>\n

a) der Markierungsstoff ein Direktmarkierungsstoff in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen ist;<\/p>\n

b) der por\u00f6se Tr\u00e4ger innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses enthalten ist, das aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut ist und mit Mitteln zum Feststellen des Ausma\u00dfes (sofern gegeben) versehen ist, bis zu dem das markierte Reagenz in der zu beobachtenden Nachweiszone gebunden wird;<\/p>\n

c) der por\u00f6se Tr\u00e4ger mit einem por\u00f6sen Probenaufnehmer verbunden ist und indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des hohlen Geh\u00e4uses \u00fcber den por\u00f6sen Probenaufnehmer in Verbindung steht, auf den die fl\u00fcssige Testprobe aufgebracht und von dem die aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger dringen kann, und<\/p>\n

d) das markierte spezifische Bindungsreagenz innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses enthalten ist,<\/p>\n

angeboten, in den Verkehr gebracht haben oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingef\u00fchrt oder besessen haben, und zwar unter Angabe<\/p>\n

(a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,<\/p>\n

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer einschlie\u00dflich der Verkaufsstellen, f\u00fcr Ie die Erzeugnisse bestimmt waren,<\/p>\n

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen (gegebenenfalls der Marken- und\/oder Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,<\/p>\n

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es die denn, diese k\u00f6nnten den unter Ziffer I.1. bezeichneten Gegenst\u00e4nden unmittelbar zugeordnet werden,<\/p>\n

wobei die Beklagten zum Nachweis der Angaben und (a) und (b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben,<\/p>\n

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von der Kl\u00e4gerin zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten gesamtschuldnerisch tragen und ihn erm\u00e4chtigen und verpflichten, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Aufstellung enthalten ist;<\/p>\n

II. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 02. November 2002 bis zum 26. April 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch zuk\u00fcnftig entstehen wird.<\/p>\n

Wegen des auf eine lediglich \u00e4quivalente Patentbenutzung bezogenen Hilfsantrages wird auf Blatt 275 GA Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,<\/p>\n

die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Sie r\u00fcgen die Versp\u00e4tung der erhobenen Klage und stellen die Aktivlegitimation der Kl\u00e4gerin in Abrede. Im \u00dcbrigen bestreiten sie den erhobenen Verletzungsvorwurf. Wenn in dem Klagepatent davon die Rede sei, dass das markierte Reagenz und das unmarkierte Bindungsagens \u201espezifisch\u201c f\u00fcr die Nachweissubstanz zu sein h\u00e4tten, so besage dies f\u00fcr den Durchschnittsfachmann, dass das Reagenz und das Bindungsagens nur mit der Nachweissubstanz (und mit keinem anderen Stoff) eine Bindung eingehen k\u00f6nne. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform liege eine derartige Spezifit\u00e4t nicht vor, weil der in der Nachweiszone immobilisierte Antik\u00f6rper nicht nur mit dem hCG-Hormon, sondern gleicherma\u00dfen mit anderen im Urin unabh\u00e4ngig von einer Schwangerschaft vorkommenden Hormonen, n\u00e4mlich Lutropin (LH), Follitropin (FSH) und Thyrotropin (TSH), reagieren k\u00f6nne. Das markierte Bindungsagens der Reaktionszone sei in dem gleichen Sinne ebenso wenig spezifisch f\u00fcr das hCG-Hormon. Das Agens befinde sich \u00fcberdies nicht auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (in einer ersten Zone), sondern in einem davon gesonderten Glasfaserkissen. Der por\u00f6se Tr\u00e4ger sei auch nicht einst\u00fcckig ausgestaltet. Im \u00dcbrigen hafte der \u00dcbersetzung des Klagepatentes ein \u00dcbersetzungsfehler an, da die \u00dcberschrift \u201eDescription\u201c am Anfang der englischen Fassung des Klagepatentes nicht \u00fcbersetzt worden sei. Weiterhin werde auf Seite 3, Zeile 47 der Begriff \u201ecasing or housing\u201c unvollst\u00e4ndig nur mit \u201eGeh\u00e4use\u201c \u00fcbersetzt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin tritt diesem Vorbringen entgegen.<\/p>\n

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrifts\u00e4tze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e :<\/p>\n

Die zul\u00e4ssige Klage ist im Wesentlichen begr\u00fcndet. Mit dem Vertrieb der streitbefangenen Schwangerschaftstests haben die Beklagten dem Wortsinn nach widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht, so dass insoweit Erledigung eingetreten ist. Wegen der Verletzung des Klagepatentes stehen der Kl\u00e4gerin Anspr\u00fcche zu soweit sie auf Auskunft gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG gerichtet sind. Anspr\u00fcche wegen Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung waren zur\u00fcckzuweisen, da die Kl\u00e4gerin insoweit ihre Berechtigung zur Geltendmachung der Anspr\u00fcche nicht hinreichend dargetan hat.<\/p>\n

I.
\n1.
\nDie Klageerweiterung ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht versp\u00e4tet. Die Kl\u00e4gerin hat die Klageerweiterung mit Bezug auf das hiesige Klagepatent entsprechend dem Gebot des \u00a7 145 PatG erhoben. Es handelt sich insoweit um eine zul\u00e4ssige Klageerweiterung im Sinne des \u00a7 263 ZPO, die sachdienlich ist, da tatbestandlich ein Fall des \u00a7 145 PatG vorliegt (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rdnr. 871). Zwar mag es der Kl\u00e4gerin grunds\u00e4tzlich m\u00f6glich gewesen sein, das Klagepatent schon zu einem fr\u00fcheren Zeitpunkt zum Gegenstand des Rechtsstreits zu machen. Einen Nachteil erf\u00e4hrt den Beklagten hieraus jedoch nicht, da sie durch die Abtrennung s\u00e4mtliche Verteidigungsmittel gegen die Verletzung des Klagepatentes geltend machen kann, sich mithin in der gleichen Lage befindet als h\u00e4tte die Kl\u00e4gerin das Klagepatent in einer selbst\u00e4ndigen Klage anh\u00e4ngig gemacht.<\/p>\n

2.
\nDas Klagepatent stand vor Ablauf der Schutzdauer in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Insbesondere war das Klagepatent nicht gem\u00e4\u00df Art. II \u00a7 3 Abs. 1 IntPat\u00dcG unwirksam.<\/p>\n

Die Regelung des Art. II \u00a7 3 IntPat\u00dcG verlangt die Einreichung einer vollst\u00e4ndigen \u00dcbersetzung. Auslassungen und L\u00fccken f\u00fchren, wie die Kammer in dem von den Parteien diskutierten Urteil vom 15. Januar 2009, Az. 4b O XXX\/07, ausgef\u00fchrt hat, zu einer unvollst\u00e4ndigen und nicht blo\u00df zu einer fehlerhaften \u00dcbersetzung. Allerdings hat die Kammer an dem in der genannten Entscheidung vertretenen strikten Ansatz, dass jedes Fehlen einer \u00dcbersetzung ohne Ansehung seiner Qualit\u00e4t oder seiner Bedeutung f\u00fcr das Verst\u00e4ndnis der technischen Lehre eines europ\u00e4ischen Patents die Konsequenz des Art. II \u00a7 3 Abs. 2 IntPat\u00dcG nach sich ziehe, nicht festgehalten (vgl. etwa Urteil der Kammer vom 09. Juni 2009, Az.: 4b O XXX\/09).<\/p>\n

Jedenfalls in solchen F\u00e4llen, in denen \u2013 was bereits in der erstgenannten Entscheidung der Kammer angedeutet worden war \u2013 es g\u00e4nzlich ausgeschlossen erscheint, dass die L\u00fccke oder Auslassung zu irgendeinem Missverst\u00e4ndnis oder zu irgendeiner Unsicherheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen hinsichtlich der unter Schutz gestellten Lehre f\u00fchren kann, rechtfertigt dies nicht die Unwirksamkeit des Schutzrechtes. Der \u00dcbersetzungszwang nach Art. II \u00a7 3 IntPat\u00dcG ist kein rein formales Erfordernis, dem schon immer dann nicht mehr gen\u00fcgt ist, wenn irgendein Wort der Patentschrift ohne R\u00fccksicht auf seine Bedeutung f\u00fcr die Schutzbereichserfassung nicht \u00fcbersetzt ist. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, sicher zu stellen, dass die in fremder Verfahrenssprache abgefasste, in Deutschland g\u00fcltige und deswegen von den inl\u00e4ndischen Verkehrskreisen zu beachtende Patentschrift in einer solchen Weise ins Deutsche \u00fcbertragen wird, dass Inl\u00e4nder ohne Sprachschwierigkeiten und ohne Erleiden eines Wettbewerbsnachteils von dem Inhalt der Patentschrift Kenntnis nehmen und ihr eigenes wirtschaftliches Handeln darauf abstellen k\u00f6nnen. Das Hauptanliegen der Ver\u00f6ffentlichung der fremdsprachigen Originalschrift in deutscher Sprache ist die Verbreitung der Patentinformation in eben dieser Sprache. Der Inhalt der fremdsprachigen Patentschrift muss deshalb vollst\u00e4ndig transportiert werden, so dass es f\u00fcr die Schutzbereichserw\u00e4gungen an sich keinen Unterschied macht, ob auf das fremdsprachige Originaldokument oder statt dessen auf die deutsche \u00dcbersetzung zur\u00fcckgegriffen wird. Dies ist jedenfalls dann gew\u00e4hrleistet, wenn lediglich einzelne W\u00f6rter fehlen und ohne Ansehung des konkreten Streitfalls und\/oder der dort in Rede stehenden Ausf\u00fchrungsform ein \u00fcber das fehlende Wort an sich hinausgehendes, irgendwie relevantes Informationsdefizit nicht zu erblicken ist, so dass die Auslassung oder die L\u00fccke ohne jede Bedeutung bleibt.<\/p>\n

Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen, ist das Klagepatent einer hinreichenden deutschen \u00dcbersetzung zugef\u00fchrt worden. Die von den Beklagten aufgezeigten \u201eL\u00fccken\u201c in der deutschen \u00dcbersetzung des Klagepatents sind ohne Auswirkung auf die Wirksamkeit des Klagepatents.<\/p>\n

a)
\nDass das Wort \u201edescription\u201c (\u00dcberschrift vor Beginn der Beschreibung) in der deutschen \u00dcbersetzung des Klagepatents fehlt, zieht kein Informationsdefizit nach sich. Der Leser erkennt sofort, dass es sich um die Beschreibung des technischen Hintergrundes der Erfindung handelt.<\/p>\n

b)
\nAuch die \u00dcbersetzung beider Worte \u201ehousing or casing\u201c (Seite 3, Zeile 47 des Originals) in \u201eGeh\u00e4use\u201c auf Seite 6 Zeile 4 in der deutschen \u00dcbersetzung des Klagepatents ist unsch\u00e4dlich, da es sich bei den Begriffen \u201ehousing\u201c und \u201ecasing\u201c um Synonyme handelt, wie die Kl\u00e4gerin unwidersprochen vorgetragen hat. Es besteht keine Gefahr, dass aufgrund dieser \u00dcbersetzungsl\u00fccke die technische Lehre nicht vollst\u00e4ndig oder fehlerhaft erfasst werden k\u00f6nnte.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Der Antrag auf Feststellung der Erledigung im Hinblick auf den urspr\u00fcnglich geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes am 26. April 2008 ist zul\u00e4ssig. Da sich die Beklagten der Erledigungserkl\u00e4rung der Kl\u00e4gerin nicht angeschlossen haben, begehrt die Kl\u00e4gerin die Feststellung, dass Erledigung eingetreten ist. Insoweit handelt es sich um eine zul\u00e4ssige Klage\u00e4nderung im Sinne einer zul\u00e4ssigen Beschr\u00e4nkung nach \u00a7 264 Nr. 2 ZPO, Ie sachdienlich ist.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin ist insoweit auch prozessf\u00fchrungsbefugt. Sie wurde am 29. August 2002 als Patentinhaberin in das Patentregister eingetragen. Ob sie zum Zeitpunkt der Eintragung auch materiell-berechtigte Inhaberin war, muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, da f\u00fcr die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches, dessen Erledigung vorliegend festzustellen ist, die formelle Registereintragung gen\u00fcgt (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 525).<\/p>\n

Mit dem Ablauf der Schutzdauer des Klagepatentes ist Erledigung eingetreten.<\/p>\n

Die Klage auf Unterlassung war urspr\u00fcnglich zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet, so dass das Gericht die Erledigung des Unterlassungsantrages festzustellen vermochte. Das angegriffene Schwangerschaftstestger\u00e4t hat von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch gemacht, so dass die Beklagten, wenn nicht die Schutzdauer des Klagepatentes wegen Zeitablaufs erloschen w\u00e4re, zur Unterlassung verpflichtet gewesen w\u00e4ren.<\/p>\n

1.
\nDas Klagepatent betrifft Assays, wie sie insbesondere f\u00fcr die Durchf\u00fchrung von Schwangerschaftstests gebraucht werden. Derartige Test-Kits, die sich auch f\u00fcr eine Anwendung im h\u00e4uslichen Bereich eignen, sind aus dem Stand der Technik vielfach bekannt. Sie alle verlangen dem Benutzer eine Reihe von nacheinander vorzunehmenden Handlungen ab, bevor das Testergebnis ablesbar ist.<\/p>\n

Aufgabe der Erfindung soll es ausgehend hiervon sein, eine Testvorrichtung zur Verf\u00fcgung zu stellen, die ohne weiteres auch von einem Laien bedient werden kann, schnell und bequem in der Handhabung ist und dennoch zuverl\u00e4ssige Testergebnisse liefert.<\/p>\n

Patentanspruch 1 des Klagepatents sieht in der von der Kl\u00e4gerin beantragten eingeschr\u00e4nkten Fassung, Ie in Anlehnung an die Einschr\u00e4nkung erfolgte, die das Stammpatent durch den Bundesgerichtshof erfahren hat, die Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

(1) Analytisches Testger\u00e4t, Ies umfasst:<\/p>\n

(a) einen trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4ger (510),
\n(b) ein unmarkiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr einen Analyten (Nachweissubstanz),
\n(c) ein markiertes spezifisches Bindungsreagenz f\u00fcr dieselbe Nachweissubstanz,
\n(d) ein hohles Geh\u00e4use (500) und
\n(e) einen por\u00f6sen Probenaufnehmer (506).<\/p>\n

(2) Die Markierung ist eine Direktmarkierung in Form eines Farbsols, Goldsols oder gef\u00e4rbter Latexteilchen.<\/p>\n

(3) Das unmarkierte Reagenz ist auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger (510) in einer Nachweiszone (517) permanent immobilisiert und daher in feuchtem Zustand nicht beweglich.<\/p>\n

(4) Das markierte Bindungsreagenz<\/p>\n

(a) befindet sich in trockenem Zustand stromaufw\u00e4rts von der Nachweiszone (517) und
\n(b) ist innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers (510) in feuchtem Zustand frei beweglich.<\/p>\n

(5) Eine auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger (510) aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe, die m\u00f6glicherweise die Nachweissubstanz enth\u00e4lt, kann das markierte Reagenz aufnehmen und danach in die Nachweiszone (517) eindringen.<\/p>\n

(6) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (510) und das markierte spezifische Bindungsreagenz sind innerhalb des hohlen Geh\u00e4uses (500) enthalten.<\/p>\n

(7) Das Geh\u00e4use (500)<\/p>\n

(a) ist aus feuchtigkeitsundurchl\u00e4ssigem festen Material aufgebaut und
\n(b) mit Mitteln (508) versehen, die das Ausma\u00df (sofern gegeben), bis zu dem das markierte Reagenz in der Nachweiszone (517) gebunden wird, feststellen lassen.<\/p>\n

(8) Der por\u00f6se Tr\u00e4ger (510)<\/p>\n

(a) ist mit dem por\u00f6sen Probenaufnehmer (506) verbunden und
\n(b) steht \u00fcber den por\u00f6sen Probenaufnehmer (506) indirekt mit dem \u00c4u\u00dferen des hohlen Geh\u00e4uses (500) in Verbindung.<\/p>\n

(9) Die fl\u00fcssige Testprobe wird auf den por\u00f6sen Probenaufnehmer (506) aufgebracht.<\/p>\n

(10) Von dem por\u00f6sen Probenaufnehmer (506) kann die aufgebrachte fl\u00fcssige Testprobe in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger (510) dringen.<\/p>\n

2.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform hat von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngem\u00e4\u00dfen Gebrauch gemacht.<\/p>\n

a)
\nBei den von den Beklagten in dem streitgegenst\u00e4ndlichen Schwangerschaftstestger\u00e4t verwendeten Antik\u00f6rpern handelt es sich um spezifische Bindungsreagenzien im Sinne der Merkmale 1, 3 und 4 des Klagepatentes. Denn der Begriff \u201espezifisch\u201c, wie er in dem Patentanspruch 1 verwendet wird, l\u00e4sst sich bei verst\u00e4ndiger W\u00fcrdigung des Patentes nicht einheitlich bestimmen, so dass auch Antik\u00f6rper, wie sie von den Beklagten in dem angegriffenen Testger\u00e4t verwendet werden, d.h. solche die zum einen an das \u03b1-Epitop des hCG und zum anderen an das \u03b2-Epitop des hCG binden von der Erfindung nach dem Klagepatent umfasst sind. Denn im Rahmen der unter Heranziehung des Beschreibungstextes gebotenen funktionsorientierten Auslegung ist der Begriff des spezifischen Bindungsreagenz so zu deuten, wie dies angesichts der nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist. Danach kann der Begriff \u201espezifisch\u201c in den Merkmalen des Patentanspruchs 1 nicht einheitlich bestimmt werden, sondern h\u00e4ngt ma\u00dfgeblich davon ab, Ien Grad an Spezifit\u00e4t der Antik\u00f6rper in der jeweils anderen Zone besitzt. Wird im Reaktionsbereich ein hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper verwendet, so verlangt die Spezifit\u00e4t des in der Nachweiszone immobilisierten Antik\u00f6rpers lediglich, dass er auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Umgekehrt gilt dasselbe. Wird die Nachweiszone mit einem f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischen Antik\u00f6rper versehen, so gen\u00fcgt f\u00fcr die Reaktionszone eine Spezifit\u00e4t in dem Sinne, dass der markierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, an die Nachweissubstanz binden kann. Eine derartige wechselwirkende \u2013 Interpretation des Begriffs \u201espezifisch\u201c ist rechtlich ohne Weiteres m\u00f6glich und vorliegend sogar geboten, um der durch das Klagepatent gesch\u00fctzten technischen Lehre gerecht zu werden.<\/p>\n

Dieses Verst\u00e4ndnis entnimmt der Durchschnittsfachmann dem Beschreibungstext, wenn dort beschrieben wird, dass es lediglich eine bevorzugte Ausf\u00fchrungsvariante der Erfindung darstellt, als markiertes Reagenz einen \u201ehochspezifischen Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c und als Bindungsagens einen \u201ehochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper\u201c zu verwenden. Auf Seite 9, 3. Absatz der Patentschrift (Anlage K 3) hei\u00dft es in diesem Sinne:<\/p>\n

\u201eDas immobilisierte spezifische Bindungsreagenz in der zweiten Zone ist vorzugsweise ein hochspezifischer Antik\u00f6rper, insbesondere ein monoklonaler Antik\u00f6rper. In der die Sandwich-Reaktion beinhaltenden Ausf\u00fchrungsform der Erfindung ist das markierte Reagenz auch vorzugsweise ein hochspezifischer Antik\u00f6rper, und insbesondere ein monoklonaler Antik\u00f6rper.\u201c<\/p>\n

Dass diese Begriffsbildung f\u00fcr Schwangerschaftstestger\u00e4te nicht gelten soll, ist nicht zu erkennen. Derartiges gibt insbesondere der Beschreibungstext auf den Seiten 6 und 7 nicht her. So wird ausgef\u00fchrt:<\/p>\n

\u201eEine wichtige Ausf\u00fchrungsform der Erfindung ist ein Schwangerschaftstestger\u00e4t, umfassend ein l\u00e4ngliches Hohlgeh\u00e4use, das einen trockenen por\u00f6sen Nitrocellulosetr\u00e4ger enth\u00e4lt, der indirekt mit der Au\u00dfenseite des Geh\u00e4uses \u00fcber einen saugf\u00e4higen Urinprobenaufnehmer in Verbindung steht, der aus dem Geh\u00e4use herausragt und als Reservoir dienen kann, aus dem Urin in den por\u00f6sen Tr\u00e4ger freigesetzt wird, wobei der Tr\u00e4ger in einer ersten Zone einen hochspezifischen Anti-hCG-Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der einen gef\u00e4rbten \u201eDirekt\u201c-Markierungsstoff tr\u00e4gt, wobei der markierte Antik\u00f6rper innerhalb des por\u00f6sen Tr\u00e4gers frei beweglich ist, wenn sich dieser in feuchtem Zustand befindet, und in einer zweiten Zone in r\u00e4umlichem Abstand von der ersten Zone einen hochspezifischen unmarkierten Anti-hCG-Antik\u00f6rper enth\u00e4lt, der permanent auf dem Tr\u00e4germaterial immobilisiert ist und in feuchtem Zustand nicht beweglich ist, wobei die markierten und unmarkierten Antik\u00f6rper Spezifit\u00e4ten f\u00fcr unterschiedliche hCG Epitope haben, wobei die beiden Zonen so angeordnet sind, dass eine auf dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgebrachte Urinprobe \u00fcber die erste Zone in die zweite Zone vordringen kann und wobei das Geh\u00e4use aus opakem oder durchscheinendem Material mit mindestens einer \u00d6ffnung konstruiert ist, durch Ie das Analysenergebnis beobachtet werden kann, zusammen mit einer entfernbaren und wiederaufsetzbaren Bedeckung f\u00fcr den vorstehenden saugf\u00e4higen Urinprobenaufnehmer. Ein Ovulationstestger\u00e4t, im Wesentlichen wie oben beschrieben, wobei jedoch die Nachweissubstanz LH ist, ist eine wichtige Alternative.\u201c<\/p>\n

Die vorstehende Passage l\u00e4sst sich dahin begreifen, dass nicht nur die Umsetzung der patentierten Lehre in Form eines Schwangerschaftstestger\u00e4tes als solche eine bevorzugte Variante der Erfindung darstellt, sondern dass es gleicherma\u00dfen bevorzugt ist, hierbei hochspezifische Anti-hCG-Antik\u00f6rper zu verwenden. Der Fachmann erkennt, dass der in der Patentbeschreibung verwendete Begriff eines \u201ehochspezifischen Antik\u00f6rpers\u201c eine ganz spezielle Ausf\u00fchrungsform der Erfindung betrifft, n\u00e4mlich diejenige, bei der der als Markierungsreagenz oder F\u00e4ngersubstanz eingesetzte Antik\u00f6rper eine besonders ausgepr\u00e4gte Spezifit\u00e4t f\u00fcr die in Rede stehende Nachweissubstanz besitzt, indem der Antik\u00f6rper einzig und allein an den nachzuweisenden Analyten, aber an kein anderes Antigen binden kann. Bereits anhand der der Klagepatentschrift eigenen Begrifflichkeit \u201ehochspezifischer Antik\u00f6rper\u201c wird dem Fachmann deutlich, dass die von Patentanspruch 1 vorausgesetzte \u201eSpezifit\u00e4t f\u00fcr den Analyten\u201c ein Weniger beinhaltet und nicht \u2013 wie die Beklagten geltend machen \u2013 dahin verstanden werden kann, dass als \u201espezifisch\u201c nur ein solcher Antik\u00f6rper betrachtet werden kann, der ausschlie\u00dflich an die eine, bestimmte Nachweissubstanz binden kann.<\/p>\n

Auch aus technischer Sicht hat der Fachmann keine Veranlassung, das Wort \u201espezifisch\u201c ausschlie\u00dflich im Sinne von \u201ehochspezifisch\u201c zu begreifen. Der Fachmann versteht, dass es f\u00fcr die Erfindung wesentlich ist, zun\u00e4chst in einer ersten Zone einen eingef\u00e4rbten Antik\u00f6rper vorzusehen, der eine Bindungsreaktion mit dem zu detektierenden Analyten (z.B. hCG) eingehen kann. Dem Fachmann ist klar, dass sich hierzu in besonderer Weise ein Epitop auf der \u00df-Kette des hCG-Hormons eignet und anbietet, weil die \u00df-Kette zwei Epitope besitzt, die einzigartig sind und \u2013 anders als die Epitope auf der \u03b1-Kette – bei keinem anderem im Test-Urin vorkommenden Hormon (z.B. LH, FSH und TSH) vorhanden sind. Verwendet der Fachmann einen solchen (f\u00fcr eines der beiden singul\u00e4ren \u00df-Ketten-Epitope) spezifischen Antik\u00f6rper, kann er sicher sein, dass ausschlie\u00dflich hCG-Hormone eingef\u00e4rbt werden. Um diese in der Testanordnung sichtbar zu machen, sieht die Erfindung vor, in der stromabw\u00e4rts gelegenen Nachweiszone einen Antik\u00f6rper als F\u00e4nger zu immobilisieren, der spezifisch f\u00fcr den betrachteten Analyten (z.B. das hCG-Hormon) ist. Sinn dieser Anweisung ist es ersichtlich, eine Antigen-Antik\u00f6rper-Reaktion herbeizuf\u00fchren, in der das (zuvor eingef\u00e4rbte) hCG Hormon sich an den in der Nachweiszone immobilisierten Antik\u00f6rper anlagert, infolgedessen in der Nachweiszone fixiert wird und durch die dort eintretende F\u00e4rbung das Vorhandensein des hCG-Hormons anzeigt. Vor dem Hintergrund des geschilderten erfindungsgem\u00e4\u00dfen Ablaufs ersieht der Fachmann, dass als F\u00e4nger (Antik\u00f6rper) prinzipiell jedes Agens in Betracht kommt, Ies das eingef\u00e4rbte hCG-Hormon binden und damit fixieren kann. Die M\u00f6glichkeit zur Bindung und Fixierung besteht dabei gleicherma\u00dfen im Hinblick auf die hochspezifischen \u00df-Ketten-Epitope wie auch im Hinblick auf die bei anderen Substanzen im Test-Urin identisch vorkommende \u03b1-Kette des hCG-Hormons. Vorausgesetzt ist lediglich, dass der F\u00e4nger-Antik\u00f6rper eine Spezifit\u00e4t f\u00fcr ein anderes Epitop der Nachweissubstanz besitzt als dasjenige, Ies bereits f\u00fcr die Markierungsreagenz \u201everbraucht\u201c ist (Anlage K 3, Seite 4, 2. Abs. a.E.). Entscheidet sich der Fachmann f\u00fcr einen Antik\u00f6rper, der r\u00e4umlich komplement\u00e4r zur \u03b1-Kette ist, so besteht lediglich das Problem, dass die betreffenden Antik\u00f6rper von anderen Hormonen im Test-Urin mit identischer \u03b1-Kette (LH, FSH, TSH) blockiert werden k\u00f6nnen. Der Fachmann wird hieraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass sich ein f\u00fcr die \u03b1-Kette des hCG-Hormons spezifischer Antik\u00f6rper f\u00fcr die Zwecke der Erfindung nicht eignet. Er ist sich vielmehr dar\u00fcber im Klaren, dass er z.B. durch einen hinreichenden \u00dcberschuss an Antik\u00f6rpern in der Nachweiszone daf\u00fcr sorgen kann, dass trotz des Vorhandenseins von LH, FSH und TSH ausreichend Bindungspartner f\u00fcr das hCG-Hormon verbleiben. Umgekehrt gilt \u2013 f\u00fcr den Fachmann erkennbar \u2013 dasselbe. Setzt er in der Reaktionszone einen markierten Antik\u00f6rper ein, der nicht nur an die fragliche Nachweissubstanz (z.B. hCG), sondern auch an LH, FSH und TSH binden kann, so ist zwar voraussehbar, dass nicht allein der nachzuweisende Analyt (hCG) eingef\u00e4rbt wird, sondern gleicherma\u00dfen die mit derselben, r\u00e4umlich komplement\u00e4ren \u03b1-Kette versehenen Hormone LH, FSH und TSH. Die gegebene Spezifit\u00e4t reicht jedoch f\u00fcr die Zwecke der Erfindung vollst\u00e4ndig aus, wenn auf der Nachweiszone ein f\u00fcr die Nachweissubstanz hochspezifischer Antik\u00f6rper immobilisiert wird, der ausschlie\u00dflich die Nachweissubstanz (z.B. hCG) einfangen kann, die \u00fcbrigen, ebenfalls eingef\u00e4rbten Substanzen (z.B. LH, FSH und TSH) hingegen passieren l\u00e4sst. Auch unter solchen Umst\u00e4nden ist n\u00e4mlich gew\u00e4hrleistet, dass es in der Nachweiszone nur dann zu einem Farbsignal kommen kann, wenn in der Probe diejenige Substanz (z.B. hCG) vorhanden ist, deren Nachweis der Test dienen soll.<\/p>\n

In diesem Verst\u00e4ndnis wird der Fachmann best\u00e4rkt insbesondere durch die Beschreibung der Herstellung des markierten Bindungsreagenz, d.h. des Anti-hCG-Farbsols auf Seite 20, Absatz 3, wo es hei\u00dft:<\/p>\n

In der angegebenen Textstelle wird die Herstellung eines mit Farbsol markierten Bindungsreagenz auf Grundlage des Antik\u00f6rpers \u03b1-hCG, d.h. eines nicht allein f\u00fcr das hCG-Antigen spezifischen Antik\u00f6rpers beschrieben. Die Beschreibung dieses Herstellungsbeispiels auf Basis eines Antik\u00f6rpers gegen \u03b1-hCG w\u00e4re ohne Bedeutung, wenn unter den Begriff des spezifischen Bindungsreagenz nicht auch \u2013 wie hier \u2013 Antik\u00f6rper gefasst werden k\u00f6nnten, Ie nicht ausschlie\u00dflich spezifisch f\u00fcr das hCG-Hormon sind. Der insoweit von den Beklagten aufgestellten Behauptung, dass dieses Beispiel fehlerhaft Eingang in die Patentschrift gefunden habe, vermag die Kammer nicht zu folgen.<\/p>\n

Die weiteren gegen die vorstehende Auslegung vorgetragenen Argumente der Beklagten greifen nicht durch.<\/p>\n

Sie wenden insbesondere ein, dass die Auslegung des Begriffs der Spezifit\u00e4t dem allgemeinen Verst\u00e4ndnis des Fachmanns widerspreche. Nach dem allgemeinen Fachwissen verstehe der Fachmann unter dem Begriff der Spezifit\u00e4t eine ausschlie\u00dfliche Bindung eines Reagenz an einen Analyten. Nichts anderes verstehe der Fachmann unter dem in der Klagepatentschrift verwendeten Begriff der Spezifit\u00e4t. Das gleiche Verst\u00e4ndnis ergebe sich bei einer funktionsorientierten Auslegung.<\/p>\n

Diese Einwendungen der Beklagten f\u00fchren zu keinem anderen Verst\u00e4ndnis des Begriffs Spezifit\u00e4t als derjenigen, Ier vorstehend beschrieben wurde und Ie die Kammer schon verschiedentlich ge\u00e4u\u00dfert hat. Es entspricht den hergebrachten Grunds\u00e4tzen der Auslegung, dass zwar grunds\u00e4tzlich bei einem in einer Patentschrift verwendeten Fachbegriff zun\u00e4chst davon ausgegangen werden kann, dass dieser Fachbegriff dem gel\u00e4ufigen Fachwissen des Fachmannes entspricht. Es ist jedoch auch die M\u00f6glichkeit in Rechnung zu stellen, dass das Patent den Ausdruck gerade nicht in diesem gel\u00e4ufigen, sondern in einem davon abweichenden (z.B. weitergehenden oder engeren) Sinne verwendet. Die Merkmale eines Patentanspruches d\u00fcrfen deswegen nicht anhand der Definition in Fachb\u00fcchern, sondern sie m\u00fcssen aus der Patentschrift selbst (die insoweit ihr eigenes Lexikon darstellt) ausgelegt werden (BGH, GRUR 1999, 909 \u2013 Spannschraube; GRUR 2005, 754 \u2013 werkstoffeinst\u00fcckig). Dieser methodische Ansatz kann zu einem weitergehenden Begriffsinhalt f\u00fchren, als ihn eine dem allgemeinen Sprachgebrauch folgende Betrachtung ergeben w\u00fcrde. So liegt dies im folgenden Fall. Das Klagepatent selbst unterscheidet in seiner Sprachwahl zwischen spezifisch und hochspezifisch wie das auf Seite 9, Absatz 3 genannte Zitat zeigt. Auch zeigt das Klagepatent in vorgenanntem Zitat, dass die Verwendung eines hochspezifischen Antik\u00f6rpers lediglich \u201evorzugsweise\u201c ist. Insbesondere zeigt auch die vorstehend zitierte Beschreibung der Herstellung eines Anti-hCG-Farbsols (Seite 20), dass das Klagepatent sehr wohl auch die Verwendung eines \u201eunspezifischen\u201c Antik\u00f6rpers vorsieht, wenn von einem \u03b1-hCG-Antik\u00f6rper die Rede ist. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass ein \u03b1-hCG-Antik\u00f6rper sowohl an das \u03b1-Epitop von hCG wie auch LH, FSH und TSH binden kann, damit nicht hochspezifisch ist. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von ihnen angef\u00fchrten Verweis auf die Spezifit\u00e4t f\u00fcr verschiedene Epitope, Ie auf Seite 4 Absatz 2 der Klagepatentschrift beschrieben wird. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass eine ausschlie\u00dfliche Bindung eines Analyten nur \u00fcber ein \u03b2-Epitop des hCG erfolgen kann. Eine solche ausschlie\u00dfliche Bindung der verwendeten spezifischen Reagenzien an \u03b2-Epitope des hCG wird in den Ausf\u00fchrungsbeispielen jedoch nicht beschrieben.<\/p>\n

Dieses Verst\u00e4ndnis gilt ungeachtet dessen, dass die Beklagten an ihrem Vorbringen, dass es zum allgemeinen Wissen des Durchschnittsfachmanns geh\u00f6re, dass die beiden singul\u00e4ren \u00df-Ketten-Epitope des hCG-Hormons nicht gleichzeitig besetzt werden k\u00f6nnen, nicht mehr festhalten. So haben die Beklagten f\u00fcr ihre nunmehr ge\u00e4nderte Behauptung lediglich eine Referenz angegeben (Anlage B 7), so dass nicht feststeht, ob es sich hierbei um allgemeines Fachwissen handelt. Hierauf kommt es jedoch auch nicht an, da f\u00fcr die Frage der Auslegung des Klagepatentes nicht ma\u00dfgeblich ist, ob eine Besetzung beider \u03b2-Epitope des hCG durch zwei Antik\u00f6rper technisch m\u00f6glich ist. Denn bereits eine fachgerechte Auslegung des Klagepatentes f\u00fchrt zu der hier vertretenen Auffassung, dass der Begriff der Spezifit\u00e4t nicht einheitlich zu bestimmen ist, so dass auf diesen technischen Gesichtspunkt nicht abzustellen ist.<\/p>\n

Aus demselben Grund geht die Auffassung der Beklagten fehl, das Klagepatent setze in der Reaktionszone und in der Nachweiszone einen hochspezifischen Antik\u00f6rper f\u00fcr die Nachweissubstanz voraus, weil bei der naturgesetzlich gegebenen Kreuzreaktivit\u00e4t nur auf diese Weise ein positives Falschsignal mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vermieden werden k\u00f6nne. Es mag zwar grunds\u00e4tzlich sein, dass auch ein hochspezifischer Antik\u00f6rper in einem gewissen, nicht vermeidbaren Umfang eine Bindung mit anderen Substanzen eingehen kann, f\u00fcr die er an sich nicht spezifisch ist. Ein f\u00fcr ein singul\u00e4res \u00df-Ketten-Epitop des hCG-Hormons spezifischer Antik\u00f6rper mag deshalb in einzelnen F\u00e4llen und unvermeidlich einen Komplex mit in der Testprobe enthaltenem LH, FSH oder TSH bilden k\u00f6nnen, so dass in der Reaktionszone \u2013 trotz Verwendung eines f\u00fcr hCG hochspezifischen Antik\u00f6rpers \u2013 LH, FSH oder TSH markiert werden. Enth\u00e4lt die Probe kein hCG, kann es infolge dessen bei Einsatz eines f\u00fcr die \u03b1-Kette des hCG-Hormons spezifischen F\u00e4nger-Antik\u00f6rpers in der Nachweiszone zu einem Positivsignal kommen, weil in der Nachweiszone das (falsch-)markierte LH, FSH oder TSH immobilisiert wird. Zweifellos w\u00fcnschenswert ist des Weiteren, dass der Schwangerschaftstest eine m\u00f6glichst hohe Sensibilit\u00e4t aufweist, weil zu Beginn der Schwangerschaft hCG nur in \u00e4u\u00dferst geringen Konzentrationen vorliegt und auch unter solchen Umst\u00e4nden (d.h. bei einer Testdurchf\u00fchrung in den ersten Schwangerschaftstagen) ein die Empf\u00e4ngnis anzeigendes Positivergebnis erhalten werden sollte. Daraus kann jedoch nicht – wie die Beklagten dies tun – geschlossen werden, das Klagepatent verlange nicht nur in der Reaktionszone, sondern auch in der Nachweiszone einen f\u00fcr hCG hochspezifischen Antik\u00f6rper, weil nur so die Wahrscheinlichkeit gro\u00df sei, dass ein in der Reaktionszone aufgrund der bestehenden Kreuzreaktivit\u00e4t falschmarkiertes LH-, FSH- oder TSH-Hormon nicht auch noch in der Nachweiszone immobilisiert werde. Solche Fehlreaktionen nimmt das Klagepatent in Kauf.<\/p>\n

Entsprechend der vorstehend beschriebenen Auslegung des Klagepatentes macht die angegriffene Ausf\u00fchrungsform von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch. Die Reaktionszone des por\u00f6sen Tr\u00e4gers des angegriffenen Testger\u00e4tes enth\u00e4lt einen Komplex aus einem markierten Kaninchen-Anti-Maus-Antik\u00f6rper und einem hochspezifischen unmarkierten Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper. Aufgrund der Komplexbildung ist – wie die Kl\u00e4gerin mit Recht bemerkt – auch der f\u00fcr das hCG-Hormon hochspezifische Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper mit einer Direktmarkierung versehen. Zweifelsfrei gilt dies f\u00fcr den Fall, dass der Komplex von Anfang an besteht, d.h. bereits vor dem Aufbringen der Testprobe vorhanden ist. Dies gilt jedoch auch dann, wenn der Komplex erst nach Aufbringen einer Urinprobe gebildet wird, da es allein darauf ankommt, dass die spezifische Markierung der Nachweissubstanz im Gebrauch des Testger\u00e4tes stattfindet. Denn es reicht \u2013 f\u00fcr den Fachmann ohne Weiteres ersichtlich \u2013 v\u00f6llig aus, dass der markierte Antik\u00f6rper in dem Moment einen Komplex mit dem unmarkierten hochspezifischen Antik\u00f6rper f\u00fcr die Nachweissubstanz bildet, in dem die Testprobe auf den por\u00f6sen Tr\u00e4ger aufgegeben wird. Dass zu diesem Zeitpunkt die Komplexbildung stattfindet, steht zwischen den Parteien au\u00dfer Streit.<\/p>\n

In der Reaktionszone steht daher ein f\u00fcr das hCG-Hormon hochspezifischer markierter Antik\u00f6rper zur Verf\u00fcgung. Nach der eigenen Einlassung der Beklagten bindet hCG, Ies in der Probe enthalten ist, an den hochspezifischen Maus-Anti-\u00df-hCG-Antik\u00f6rper des Komplexes. Weist die Testprobe kein hCG auf, findet deshalb in der Reaktionszone \u2013 abgesehen von dem Ph\u00e4nomen der Kreuzreaktivit\u00e4t \u2013 keine Markierung statt. Im Ergebnis bedeutet dies: In der ersten Zone wird \u2013 abgesehen von den F\u00e4llen der Kreuzreaktion – ausschlie\u00dflich vorhandenes hCG-Hormon \u2013 jedoch keine andere Substanz (LH, FSH, TSH) – markiert. Unter solchen Umst\u00e4nden ist der Forderung des Klagepatents nach einem \u201espezifischen\u201c Bindungsreagenz f\u00fcr den Analyten in der Nachweiszone schon dadurch gen\u00fcgt, dass der in der Detektionszone immobilisierte Antik\u00f6rper auch, wenn auch nicht ausschlie\u00dflich, mit dem nachzuweisenden hCG-Hormon reagieren kann. Bei dem streitbefangenen Testger\u00e4t ist das der Fall, weil der Kaninchen-Anti-t-hCG-Antik\u00f6rper an die \u03b1-Kette des (zuvor in der Reaktionszone markierten) hCG-Hormons bindet, das markierte Hormon damit fixiert und f\u00fcr die Testperson sichtbar macht.<\/p>\n

b)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform weist auch einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger im Sinne des Merkmals 8 der Klagepatentes auf.<\/p>\n

In Gestalt des Glasfaserkissens besitzt das angegriffene Testger\u00e4t zweifellos einen por\u00f6sen Tr\u00e4ger, der die Reaktionszone aufnimmt. Zwar ist das Kissen nicht materialeinheitlich mit dem \u00fcbrigen (die Nachweiszone aufnehmenden) Tr\u00e4germedium ausgebildet. Rechtlich kommt dem indessen keine Bedeutung zu. Die Beklagten meinen zu Unrecht eine Verwirklichung des Merkmals liege nicht vor, da das markierte Reagenz auf einem gesonderten Glasfaserkissen aufgebracht und daher nicht in dem por\u00f6sen Tr\u00e4ger enthalten sei. Das Klagepatent verh\u00e4lt sich jedoch nicht dazu, dass der por\u00f6se Tr\u00e4ger einteilig zu sein hat. F\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfen Zwecke kommt es auf eine einst\u00fcckige Ausbildung ersichtlich auch nicht an, weil die patentgem\u00e4\u00dfen Funktionsabl\u00e4ufe sich gleicherma\u00dfen dann einstellen, wenn der Tr\u00e4ger aus mehreren Teilen besteht, solange die einzelnen Teile ihrerseits jeweils por\u00f6s sind und so zueinander positioniert werden, dass die Fl\u00fcssigkeitsprobe ihren Weg von der ersten Zone zu der Detektionszone nehmen kann. Insoweit macht auch die Formulierung \u201eumfasst\u201c deutlich, dass ein por\u00f6ser Tr\u00e4ger auch mehrteilig ausgestaltet sein kann, also aus einem por\u00f6sen Streifen und einem Glasfaserkissen. Hierf\u00fcr sprechen insbesondere auch die Ausf\u00fchrungen des Bundesgerichtshofes in der den Rechtsbestand des Stammpatentes betreffenden Berufungsentscheidung, wonach das Tr\u00e4germaterial auch mehrst\u00fcckig ausgestaltet sein kann (vgl. Anlage K 7, Absatz 17). Dabei kann der Ansicht der Beklagten nicht gefolgt werden, dass es sich hierbei lediglich um Ausf\u00fchrungen betreffend die urspr\u00fcngliche Antragsfassung handelt, d.h. vor der Kombination des Patentanspruches 1 mit dem Unteranspruch 8. Gegen die von den Beklagten vorgetragene Ansicht spricht die Aussage in dem Urteil, wo von der \u201everteidigten Fassung\u201c die Rede ist, womit offensichtlich auf die Fassung der Antr\u00e4ge Bezug genommen wird, wie sie von dem Bundesgerichtshof eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten wurden. Bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform ist ein solcher mehrteiliger Tr\u00e4ger gegeben, weil das die markierte Bindungsreagenz tragende Glasfaserkissen por\u00f6s ist und unmittelbar an den die Testregion enthaltenden – zweiten – Teil des por\u00f6sen Tr\u00e4gers anschlie\u00dft.<\/p>\n

Soweit die Beklagten darauf verweisen, dass sich das Glasfaserkissen auf der Reaktionszone befinde und somit nicht einer ersten Zone des trockenen por\u00f6sen Tr\u00e4gers, ist dieser Umstand f\u00fcr die Frage der Verwirklichung des Merkmals ohne Relevanz, da es auf eine Orientierung der Bestandteile des mehrteiligen por\u00f6sen Tr\u00e4gers erfindungsgem\u00e4\u00df nicht ankommt.<\/p>\n

Da das angegriffene Testger\u00e4t von der Lehre nach dem Klagepatent vor dessen Schutzablauf Gebrauch gemacht hat, war festzustellen, dass die urspr\u00fcngliche Klage im Hinblick auf die beanspruchte Unterlassung zul\u00e4ssig und begr\u00fcndet war.<\/p>\n

II.<\/p>\n

Unbegr\u00fcndet ist die Klage, soweit die Kl\u00e4gerin die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie den damit im Zusammenhang stehenden Anspruch auf Rechnungslegung (\u00a7\u00a7 256 ZPO, 242, 259 BGB) begehrt. Insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Kl\u00e4gerin \u00fcber die hierf\u00fcr notwendige Berechtigung der genannten Anspr\u00fcche verf\u00fcgt. Im Gegensatz zur Geltendmachung eines Unterlassungs-, Vernichtungs- oder Anspruchs auf Auskunft gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG, bedarf der Anspruch auf Schadenersatzfeststellung und der damit im Zusammenhang stehende Anspruch auf Rechnungslegung der materiellrechtlichen Inhaberschaft am Patent. \u00a7 30 Abs. 3 Satz 2 PatG regelt nur die Legitimation zur Prozessf\u00fchrung, hat jedoch keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage am Patent. Daher muss nach der von der Kammer in der m\u00fcndlichen Verhandlung vertretenen Auffassung f\u00fcr den Schadensersatzanspruch die materiellrechtliche Inhaberschaft am Patent positiv festgestellt werden. Denn einen ersatzf\u00e4higen Schaden kann nur derjenige erlitten haben, der im Zeitpunkt der jeweiligen Benutzungshandlung materiell rechtlich Inhaber des Patentes war (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O. Rn. 562).<\/p>\n

Dass die Kl\u00e4gerin materiellrechtliche Inhaberin des Klagepatentes war, vermag die Kammer nicht festzustellen. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die die Patent\u00fcbertragungsvereinbarung unterzeichnenden Personen vertretungsbefugt waren. Dies gilt hinsichtlich sowohl hinsichtlich des urspr\u00fcnglichen Vorbringens des Kl\u00e4gerin zu diesem Punkt als auch hinsichtlich des in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 26. November 2009 ge\u00e4nderten Vorbringens.<\/p>\n

Urspr\u00fcnglich hat die Kl\u00e4gerin vorgetragen, dass ihr das Klagepatent im Zuge der \u00dcbernahme des Gesch\u00e4ftszweigs \u201eanalytische Testger\u00e4te\u201c von C \u00fcbertragen worden sei. Diese \u00dcbertragung habe im Mai 2002 stattgefunden, wie sich anhand der als Anlage K 9 (deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 9a) vorgelegten vertraglichen Vereinbarung zwischen der C und D sowie der Kl\u00e4gerin ergebe. Diesem Vorbringen kann eine wirksame \u00dcbertragung des Klagepatentes nicht entnommen werden. Ungeachtet dessen, dass das Klagepatent in der vorgelegten Vereinbarung nicht genannt wird, ist nicht zu erkennen, dass die unterzeichnenden Personen \u2013 Herr E auf Seiten der Unilever D und F und Herr G auf Seiten der Kl\u00e4gerin \u2013 vertretungsbefugt waren. Die Beklagten haben dies zul\u00e4ssigerweise mit Nichtwissen bestritten. Die Kl\u00e4gerin hat zum Nachweis einer entsprechenden Bevollm\u00e4chtigung einen Handelsregisterauszug des Kantons Zug, Schweiz, vom 18. September 2009 vorgelegt (Anlage K 11) sowie eine in englischer Sprache abgefasste \u201eDeed of Power of Attorney\u201c. Anhand dieser Dokumente vermochte die Kl\u00e4gerin eine wirksame materiell rechtliche \u00dcbertragung jedoch nicht zu belegen.<\/p>\n

Hinsichtlich des zum Nachweis der Bevollm\u00e4chtigung des Herrn G vorgelegten Handelsregisterauszuges ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu ersehen, dass Herr G zum Zeitpunkt der \u00dcbertragung des Klagepatentes im Mai 2002 allein zur Unterzeichnung befugt und damit entsprechend bevollm\u00e4chtigt war. Denn der die Vertragsurkunde unterzeichnende Herr G wird in dem Handelsregisterauszug auf Seite 2 unter \u201ePersonal data\u201c zweifach genannt. Zum einen wurde ihm eine Befugnis zur Unterzeichnung \u201ejoint signature at two\u201c einger\u00e4umt und zum anderen eine \u201esingle signature\u201c. Die Kl\u00e4gerin vermochte auf Hinweis des Gerichtes in der m\u00fcndlichen Verhandlung den Zeitpunkt nicht anzugeben, an Iem Herrn G eine alleinige Unterzeichnungsbefugnis – \u201esingle signature\u201c \u2013 einger\u00e4umt war. Dies mag zwar ab dem 10. Mai 2002 gewesen sein, da sich die Ziffer 4. des Registerauszuges auf den Zeitpunkt ab dem 10. Mai 2002 bezieht. Diese zu diesem Zeitpunkt m\u00f6glicherweise vorhandene alleinige Unterzeichnungsbefugnis steht jedoch im Widerspruch zu der zeitlich nicht n\u00e4her beschriebenen Angabe \u201ejoint signature at two\u201c.<\/p>\n

Selbst wenn man jedoch zu Gunsten der Kl\u00e4gerin unterstellt, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Rechts\u00fcbertragung im Mai 2002 Herr G auf Seiten der Kl\u00e4gerin \u00fcber die notwendige Vertretungsbefugnis verf\u00fcgte, steht die Vertretungsbefugnis des auf Seiten der C und D unterzeichnenden Herrn E nicht fest. Dies kann aus der von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 12 vorgelegten \u201eDeed of Power of Attorney\u201c nicht gefolgert werden. Unabh\u00e4ngig von dem Umstand, dass eine deutsche \u00dcbersetzung des Dokumentes nicht vorgelegt wurde, kann der Erkl\u00e4rung lediglich entnommen werden, dass Herr E Generalbevollm\u00e4chtigter der \u201eH\u201c war. Dass sich hieraus auch eine Bevollm\u00e4chtigung durch die urspr\u00fcngliche eingetragene Patentinhaberin, die C, Rotterdam, Niederlande, folgt, hat die Kl\u00e4gerin pauschal behauptet ohne jedoch n\u00e4here Tatsachen vorzutragen. Hierauf wurde die Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung hingewiesen. Weiteres Tatsachenvorbringen erfolgte hierzu nicht.<\/p>\n

Die Kammer durfte zur weiteren Aufkl\u00e4rung der Frage der materiellrechtlichen \u00dcbertragung des Klagepatentes dem Antrag der Kl\u00e4gerin auf Einvernahme der im Schriftsatz vom 25. November 2009 insoweit benannten Zeugen E und G nicht nachgehen, da es sich um eine unzul\u00e4ssige Ausforschung gehandelt h\u00e4tte. Die Kl\u00e4gerin hat au\u00dfer der Vorlage der vorstehend genannten Dokumente keine Tatsachen vorgetragen, anhand Ier sich eine Bevollm\u00e4chtigung der genannten Personen ergeben k\u00f6nnte. Insbesondere wurden von ihr keine konkreten Angaben gemacht, zu Iem Zeitpunkt durch Ie Person und in Iem Umfang den Herren G und E Vollmachten zur \u00dcbertragung des Klagepatentes von der C, Niederlande, auf die Kl\u00e4gerin erteilt wurde. Nur zu derartig konkreten Tatsachen und nicht zu rechtlichen Schlussfolgerungen \u2013 eine wirksame Bevollm\u00e4chtigung \u2013 k\u00f6nnten aber Zeugen befragt werden. Auch einer Einvernahme des als Zeugen benannten Herrn I bedurfte es nicht, da dieser zwar auf Seiten der Kl\u00e4gerin an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen sein mag. Er ist jedoch nicht als Zeuge f\u00fcr eine Bevollm\u00e4chtigung begr\u00fcndende Tatsache der Herren E und G benannt worden.<\/p>\n

Eine wirksame materiellrechtliche \u00dcbertragung folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Kl\u00e4gerin in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 26. November 2009, Ies von den Beklagten als versp\u00e4tet ger\u00fcgt wurde. Danach habe eine \u00dcbertragung des Klagepatentes nicht erst im Mai 2002 stattgefunden, sondern bereits im Dezember 2001. Die Erkl\u00e4rung im Mai 2002 habe lediglich deklaratorische Wirkung gehabt. Unabh\u00e4ngig von der Frage, ob dieses Vorbringen versp\u00e4tet ist, kann dem Vorbringen auch keine wirksame materiell rechtliche \u00dcbertragung des Klagepatentes auf die Kl\u00e4gerin entnommen werden. Denn auch insoweit ist nicht zu ersehen, dass die Herren E und G, die auch die Erkl\u00e4rungen im Dezember 2001 unterzeichnet haben sollen, vertretungsbefugt waren.<\/p>\n

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausf\u00fchrungen durfte die Kammer auch nicht der pauschalen Behauptung der Kl\u00e4gerin nachgehen, dass es sich jedenfalls bei den Erkl\u00e4rungen im Mai 2002 um eine Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes handele, ein Rechtsinstitut Ies es auch im englischen Recht gebe. Grunds\u00e4tzlich ist das ausl\u00e4ndische Recht von Amts wegen zu ermitteln (\u00a7 293 ZPO), so dass die blo\u00dfe Behauptung der Kl\u00e4gerin, auch im englischen Recht gebe es das Rechtsinstitut der Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes, gen\u00fcgen w\u00fcrde. Vorliegend st\u00fctzt sich die Behauptung jedoch auf eine Handlung durch Personen, deren Bevollm\u00e4chtigung durch die Kl\u00e4gerin nicht hinreichend konkret dargelegt wurde. Es ist aber von der Kl\u00e4gerin selbst nicht behauptet worden und auch zweifelhaft, ob im englischen Recht die Best\u00e4tigung eines nichtigen\/schwebend unwirksamen Rechtsgesch\u00e4ftes durch nicht bevollm\u00e4chtigte Personen erfolgen kann.<\/p>\n

Da die Kl\u00e4gerin mithin eine materiellrechtliche Berechtigung an dem Klagepatent nicht nachgewiesen hat, waren der Anspruch auf Schadensersatz und der damit im Zusammenhang stehende Anspruch auf Rechnungslegung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 242, 259 BGB) zur\u00fcckzuweisen. Zuzusprechen waren \u2013 wie geschehen \u2013 der Anspruch auf Auskunft gem\u00e4\u00df \u00a7 140 b PatG, da f\u00fcr die Legitimation die Eintragung im Register gem\u00e4\u00df \u00a7 30 PatG gen\u00fcgt (Schulte\/K\u00fchnen, Patentgesetz, 8. Aufl. \u00a7 140 b Rn. 6, \u00a7 139 Rn. 12). Die Ausk\u00fcnfte sind von den Beklagten im tenorierten Umfang zu erteilen. Einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft \u00fcber Einkaufspreise besteht nicht, da diese erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von rechten des geistigen Eigentums (DurchsetzungsG) vom 7. Juli 2008 ab dem 1. September 2008 geschuldet sind, mithin nach Ablauf der Schutzfrist f\u00fcr das Klagepatent. Ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt war den Beklagten nicht einzur\u00e4umen, da dieser bei Auskunftsanspr\u00fcchen im Sinne des \u00a7 140 b PatG nicht m\u00f6glich ist (vgl. K\u00fchnen\/Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl. \u00a7 139 Rd. 150).<\/p>\n

IV.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7\u00a7 92 Abs. 1, 296 Abs. 3 ZPO.<\/p>\n

Der Streitwert wird entsprechend der Antr\u00e4ge in der Klageschrift vom 8. April 2004 wie folgt festgesetzt:<\/p>\n

\uf02d Unterlassungsantrag (Antrag I.1.): 750.000,- Euro (die teilweise einseitige Erledigung f\u00fchrt nicht zu einer kostenrelevanten Reduzierung des Streitwertes)
\n\uf02d Rechnungslegung und Auskunft (Antrag I.2.): 125.000,- Euro
\n\uf02d Feststellung der Entsch\u00e4digungsverpflichtung (Antrag II.1.): 62.500,- Euro
\n\uf02d Feststellung der Schadenersatzverpflichtung (Antrag II.2.): 187.500,- Euro
\n\uf02d Vernichtung (Antrag zu III.): 125.000,- Euro<\/p>\n

Danach betr\u00e4gt der Streitwert von 1.250.000,- Euro.<\/p>\n

Soweit die Kl\u00e4gerin die Klage im Hinblick auf die urspr\u00fcnglichen Antr\u00e4ge zu II.1. und III. sowie die Rechnungslegung in Bezug auf die Benutzungshandlung des Herstellens mit Zustimmung der Beklagten zur\u00fcckgenommen und den Zeitpunkt der Schadensersatzverpflichtung eingeschr\u00e4nkt hat, erfolgt keine kostenrelevante Reduzierung des Streitwertes, da diese teilweisen Klager\u00fccknahmen erst in der letzten m\u00fcndlichen Verhandlung erfolgt sind.<\/p>\n

Einer Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung gem\u00e4\u00df \u00a7 156 ZPO im Hinblick auf die Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 bedurfte es nicht, da eine Wiederer\u00f6ffnungsgrund nicht vorliegt. Die m\u00f6gliche vom Berufungssenat des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 14. und 21. Dezember 2009 m\u00f6glicherweise ge\u00e4nderte Rechtsauffassung zur Frage der Aktivlegitimation stellt keinen Wiederer\u00f6ffnungsgrund im Sinne des \u00a7 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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