{"id":7585,"date":"2018-03-01T17:00:11","date_gmt":"2018-03-01T17:00:11","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=7585"},"modified":"2018-07-18T11:44:48","modified_gmt":"2018-07-18T11:44:48","slug":"i-2-u-30-17-dexmedetomidin","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=7585","title":{"rendered":"I- 2 U 30\/17 – Dexmedetomidin"},"content":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2759<\/strong><\/p>\n

Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf<\/p>\n

Urteil vom 01. M\u00e4rz 2018, Az. I- 2 U 30\/17<\/p>\n

Vorinstanz:\u00a04b O 50\/17<\/a><\/p>\n

    \n
  1. In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung
    \npp.<\/li>\n
  2. w e g e n Patentverletzung<\/li>\n
  3. hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts D\u00fcsseldorf auf die m\u00fcndliche Verhandlung vom 1. Februar 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht
    \nDr. K. und die Richter am Oberlandesgericht F. und T.<\/li>\n
  4. f\u00fcr R e c h t erkannt:<\/li>\n
  5. \n

    I.
    \nDie Berufung gegen das am 11. Juli 2017 verk\u00fcndete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts D\u00fcsseldorf wird zur\u00fcckgewiesen.<\/li>\n

  6. II.
    \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.<\/li>\n
  7. III.
    \nDer Streitwert f\u00fcr das Berufungsverfahren wird auf 1.500.000,00 EUR festgesetzt.<\/li>\n
  8. G r \u00fc n d e :<\/strong><\/li>\n
  9. I.
    \nDie Kl\u00e4gerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache ver\u00f6ffentlichten europ\u00e4ischen Patents 1 069 893 B1 (Verf\u00fcgungspatent, Anlage VP 1; deutsche \u00dcbersetzung [DE 699 34 305 T2] Anlage K 2), das die Bezeichnung \u201eU. o. D. f. I. S.\u201c (\u201eVerwendung von Dexmedetomidine zur Sedierung auf der Intensivstation\u201c) tr\u00e4gt. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Verf\u00fcgungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verf\u00fcgung auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Herausgabe der als patentverletzend beanstandeten Erzeugnisse an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorl\u00e4ufigen Verwahrung in Anspruch.<\/li>\n
  10. Die dem Verf\u00fcgungspatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 31.03.1999 unter Inanspruchnahme zweier US-Priorit\u00e4ten vom 01.04.1998 und 04.12.1998 eingereicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 06.12.2006 im Patentblatt bekannt gemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 699 34 305 gef\u00fchrt.<\/li>\n
  11. Auf eine von der Verf\u00fcgungsbeklagten erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht den deutschen Teil des Verf\u00fcgungspatents durch Urteil vom 07.03.2017 (Az.: 3 Ni 14\/15; Anlage VP 18) eingeschr\u00e4nkt aufrechterhalten. Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung zum Bundesgerichtshof eingelegt.<\/li>\n
  12. Der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltene, von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents lautet wie folgt (\u00c4nderungen gegen\u00fcber dem erteilten Anspruch 1 durch Unterstreichung hervorgehoben):<\/li>\n
  13. \u201eVerwendung von Dexmedetomidin oder einem pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salz davon zur Herstellung eines Medikaments zum Sedieren eines kritisch kranken Patienten, der unter Intensivbehandlung steht, wobei der Patient erregbar und orientiert bleibt, wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz davon intraven\u00f6s verabreicht wird, wobei eine Ladungsdosis und die Erhaltungsdosis verabreicht werden und wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz davon in einer solchen Menge verabreicht wird, dass eine Plasmakonzentration von 0,1 bis 2 ng\/ml erreicht wird.\u201c<\/li>\n
  14. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin entwickelt und vertreibt Arzneimittel. Zu den von ihr entwickelten Pr\u00e4paraten geh\u00f6rt das Produkt \u201eD.\u201c, welches als Sedativum in der Intensivmedizin verwendet wird. In Deutschland vertreibt die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin dieses Pr\u00e4parat \u00fcber eine 100-prozentige Tochtergesellschaft.<\/li>\n
  15. Die Verf\u00fcgungsbeklagte ist ein Generika-Unternehmen. Sie vertreibt das Arzneimittel \u201eD.-r. 100 Mikrogramm\/ml Konzentrat zur Herstellung einer Infusionsl\u00f6sung\u201c (angegriffene Ausf\u00fchrungsform), zu dem die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin als Anlage VP 6 die Fachinformation und als Anlage VP 6a die Gebrauchsinformation vorgelegt hat. Bei dem angegriffenen Arzneimittel handelt es sich um ein Konzentrat zur Herstellung einer Infusionsl\u00f6sung. 1 Milliliter (ml) Konzentrat enth\u00e4lt Dexmedetomidinhydrochlorid entsprechend 100 Mikrogramm (\u00b5g) Dexmedetomidin (als Hydrochlorid); jede 2 ml-Durchstechflasche enth\u00e4lt 200 \u00b5g Dexmedetomidin (als Hydrochlorid). Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform dient \u2013 wie das Originalpr\u00e4parat der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin \u2013 zur Sedierung erwachsener, intensivmedizinisch behandelter Patienten, die eine Sedierungstiefe ben\u00f6tigen, die ein Erwecken durch verbale Stimulation noch erlaubt.<\/li>\n
  16. In der Fachinformation zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform hei\u00dft es unter Ziffer 2 (\u201eDosierung und Art der Anwendung\u201c) zur Dosierung auszugsweise:<\/li>\n
  17. \u201eDosierung
    \nBereits intubierte und sedierte Patienten k\u00f6nnen auf Dexmedetomidin mit einer initialen Infusionsgeschwindigkeit von 0,7 Mikrogramm\/kg\/h umgestellt werden, die dann schrittweise an Dosierungen von 0,2 bis 1,4 Mikrogramm\/kg\/h angepasst werden kann, um die gew\u00fcnschte Sedierungstiefe gem\u00e4\u00df dem individuellen Ansprechen zu erreichen. F\u00fcr gebrechliche Patienten sollte eine niedrigere initiale Anfangsgeschwindigkeit in Betracht gezogen werden. Dexmedetomidin ist hochpotent und die Infusionsgeschwindigkeit wird pro Stunde angegeben. Nach Dosisanpassung kann es bis zu 1 Stunde dauern, bis der neue Gleichgewichtszustand (Steady rate) erreicht worden ist.<\/li>\n
  18. H\u00f6chstdosis
    \nDie H\u00f6chstdosis von 1,4 Mikrogramm\/kg\/h sollte nicht \u00fcberschritten werden. Patienten, bei denen keine ad\u00e4quate Sedierungstiefe mit der H\u00f6chstdosis Dexmedetomidin erreicht werden kann, sollten auf ein anderes Sedativum umgestellt werden.<\/li>\n
  19. Die Anwendung einer Aufs\u00e4ttigungsdosis von Dexmedetomidin wird nicht empfohlen und ist mit vermehrten Nebenwirkungen verbunden. Nach Bedarf k\u00f6nnen Propofol und Midazolam verabreicht werden bis Dexmedetomidin klinische Wirkung zeigt. \u2026\u201c<\/li>\n
  20. Unter Ziffer 4.4 (\u201eBesondere Warnhinweise und Vorsichtsma\u00dfnahmen f\u00fcr die Anwendung\u201c) hei\u00dft es in Bezug auf \u201eAllgemeine Vorsichtsma\u00dfnahmen\u201c unter anderem:<\/li>\n
  21. \u201eDa Dexmedetomidin nicht als Aufs\u00e4ttigungs- oder Bolusdosis gegeben werden soll, ist durch den Anwender ein alternatives Sedativum zur Kontrolle von Agitiertheit oder zur Verabreichung w\u00e4hrend medizinischer Ma\u00dfnahmen bereit zu halten; dies gilt insbesondere in den ersten Stunden der Behandlung. \u2026\u201c<\/li>\n
  22. Ferner hei\u00dft es dort zu \u201eKariovaskul\u00e4ren Wirkungen und Vorsichtsma\u00dfnahmen\u201c:<\/li>\n
  23. \u201eEine vor\u00fcbergehende Hypertonie wurde vornehmlich unter der Aufs\u00e4ttigungsdosis in Verbindung mit den peripheren vasokonstruktiven Wirkungen von Dexmedetomidin beobachtet; daher wird eine Aufs\u00e4ttigungsdosis nicht empfohlen. Eine Behandlung der Hypertonie war in der Regel nicht erforderlich, aber es kann eine Herabsetzung der kontinuierlichen Infusionsrate ratsam sein. \u2026\u201c<\/li>\n
  24. In Ziffer 4.8 (\u201eNebenwirkungen\u201c) hei\u00dft es au\u00dferdem betreffend die \u201eBeschreibung ausgew\u00e4hlter Nebenwirkungen\u201c:<\/li>\n
  25. \u201eEine Hypertonie ist mit der Gabe eine Aufs\u00e4ttigungsdosis assoziiert worden. Diese Reaktion l\u00e4sst sich reduzieren, indem eine solche Aufs\u00e4ttigungsdosis vermieden wird bzw. indem die Infusionsgeschwindigkeit oder St\u00e4rke der Aufs\u00e4ttigungsdosis reduziert wird.\u201c<\/li>\n
  26. Wegen der weiteren Einzelheiten der Fachinformation wird auf die Anlage VP 6 verwiesen.<\/li>\n
  27. Die generische Zulassung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform erfolgte am 25.11.2016. In der Lauer-Taxe gelistet ist die angegriffene Ausf\u00fchrungsform seit dem 15.05.2017. Ein Exemplar der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform wurde von einer Au\u00dfendienstmitarbeiterin einer Konzerngesellschaft der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin erstmals am 28.04.2017 bei dem Besuch eines Krankenhauses entdeckt. Daraufhin hat die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, die im Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform eine Verletzung des Verf\u00fcgungspatents sieht, am 04.05.2017 den Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung gegen die Verf\u00fcgungsbeklagte beim Landgericht beantragt.<\/li>\n
  28. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht:<\/li>\n
  29. Patentgem\u00e4\u00df werde der Wirkstoff Dexmedetomidin mit einer Ladungs- und einer Erhaltungsdosis verabreicht. Die Gabe einer Ladungs- und Erhaltungsdosis sei ein in der Praxis g\u00e4ngiges Verfahren bei der Behandlung mit Sedativa und auch anderen Wirkstoffen. Zun\u00e4chst werde eine erste Dosis, die weitl\u00e4ufig als \u201eLadungsdosis\u201c oder \u201eInitialdosis\u201c bezeichnet werde, in H\u00f6he einer bestimmten Menge des Wirkstoffs verabreicht, um in einer f\u00fcr den jeweiligen Patienten angemessenen Zeit eine bestimmte Konzentration des pharmazeutisch aktiven Wirkstoffs im K\u00f6rper des Patienten zu erreichen. Danach werde kontinuierlich eine zweite Dosis, die so genannte Erhaltungsdosis, verabreicht, um die Wirkstoffdosis an einen angemessenen Sedierungsgrad anzupassen und diesen alsdann aufrechtzuerhalten. Die Ladungsdosis sei in der Regel h\u00f6her als die Erhaltungsdosis; es sei aber nicht ausgeschlossen, dass die Ladungsdosis im Einzelfall geringer als die nachfolgende Erhaltungsdosis sei. Die Ladungsdosis m\u00fcsse deshalb patentgem\u00e4\u00df nicht unbedingt h\u00f6her als die Erhaltungsdosis sein. Dies best\u00e4tige insbesondere das in der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung erw\u00e4hnte Beispiel des Patienten Nr. 8, dem zun\u00e4chst eine Ladungsdosis von lediglich 0,4 \u00b5g\/kg\/h und sodann eine Erhaltungsdosis von 0,7 \u00b5g\/kg\/h verabreicht worden sei. Das in Rede stehende Anspruchsmerkmal beanspruche daher ohne besondere Einschr\u00e4nkung das Prinzip einer \u201ezweistufigen Infusion\u201c. Die zu verabreichenden Dosierungen seien weder mengenm\u00e4\u00dfig noch in ihrer jeweiligen zeitlichen Verabreichung beschr\u00e4nkt. Irrelevant sei auch, ob die Ladungsdosis mengenm\u00e4\u00dfig h\u00f6her oder niedriger als die Erhaltungsdosis sei. Einschr\u00e4nkungen bez\u00fcglich der zu verabreichenden Wirkstoffmenge bzw. des anzuwendenden Verabreichungszeitraums f\u00e4nden sich erst in den Unteranspr\u00fcchen des Verf\u00fcgungspatents. Selbst in diesen seien die Dosierungsbereiche der einzelnen Dosen allerdings sehr breit gef\u00e4chert und \u00fcberschnitten sich teilweise. Die Dosierung einer h\u00f6heren oder niedrigeren Ladungsdosis bleibe dem behandelnden Arzt vorbehalten, der die geeigneten Dosierungen f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Verwendung kenne. \u201eLadungsdosis\u201c im Sinne des Verf\u00fcgungspatents sei damit nur die erste einer mindestens zweistufigen Infusion, die weder mengenm\u00e4\u00dfig noch zeitlich in irgendeiner Art und Weise beschr\u00e4nkt sei.<\/li>\n
  30. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform werde zur Verwendung nach Patentanspruch 1 sinnf\u00e4llig hergerichtet und so hergerichtet auch vertrieben. Der Fachinformation sei zu entnehmen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zun\u00e4chst mit einer initialen Dosis, d.h. einer Ladungsdosis, von empfohlenen 0,7 \u00b5g\/kg\/h verabreicht werden solle, die dann sp\u00e4ter in eine Erhaltungsdosis zwischen 0,2 \u00b5g\/kg\/h (also geringer als die Ladungsdosis) bis 1,4 \u00b5g\/kg\/h (also ggf. auch h\u00f6her als die Ladungsdosis) angepasst werden solle. Die Behandlung des in der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung erw\u00e4hnten Patienten Nr. 8 entspreche exakt dem Anwendungshinweis f\u00fcr solche bereits intubierten und sedierten Patienten in Ziffer 4.2 der Fachinformation. Soweit in der Fachinformation von einer \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c abgeraten werde, sei dieser Hinweis nur f\u00fcr bestimmte Behandlungssituationen relevant, n\u00e4mlich bei Vorkommen von Bluthochdruck (Hypertonie). Allerdings sei auch hier nach der Fachinformation die Gabe von reduzierten \u201eAufs\u00e4ttigungsdosen\u201c m\u00f6glich. Bei der in der Fachinformation angesprochenen \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c handele es sich um eine hohe, in kurzer Zeit verabreichte Wirkstoffgabe, die zu Beginn oder w\u00e4hrend der Therapie verabreicht werde, um in kurzer Zeit einen gew\u00fcnschten Wirkstoffgrad zu erreichen. Die Aufs\u00e4ttigungsdosis stelle eine Untergruppe der Begriffe \u201eLadungsdosis\u201c bzw. \u201eInitialdosis\u201c dar. Nicht betroffen von diesem Hinweis seien die Ladungs-\/Erhaltungsdosis-Anwendungen, die als das bevorzugte Anwendungsschema gem\u00e4\u00df Ziffer 4.2 beschreiben w\u00fcrden.<\/li>\n
  31. Neben der unmittelbaren Verletzung des Verf\u00fcgungspatents durch sinnf\u00e4lliges Herrichten sei in dem Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform gleichzeitig eine mittelbare Patentverletzung zu sehen, weil die angegriffene Ausf\u00fchrungsform geeignet und auch dazu bestimmt sei, in der patentgem\u00e4\u00dfen Weise von den Abnehmern verwendet zu werden.<\/li>\n
  32. Die Verf\u00fcgungsbeklagte, die um Zur\u00fcckweisung des Verf\u00fcgungsantrags gebeten hat, hat eine Verletzung des Verf\u00fcgungspatents in Abrede gestellt. Sie hat geltend gemacht:<\/li>\n
  33. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sei nicht zur Verabreichung mittels einer Ladungsdosis sinnf\u00e4llig hergerichtet. Eine \u201eLadungsdosis\u201c (\u201eloading dose\u201c) stelle nach allgemeiner Auffassung eine erh\u00f6hte Anfangsdosis dar, auf welche eine niedrigere Erhaltungsdosis folge. Dabei werde anfangs als Ladungsdosis gezielt eine h\u00f6here Dosis gew\u00e4hlt, von der bekannt sei, dass diese nicht der Erhaltungsdosis entspreche oder sich dieser ann\u00e4here. Es werde bewusst eine zu hohe Menge des Wirkstoffs verabreicht und die empfohlene H\u00f6chstdosis mitunter bewusst \u00fcberschritten, um den gew\u00fcnschten Sedierungslevel des Patienten schnell herbeizuf\u00fchren. Reine Dosisanpassungen, die einer initialen Infusionsgeschwindigkeit folgten und die f\u00fcr eine optimale Sedierung stets erforderlich seien, seien hiervon nicht erfasst. Aus der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung ergebe sich kein gegenteiliges Verst\u00e4ndnis. Abgesehen von dem in der Patentbeschreibung erw\u00e4hnten Patienten Nr. 8 bez\u00f6gen sich alle dortigen Beispiele sowie die gesamte Patentbeschreibung auf das \u00fcbliche Dosisregime mit einer bewusst h\u00f6heren Ladungsdosis, gefolgt von einer niedrigen Erhaltungsdosis. Was den Patienten Nr. 8 anbelange, sei offensichtlich von Anfang an unklar gewesen, wie mit dessen Agitiertheit umgegangen werden solle; die weitere Gabe von 0,7 \u00b5g\/kg\/h Dexmedetomidin sei so zu verstehen, dass hier eine Anpassung der Ladungsdosis stattgefunden habe, da die bisherige Dosis offenbar nicht ausreichend gewesen sei, um den Patienten hinreichend zu sedieren. Aus den Unteranspr\u00fcchen des Verf\u00fcgungspatents, die sich auf bestimmte Dosisbereiche bez\u00f6gen, ergebe sich ebenfalls nichts anderes. Der Fachmann werde diese Anspr\u00fcche dahingehend auslegen, dass eine hohe Ladungsdosis stets mit einer niedrigeren Erhaltungsdosis kombiniert werde. Bei der initialen Dosierung, die keine Ladungsdosis darstelle, werde demgegen\u00fcber ein vern\u00fcnftiger Wert eingestellt, der dann im Verlauf der Infusion je nach Bedarf nach oben oder unten korrigiert werden k\u00f6nne.<\/li>\n
  34. Letzteres treffe auf den in der Fachinformation zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform f\u00fcr bereits intubierte und sedierte Patienten gegebenen Dosierungshinweis zu. Die dort angesprochene initiale Infusionsgeschwindigkeit sei mit einem Mittelwert von
    \n0,7 \u00b5g\/kg\/h angegeben, da die Einsch\u00e4tzung der Dosis f\u00fcr einen bereits sedierten Patienten schwierig sein k\u00f6nne. Aufgrund der bestehenden Sedierung sei unklar, welche Erhaltungsdosis angestrebt werde, um die optimale Sedierungstiefe zu erreichen. Es werde daher eine schrittweise Anpassung vorgeschlagen, wobei zun\u00e4chst mit einem Mittelwert begonnen werde, der alsdann herabgesetzt oder heraufgesetzt werden k\u00f6nne. In der Fachinformation werde ausdr\u00fccklich von der Anwendung einer Ladungsdosis (= \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c) abgeraten. Den betreffenden \u201eWarnhinweisen\u201c werde der behandelnde Arzt Folge leisten und nicht von ihnen abweichen. Es bestehe nicht einmal die Gefahr eines so genannten off-label-use. Die Fachinformation unterscheide in ihrer englischen Fassung (Anlage AG 3) nicht zwischen einer \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c und einer \u201eLadungsdosis\u201c; es sei dort vielmehr durchg\u00e4ngig von \u201eloading dose\u201c die Rede. \u201eLadungsdosis\u201c und \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c seien ein- und dasselbe; die Begriffe w\u00fcrden synonym verwandt.<\/li>\n
  35. Durch Urteil vom 11.07.2017 hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung zur\u00fcckgewiesen. Zur Begr\u00fcndung hat es im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/li>\n
  36. Das Verf\u00fcgungspatent verstehe die im Patentanspruch 1 bezeichneten beiden Dosen als ein abh\u00e4ngiges System, in dem die Ladungsdosis regelm\u00e4\u00dfig h\u00f6her sei als die Erhaltungsdosis. Die Ladungsdosis diene dazu, die f\u00fcr die pharmazeutischen Wirkungen erforderliche Wirkstoffkonzentration im K\u00f6rper zu erreichen. Die gew\u00fcnschte Sedierung trete ein, wenn die Plasmakonzentration in der im Anspruch beschriebenen H\u00f6he vorliege. Die Erhaltungsdosis solle diesen Zustand bei fortschreitendem Stoffwechsel des Patienten aufrechterhalten. Dem Verf\u00fcgungspatent lasse sich nicht entnehmen, dass es sich bei der Ladungsdosis nur um eine \u201eInitialdosis\u201c, d.h. die erste einer zweistufigen Infusion handele. Diesem Verst\u00e4ndnis stehe das Beispiel des Patienten Nr. 8 nicht entgegen. Denn dieses Beispiel stelle eine Ausnahme dar, weil der Patient auf die verschiedenen Medikamente offenbar nicht wie erwartet angesprochen habe. Da der Patient offenbar schnell habe fixiert werden sollen, um seine Agitiertheit zu behandeln, sei Propofol neben Dexmedetomidin zum Einsatz gekommen und es habe gedauert, bis der gew\u00fcnschte Sedierungsgrad erreicht worden sei. Im Patentanspruch sei nicht von einer \u201eInitialdosis\u201c die Rede; der Anspruchswortlaut sei enger und habe sich auf eine \u201eLadungsdosis\u201c festgelegt. Der Fachmann kombiniere deshalb die in Unteranspruch 7 angegebenen Ladungsdosen auch nicht mit den verschiedenen Erhaltungsdosen des Unteranspruchs 10; vielmehr werde er bei einer entsprechenden niedrigen Ladungsdosis auch die Erhaltungsdosis entsprechend niedriger ansetzen.<\/li>\n
  37. Hiervon ausgehend sei die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht f\u00fcr die Sedierung eines Patienten durch Gabe einer intraven\u00f6s verabreichten Ladungsdosis sinnf\u00e4llig hergerichtet. Die Fachinformation rate an mehreren Stellen ausdr\u00fccklich von dem Verabreichen einer \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c ab, womit eine \u201eLadungsdosis\u201c (\u201eloading dose\u201c) bezeichnet werde. Die bereits intubierte und sedierte Patienten betreffende Dosierungsangabe in der Fachinformation stelle die Angabe eines Titrierbereichs dar. Die initiale Infusionsgeschwindigkeit beziehe sich dabei auf eine \u201einitiale Erhaltungsdosis\u201c, die bei Bedarf schrittweise langfristig angepasst werden k\u00f6nne. Im Anschluss an die Titriervorgaben werde in der Fachinformation an mehreren Stellen von der Verwendung einer Ladungsdosis abgeraten. Die diesbez\u00fcglichen Hinweise seien nicht auf sehr hohe Ladungsdosen beschr\u00e4nkt. Der behandelnde Arzt werde bei fachgerechter Anwendung von den Hinweisen auch nicht abweichen, sondern dem schrittweisen Titrierungsschema folgen. Mangels eines sinnf\u00e4lligen Herrichtens liege weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Patentverletzung vor. Letztere scheitere jedenfalls an der Offensichtlichkeit der Verwendungsabsicht.<\/li>\n
  38. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin, mit der sie ihr in erster Instanz erfolglos gebliebenes Verf\u00fcgungsbegehren weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Erg\u00e4nzung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geltend, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte das Verf\u00fcgungspatent unmittelbar, jedenfalls aber mittelbar verletzt.<\/li>\n
  39. Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin beantragt,<\/li>\n
  40. unter Ab\u00e4nderung des landgerichtlichen Urteils<\/li>\n
  41. I.
    \nder Verf\u00fcgungsbeklagten aufzugeben,<\/li>\n
  42. 1.
    \nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsf\u00e4lle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  43. Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz davon<\/li>\n
  44. a)
    \nin der Bundesrepublik Deutschland dadurch sinnf\u00e4llig herzurichten, dass in den Gebrauchs- und\/oder Fachinformationen die Verwendung zur Sedierung eines kritisch kranken Patienten, der unter Intensivbehandlung steht, wobei der Patient erregbar und orientiert bleibt, wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz davon in einer solchen Menge verabreicht wird, dass eine Plasmakonzentration von 0,1 bis 2 ng\/ml erreicht wird, wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz davon intraven\u00f6s verabreicht wird und wobei eine Ladungs- und Erhaltungsdosis verabreicht werden, empfohlen wird,<\/li>\n
  45. b)
    \nsowie derartig hergerichtete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuf\u00fchren oder zu besitzen;<\/li>\n
  46. 2.
    \nes bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsf\u00e4lle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen,<\/li>\n
  47. Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz davon, welches geeignet ist zur Sedierung eines kritisch kranken Patienten, der unter Intensivbehandlung steht, wobei der Patient erregbar und orientiert bleibt, wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz davon in einer solchen Menge verabreicht wird, dass eine Plasmakonzentration von 0,1 bis 2 ng\/ml erreicht wird, wobei das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz davon intraven\u00f6s verabreicht wird und wobei eine Ladungs- und Erhaltungsdosis verabreicht werden,<\/li>\n
  48. in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern;<\/li>\n
  49. 3.
    \nder Antragstellerin unverz\u00fcglich Auskunft \u00fcber Herkunft und Vertriebsweg der Erzeugnisse gem\u00e4\u00df Ziff. I.1. und I.2. f\u00fcr die seit dem 6. Dezember 2006 begangenen Handlungen zu erteilen, und zwar unter Angabe<\/li>\n
  50. a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
    \nb) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, f\u00fcr die die Erzeugnisse bestimmt waren,
    \nc) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f\u00fcr die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden, wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n\u00e4mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed\u00fcrftige Details au\u00dferhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw\u00e4rzt werden d\u00fcrfen;<\/li>\n
  51. 4.
    \ndie im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Antragsgegnerin befindlichen, unter Ziff. I.1 bezeichneten, sinnf\u00e4llig hergerichteten Erzeugnisse, und zwar insbesondere das Arzneimittel ,,D. 100 Mikrogramm\/ml Konzentrat zur Herstellung einer Infusionsl\u00f6sung\u201c an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden, \u00f6rtlich zust\u00e4ndigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorl\u00e4ufigen Verwahrung herauszugeben, und zwar bis zu einer au\u00dfergerichtlichen Einigung der Parteien oder bis zu einer rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber den mit der angeordneten Verwahrung gesicherten Vernichtungsanspruch der Antragstellerin.<\/li>\n
  52. Die Verf\u00fcgungsbeklagte beantragt,<\/li>\n
  53. die Berufung zur\u00fcckzuweisen.<\/li>\n
  54. Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt dem Berufungsvorbringen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.<\/li>\n
  55. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/li>\n
  56. II.
    \nDie zul\u00e4ssige Berufung der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin ist unbegr\u00fcndet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht dem Verf\u00fcgungsbegehren der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin nicht entsprochen.<\/li>\n
  57. Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des Senats kommt der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung nur in Betracht, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verf\u00fcgungsschutzrechts im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Verf\u00fc-gungskl\u00e4gers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgen-den Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (Senat, InstGE 9, 140 = GRUR-RR 2008, 329 \u2013 Olanzapin; InstGE 12, 114 = Mitt. 2011, 193 \u2013 Harnkatheterset; GRUR-RR 2011, 81 = Mitt. 2012, 178 \u2013 Gleitsattel-Scheibenbremse; Mitt. 2012, 413 [LS] \u2013 Kreiss\u00e4geblatt; Mitt. 2012, 415 \u2013 Adapter f\u00fcr Tintenpatrone; Urt. v. 06.12.2012 \u2013 I-2 U 46\/12, BeckRS 2013, 13744; ebenso OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 442). Eine einstweilige Verf\u00fcgung kann damit \u2013 bei gesichertem Rechtsbestand des Verf\u00fcgungspatents \u2013 nur ergehen, wenn sich die Frage der Patentbenutzung ohne Einholung eines gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens, die im Verfahren des vorl\u00e4ufigen Rechtsschutzes nicht statthaft ist (\u00a7\u00a7 294 Abs. 2, 920 Abs. 2, 936 ZPO), so klar zugunsten des Verf\u00fcgungskl\u00e4gers beantworten l\u00e4sst, dass eine Fehlentscheidung praktisch ausgeschlossen ist. Die erforderliche \u00dcberzeugungsbildung muss dem Gericht daher allein aufgrund der Schl\u00fcssigkeit des Sachvortrages der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sowie der von ihr pr\u00e4sentierten Privatgutachten als pr\u00e4senten Beweismitteln m\u00f6glich sein. Eine solche \u00dcberzeugung kann sich der Senat im Entscheidungsfall nicht bilden.<\/li>\n
  58. 1.
    \nDas Verf\u00fcgungspatent betrifft die Verwendung von Dexmedetomidin oder einem pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salz davon zur Herstellung eines Medikaments zur Sedierung eines kritisch kranken Patienten, der unter Intensivbehandlung steht (vgl. Anlage VP 2, Abs. [0001]; die nachfolgenden Bezugnahmen beziehen sich jeweils auf die deutsche \u00dcbersetzung der Verf\u00fcgungspatentschrift).<\/li>\n
  59. Die Verf\u00fcgungspatentschrift f\u00fchrt in ihrer Einleitung aus, dass es bislang keine allgemein anerkannte sedative Therapie f\u00fcr kritisch kranke Patienten gibt. Diese Patienten erhielten daher w\u00e4hrend ihres Aufenthalts auf einer Intensivstation (ICU; Intensive Care Unit) h\u00e4ufig gleichzeitig eine Vielzahl von Medikamenten. In den meisten F\u00e4llen w\u00fcrden Arzneimittel verabreicht, damit sich der Patient wohlf\u00fchle, entspannt sei und unbequeme Behandlungsverfahren wie das Legen von intraven\u00f6sen Zug\u00e4ngen oder anderer Katheter toleriere. Hierf\u00fcr w\u00fcrden verschiedene Medikamente zur Anxiolyse, zur Amnesie, zur Analgesie, gegen Depressionen, zur Muskelrelaxation, zum Schlafen und zur An\u00e4sthesie verabreicht. Diese Mittel w\u00fcrden im Kontext mit Sedierung auf einer Intensivstation kumulativ als Sedativa bezeichnet. Die verf\u00fcgbaren sedierenden Mittel wiesen jedoch unerw\u00fcnschte Nebenwirkungen auf, wie u.a. prolongierte Sedierung, \u00dcbersedierung, prolongierte Entw\u00f6hnung, Atemdepression, Hypotonie, Bradykardie, Toleranz und Orientierungslosigkeit. Neben diesen unerw\u00fcnschten Wirkungen k\u00f6nne es bei Verabreichung mehrerer Mittel (Polypharmazie) auch zu unvorhersehbaren Nebenwirkungen und einer \u00c4nderung der Pharmakokinetik kommen. Beispielsweise k\u00f6nnten die Arzneimittel synergistisch oder aber toxisch wirken, wenn sie additiv verabreicht w\u00fcrden (vgl. Abs. [0002] bis [0005]).<\/li>\n
  60. Zudem habe sich der bevorzugte Sedierungsgrad f\u00fcr kritisch kranke Patienten in den letzten Jahren betr\u00e4chtlich ver\u00e4ndert. Die meisten Intensivmediziner bevorzugten heute, dass ihre intensivmedizinisch betreuten Patienten schliefen, wobei sie jedoch leicht aufweckbar sein sollten (vgl. Abs. [0006], [0010]).<\/li>\n
  61. Vor diesem Hintergrund liegt dem Verf\u00fcgungspatent das Problem zugrunde, ein verbessertes Sedativum zur Behandlung von kritisch kranken Patienten, die intensivmedizinisch betreut werden m\u00fcssen, bereitzustellen (vgl. BPatG, Urt. v. 07.07.2017 – 3 Ni 14\/15 (EP), Anlage VP 18 [nachfolgend: NU], S. 18).<\/li>\n
  62. Zur L\u00f6sung dieser Problemstellung schl\u00e4gt Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 07.03.2017 die Kombination folgender Merkmale vor:<\/li>\n
  63. 1. Verwendung von Dexmedetomidin oder einem pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salz davon zur Herstellung eines Medikaments.<\/li>\n
  64. 2. Das Medikament dient zum Sedieren<\/li>\n
  65. 2.1 eines kritisch kranken Patienten, der unter Intensivbehandlung steht,<\/li>\n
  66. 2.2. wobei der Patient erregbar und orientiert bleibt.<\/li>\n
  67. 3. Das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz davon wird intraven\u00f6s verabreicht.\n

    4. Es werden eine Ladungsdosis und die Erhaltungsdosis verabreicht.<\/li>\n

  68. 5. Das Dexmedetomidin oder ein pharmazeutisch vertr\u00e4gliches Salz davon wird in einer solchen Menge verabreicht, dass eine Plasmakonzentration von 0,1 bis 2 ng\/ml erreicht wird.<\/li>\n
  69. 2.
    \nBei dem durch diese Merkmale gekennzeichneten Patentanspruch 1 des Verf\u00fcgungspatents handelt sich um einen Herstellungsverwendungsanspruch nach Schweizer Vorbild (\u201eS. t. c.\u201c).<\/li>\n
  70. Der Senat ist bereits in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass ein solcher Herstellungsverwendungsanspruch wie ein \u201egew\u00f6hnlicher\u201c Verwendungsanspruch zu behandeln ist. Verwendungspatente, bei denen die Verwendung eines (vorbekannten) Stoffs oder einer (vorbekannten) Sache f\u00fcr einen neuen, erfinderischen Zweck unter Schutz gestellt ist, erfassen nicht nur diejenigen Handlungen, die unmittelbar die Anwendung betreffen, sondern dar\u00fcber hinaus auch solche Handlungen, bei denen der Stoff oder die Sache zu der betreffenden Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet wird (vgl. BGHZ 68, 156, 161 = NJW 1977, 1104 \u2013 Benzolsulfonylharnstoff; BGHZ 101, 159 = GRUR 1987, 794 \u2013 Antivirusmittel; BGH, GRUR 1982, 548, 549 \u2013 Sitosterylglykoside; GRUR 1990, 505, 506 f. \u2013 Geschlitzte Abdeckfolie; GRUR 1992, 305, 307 \u2013 Heliumeinspeisung; GRUR 2001, 730 \u2013 Trigonellin; GRUR 2005, 845, 847 \u2013 Abgasreinigungsverfahren; GRUR 2016, 257 Rn. 55 \u2013 Glasfasern II; Senat, Urt. v. 11.09.2008 \u2013 2 U 10\/07; Senat, Urt. v. 31.03.2014 \u2013 I-2 U 54\/11, BeckRS 2013, 11782 \u2013 Cistus Incanus; Urt. v. 07.08.2014 \u2013 I-2 U 8\/14, BeckRS 2014, 21947; OLG Karlsruhe, GRUR 2014, 764; LG D\u00fcsseldorf, Mitt. 1999, 155, 157; GRUR-RR 2004, 193, 194 \u2013 Ribavirin; Benkard\/Scharen, PatG, 11. Aufl., \u00a7 9 Rn. 50; Busse\/Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl., \u00a7 9 Rn. 116; K\u00fchnen, Hdb. d. Patentverletzung, 10. Aufl., Kap. A Rn. 330). Die Wirkung eines Verwendungspatents erstreckt sich mithin nicht nur auf die patentgesch\u00fctzte Verwendung als solche, sondern erfasst bereits im Vorfeld liegende Handlungen, mit denen die betreffende Sache zu der gesch\u00fctzten Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtet und anschlie\u00dfend zur Verf\u00fcgung wird. Die Vorverlagerung des Patentschutzes bei Verwendungspatenten tr\u00e4gt dem Umstand Rechnung, dass die gewerbliche T\u00e4tigkeit oftmals nicht bei der eigentlichen Verwendung der Sache stattfindet, sondern zuvor bei der Bereitstellung einer Sache, die von einem Dritten in bestimmter Weise gebraucht werden soll. Um den Schutzrechtsinhaber in einer solchen Konstellation nicht schutzlos zu stellen, ist es seit jeher gefestigte Rechtsprechung, dass nicht erst die eigentliche Verwendung der Sache patentverletzend ist, sondern dass bereits die ihr vorhergehende sinnf\u00e4llige Herrichtung der Sache einen unmittelbaren Schutzbereichseingriff darstellt, wenn infolge der Herrichtungsma\u00dfnahme Gew\u00e4hr daf\u00fcr geboten ist, dass es im weiteren Verlauf mit der hergerichteten Sache zu der patentgesch\u00fctzten Verwendung kommt. Entsprechendes gilt schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 07.08.2014 \u2013 2 U 8\/14, BeckRS 2014, 21947) f\u00fcr einen Herstellungsverwendungsanspruch nach Schweizer Vorbild, wie er den Gegenstand des vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahrens bildet. Insoweit entspricht es der Spruchpraxis des Senats, dass auch bei einem solchen Anspruch nicht nur der unmittelbare Einsatz des Stoffs zur Behandlung der bestimmten Erkrankung, sondern bereits jede Handlung, durch welche der zu der betreffenden therapeutischen Verwendung sinnf\u00e4llig hergerichtete Stoff in Verkehr gebracht wird (BGH, GRUR 1983, 729 \u2013 Hydropyridin), patentverletzend sein kann. Im Ergebnis bedeutet dies, dass ein solcher Anspruch seinem Inhaber \u2013 wie ein Verwendungsanspruch \u2013 einen zweckgebundenen Stoffschutz vermittelt.<\/li>\n
  71. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach ist Gegenstand eines auf die Verwendung eines Stoffs zur Behandlung einer Krankheit gerichteten Patentanspruchs die Eignung des Stoffes f\u00fcr einen bestimmten medizinischen Einsatzzweck und damit letztlich eine dem Stoff innewohnende Eigenschaft (BGHZ 164, 220 = GRUR 2006, 135 \u2013 Arzneimittelgebrauchsmuster). In der Sache entspricht dies einem zweckgebundenen Stoffschutz, wie ihn \u00a7 3 Abs. 4 PatG und Art. 54 Abs. 5 EP\u00dc in der seit 13.12.2007 geltenden Fassung ausdr\u00fccklich vorsehen. Dies gilt nach der h\u00f6chstrichterlichen Rechtsprechung unabh\u00e4ngig davon, ob der Patentanspruch seinem Wortlaut nach auf zweckgebundenen Stoffschutz, auf die Verwendung des Medikaments oder auf dessen Herrichtung zu einem bestimmten Verwendungszweck gerichtet ist (BGH, GRUR 2014, 461 Rn. 17 \u2013 Kollagenase I; GRUR 2016, 921 Rn. 83 \u2013 Pemetrexed). F\u00fcr Anspr\u00fcche, die \u2013 wie der Verf\u00fcgungspatentanspruch \u2013 entsprechend der fr\u00fcheren Rechtspraxis des Europ\u00e4ischen Patentamtes auf die Verwendung des Stoffes zur Herstellung eines Medikaments gerichtet sind, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2016, 921 Rn. 84 \u2013 Pemetrexed) nichts anderes. Diese Anspruchsfassung trug dem Umstand Rechnung, dass die Verwendung eines Stoffs zur Behandlung einer Krankheit nach Auffassung des Europ\u00e4ischen Patentamtes der Patentierung nicht zug\u00e4nglich war. Die stattdessen gew\u00e4hlte L\u00f6sung, den Schutz auf die Verwendung zur Herstellung eines Medikaments zu richten, \u00e4ndert nichts daran, dass der Sache nach eine besondere Eigenschaft des Stoffes gesch\u00fctzt ist, die auch dem hergestellten Medikament innewohnt (BGH, GRUR 2016, 921 Rn. 84 \u2013 Pemetrexed). V\u00f6llig unabh\u00e4ngig von der konkreten Anspruchsformulierung, die f\u00fcr den auf die weitere medizinische Indikation gerichteten Patentschutz gew\u00e4hlt worden ist oder wegen der zur Zeit der Patenterteilung geltenden Rechtslage gew\u00e4hlt werden musste, geht die h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung damit davon aus, dass sich der Patentschutz auf die Eignung des bekannten Wirkstoffs f\u00fcr den bestimmten medizinischen Einsatzzweck und damit letztlich auf eine dem Wirkstoff innewohnende Eigenschaft bezieht (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 342).<\/li>\n
  72. Aus der Qualifikation von Arzneimittelverwendungs- und Arzneimittelherstellungsverwendungspatenten als \u201ezweckgebundene Stoffschutzpatente\u201c folgt, dass f\u00fcr sie \u2013 wie f\u00fcr jedes andere Sachpatent \u2013 die Vorschrift des \u00a7 9 Nr. 1 PatG gilt, wonach, wenn Gegenstand des Patents ein Erzeugnis ist, es jedem Dritten verboten ist, dieses Erzeugnis herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen. Im Unterschied zu \u201eregul\u00e4ren\u201c Stoffpatenten, die ihrem Inhaber absoluten Sachschutz vermitteln und deshalb v\u00f6llig unabh\u00e4ngig davon eingreifen, zu welchem konkreten Zweck die patentgesch\u00fctzte Sache angeboten oder vertrieben wird, besteht die Besonderheit zweckgebundener Stoffpatente darin, dass \u2013 als zwangsl\u00e4ufige Folge der Zweckbindung des gew\u00e4hrten Sachschutzes \u2013 die in \u00a7 9 Nr. 1 PatG genannten Handlungen zur Herbeif\u00fchrung eines ganz bestimmten therapeutischen Zwecks erfolgen m\u00fcssen. Zweckgebundene Stoffpatente (auch in der Form von Herstellungsverwendungspatenten) erlegen daher jedem Dritten das Verbot auf, den gesch\u00fctzten Wirkstoff f\u00fcr den patentgesch\u00fctzten Zweck (sic: die patentgem\u00e4\u00dfe medizinische Indikation) anzubieten und\/oder zu vertreiben. Bei dieser Klassifizierung findet die eigentliche Benutzungshandlung nicht mehr bei der schlussendlichen therapeutischen Verwendung der Sache (als verfahrens\u00e4hnlichem Akt) statt, sondern bei dessen \u00dcbermittlung in den Gesch\u00e4ftsverkehr durch Angebot und Vertrieb, die eben nur nicht unter allen Umst\u00e4nden verboten ist, sondern \u2013 eingeschr\u00e4nkt \u2013 blo\u00df dann, wenn sie f\u00fcr den bestimmten, patentgesch\u00fctzten Therapiezweck geschieht. Wegen des durch die Zweckbindung begrenzten Stoffschutzes liegt eine unmittelbare Benutzung des Verwendungspatents\/zweckgebundenen Stoffpatents daher nur vor, wenn der angebotenen oder vertriebenen Sache die erforderliche therapeutische Zweckrichtung, auf die der Patentschutz beschr\u00e4nkt ist, eigen ist (Senat, Beschl. v. 05.05.2017 \u2013 I-2 W 6\/17, GRUR 2017, 1107 Rn. 38 \u2013 \u00d6strogenblocker; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 342).<\/li>\n
  73. Dies kann \u2013 entsprechend der bisherigen Rechtsprechung (siehe oben) \u2013 zun\u00e4chst aktiv dadurch bewerkstelligt werden, dass die Arzneimittelzusammensetzung vor ihrem Vertrieb eigens sinnf\u00e4llig f\u00fcr den patentgem\u00e4\u00dfen Einsatzzweck hergerichtet, n\u00e4mlich so aufbereitet wird, dass es mit ihr absehbar zu dem gesch\u00fctzten therapeutischen Gebrauch kommt. Solches kann durch eine auf den speziellen Verwendungszweck abgestellte Formulierung und Konfektionierung des Arzneimittels sowie durch seine Dosierung, aber auch z.B. durch Beif\u00fcgung einer Gebrauchsanleitung in Form eines Beipackzettels oder einen Hinweis auf der Umverpackung geschehen (vgl. Senat, GRUR 2017, 1107 Rn. 39; vgl. auch Senat, Urt. v. 31.03.2014 \u2013 I-2 U 54\/11, BeckRS 2013, 11782; Urt. v. 07.08.2014 \u2013 2 U 8\/14, BeckRS 2014, 21947 m. w. Nachw.). Da nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Zentrum des durch ein Herstellungsverwendungspatent vermittelten Schutzes die objektive Eignung des betreffenden Arzneimittels f\u00fcr die patentgem\u00e4\u00dfe Verwendung steht, ist eine Haftung des Pr\u00e4paratvertreibers aber auch ohne eigene sinnf\u00e4llige Herrichtungsma\u00dfnahme denkbar, also auch dann, wenn das Produkt nicht nach herk\u00f6mmlichen Ma\u00dfst\u00e4ben sinnf\u00e4llig hergerichtet ist (Senat, GRUR 2017, 1107 Rn. 39; K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 349; zustimmend Neuhaus in seiner Anmerkung zum vorbezeichneten Senatsurteil in GRUR 2017, 1111, 1112). Mit R\u00fccksicht auf den nicht allumfassenden, sondern eingeschr\u00e4nkten, n\u00e4mlich zweckgebundenen Stoffschutz m\u00fcssen lediglich Bedingungen erf\u00fcllt sein, die auf andere Weise die geforderte Zweckbindung f\u00fcr den gesch\u00fctzten Wirkstoff sicherstellen: Erstens muss das Produkt f\u00fcr den patentgem\u00e4\u00dfen Zweck tauglich sein und Zweitens muss sich der Vertreiber Umst\u00e4nde zunutze machen, die \u2013 in \u00e4hnlicher Weise wie eine aktive sinnf\u00e4llige Herrichtung durch ihn \u2013 daf\u00fcr sorgen, dass es mit dem angebotenen oder vertriebenen Pr\u00e4parat zu dem zweckgebundenen therapeutischen Gebrauch kommt. Letzteres verlangt einen hinreichenden, nicht blo\u00df vereinzelten Verwendungsumfang nach Ma\u00dfgabe des Klage- bzw. Verf\u00fcgungspatents sowie ein dahingehendes Wissen oder zumindest ein treuwidriges Verschlie\u00dfen des Lieferanten vor der diesbez\u00fcglichen Kenntnisnahme. Wo die \u00e4u\u00dferen Rahmenbedingungen f\u00fcr das Angebot und den Vertrieb eines Erzeugnisses bereits auf dessen patentgesch\u00fctzten Therapieeinsatz hinauslaufen, er\u00fcbrigt sich eine gesonderte Herrichtung durch den Lieferanten, weshalb in ihr auch nicht der entscheidende Haftungsgesichtspunkt gesehen werden kann. Ihn zu fordern, besteht auch vor dem Hintergrund dessen kein vern\u00fcnftiger Anlass, dass sich der Patentschutz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \u2013 unabh\u00e4ngig von der konkreten Anspruchsformulierung \u2013 \u201eauf die Eignung des bekannten Wirkstoffs f\u00fcr den bestimmten medizinischen Einsatzzweck und damit letztlich auf eine dem Wirkstoff innewohnende Eigenschaft\u201c bezieht. Angesichts eines so verstandenen Patentschutzes liegt es geradezu neben der Sache, die Haftungsvoraussetzungen f\u00fcr die Inanspruchnahme aus einem Herstellungsverwendungspatent auf Konstellationen zu beschr\u00e4nken, bei denen sich der fragliche therapeutische Einsatz aufgrund einer aktiven Herrichtungsma\u00dfnahme des Vertreibers einstellt, einen Patentschutz jedoch zu versagen, wenn es bei gleicher Eignung der Sache deshalb zu dem besagten patentgesch\u00fctzten Therapiegebrauch kommt, weil andere Umst\u00e4nde ihn herbeif\u00fchren (Senat, GRUR 2017, 1107 Rn. 39). Die besagten Anforderungen k\u00f6nnen in der Praxis vor allem bei einem so genannten cross-abel-use gegeben sein (Senat, GRUR 2017, 1107 Rn. 39), der sich dadurch auszeichnet, dass ein Arzneimittel zwar erkl\u00e4rterma\u00dfen f\u00fcr die patentfreie Indikation vertrieben wird, der Gebrauch in nennenswertem Umfang tats\u00e4chlich jedoch, meist aufgrund entsprechender \u00e4rztlicher Verordnung, in der patentgesch\u00fctzten Indikation erfolgt (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 350). Wenn dem Generikaunternehmen in einem solchen Fall die ihm g\u00fcnstige Verschreibungspraxis gel\u00e4ufig ist oder jedenfalls h\u00e4tte bekannt sein m\u00fcssen und es diese Praxis durch Belieferung seiner Gro\u00dfh\u00e4ndler dennoch f\u00fcr sich ausnutzt, ist es gerechtfertigt und angemessen, den Generikahersteller auch daf\u00fcr in die patentrechtliche Pflicht zu nehmen (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 350).<\/li>\n
  74. 3.
    \nDie \u00dcberzeugung, dass die Beklagte unter Anwendung dieser Rechtsgrunds\u00e4tze das Verf\u00fcgungspatent durch den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform verletzt, vermag sich der Senat im Rahmen des vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahrens nicht zu bilden. Dies findet seinen Grund darin, dass der Senat ohne sachverst\u00e4ndige Beratung nur einen relativ eng begrenzten Schutzbereich des Verf\u00fcgungspatents sicher festzustellen mag, dessen Verletzung durch die angegriffene Ausf\u00fchrungsform sich ohne die Unterst\u00fctzung durch einen unabh\u00e4ngigen technischen Experten nicht feststellen l\u00e4sst.<\/li>\n
  75. a)
    \nDas Verf\u00fcgungspatent verlangt gem\u00e4\u00df Merkmal 4 der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung die Verabreichung des Wirkstoffs Dexmedetomidin in einer
    \n\u201eLadungsdosis\u201c (\u201eloading dose\u201c) sowie einer anschlie\u00dfenden \u201eErhaltungsdosis\u201c (\u201emaintenance dose\u201c).<\/li>\n
  76. Dazu, auf welche Weise \u201eLadungsdosis\u201c und \u201eErhaltungsdosis\u201c dem Patienten appliziert werden, verh\u00e4lt sich Patentanspruch 1 nicht, weswegen die diesbez\u00fcglichen Einzelheiten grunds\u00e4tzlich im Belieben des Fachmanns stehen. Von daher kommt sowohl eine einmalige Gabe per Injektion als Bolus in Betracht als auch die Applikation mittels einer Kurzinfusion (z.B. \u00fcber 10 Minuten, vgl. Unteranspruch 5 und Abs. [0031]).<\/li>\n
  77. Was mit einer \u201eLadungsdosis\u201c und einer \u201eErhaltungsdosis\u201c gemeint ist, ergibt sich hinl\u00e4nglich bereits aus den im Patentanspruch 1 verwendeten Begrifflichkeiten.
    \n\u201eLadungsdosis\u201c bezeichnet eine solche verabreichte Wirkstoffmenge, die ausreicht, um im K\u00f6rper des Patienten \u2013 je nach dem angestrebten Sedierungsgrad und dem Allgemeinzustand des behandelten Patienten (vgl. Abs. [0028]) \u2013 die f\u00fcr eine therapeutische Wirksamkeit erforderliche Plasmakonzentration (von 0,1 bis 2 ng\/ml) bereitzustellen, w\u00e4hrend \u201eErhaltungsdosis\u201c eine solche verabreichte Wirkstoffmenge meint, die den im Anschluss an die Ladungsdosis durch Metabolisierung des Dexmedetomidin eintretenden Wirkstoffverlust ausgleicht und somit die – zuvor \u201egeladene\u201c – therapeutische Wirkstoffmenge \u00fcber den Behandlungszeitraum hinweg aufrechterh\u00e4lt (perpetuiert).<\/li>\n
  78. In diesem sich bereits aus den im Patentanspruch verwendeten Begrifflichkeiten ergebenden Verst\u00e4ndnis sieht sich der Fachmann durch die Patentbeschreibung best\u00e4tigt. Denn in Absatz [0028] hei\u00dft es (Unterstreichung hinzugef\u00fcgt):<\/li>\n
  79. \u201eDer Dosierungsbereich von Dexmedetomidin l\u00e4sst sich in Form von Zielplasmakonzentrationen beschreiben. Der erwartete Plasmakonzentrationsbereich f\u00fcr eine Sedierung bei der Patientenpopulation auf der ICU schwankt zwischen 0,1 und 2 ng\/ml, abh\u00e4ngig vom gew\u00fcnschten Sedierungsgrad und dem Allgemeinzustand des Patienten. Diese Plasmakonzentrationen lassen sich durch intraven\u00f6se Verabreichung mit einer Bolusdosis und weiter mit einer stetigen Erhaltungsinfusion erreichen. Der Dosisbereich f\u00fcr den Bolus, um den oben genannten Plasmakonzentrationsbereich bei einem Menschen zu erreichen, betr\u00e4gt beispielsweise 0,2 bis 2 \u00b5g\/kg, vorzugsweise 0,5 bis 2 \u00b5g\/kg, besonders bevorzugt 1,0 \u00b5g\/kg, die in etwa 10 Minuten oder langsamer verabreicht werden sollen, gefolgt von einer Erhaltungsdosis von 0,1 bis 2 \u00b5g\/kg\/h. Der Zeitraum f\u00fcr die Verabreichung von Dexmedetomidin oder einem pharmazeutisch vertr\u00e4glichen Salz davon h\u00e4ngt von der gew\u00fcnschten Anwendungsdauer ab.\u201c<\/li>\n
  80. Durch die in dieser Beschreibungsstelle angesprochene Bolusdosis, die hier als Ladungsdosis verabreicht wird, soll die im Patentanspruch 1 angegebene Plasmakonzentration erreicht werden. Dient die Ladungsdosis dazu, die gew\u00fcnschte Plasmakonzentration herbeizuf\u00fchren, soll die anschlie\u00dfende Erhaltungsdosis offensichtlich den durch Metabolisierung des Dexmedetomidin eintretenden Wirkstoffverlust ausgleichen und die therapeutische Wirkstoffmenge \u00fcber den Behandlungszeitraum hinweg aufrechterhalten.<\/li>\n
  81. Dem Fachmann ist vor diesem Hintergrund klar, dass es sich bei der Ladungsdosis nicht blo\u00df um irgendeine erste Dosis bzw. Initialdosis und bei der Erhaltungsdosis nicht blo\u00df um irgendeine nachfolgend verabreichte zweite Dosis handelt. Soweit in Absatz [0030] der Verf\u00fcgungspatentbeschreibung von einer \u201ezweistufigen Infusion\u201c die Rede ist, ergibt sich hieraus nichts anderes. Denn durch den Klammerzusatz nach dieser Angabe wird klargestellt, dass es sich bei der angesprochenen zweistufigen Infusion um \u201eeine Ladungsdosis \u2026 gefolgt von einer Erhaltungsdosis\u201c handelt.<\/li>\n
  82. Was die \u201eLadungsdosis\u201c anbelangt, wird diese, wie sich aus dem Beschreibungstext im Absatz [0028], vor allem aber aus den (aufrechterhaltenen) Unteranspr\u00fcchen 4 bis 9 ergibt, bevorzugt als Infusion \u00fcber die Dauer von 10 Minuten in einer
    \nKonzentration von 0,2 bis 2 \u03bcg\/kg K\u00f6rpergewicht (Unteranspruch 5) und besonders bevorzugt als Infusion in einer Dosierung von 1 \u03bcg\/kg K\u00f6rpergewicht (Unteranspruch 6) verabreicht. Die Infusionsdauer kann, weil es sich nur um Ausf\u00fchrungsbeispiele handelt, selbstverst\u00e4ndlich k\u00fcrzer, aber auch l\u00e4nger (vgl. Abs. [0028]) sein. Im Interesse eines kurzfristigen Erreichens des therapeutischen Plasmaspiegels ist es jedenfalls notwendig, h\u00f6here Dosen zu geben als sie erforderlich w\u00e4ren, wenn der angestrebte Plasmaspiegel additiv aus \u00fcber einen l\u00e4ngeren Zeitraum nacheinander verabreichten Einzeldosen aufgebaut, der therapeutisch n\u00fctzliche Wirkstoffspiegel im Patienten also langsam angeflutet werden soll.<\/li>\n
  83. Als Erhaltungsdosis ist bevorzugt eine Wirkstoffmenge von 0,1 bis 2 \u03bcg\/kg\/h (Unteranspruch 7), weiter bevorzugt von 0,2 bis 0,7 \u03bcg\/kg\/h (Unteranspruch 8), ganz besonders bevorzugt von 0,4 bis 0,7 \u03bcg\/kg\/h (Unteranspruch 9), vorgesehen.<\/li>\n
  84. Der Durchschnittsfachmann ist sich bewusst, dass die Ladungsdosis prinzipiell in
    \nk\u00fcrzerer Zeit verabreicht werden soll. Dies leuchtet schon deshalb ein, weil es um die Intensivbehandlung kritisch kranker Patienten geht, deren Zustand kurzfristig verbessert werden muss, womit es nicht zu vereinbaren w\u00e4re, wenn die therapeutische Plasmakonzentration durch eine l\u00e4nger andauernde, geringer dosierte Wirkstoffgabe erst nach und nach herbeigef\u00fchrt w\u00fcrde. Dies best\u00e4tigt auch der Privatgutachter der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin Prof. Dr. H. in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 21.08.2017. Danach ist im klinischen Alltag ein langes Zeitintervall bis sich eine gleichbleibende Wirkstoffkonzentration im Plasma eines Patienten einstellt, insbesondere bei der Therapie mit hochwirksamen Substanzen, bei kritisch kranken Patienten prinzipiell nicht erw\u00fcnscht (Anlage VP 23, S. 2), wobei dies insbesondere und gerade f\u00fcr die Sedierung kritisch kranker Patienten auf einer Intensivstation gilt (Anlage VP 23, S. 4). Vor dem geschilderten Hintergrund ist nicht zu erkennen, dass bereits die er\u00f6rterten Unteranspr\u00fcche 7 bis 9 daf\u00fcr herangezogen werden k\u00f6nnen, dass die Erhaltungsdosis h\u00f6her dosiert sein kann als die Ladungsdosis.<\/li>\n
  85. Gesondert zu betrachten sind insoweit diejenigen auf einer Intensivstation zu behandelnden Patienten, die wegen einer z.B. operationsbedingten Narkose mit noch nicht wieder abgebauten Sedativa versorgt sind, wenn sie auf der Intensivstation eintreffen. Diesen \u2013 dem Fachmann schon als solches gel\u00e4ufigen \u2013 Anwendungsfall einer sedierenden Behandlung mit Dexmedetomidin auf einer Intensivstation hat auch das Verf\u00fcgungspatent im Blick, denn es widmet sich auf Seite 9 der Verf\u00fcgungspatentschrift fast \u00fcber eine ganze Spalte hinweg der besagten Konstellation. In Bezug auf den dort angesprochenen Patienten Nr. 8, der nach einem operativen Eingriff mit anderen Wirkstoffen vorsediert ist, wird umfangreich dargelegt, dass er f\u00fcr die weitere Behandlung auf der Intensivstation auf Dexmedetomidin umgestellt worden ist. Am angegebenen Ort (Seite 9, linke Spalte, 3. Absatz) l\u00e4sst das Verf\u00fcgungspatent keinen Zweifel daran, dass es sich bei dem genannten Szenario um einen bedeutsamen Einsatzbereich der Verabreichung von Dexmedetomidin handelt. Denn die Verf\u00fcgungspatentschrift betont explizit die Bedeutung der Verabreichung von Dexmedetomidin, bevor die vor der Aufnahme auf der Intensivstation verabreichten Analgetika ihre Wirkung verloren haben. F\u00fcr vorsedierte Patienten versteht es sich von selbst, dass bei der Gabe von Dexmedetomidin auf die bereits zuvor verabreichten anderen Sedativa R\u00fccksicht genommen werden muss, die sich noch im Organismus des Patienten befinden. Aus diesem Grund verbietet sich die Applikation einer solchen Menge an Dexmedetomidin, die den bei alleiniger Gabe von Dexmedetomidin zur Sedierung notwendigen Plasmaspiegel kurzfristig herstellen w\u00fcrde. Vielmehr muss die anf\u00e4ngliche Dosis an Dexmedetomidin die \u00fcbrigen noch vorhandenen Sedativa ber\u00fccksichtigen, was bedeutet, dass mit einer \u2013 im Vergleich zu nicht vorsedierten Patienten \u2013 geringeren \u201eAnfangsdosis\u201c gestartet wird. Nachfolgend kann die Dosis in dem Ma\u00dfe gesteigert werden, wie es einerseits der fortschreitende Abbau der \u00fcbrigen Sedativa erlaubt und andererseits das Erreichen des therapeutischen Plasmaspiegels verlangt. Da die Ladung mit Dexmedetomidin bis zu dem f\u00fcr den konkreten Patienten richtigen Plasmaspiegel im Falle einer Vorsedierung nicht in einem einzigen Schritt, sondern \u2013 nach Ma\u00dfgabe der Metabolisierungsrate der \u00fcbrigen, zuvor verabreichten Sedativa \u2013 nur schrittweise konsekutiv erfolgen kann, vollzieht sich die Verabreichung der Ladungsdosis in diesem Fall in mehreren, sich im Zweifel entsprechend dem Abbau der anderen Sedativa steigernden Teilakten.<\/li>\n
  86. Das Verf\u00fcgungspatent lehrt den Fachmann damit, innerhalb vergleichsweise kurzer Zeit im Patienten zun\u00e4chst denjenigen Wirkstoffspiegel an Dexmedetomidin zu laden (herzustellen), der zu der angesichts des angestrebten Sedierungsgrades und mit R\u00fccksicht auf den individuellen Gesundheitszustand richtigen Plasmakonzentration f\u00fchrt (Ladungsdosis). Die Ladung des Dexmedetomidinspiegels kann sich in einem einzigen Schritt vollziehen (sic.: bei nicht vorsedierten Patienten), er kann aber auch mehrere Teilakte mit unterschiedlicher Wirkstoffdosierung erfordern (sic.: bei vorsedierten Patienten, bei denen zun\u00e4chst die anderen Sedativa ausgeschlichen werden m\u00fcssen). Nachdem der beabsichtigte Plasmaspiegel \u2013 in einem oder in mehreren Teilakten, jedenfalls aber kurzfristig \u2013 geladen ist, ist die Gabe von Dexmedetomidin in der Weise fortzusetzen, dass nur noch die Abbaurate an Dexmedetomidin ausgeglichen und somit der im ersten Schritt erreichte Ladungszustand perpetuiert wird (Erhaltungsdosis).<\/li>\n
  87. Was die grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssige Verabreichung der Ladungsdosis in mehreren Schritten anbelangt, sieht sich der Senat ohne sachverst\u00e4ndige Beratung au\u00dfer Stande zu beurteilen, wie der Fachmann das besagte kurze Zeitfenster genau bemisst und wie er die Verabreichung der Ladungsdosis in mehreren Teilakten von einer \u2013 nicht patentgem\u00e4\u00dfen \u2013 \u201eanflutenden\u201c Verabreichung des Wirkstoffs \u00fcber mehrere kleinere Dosen im Detail abgrenzt. Insbesondere bleibt f\u00fcr das Gericht unklar, ob dasjenige, was der Beschreibungstext zu dem angesprochenen Patienten Nr. 8 ausf\u00fchrt, in vollem Umfang unter die geltende (eingeschr\u00e4nkte) Fassung des Patentanspruchs 1 f\u00e4llt. Nachdem im Anschluss an die beschr\u00e4nkte Aufrechterhaltung des Verf\u00fcgungspatents keine neue, angepasste Patentschrift existiert, kann es ebenso gut sein, dass die Darlegungen zum Patienten Nr. 8 zwar ein Ausf\u00fchrungsbeispiel unter Geltung der erteilten Anspruchsfassung betreffen (bei der es noch nicht auf eine Ladungs- und Erhaltungsdosis ankam), infolge der Teilvernichtung des Verf\u00fcgungspatents jedoch, jedenfalls in der vollen Breite der dortigen Offenbarung, au\u00dferhalb des Verf\u00fcgungspatents liegen. Da der Senat dies mit der gebotenen Sicherheit nicht ausschlie\u00dfen kann, verbietet es sich, den den Patienten Nr. 8 betreffenden Beschreibungstext zur Grundlage von Verletzungsfeststellungen zu machen.<\/li>\n
  88. b)
    \nBei der gegebenen Ausgangslage vermag der Senat im Rahmen des vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahrens nicht festzustellen, dass die Fachinformation zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform (Anlage VP 6) eine Handhabung empfiehlt, wie sie Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents in seiner f\u00fcr bestandskr\u00e4ftig gehaltenen Fassung ist.<\/li>\n
  89. aa)
    \nDas gilt zun\u00e4chst in Bezug auf die Verabreichung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform an vorsedierte Patienten.<\/li>\n
  90. Zur Umstellung vorsedierter Patienten auf Dexmedetomidin sieht die in der Fachinformation (Ziff. 2) enthaltene Dosierungsanleitung das folgende Prozedere vor:<\/li>\n
  91. \uf0a7 Anf\u00e4ngliche Infusion mit 0,7 \u03bcg\/kg\/h Dexmedetomidin;<\/li>\n
  92. \uf0a7 danach schrittweise Umstellung auf eine Dosierung, die im Bereich zwischen 0,2 \u03bcg\/kg\/h und 1,4 \u03bcg\/kg\/h liegt, \u201eum die gew\u00fcnschte Sedierungstiefe gem\u00e4\u00df dem individuellen Ansprechen (des Patienten) zu erreichen\u201c.
    \nZieht man den obigen Wortlaut in Betracht, so spricht schon er dagegen, dass der Patient hiernach in einem ersten Schritt auf diejenige Wirkstoffdosis geladen wird, die dem therapeutischen Ziel-Plasmaspiegel entspricht, und dass dieser Wert anschlie\u00dfend nur noch konserviert wird, indem der durch die fortlaufende Metabolisierungsrate eintretende Wirkstoffverlust durch eine entsprechende Gabe von neuem Dexmedetomidin ausgeglichen wird. Denn der vorstehend durch Kursivschrift hervorgehobene Text belegt, dass erst auf der zweiten Stufe der Gabe von Dexmedetomidin die f\u00fcr die gew\u00fcnschte Sedierungstiefe erforderliche Plasmakonzentration im Patienten erreicht wird, so dass der Patient mit Dexmedetomidin geladen ist, welches fortan allein f\u00fcr die Sedierung verantwortlich ist.<\/li>\n
  93. Ist dem so, k\u00f6nnte es sich bei der zweiten Stufe der Gabe von Dexmedetomidin zwar um den zweiten Teilakt der Verabreichung einer (mehrstufigen) Ladungsdosis handeln, auf die alsdann eine \u2013 in der Dosierungsanleitung allerdings nicht mehr erw\u00e4hnte \u2013 Erhaltungsdosis folgen w\u00fcrde. Insoweit stellt sich jedoch die Frage, in welchen zeitlichen Abst\u00e4nden die empfohlene schrittweise Verabreichung von Dexmedetomidin erfolgen soll und ob hierin noch die Verabreichung einer Ladungsdosis im Sinne des Verf\u00fcgungspatents, gefolgt von einer nur noch aufrechterhaltenden Dosis, liegt. Welche genaue Anweisung der Arzt diesbez\u00fcglich der Fachinformation entnimmt und wie er insoweit vorgeht, ist unklar. Die Privatsachverst\u00e4ndigen der Parteien sind sich insoweit uneins. Der Senat vermag sich im Rahmen des vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahrens deswegen keine hinreichend sichere \u00dcberzeugung zu bilden.<\/li>\n
  94. Das gilt letztlich auch f\u00fcr die zwischen den Parteien streitige Frage, was die Fachinformation zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform mit \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c meint. In der Fachinformation wird die Verabreichung einer \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c von Dexmedetomidin ausdr\u00fccklich nicht empfohlen. So hei\u00dft es bereits unter der allgemeinen \u00dcberschrift \u201eDosierung und Art der Anwendung\u201c in Ziffer 4.2 der Fachinformation, dass die Anwendung einer Aufs\u00e4ttigungsdosis von Dexmedetomidin nicht empfohlen wird. Ferner findet sich unter der \u00dcberschrift \u201eBesondere Warnhinweise und Vorsichtsma\u00dfnahmen f\u00fcr die Anwendung\u201c in Ziffer 4.4 nochmals der Hinweis, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht als Aufs\u00e4ttigungs- oder Bolusdosis gegeben werden soll. Unter \u201ekardiovaskul\u00e4re Wirkungen und Vorsichtsma\u00dfnahmen\u201c wird dort ferner erw\u00e4hnt, dass eine vor\u00fcbergehende Hypertonie vornehmlich unter der Ladungsdosis in Verbindung mit den peripheren vaskokonstruktiven Wirkungen von Dexmedetemodin beobachtet wurde und daher eine \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c nicht empfohlen wird. Schlie\u00dflich wird in Ziffer 4.8 zu \u201eNebenwirkungen\u201c und der \u201eBeschreibung ausgew\u00e4hlter Nebenwirkungen\u201c nochmals hervorgehoben, dass eine Hypertonie mit der Gabe einer Ladungsdosis assoziiert worden ist. Die Fachinformation r\u00e4t damit von der Verabreichung einer \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c ab. Insoweit spricht aus Sicht des Senats zwar vieles daf\u00fcr, dass mit \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c nur eine deutlich oberhalb der in der Fachinformation angegebenen H\u00f6chstdosis von 1,4 \u00b5g\/k\/h liegende Dosierung gemeint ist (vgl. Eidesstattliche Versicherung Prof. Dr. T. v. 19.05.2017, S. 5). In diesem Falle st\u00fcnde der in Rede stehende Warnhinweis der Empfehlung einer patentgem\u00e4\u00dfen Empfehlung von vornherein nicht entgegen. Da dies so in der Fachinformation nicht gesagt wird und sich die Privatgutachter der Parteien auch dar\u00fcber uneins sind, was mit \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c gemeint ist, kann auch dies hier nicht verl\u00e4sslich festgestellt werden.<\/li>\n
  95. Keine Bedeutung hat in jedem Fall der Umstand, dass die Fachinformation blo\u00df eine Empfehlung ausspricht und keine Kontraindikation formuliert. Denn schon die Empfehlung, etwas nicht zu tun, steht der Annahme entgegen, dass die Sache f\u00fcr eben diese Verwendung hergerichtet ist.<\/li>\n
  96. bb)
    \nIn Bezug auf nicht vorsedierte Patienten enth\u00e4lt die Fachinformation zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform keinerlei Dosierungsanleitung. In Bezug auf solche Patienten wird der behandelnde Arzt der Fachinformation im Zweifel nur entnehmen, dass auch bei diesen Patienten die angegebene H\u00f6chstdosis von 1,4 \u00b5g\/kg\/h nicht \u00fcberschritten und dass Dexmedetomidin nicht als \u201eAufs\u00e4ttigungsdosis\u201c gegeben werden soll. Selbst wenn diese Warnhinweise durch den Hinweis in Ziffer 4.8 der Fachinformation darauf, dass sich die Nebenwirkung einer Hypertonie, welche mit der Gabe einer Aufs\u00e4ttigungsdosis assoziiert worden ist, durch die Reduzierung der Infusionsgeschwindigkeit oder der St\u00e4rke der Aufs\u00e4ttigungsdosis reduzieren l\u00e4sst, aus Sicht des Arztes relativiert werden sollten, was der Senat ebenfalls nicht abschlie\u00dfend beurteilen kann, wird in der Fachinformation zur angegriffenen Ausf\u00fchrungsform in Bezug auf nicht vorsedierte Patienten jedenfalls nicht explizit eine Handhabung empfohlen, wie sie Gegenstand des Verf\u00fcgungspatents ist.<\/li>\n
  97. b)
    \nAuf eine tats\u00e4chliche Handhabung des angegriffenen Pr\u00e4parates, die im Widerspruch zur beigegebenen Dosierungsanweisung steht und\/oder zu der sich die Dosierungsanweisung ausschweigt, k\u00f6nnte zugunsten der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin allenfalls dann abgestellt werden, wenn es sich um einen derart gebr\u00e4uchlichen Umgang mit ihrem Arzneimittel handeln w\u00fcrde, dass er der Verf\u00fcgungsbeklagten zugerechnet werden k\u00f6nnte, weil er ihr bekannt ist und sie sich ihn zunutze macht. Dies kann der Senat im Rahmen des vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahrens jedoch ebenfalls nicht feststellen.<\/li>\n
  98. Was die Anwendung von Dexmedetomidin anbelangt, ist nach den Ausf\u00fchrungen der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin zwischen der Verabreichung des Wirkstoffs an bereits vorsedierte Patienten und der Verabreichung an nicht vorsedierte Patienten zu unterscheiden.
    \nDie Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin tr\u00e4gt diesbez\u00fcglich vor, dass folgende Verabreichungspraxis besteht:<\/li>\n
  99. \uf0a7 Nicht vorsedierte Patienten (zu denen sich die Fachinformation nicht verh\u00e4lt): Anfangsdosis von 1,2 bis 1,4 \u03bcg\/kg\/h (Infusion \u00fcber 10 \u2013 20 Minuten); danach Folgeinfusionen von 0,2 bis 0,5 \u03bcg\/kg\/h.<\/li>\n
  100. \uf0a7 Vorsedierte Patienten: Anfangsdosis von 0,7 \u03bcg\/kg\/h (Infusion \u00fcber 10 \u2013 20 Minuten); danach Folgeinfusionen von 0,2 bis 0,5 \u03bcg\/kg\/h.<\/li>\n
  101. F\u00fcr den Vortrag der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin sprechen zwar die von ihr vorgelegten Privatgutachten (vgl. Eidesstattliche Versicherung, Dr. F. v. 18.05.2017, Anlage VP 15, S. 2; Eidesstattliche Versicherung Prof. Dr. H. v. 21.08.2017, Anlage VP 23, S. 5; Eidesstattliche Versicherung Prof. Dr. T. v. 14.12.2017, Anlage VP 24, S. 1 f.). Diesen Stellungnahmen stehen jedoch die Ausf\u00fchrungen des Privatgutachters der Verf\u00fcgungsbeklagten entgegen. Danach wird bei kritisch kranken Patienten die Sedierung mit Dexmedetomidin in einer relativ niedrigen Dosierung begonnen (Eidesstattliche Versicherung Prof. Dr. K. v. 06.06.2016, Anlage AG 4, S. 10) und entspricht es nicht der Erfahrung des Privatgutachters der Verf\u00fcgungsbeklagten, dass bei vorsedierten Patienten in der Praxis \u00fcblicherweise ausgehend von einer Initialdosis von 0,7 \u03bcg\/kg\/h eine Erhaltungsdosis von 0,2 bis 0,5 \u03bcg\/kg\/h eingestellt wird, w\u00e4hrend bei nicht vorsedierten Patienten die Initialdosis zwischen 1,2 und 1,4 \u03bcg\/kg\/h liegt und dann auf 0,2 bis 0,5 \u03bcg\/kg\/h herabgesenkt wird (Gutachterliche Stellungnahme Prof. Dr. K. v. 17.01.2018, Anlage AG 11, S. 2). Die Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin kann sich zwar auf die Stellungnahmen mehrere Privatgutachter st\u00fctzen, wohingegen die Verf\u00fcgungsbeklagte sich lediglich auf die Stellungnahme eines Privatsachverst\u00e4ndigen berufen kann. Auch ist es m\u00f6glich, dass sich die von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin geschilderte Verabreichungspraxis erst in j\u00fcngerer Zeit herausgebildet hat und dem emeritierten und nicht mehr als klinischer Direktor t\u00e4tigen Privatgutachter der Verf\u00fcgungsbeklagten deshalb nicht bekannt sein k\u00f6nnte. Gleichwohl verbleiben insoweit im Hinblick auf die Ausf\u00fchrungen des Privatgutachters der Verf\u00fcgungsbeklagten Zweifel. Der Senat kann sich insoweit im Rahmen des vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahrens nicht die hinreichend sichere \u00dcberzeugung bilden, dass es sich bei der von der Verf\u00fcgungskl\u00e4gerin behaupteten Verabreichungspraxis um einen derart gebr\u00e4uchlichen Umgang mit ihrem Arzneimittel handelt, dass dieser der Verf\u00fcgungsbeklagten zugerechnet werden kann.<\/li>\n
  102. 4.
    \nDamit kann im Rahmen des vorliegenden Verf\u00fcgungsverfahrens nicht festgestellt werden, dass die Verf\u00fcgungsbeklagte das Verf\u00fcgungspatent durch das Angebot und den Vertrieb der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unmittelbar verletzt.<\/li>\n
  103. Ebenso scheidet der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wegen einer mittelbaren Patentverletzung aus. Das gilt schon deshalb, weil das, was (noch) als unmittelbare Patentbenutzung anzusehen ist bzw. w\u00e4re, keine blo\u00df mittelbare Patentbenutzung sein kann, die sich definitionsgem\u00e4\u00df gerade im Vorfeld der unmittelbaren Benutzung und diese vorbereitend abspielt (vgl. K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 354). Entsprechend der oben dargelegten Zweiteilung in F\u00e4llen unmittelbarer Patentverletzung durch eigene sinnf\u00e4llige Herrichtung der Sache und ohne diese ergeben sich f\u00fcr die mittelbare Verletzung nur folgende m\u00f6gliche Haftungstatbest\u00e4nde (K\u00fchnen, a.a.O., Kap. A Rn. 355 ff.):<\/li>\n
  104. \uf0a7 Haupttat \u2013 Angebot\/Vertrieb einer sinnf\u00e4llig hergerichteten Sache: Anbieten\/Liefern einer neutralen Sache, die hergerichtet und anschlie\u00dfend weitervertrieben werden soll; Angebot\/Vertrieb von Komponenten, aus denen der patentgesch\u00fctzte Wirkstoff hergestellt und dieser anschlie\u00dfend patentgem\u00e4\u00df eingesetzt werden soll;<\/li>\n
  105. \uf0a7 Haupttat \u2013 Angebot\/Vertrieb einer nicht sinnf\u00e4llig hergerichteten Sache: Anbieten\/Liefern einer neutralen Wirkstoffkomponente, aus der das patentierte Erzeugnis gefertigt werden soll, wenn dessen indikationsgerechte therapeutische Verwendung zu erwarten ist.<\/li>\n
  106. Eine solche Fallgestaltung steht hier nicht in Rede. Selbst wenn man dies aber anders sehen wollte, kommt hier angesichts der oben aufgezeigten Zweifel auch der Erlass einer einstweiligen Verf\u00fcgung wegen einer mittelbaren Patentverletzung nicht in Betracht.<\/li>\n
  107. III.
    \nDie Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO.<\/li>\n
  108. Eines Ausspruchs zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verf\u00fcgung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (\u00a7 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endg\u00fcltig vollstreckbar ist.<\/li>\n<\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    D\u00fcsseldorfer Entscheidungsnummer: 2759 Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 01. M\u00e4rz 2018, Az. I- 2 U 30\/17 Vorinstanz:\u00a04b O 50\/17<\/p>\n","protected":false},"author":18,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[92,20],"tags":[],"class_list":["post-7585","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-2018-olg-duesseldorf","category-olg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7585","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/18"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=7585"}],"version-history":[{"count":2,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7585\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7623,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/7585\/revisions\/7623"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=7585"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=7585"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=7585"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}