{"id":745,"date":"2010-12-02T17:00:13","date_gmt":"2010-12-02T17:00:13","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=745"},"modified":"2016-04-20T12:24:51","modified_gmt":"2016-04-20T12:24:51","slug":"4b-o-16607-dbdpe","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=745","title":{"rendered":"4b O 166\/07 &#8211; DBDPE"},"content":{"rendered":"<div class=\"field field-type-text field-field-nummer\">\n<div class=\"field-items\">\n<div class=\"field-item odd\">\n<div class=\"field-label-inline-first\"><strong>D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1554<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<p>Landgericht D\u00fcsseldorf<br \/>\nUrteil vom 2. Dezember 2010, Az. 4b O 166\/07<\/p>\n<p><!--more--><\/p>\n<p>I. Den Beklagten wird es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung f\u00e4lligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft f\u00fcr die Beklagte zu 1. an ihrem jeweiligen Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer zu vollstrecken ist, untersagt,<\/p>\n<p>Produkte, insbesondere Flammschutzmittel,<\/p>\n<p>anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n<p>die mittels eines Verfahrens zur Bromierung von Diphenylalkanen hergestellt wurden, bei welchem ein Bromierungskatalysator und fl\u00fcssiges elementares Brom in ein Reaktionsgef\u00e4\u00df gef\u00fcllt werden und das fl\u00fcssige Diphenylalkan an einer Stelle, die unterhalb des Niveaus des eingef\u00fcllten fl\u00fcssigen Broms liegt, in das Reaktionsgef\u00e4\u00df eingespeist wird, wobei das Verh\u00e4ltnis des fl\u00fcssigen Diphenylalkans 0,033 bis 0,055 Mol zu einem Mol des zuerst eingef\u00fcllten elementaren Broms betr\u00e4gt, sowie die Reaktionsmasse w\u00e4hrend der Zufuhr des fl\u00fcssigen Diphenylalkans eine Temperatur im Bereich von 30\u00baC bis 80\u00baC hat.<\/p>\n<p>II. Die Beklagten werden verurteilt, der Kl\u00e4gerin Auskunft dar\u00fcber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 6.5.1995 begangen haben und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses und unter Angabe<\/p>\n<p>1) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und der Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderen Vorbesitzer,<\/p>\n<p>2) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n<p>3) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und \u2013preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n<p>4) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.<\/p>\n<p>III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Kl\u00e4gerin s\u00e4mtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den unter Ziffer I. beschriebenen Handlungen seit dem 6.5.1995 entstanden ist oder noch entstehen wird.<\/p>\n<p>IV. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, s\u00e4mtliche in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen Erzeugnisse entsprechend Ziffer I. an einen von der Kl\u00e4gerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1) herauszugeben.<\/p>\n<p>V. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.<\/p>\n<p>VI. Das Urteil ist vorl\u00e4ufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von EUR 300.000.<\/p>\n<p>VII. Der Streitwert betr\u00e4gt EUR 300.000.<\/p>\n<p>T a t b e s t a n d<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin ist eingetragene, alleinige und ausschlie\u00dflich verf\u00fcgungsberechtigte Inhaberin des deutschen Teils DE 691 XXX 46 des EP 0 460 XXX (Anlage K 4, deutsche \u00dcbersetzung in Anlage K 4a, nachfolgend: \u201eKlagepatent\u201c), welches ein Verfahren zur Herstellung von Decabromdiphenylalkan (nachfolgend auch: \u201eDBDPE\u201c) betrifft. Das Klagepatent nimmt eine Priorit\u00e4t vom 4.6.1990 in Anspruch, basierend auf dem US-Patent 5,030,XXX. Die Ver\u00f6ffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 6.4.1995. Das Klagepatent steht in Kraft.<\/p>\n<p>Der Anspruch 1 des Klagepatents lautet in deutscher \u00dcbersetzung:<\/p>\n<p>\u201eVerfahren zur Herstellung von Decabromdiphenylalkan, bei dem ein Bromierungskatalysator und fl\u00fcssiges elementares Brom in ein Reaktionsgef\u00e4\u00df gef\u00fcllt werden und das fl\u00fcssige Diphenylalkan an einer Stelle, die unterhalb des Niveaus des eingef\u00fcllten fl\u00fcssigen Broms liegt, in das Reaktionsgef\u00e4\u00df eingespeist wird, wobei das fl\u00fcssige Diphenylalkan in einer Menge zugef\u00fchrt wird, die 0,033 bis 0,055 Mol Diphenylalkan pro Mol des zuerst eingef\u00fcllten elementaren Broms ausmacht, und die Reaktionsmasse w\u00e4hrend der Zufuhr des fl\u00fcssigen Diphenylalkans auf einer Temperatur im Bereich von 30\u00baC bis 80\u00baC gehalten wird.\u201c<\/p>\n<p>Wegen des insbesondere geltend gemachten Anspruchs 2 des Klagepatents wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.<\/p>\n<p>Die Beklagte zu 1) bietet bundesweit im Internet ein Flammschutzmittel unter der Bezeichnung \u201eA\u201c (nachfolgend: \u201eangegriffenes Erzeugnis\u201c) an (vgl. Internetauszug gem\u00e4\u00df Anlage K 7), welches aus DBDPE besteht. Herstellerin des angegriffenen Erzeugnisses ist das chinesische Unternehmen B Co., Ltd. Die Kl\u00e4gerin lie\u00df ein Muster der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform untersuchen, wobei ein DBDPE-Gehalt von 96,47 Gew. % ermittelt wurde (vgl. Anlage K 10).<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin meint, aufgrund des \u2013 unstreitigen \u2013 hohen DBDPE-Gehalts des angegriffenen Erzeugnisses von 96,47 Gew. % stehe fest, dass zur Herstellung derselben von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht worden sei. Dies gelte insbesondere hinsichtlich des Lehrinhaltes, wonach die Einspeisung des Diphenylalkans in die Reaktionsmasse unterhalb des Niveaus des fl\u00fcssigen Broms zu erfolgen habe. Bis heute sei n\u00e4mlich kein anderes industrielles Verfahren zur Herstellung eines Produktes mit solch einem hohen DBDPE-Gehalt bekannt. Die Beweislast f\u00fcr die Voraussetzungen der Verletzung des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrens sei gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 3 PatG umgekehrt: Das Produkt des im Klagepatent gesch\u00fctzten Verfahrens sei im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents \u201eneu\u201c im Sinne dieser Vorschrift gewesen. Zu diesem Zeitpunkt habe es n\u00e4mlich kein Produkt gegeben, welches einen DBDPE-Gehalt von \u00fcber 95 Gew. % aufgewiesen habe, und es seien damals auch keine Verfahren bekannt gewesen, mit welchen ein Produkt mit einem derart hohen DBDPE-Gehalt h\u00e4tte produziert werden k\u00f6nnen. Mit dem hohen DBDPE-Gehalt von mehr als 95 Gew. % stimmten das angegriffene und das klagepatentgem\u00e4\u00dfe Erzeugnis in einer wesentlichen Eigenschaft \u00fcberein. Selbst heute sei noch kein anderes Verfahren zur Herstellung eines Produktes mit einem DBDPE-Gehalt von mindestens 95 Gew.% bekannt. Mit dem von den Beklagten behaupteten Verfahren k\u00f6nne das angegriffene Erzeugnis nicht hergestellt worden sein; hierzu verweist die Kl\u00e4gerin unter anderem auf die aus Anlage K 24 ersichtliche Analyse. Abgesehen davon sei das behauptete Herstellungsverfahren auch nicht wirtschaftlich effizient, weshalb dessen Anwendung schon deshalb nicht glaubhaft sei.<\/p>\n<p>Die Kl\u00e4gerin beantragt,<\/p>\n<p>wie erkannt, nachdem sie ihren urspr\u00fcnglich auch gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Antrag auf Verurteilung zur Vernichtung mit Zustimmung des Beklagten zu 2) im Haupttermin vom 19.10.2010 zur\u00fcckgenommen hat.<\/p>\n<p>Die Beklagten beantragen,<\/p>\n<p>die Klage abzuweisen.<\/p>\n<p>Die Beklagten behaupten, weder das Verfahrensprodukt Decabromdiphenylalkan an sich noch Decabromdiphenylalkan mit einem hohen Bromierungsgrad\/einer hohen Reinheit seien im Priorit\u00e4tszeitpunkt neu gewesen; es seien andere Verfahren zur Herstellung von Decabromdiphenylalkan in hoher Reinheit bekannt gewesen. Insoweit verweisen die Beklagten insbesondere auf das EP 0 347 XXX A2 bzw. dessen deutsche \u00dcbersetzung DE 689 12 XXX T2 (Anlagen B2, 2a): Das dort gelehrte Verfahren habe die Herstellerin des angegriffenen Erzeugnisses nachgearbeitet und Decabromdiphenylalkane hoher Reinheit erhalten (vgl. den Untersuchungsbericht gem\u00e4\u00df Anlage B 14). Auch die Ausf\u00fchrungen des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen best\u00e4tigten, dass im Priorit\u00e4tszeitpunkt mit dem Verfahren gem\u00e4\u00df Anlage B 2 ein Produkt mit einem Decabromdiphenylalkan von mehr als 95 Gew. % hergestellt werden konnte. Daneben habe es im Stand der Technik Verfahren zur Aufreinigung bromierter Diphenylalkanverbindungen gegegeben, mittels derer das Ziel der Herstellung von Decabromdiphenylalkanen hoher Reinheit ebenso erreichbar gewesen sei. Um Decabromdiphenylalkane hoher Reinheit (&gt; 95 Gew.%) zu gewinnen, sei es nicht zwingend notwendig, das fl\u00fcssige Diphenylalkan an einer Stelle unterhalb des Niveaus des fl\u00fcssigen Broms hinzuzuf\u00fcgen und die Temperatur der Reaktionsmasse zwischen 30\u00baC und 80\u00baC zu halten. Das angegriffene Erzeugnis sei im Priorit\u00e4tszeitpunkt daher nicht \u201eneu\u201c im Sinne von \u00a7 139 Abs. 3 PatG gewesen. Ohnehin verm\u00f6ge die h\u00f6here Reinheit eines Produkts nicht dessen Neuheit zu begr\u00fcnden. Bei der Herstellung von Decabromdiphenylalkanen mit hoher Reinheit sei die Zuf\u00fchrung des Diphenylalkans sogar nachteilig, insofern k\u00f6nne diese Herstellungsweise jedenfalls nicht die einzig in Betracht kommende L\u00f6sung sein. Die Beklagten behaupten, das angegriffene Erzeugnis werde so hergestellt, wie das in ihrem Schriftsatz vom 21.7.2008, Seiten 3 \u2013 5 (Bd. II, Blatt 274 \u2013 276 GA) dokumentiert ist. Der gerichtliche Sachverst\u00e4ndige habe diese Herstellvorschrift anl\u00e4sslich seiner Begutachtung nicht exakt nachgearbeitet, sondern in wesentlichen Punkten davon abgewichen; insofern sei anhand des gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigengutachtens nicht widerlegt, dass die chinesische Herstellerin keinen Gebrauch vom klagepatentgem\u00e4\u00dfen Herstellverfahren mache. Jedenfalls &#8211; so die Ansicht der Beklagten \u2013 falle ihnen kein Verschulden zur Last: Sie h\u00e4tten sich &#8211; unstreitig &#8211; von der chinesischen Herstellerin vor Aufnahme des Betriebs zusichern lassen, dass das von dieser zur Herstellung des angegriffenen Erzeugnisses verwendete Verfahren sich von jenem des Klagepatents unterscheide; hierzu verweisen die Beklagten auf das Schreiben gem\u00e4\u00df Anlage B 17 und die Email gem\u00e4\u00df Anlage B 18. Der Beklagte zu 2) sei ohnehin nicht passivlegitimiert, die blo\u00dfe Stellung als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer begr\u00fcnde kein eigenes Verschulden seinerseits.<\/p>\n<p>Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens gem\u00e4\u00df Beweisbeschluss vom 12.12.2008 (Band II, Blatt 383 ff. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverst\u00e4ndigen Professor Dr. C (Band III, Blatt 487 \u2013 495 GA) sowie auf die m\u00fcndliche Anh\u00f6rung des Sachverst\u00e4ndigen gem\u00e4\u00df Protokoll des Haupttermins vom 19.10.2010 (Band III, Blatt 553 ff. GA) verwiesen.<\/p>\n<p>Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts\u00e4tze nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n<p>E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e<\/p>\n<p>Die zul\u00e4ssige Klage ist &#8211; nach teilweiser Klager\u00fccknahme &#8211; vollumf\u00e4nglich begr\u00fcndet.<\/p>\n<p>I.<\/p>\n<p>Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung eines Produkts, das \u00fcberwiegend Decabromdiphenylalkan enth\u00e4lt.<\/p>\n<p>Polybromdiphenylalkane sind &#8211; so die einleitenden Bemerkungen des Klagepatents &#8211; bekannte Flammhemmer, die in Formulierungen auf Polyolefin- und Polystyrolbasis verwendet werden. Im Allgemeinen k\u00f6nnen diese Flammhemmer durch die Reaktion eines Diphenylalkans und Brom in Gegenwart eines Bromierungskatalysators hergestellt werden. Das Reaktionsprodukt ist eine Mischung aus verschiedenen Diphenylalkanbromhomologen und hat eine durchschnittliche Bromzahl, die der Durchschnittszahl von ar-substituierten Bromatomen pro Molek\u00fcl bromiertes Diphenylalkan im Produkt entspricht.<\/p>\n<p>F\u00fcr verschiedene Anwendungen hat ein bevorzugtes Produkt einen sehr hohen Decabromdiphenylalkangehalt.<\/p>\n<p>Vor diesem technischen Hintergrund formuliert das Klagepatent die Aufgabe, ein wirtschaftliches und praktikables Verfahren zur Herstellung eines Produkts zur Verf\u00fcgung zu stellen, das mindestens 95 Gew.-% Decabromdiphenylalkan enth\u00e4lt.<\/p>\n<p>Zur L\u00f6sung dieses technischen Problems schl\u00e4gt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 folgendes Verfahren vor:<\/p>\n<p>a) Verfahren zur Herstellung von Decabromdiphenylalkanen,<\/p>\n<p>b) wobei ein Bromierungskatalysator und fl\u00fcssiges elementares Brom in ein Reaktionsgef\u00e4\u00df gef\u00fcllt werden,<\/p>\n<p>c) fl\u00fcssiges Diphenylalkan an einer Stelle unterhalb des Niveaus des fl\u00fcssigen Broms hinzugef\u00fcgt wird,<\/p>\n<p>d) das Diphenylalkan in einem Verh\u00e4ltnis von 0,033 bis 0,055 Mol zu einem Mol Brom hinzugef\u00fcgt wird,<\/p>\n<p>e) die Temperatur der Reaktionsmasse zwischen 30\u00baC und 80\u00baC gehalten wird.<\/p>\n<p>II.<\/p>\n<p>1)<br \/>\nGem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 3 PatG h\u00e4tte es den Beklagten oblegen, darzutun und zu beweisen, dass das angegriffene Erzeugnis nicht gem\u00e4\u00df dem im Klagepatent gelehrten Verfahren hergestellt wurde. Nach dieser &#8211; zugleich die Darlegungslast des Patentinhabers erleichternden &#8211; Beweislastregel wird bis zum Beweis des Gegenteils zugunsten des Patentinhabers vermutet, dass ein in seinen relevanten Eigenschaften mit dem patentgem\u00e4\u00dfen Erzeugnis \u00fcbereinstimmendes Produkt nach dem patentierten Verfahren hergestellt ist (K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Auflage, Rn 914). Die Voraussetzungen f\u00fcr die damit verbundene Beweislastumkehr sind im vorliegenden Fall erf\u00fcllt:<\/p>\n<p>a)<br \/>\nDer Gegenstand des Klagepatents ist ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses im Sinne von \u00a7 139 Abs. 3 PatG. Auf die Streitfrage, ob der Neuheitsbegriff des \u00a7 139 Abs. 3 PatG demjenigen des \u00a7 3 PatG entspricht \u2013 es mithin auf eine nachbearbeitbare Offenbarung eines betreffenden Erzeugnisses ankommt \u2013 (in diesem Sinne: Benkard-Rogge, PatG, 10. Auflage, \u00a7 139 Rn 121; Kra\u00dfer, Lehrbuch, 5. Auflage, S. 804) oder die blo\u00dfe tats\u00e4chliche Existenz eines Erzeugnisses mit n\u00e4mlichen Eigenschaften ausreicht (so Schulte\/K\u00fchnen, PatG, 8. Auflage, \u00a7 139 Rn 288; Mes, PatG, 2. Auflage, \u00a7 139 Rn 64), kommt es im vorliegenden Falle nicht an, weil die Beklagten selbst nicht behaupten, dass im Priorit\u00e4tszeitpunkt (4.6.1990) ein Erzeugnis mit einem DPDPE-Gehalt von mindestens 95 Gew. % tats\u00e4chlich existiert habe, sondern allein geltend machen, es habe andere Herstellungsm\u00f6glichkeiten gegeben, um ein solches Erzeugnis zu gewinnen. Die \u2013 vom Patentinhaber zu beweisende &#8211; Anforderung \u201eneu\u201c im Sinne des \u00a7 139 Abs. 3 PatG verlangt, dass sich das betreffende Verfahrenserzeugnis durch wenigstens eine Eigenschaft auszeichnet, die es von den am Priorit\u00e4tstag vorbekannten Produkten erkennbar unterscheidet (LG M\u00fcnchen, GRUR 1964, 679; LG D\u00fcsseldorf, InstGE 3, 91 &#8211; Steroidbeladene K\u00f6rner). Diese Voraussetzung liegt hinsichtlich des angegriffenen Erzeugnisses vor, weil es zur vollen \u00dcberzeugung der Kammer feststeht, dass es im Priorit\u00e4tszeitpunkt des Klagepatents (4.6.1990) kein anderes Verfahren gab, mit dem ein Produkt herstellbar war, welches einen DBDPE-Gehalt von mindestens 95 Gew. % hatte. Insoweit handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch um eine Eigenschaft, welche ein taugliches Kriterium f\u00fcr eine Unterscheidung vom Vorbekannten darstellt. Dabei kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass es im Priorit\u00e4tszeitpunkt bereits Erzeugnisse mit einem DBDPE-Gehalt gab, weil die gr\u00f6\u00dfere Reinheit eines bekannten Stoffes jedenfalls dann die Neuheit zu begr\u00fcnden vermag, wenn aller Wahrscheinlichkeit nach alle fr\u00fcheren Versuche, mittels herk\u00f6mmlicher Reinigungsverfahren einen bestimmten Reinheitsgrad zu erzielen, fehlgeschlagen sind (vgl. Beschwerdekammer des EPA, zuletzt in der Entscheidung vom 8.3.2007, Fludarabinphosphat\/SCHERING, T 1393\/05 \u2013 3.3.08). Letzteres ist hier anzunehmen, da es weder vorbekannte Herstellungsverfahren gab, mittels derer ein Erzeugnis mit einem derart hohen DBDPE-Gehalt origin\u00e4r produzierbar war, noch Methoden bekannt waren, mittels derer ein Erzeugnis derart aufgereinigt werden konnte, dass es einen DBDPE-Gehalt von mindestens 95 Gew. % aufwies.<\/p>\n<p>aa)<br \/>\nKeines der von den Beklagen eingewandten Herstellungsverfahren war geeignet, im Priorit\u00e4tszeitpunkt ein Erzeugnis mit der ma\u00dfgeblichen Eigenschaft origin\u00e4r hervorzubringen.<\/p>\n<p>aaa)<br \/>\nDies gilt zun\u00e4chst hinsichtlich des \u201eVerfahrens zur Herstellung eines im Wesentlichen Decabromdiphenylalkan enthaltenden Produktes\u201c gem\u00e4\u00df dem EP 0 347 XXX A2 (Anlagen B2, B2a). Zwar handelt es sich bei der B2 um ein vorbekanntes Dokument, welches ein Verfahren offenbart, mit dem ein kommerzielles Decabromdiphenylalkan-haltiges Produkt erzeugt werden kann, jedoch ist nicht ersichtlich, dass damit Produkte mit einem DBDPE-Gehalt von mindestens 95 Gew. % herstellbar waren. Gegen die Neuheitssch\u00e4dlichkeit dieser Entgegenhaltung spricht insbesondere, dass nach den Ausf\u00fchrungen in der B2 das dort erhaltene Erzeugnis nur \u201e\u00fcberwiegend\u201c aus Decabromdiphenylalkan besteht. Die Formulierung \u201e\u00fcberwiegend\u201c deutet gerade nicht auf einen derart hohen DBDPE-Gehalt hin. Dies wird dadurch best\u00e4tigt, dass der Anspruch 1 der B2 und deren Ausf\u00fchrungsbeispiele einen DBDPE-Gehalt von um die 80 % anf\u00fchren. Zwar haben die Beklagten grunds\u00e4tzlich darin Recht, das die B2 zum Begriff \u201e\u00fcberwiegend\u201c ihr eigenes Lexikon darstellt, allerdings gibt diese keinen Anhalt daf\u00fcr, dass das Wort \u201e\u00fcberwiegend\u201c hier anders zu verstehen sei als nach dem \u00fcblichen Sprachgebrauch.<\/p>\n<p>Soweit die Beklagten der B2 im Wege eines Vergleichs mit den \u2013 unstreitig &#8211; priorit\u00e4tsj\u00fcngeren Druckschriften B4 und B 10 den von ihnen angenommenen Offenbarungsgehalt zumessen wollen, verf\u00e4ngt dies nicht, weil es insoweit auf das im Priorit\u00e4tszeitpunkt vorhandene allgemeine Fachwissen des Durchschnittsfachmanns ankommt. Dieser Grundsatz darf auch nicht dadurch umgangen werden, dass man die B4 und die B10 \u201egutachterlich heranzieht\u201c. Vor diesem rechtlichen Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die B2 einerseits und die B4 bzw. B10 andererseits \u00fcberhaupt vergleichbar sind, und ob letztere \u00fcberhaupt zu Produkten mit einem DBDPE-Gehalt von mindestens 95 Gew. % f\u00fchren.<\/p>\n<p>Die von den Beklagten vorgelegten Untersuchungen gem\u00e4\u00df Anlage B 14 sind nicht geeignet, die \u00dcberzeugung der Kammer von der Neuheit des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Produkts zu ersch\u00fcttern. Die entsprechenden Versuche begegnen insoweit n\u00e4mlich jedenfalls folgenden Bedenken:<\/p>\n<p>Der Ertrag der Reaktionsprodukte gem\u00e4\u00df B 14 belief sich jeweils nur auf ein bis zwei Drittel des Ertrags im Ausf\u00fchrungsbeispiel 3 der B 2. Soweit die Beklagten dies damit zu erkl\u00e4ren versuchen, dass der Rest am Reaktor kleben geblieben sei (\u201eweigt is not actual weight\u201c), erl\u00e4utern sie nicht die Ursache dieser Umst\u00e4nde. Derartige Probleme sind jedenfalls in der B2 selbst nicht erw\u00e4hnt. Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich aufgrund dieser Umst\u00e4nde eine Verf\u00e4lschung des Reinheitsgrades des erhaltenen Reaktionsproduktes ergab.<\/p>\n<p>Insbesondere geben die Beklagten nicht an, mit welcher Methode der jeweils ermittelte DBDPE-Gehalt gemessen wurde. In der eidesstattlichen Versicherung gem\u00e4\u00df Anlage B 20 ist insofern nur lapidar von \u201eunserem internen Verfahren\u201c die Rede. Insofern ist nicht klar, wie zuverl\u00e4ssig die ermittelten Werte \u00fcberhaupt sind.<\/p>\n<p>Dass mittels dem in der B2 gelehrten Verfahren im Priorit\u00e4tszeitpunkt kein Erzeugnis mit der betreffenden Eigenschaft herstellbar war, hat zudem die m\u00fcndliche Anh\u00f6rung des Sachverst\u00e4ndigen Professor Dr. B ergeben. Zwar f\u00fchrte der Sachverst\u00e4ndige in seinem schriftlichen Gutachten auf Seite 4 oben aus, dass bei der Nachstellung der in Anlage B 14 beschriebenen Bromierungsvorschrift, welche im Wesentlichen dem Ausf\u00fchrungsbeispiel 3 der B2 entspreche (\u201eBromierungsversuch 1\u201c), ein DBDPE-Gehalt von ca. 95 Gew. % erzielt worden sei, und konkretisierte dies im Rahmen seiner m\u00fcndlichen Anh\u00f6rung (u.a. Seite 2 unten des Protokolls vom 19.10.2010) dahingehend, dass eine Selektivit\u00e4t von mehr als 95 % Decabromdiphenylethan aufgefunden wurde. Jedoch hat der Sachverst\u00e4ndige anschlie\u00dfend nachvollziehbar erl\u00e4utert, dass es in den letzten Jahrzehnten einen technischen Fortschritt hinsichtlich der verwendeten R\u00fchrer gab, die heutzutage zu einer besseren Durchmischung f\u00fchren (Seite 25 unten des Protokolls). Solche R\u00fchrer seien so damals technisch und kommerziell nicht verf\u00fcgbar gewesen, man h\u00e4tte diese seinerzeit selbst bauen m\u00fcssen, was allerdings gewisser \u00dcberlegungen bedurft h\u00e4tte (Seite 25 unten f. des Protokolls). Insofern war es im Priorit\u00e4tszeitpunkt mit den dem Durchschnittsfachmann zur Verf\u00fcgung stehenden technischen Mitteln nicht m\u00f6glich, durch Ausf\u00fchrung der in der B2 beschriebenen Verfahren ein Erzeugnis mit einem DBDPE-Gehalt von mindestens 95 Gew. % zu gewinnen. Dies gilt selbst dann, wenn man in die betreffenden \u00dcberlegungen einbezieht, dass die Messungen der Selektivit\u00e4t Abweichungen von +\/- 0,5 % aufweisen (vgl. Seite 3, oben des Protokolls). Der Sachverst\u00e4ndige vermochte auch nicht den Vorhalt der Beklagten, wonach man bei Nachbearbeitung des Beispiels 5 der B2, welches einen h\u00f6heren Bromgehalt als das Beispiel 3 aufweise, zwingend zu einem h\u00f6heren DBDPE-Gehalt komme, zu best\u00e4tigen. Vielmehr betonte der Sachverst\u00e4ndige, dass gerade kein derartiger Zusammenhang zwischen Bromgehalt und DBDPE-Gehalt bestehe (S. 10 des Protokolls).<\/p>\n<p>Da der Sachevrst\u00e4ndige nach alledem nicht best\u00e4tigte, dass bei Anwendung der in der B2 gelehrten Verfahren im Priorit\u00e4tszeitpunkt eine Selektivit\u00e4t von mehr als 95 % erzielt werden konnte, kann es dahinstehen, ob die von der Kl\u00e4gerin ger\u00fcgten (vermeintlichen) Abweichungen des Versuchs des Sachverst\u00e4ndigen von den Vorgaben der B2 zutreffen und gegebenenfalls zu einer h\u00f6heren Selektivit\u00e4t f\u00fchrten.<\/p>\n<p>Ohne Erfolg machen die Beklagten sich f\u00fcr ihre Ansicht die eidesstattliche Versicherung gem\u00e4\u00df Anlage K 31 zueigen. Soweit Herr D dort ausf\u00fchrt, im Jahre 1987 bei Durchf\u00fchrung des Ausf\u00fchrungsbeispiels der B2 ein Produkt erhalten zu haben, dessen mittels gasochromatographischer Tests am 24.1.1990 ermittelter DBDPE-Gehalt 94,6 % betragen habe, ist daraus gerade nicht abzuleiten, dass vor dem Priorit\u00e4tstzeitpunkt eine Selektivit\u00e4t von mindestens 95 % erzielbar war. Die Beklagten haben diesbez\u00fcglich nicht belegt, dass auch gaschromatographische Tests ebenfalls eine Fehlertoleranz von bis zu 1% aufwiesen. Die allgemeinen Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen zu Messfehlertoleranzen bezogen sich nicht auf gaschromatographische Tests, diesbez\u00fcglich hielt er eher pr\u00e4zisere Messwerte f\u00fcr m\u00f6glich (Protokoll Seite 20 Mitte). Soweit die Beklagten meinen, der von Herrn D angegebene Wert sei ein Mittelwert, so dass es entsprechend h\u00f6here Ergebnisse gegeben habe, ist das rein spekulativ.<\/p>\n<p>bbb)<br \/>\nDas EP 0 447 XXX A1 (Anlagen B4, 4a) kann der Neuheit im Sinne von \u00a7 139 Abs. 3 PatG bereits deshalb nicht entgegen stehen, weil dieses Schutzrecht zwar priorit\u00e4ts\u00e4lter als das Klagepatent, jedoch nachver\u00f6ffentlicht ist (vgl. BGH, GRUR 1970, 237, 241; LG M\u00fcnchen, GRUR 1964, 679, 680). Die B4 beruht auf der US-Anmeldung 5,008,XXX, welche erst am 16.4.1991 mit der Erteilung ver\u00f6ffentlicht wurde (vgl. Anlage K 15).<\/p>\n<p>Kc)<br \/>\nEbenso handelt es sich bei der US 5,003, XXX A (Anlage B5) unstreitig um nachver\u00f6ffentlichten Stand der Technik, so dass auch diese die Neuheit gem\u00e4\u00df \u00a7 139 Abs. 3 PatG nicht in Frage zu stellen vermag.<\/p>\n<p>ddd)<br \/>\nAuch die B6 (US 3,965,XXX) entfaltet keine entsprechende Neuheitssch\u00e4dlichkeit. Diese bezieht sich auf Verfahren zur Herstellung oder der Aufreinigung des Decabromdiphenyletheres bzw. des \u2013oxids. Es erscheint sehr zweifelhaft, ob Verfahrensweisen betreffend diesen Stoff auf das Verfahrenserzeugnis DBDPE \u00fcbertragbar sind. Bei dem Oxid handelt es sich gerade um den im Priorit\u00e4tszeitpunkt seit langem bekannten und aus umweltpolitischen Gr\u00fcnden gerade zu ersetzenden Flammhemmer. Soweit die Beklagten auf entsprechende \u201eVerwandtschaftsverh\u00e4ltnisse\u201c verweisen, vermag dies letztlich nicht dar\u00fcber hinwegzut\u00e4uschen, dass in der B6 lediglich pauschal die Bromierung aromatischer Verbindungen beschrieben wird. Ethan oder Alkan werden in der Anlage B 6 weder ausdr\u00fccklich angesprochen noch indirekt erw\u00e4hnt, weshalb es diesbez\u00fcglich an einer neuheitssch\u00e4dlichen Beschreibung fehlt (vgl. BGH, GRUR 1976, 299, 303 f. \u2013 Alkylendiamine). Gegen eine \u00dcbertragbarkeit spricht auch, dass bei Oxiden die Bromierung vom chemischen Gleichgewicht abh\u00e4ngt, w\u00e4hrend bei Alkanen im Wesentlichen die kinetischen Gegebenheiten wie die Reaktionsgeschwindigkeit entscheiden.<\/p>\n<p>eee)<br \/>\nEbenso wenig verf\u00e4ngt der auf die B7 (US 4,521,XXX A1) gegr\u00fcndete Einwand der Beklagten. Insoweit bestehen entsprechende Bedenken wie bei der B6, da auch die B7 ein Verfahren zur Herstellung oder Aufreinigung des Decabromdiphenylethers bzw. des \u2013oxids betrifft, so dass wiederum eine entsprechende \u00dcbertragbarkeit erheblichen Zweifeln begegnet.<\/p>\n<p>fff)<br \/>\nDie B10 (US 5,401,XXX A) und die B11 (US 2005\/0118XXX) sind wiederum nachver\u00f6ffentlicht, weshalb sie der Neuheit im Sinne von \u00a7 139 Abs. 3 PatG a priori nicht entgegenstehen k\u00f6nnen und der Streit der Parteien \u00fcber deren jeweiligen Offenbarungsgehakt keiner Entscheidung bedarf.<\/p>\n<p>bb)<br \/>\nDie Kammer h\u00e4lt es auch nicht f\u00fcr denkbar, dass im Priorit\u00e4tszeitpunkt ein Erzeugnis mit der entsprechenden Eigenschaft mittels Verfahren zur Aufreinigung bromierter aromatischer Verbindungen herstellbar war.<\/p>\n<p>aaa)<br \/>\nDie B8 (US 4,327,XXX) bezieht sich auf Verfahren zur Herstellung oder Aufreinigung des Decabromdiphneylethers bzw. des \u2013oxids, weshalb sich wiederum die bereits erl\u00e4uterten Bedenken gegen eine \u00dcbertragbarkeit ergeben. Zudem wird im Rahmen der B8 selbst darauf hingewiesen, dass eine Umkristallisierung beim Oxid und Ether nicht zu befriedigenden Ergebnissen f\u00fchre, was dann aber f\u00fcr das schlechter l\u00f6sliche Ethen erst recht gelten muss. Insofern kann offen bleiben, ob die B8 \u00fcberhaupt einen DBDPE-Gehalt von mindestens 95 Gew. % offenbart, was die Beklagten aus der wei\u00dfen Farbe des erhaltenen Produkts r\u00fcckschlie\u00dfen wollen.<\/p>\n<p>bbb)<br \/>\nAuch der von den Beklagten vorgelegte Auszug aus dem R\u00f6mpp Chemielexikon (Anlage B9) vermag deren These nicht zu belegen. Der eher allgemeine Hinweis auf die \u201eUmkristallisation\u201c ist rein theoretischer Natur \u2013 die Beklagten behaupten selbst nicht, es habe ein Produkt mit der Eigenschaft des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrenserzeugnisses im Priorit\u00e4tszeitpunkt tats\u00e4chlich bereits existiert. Im \u00dcbrigen belegt die von den Beklagten ebenfalls vorgelegte B8 (siehe oben unter aaa)), dass eine Umkristallisation kein geeignetes Mittel zur Erh\u00f6hung des DBDPE-Gehaltes ist.<\/p>\n<p>b)<br \/>\nUnstreitig weist das angegriffene Erzeugnis auch diejenige Eigenschaft des klagepatentgem\u00e4\u00dfen Verfahrenserzeugnisses auf, welche den Unterscheid zu vorbekannten Erzeugnissen ausmacht, auf, indem es \u00fcber einen DBDPE-Gehalt von 96,47 Gew. % verf\u00fcgt.<\/p>\n<p>2)<br \/>\nDen nach alledem ihr obliegenden Beweis des Gegenteils, dass n\u00e4mlich die angegriffene Ausf\u00fchrungsform nicht von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch mache, hat die Beklagte nicht zu f\u00fchren vermocht.<\/p>\n<p>a)<br \/>\nVielmehr haben die \u00fcberzeugenden und widerspruchsfreien Ausf\u00fchrungen des Sachverst\u00e4ndigen Prof. B, welche die Kammer sich nach selbst\u00e4ndiger \u00dcberpr\u00fcfung zueigen macht, ergeben, dass mittels dem von den Beklagten im Schriftsatz vom 21.7.2008 behaupteten Verfahren das angegriffene Erzeugnis nicht hergestellt worden sein kann. Der Sachverst\u00e4ndige kommt vielmehr zum Ergebnis (vgl. Bromierungsversuch 2), dass bei Nachstellung der entsprechenden Herstellungsvorschrift ein Erzeugnis mit einem DBDPE-Gehalt von unter 90 Gew. % erhalten wird (vgl. S. 4 des Gutachtens; siehe Seite 5 des Protokolls Mitte). Aufgrund eines Eisengehaltes von ca. 80 ppm im Produkt nach Bromierungsversuch 2 gegen\u00fcber nur 0,011 ppm im Produkt gem\u00e4\u00df Bromierungsversuch 1 bezweifelt der Sachverst\u00e4ndige, dass das angegriffene Erzeugnis unter Verwendung von Eisenpulver als Katalysator hergestellt wurde; eine vollst\u00e4ndige Entfernung des Eisens mittels Natrium-EDTA sei nicht m\u00f6glich (Seite 14 Mitte des Protokolls). Die Einwendungen der Beklagten gegen die Versuchsdurchf\u00fchrung des Sachverst\u00e4ndigen verfangen nicht. Soweit der Sachverst\u00e4ndige Abweichungen gegen\u00fcber der Herstellungsvorschrift Ds vornahm, hat er nachvollziehbar erl\u00e4utert, dass diese f\u00fcr das Ergebnis unerheblich, jedenfalls nicht nachteilig f\u00fcr die Beklagten waren:<\/p>\n<p>Die unterlassene Verwendung einer Kugelm\u00fchle ist ohne Bedeutung, weil durch Mahlen als physikalische Form einer Zerkleinerung einer Substanz weder die Ausbeute noch die Selektivit\u00e4t, sondern nur die Partikelgr\u00f6\u00dfe eines Produkts beeinflussbar ist, und zwar selbst bei der Zugabe von Wasser als Agens, weil Diphenylethane hydrophob sind (Seite 3 unten sowie Seite 12 Mitte des Protokolls). Die Aufheizung auf 60 Grad in einer Stunde statt auf 55 Grad \u00fcber drei Stunden kann die Ausbeute bzw. Selektivit\u00e4t nicht erniedrigt, sondern eher erh\u00f6ht haben (Seite 4 des Protokolls oben). Zudem ist es chemisch undenkbar, dass eine Debromierung des Produkts \u00fcber Nacht bei Raumtemperatur stattfinden k\u00f6nnte (Seite 4 des Protokolls oben). Zwar wurde die Reaktortemperatur nicht gemessen, jedoch konnte der Sachverst\u00e4ndige best\u00e4tigen, dass die Innentemperaturen im Reaktor mit ganz geringen Abweichungen denjenigen au\u00dferhalb des Reaktors entsprachen (Seite 4 unten des Protokolls). Insofern ist es folgerichtig, dass der Sachverst\u00e4ndige es nicht f\u00fcr m\u00f6glich h\u00e4lt, dass selbst bei exakter Einhaltung der Vorgaben Ds ein Produkt mit 96,47 Gew. % DBDPE-Gehalt herstellbar w\u00e4re.<\/p>\n<p>b)<br \/>\nSoweit die Beklagten Zeugenbeweise daf\u00fcr angetreten haben, dass das angegriffene Erzeugnis mit der von ihnen behaupteten Herstellungsweise gewonnen wird, war dem nicht nachzukommen. Der Zeugenbeweis stellt angesichts des Umstandes, dass der Sachverst\u00e4ndige mit \u00fcberzeugender Begr\u00fcndung zu dem Ergebnis gekommen ist, das angegriffene Erzeugnis k\u00f6nne nicht nach der betreffenden Herstellungsvorschrift Ds produziert sein, kein taugliches Beweismittel dar. S\u00e4mtliche Bedenken der Beklagten gegen seinen Bromierungsversuch 2 hat der Sachverst\u00e4ndige ausr\u00e4umen k\u00f6nnen, so dass die Behauptung der Beklagten zur Herstellungsweise nicht zutreffen kann.<\/p>\n<p>III.<\/p>\n<p>Da den Beklagten der Beweis des Gegenteils betreffend den Vorwurf der Verletzung des Klagepatents nicht gelungen ist, sind sie der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7\u00a7 9, 139 Abs. 1 PatG im zu Ziffer I. des Tenors tenorierten Umfang zur Unterlassung verpflichtet. Die Passivlegitimation des Beklagten zu 2) folgt ohne Weiteres aus seiner satzungsgem\u00e4\u00dfen Funktion als Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, als solcher bestimmt er n\u00e4mlich das Handeln der Beklagten zu 1) im Gesch\u00e4ftsverkehr und hat aufgrund seiner Stellung im Unternehmen daf\u00fcr Sorge zu tragen, dass die Rechte Dritter beachtet werden (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, a.a.O., Rn 559).<\/p>\n<p>Die Beklagten trifft auch ein zumindest fahrl\u00e4ssiges Verschulden. Bei Anwendung der von ihm im Gesch\u00e4ftsverkehr zu fordernden Sorgfalt h\u00e4tte der Beklagte zu 2) die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden k\u00f6nnen; dieses Fehlverhalten muss sich die Beklagte zu 1) gem. \u00a7 31 BGB zurechnen lassen. Ohne Erfolg stellen die Beklagten das Verschulden unter Hinweis auf das Schreiben gem\u00e4\u00df Anlage B 17 vom 17.1.2005, worin D ihnen konkret best\u00e4tigt habe, dass das angegriffene Erzeugnis nicht gem\u00e4\u00df dem Klagepatent hergestellt werde, in Abrede. Jeder Gewerbetreibende hat sich vor Aufnahme einer Benutzungshandlung bez\u00fcglich etwaig entgegen stehenden Schutzrechten Dritter zu vergewissern. Da eine erfolgte Patenterteilung in allgemein zug\u00e4nglichen Quellen bekannt gemacht wird, kann aus dem Vorliegen einer rechtswidrigen Patentbenutzung in aller Regel auf ein zumindest fahrl\u00e4ssiges verschulden geschlossen werden (vgl. BGH, GRUR 1993, 460, 464 \u2013 Wandabstreifer). Das gilt prinzipiell auch f\u00fcr lediglich vertreibende Unternehmen wie die Beklagte (vgl. K\u00fchnen\/Geschke, 4. Auflage, Rn 652). Hat in der Zulieferkette bereits eine ernsthafte, sorgf\u00e4ltige und sachkundige Pr\u00fcfung daraufhin stattgefunden, ob das Produkt Schutzrechte im Bestimmungsland verletzt, so reduziert sich die Pflicht des H\u00e4ndlers darauf, sich zu vergewissern, dass die Schutzrechtslage verl\u00e4sslich verifiziert wurde (K\u00fchnen\/Geschke, Rn 654 m.w.N.). Eine allgemeine Haftungsfreizeichnungsklausel, mit der der Lieferant zusichert, dass Rechte Dritter nicht verletzt w\u00fcrden, reicht nicht (LG Mannheim, InstGE 7, 14 \u2013 Halbleiterbaugruppe). Dass die Beklagten sich einer gewissenhaften Pr\u00fcfung der Schutzrechtslage zumindest auf Seiten Ds vergewisserten, ist nicht ersichtlich. Zwar werden in der B 17 vermeintliche Unterschiede zum Klagepatent genannt, jedoch ist es unklar, wer \u2013 ggf. ein Patentanwalt &#8211; konkret f\u00fcr die Pr\u00fcfung verantwortlich ist. F\u00fcr die Zeit nach Patenterteilung schulden die Beklagten daher Ersatz des Schadens, welcher der Kl\u00e4gerin entstanden ist und noch entstehen wird, Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 139 Abs. 2 PatG. Da die genaue Schadensersatzh\u00f6he derzeit noch nicht feststeht, die Kl\u00e4gerin n\u00e4mlich keine Kenntnis \u00fcber den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagten hat, hat die Kl\u00e4gerin ein rechtliches Interesse gem\u00e4\u00df \u00a7 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird. Um die Kl\u00e4gerin in die Lage zu versetzen, den ihr zustehenden Schadensersatz zu beziffern, sind die Beklagten verpflichtet, im zuerkannten Umfange \u00fcber ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen (\u00a7\u00a7 242, 259 BGB, \u00a7 140b PatG).<\/p>\n<p>Der \u2013 nur gegen die Beklagte zu 1) \u2013 zuerkannte Vernichtungsanspruch findet seine Grundlage in Art. 64 Abs. 1 EP\u00dc, \u00a7 140a PatG.<\/p>\n<p>IV.<\/p>\n<p>Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7\u00a7 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.<\/p>\n<p>Die Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in \u00a7 709 ZPO.<\/p>\n<p>Weder der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 3.11.2010, noch die nicht nachgelassenen Schrifts\u00e4tze der Kl\u00e4gerin vom 3.11., 15.11 und 19.11.2010 gaben einen Anlass zur Wiederer\u00f6ffnung der m\u00fcndlichen Verhandlung (\u00a7\u00a7 296a, 156 ZPO).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1554 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 2. 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