{"id":737,"date":"2010-02-02T17:00:35","date_gmt":"2010-02-02T17:00:35","guid":{"rendered":"https:\/\/www3.hhu.de\/duesseldorfer-archiv\/?p=737"},"modified":"2016-04-20T12:20:34","modified_gmt":"2016-04-20T12:20:34","slug":"4b-o-1608-ballonkatheter","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/d-prax.de\/?p=737","title":{"rendered":"4b O 16\/08 – Ballonkatheter"},"content":{"rendered":"
\n
\n
\n
D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1355<\/strong><\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n

Landgericht D\u00fcsseldorf
\nUrteil vom 2. Februar 2010, Az. 4b O 16\/08<\/p>\n

<\/p>\n

I.
\nDie Beklagten werden verurteilt,<\/p>\n

es bei Meidung eines f\u00fcr jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 \u20ac – ersatzweise Ordnungshaft \u2013 oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, f\u00fcr die Beklagte zu 1) zu vollziehen an ihren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern, zu unterlassen,<\/p>\n

einen Ballonkatheter zur Arzneimittelabgabe f\u00fcr die selektive Therapie von erkrankten Gewebeabschnitten oder Organteilen,<\/p>\n

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf\u00fchren oder zu besitzen,<\/p>\n

wenn an der aufgerauten Oberfl\u00e4che des Ballons Paclitaxel als nach dem Auftragen getrocknete Festsubtanz ohne inerte Matrix in einer Dosierung 1 bis 5 \u00b5g\/mm2 mit nach Gewebekontakt sofortiger Wirkstoff-Freigabe haftet, erh\u00e4ltlich durch Auftragen von Paclitaxel in L\u00f6sungsmitteln ausgew\u00e4hlt aus Ethylacetat, Aceton, Ethanol oder Mischungen davon.<\/p>\n

II.
\nDie Beklagte zu 1) wird verurteilt,<\/p>\n

1. der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die vorstehend unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 22.12.2007 begangen hat, und zwar unter Angabe<\/p>\n

a) der Herstellungsmengen und \u2013zeiten, der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer,<\/p>\n

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschl\u00fcsselt nach Liefermengen, \u2013zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,<\/p>\n

c) der einzelnen Angebote, aufgeschl\u00fcsselt nach Angebotsmengen, \u2013zeiten und \u2013preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempf\u00e4nger,<\/p>\n

d) der betriebenen Werbung, aufgeschl\u00fcsselt nach Werbetr\u00e4gern, deren Auflagenh\u00f6he, des Verbreitungszeitraums und des Verbreitungsgebiets,<\/p>\n

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschl\u00fcsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,<\/p>\n

wobei der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer sowie Angebotsempf\u00e4nger statt der Kl\u00e4gerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegen\u00fcber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftspr\u00fcfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten tr\u00e4gt und ihn erm\u00e4chtigt und verpflichtet, der Kl\u00e4gerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempf\u00e4nger in der Rechnung enthalten ist;<\/p>\n

2. die in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen unter Ziffer I. bezeichnete Erzeugnisse zu vernichten.<\/p>\n

III.
\nEs wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Kl\u00e4gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I. bezeichneten, seit dem 22.12.2007 begangenen Handlungen entstanden ist und k\u00fcnftig noch entstehen wird.<\/p>\n

IV.
\nDie Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.<\/p>\n

V.
\nDas Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H\u00f6he von 300.000,00 \u20ac vorl\u00e4ufig vollstreckbar.
\nVI.
\nDer Streitwert wird auf 300.000,00 \u20ac festgesetzt.<\/p>\n

T a t b e s t a n d
\nDie Kl\u00e4gerin ist ausschlie\u00dfliche und allein verf\u00fcgungsberechtigte Inhaberin des am 26.08.2003 unter Inanspruchnahme einer inneren Priorit\u00e4t (102 44 XXX.7) vom 20.09.2002 angemeldeten, am 18.10.2007 eingetragenen und am 22.11.2007 bekannt gemachten deutschen Gebrauchsmuster DE 203 21 XXX (Klagegebrauchsmuster Anlage K 1). Der Schutz des Klagegebrauchsmusters ist f\u00fcr die Dauer von 6 Jahren verl\u00e4ngert.<\/p>\n

Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters, welches beschichtete Ballonkatheter betrifft, lautete in urspr\u00fcnglicher Fassung wie folgt:
\n\u201eBallonkatheter zur Arzneimittelabgabe f\u00fcr die selektive Therapie von erkrankten Gewebeabschnitten oder Organteilen, dadurch gekennzeichnet, dass an der Oberfl\u00e4che des Ballons Paclitaxel in einer Dosierung bis zu 5 \u00b5g\/mm2 mit nach Gewebekontakt sofortiger Wirkstoff-Freigabe haftet.\u201c<\/p>\n

Wegen des Wortlauts der Unteranspr\u00fcche, insbesondere der Anspr\u00fcche 2, 3, 4, 7, 8, 9 und 11 bis 13 wird auf die Klagegebrauchsmusterschrift verwiesen.<\/p>\n

Mit \u2013 nicht rechtskr\u00e4ftigem \u2013 Beschluss vom 26.03.2009 (Anlage K 21) hielt die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts das Klagegebrauchsmuster gem\u00e4\u00df dem Hilfsantrag 1 der hiesigen Kl\u00e4gerin (Anlage K 22) beschr\u00e4nkt aufrecht. Anspruch 1 hat hiernach folgenden Wortlaut:
\n\u201eBallonkatheter zur Arzneimittelabgabe f\u00fcr die selektive Therapie von erkrankten Gewebeabschnitten oder Organteilen, dadurch gekennzeichnet, dass an der aufgerauten oder strukturierten zu beschichtenden Oberfl\u00e4che des Ballons Paclitaxel als nach Auftragen getrocknete Festsubstanz ohne inerte Matrix in einer Dosierung von 1 bis zu 5 \u00b5g\/mm2 mit nach Gewebekontakt sofortiger Wirkstoff-Freigabe haftet, erh\u00e4ltlich durch Auftragen von Paclitaxel in L\u00f6sungsmitteln ausgew\u00e4hlt aus Ethylacetat, Aceton, Ethanol oder Mischungen davon.\u201c<\/p>\n

Hinsichtlich der ge\u00e4nderten Nummerierung der Unteranspr\u00fcche gem\u00e4\u00df Hilfsantrag 1 wird auf die Anlage K 22 Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagte zu 1), deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer die Beklagten zu 2) und zu 3) sind, stellt her, bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Ballondilationskatheter namens A. Auf deren aufgeraute Oberfl\u00e4che wird Paclitaxel zun\u00e4chst in einem L\u00f6sungsmittel gel\u00f6st aufgetragen, wo es als getrocknete Festsubstanz in einer Dosierung von 3 \u00b5g\/mm2 verbleibt. Die vollst\u00e4ndige Wirkstofffreisetzung nach Gewebekontakt erfolgt beim Aufdehnen des Ballons an der L\u00e4sionsstelle f\u00fcr bis zu 60 Sekunden. Die n\u00e4here Ausgestaltung dieser Ballondilationskatheter (nachfolgend: angegriffene Ausf\u00fchrungsform) ist den Anlagen K 7 und K 8 (Werbeprospekte), K 24 (Nahaufnahmen), K 25 (Pr\u00e4sentation von Prof. Dr. B), K 26 (Gebrauchsanleitung) und K 27 (Auszug Internetauftritt der Beklagten zu 1)) zu entnehmen. Zur Veranschaulichung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werden nachfolgend die Abbildungen Blatt 5 der Anlage K 7 sowie Blatt 7 der Anlage K 7 wiedergegeben.<\/p>\n

Nachdem die Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst eine Verletzung des urspr\u00fcnglich eingetragenen Anspruchs 1 geltend gemacht hat, st\u00fctzt sie ihre Klageanspr\u00fcche nunmehr auf eine Verwirklichung des Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters in der vom Deutschen Patent- und Markenamt aufrechterhaltenden Fassung. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform mache von s\u00e4mtlichen Merkmalen dieses Anspruchs wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch. Soweit die Beklagten die Verwendung von Dimethylsulfoxid (DMSO) als L\u00f6sungsmittel behaupteten, werde dies bestritten, ebenso, dass DMSO auf der Ballonoberfl\u00e4che \u2013 in nennenswertem Ausma\u00df \u2013 verbleibe. Aber selbst wenn letzteres der Fall w\u00e4re, sei dies unerheblich. Verbleibendes DMSO stelle jedenfalls keine Matrix im Sinne des Klagegebrauchsmusters dar. Dar\u00fcber hinaus handele es sich bei DMSO um ein wortsinngem\u00e4\u00df vom Anspruch umfasstes L\u00f6sungsmittel. Jedenfalls stelle die \u2013 bestrittene \u2013 Verwendung von DMSO ein \u00c4quivalent zu den im Anspruch genannten L\u00f6sungsmitteln dar. Die Beklagten seien ihr gegen\u00fcber deshalb zur Unterlassung verpflichtet, die Beklagte zu 1) ferner auch zur Auskunft- und Rechnungslegung, zum Schadenersatz und zur Vernichtung.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beantragt nunmehr,
\nwie zuerkannt, wobei sie eine Verurteilung zur Auskunft- und Rechnungslegung ohne Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt begehrt.
\nWegen des auf eine etwaige \u00e4quivalente Verwirklichung gerichteten Hilfsantrags wird auf Bl. 157 bis Bl. 159 der Akte Bezug genommen.<\/p>\n

Die Beklagten beantragen,
\ndie Klage abzuweisen,
\nhilfsweise die Einr\u00e4umung eines Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalts,
\nhilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskr\u00e4ftigen Entscheidung \u00fcber den gegen das Klagegebrauchsmuster gerichteten L\u00f6schungsantrag auszusetzen.<\/p>\n

Die Beklagten stellen eine Verletzung des Klagegebrauchsmusters im geltend gemachten Umfang in Abrede. Die Beschichtung der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform werde durch Auftragen einer L\u00f6sung von Paclitaxel in DMSO auf den Katheterballon hergestellt, wobei das DMSO bis zur Anwendung des Ballonkatheters auf der Ballonoberfl\u00e4che verbleibe und das Paclitaxel auf der Ballonoberfl\u00e4che in DMSO eingebunden sei und mit diesem nicht reagiere. Angesichts dessen weise die angegriffene Ausf\u00fchrungsform entgegen der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters eine inerte Matrix auf und es mangele an einem, vom Klagegebrauchsmuster geforderten L\u00f6sungsmittel aus Ethylacetat, Aceton, Ethanol oder Mischungen davon. Der Rechtsstreit sei jedoch jedenfalls auszusetzen, da sich das Klagegebrauchsmuster vollst\u00e4ndig nicht als schutzf\u00e4hig erweisen werde. Die falsche und nicht ausreichend begr\u00fcndete Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes beruhe nicht auf einer sorgf\u00e4ltigen Pr\u00fcfung.<\/p>\n

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.<\/p>\n

E n t s c h e i d u n g s g r \u00fc n d e
\nDie zul\u00e4ssige Klage ist begr\u00fcndet. Der Kl\u00e4gerin stehen die geltend gemachten Anspr\u00fcche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Schadenersatz und Vernichtung nach \u00a7\u00a7 24 Abs. 1, 2, 24a, 24b Abs. 1, 2 GebrMG i. V. m. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB zu, wobei der Beklagten zu 1) mit Blick auf den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ein Wirtschaftspr\u00fcfervorbehalt einzur\u00e4umen war. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht die technische Lehre des im geltend gemachten Umfang schutzf\u00e4higen Klagegebrauchsmusters. Eine Aussetzung ist nicht veranlasst.<\/p>\n

I.
\nDas Klagegebrauchsmuster betrifft einen mit Paclitaxel beschichteten Ballonkatheter zur Arzneimittelfreigabe f\u00fcr die selektive Therapie bestimmter Gewebeabschnitte oder Organteile. Paclitaxel ist ein Wirkstoff zur Behandlung von Krebs; er st\u00f6rt die Zellteilung.<\/p>\n

Den einleitenden Bemerkungen des Klagegebrauchsmusters zufolge sind im Stand der Technik verschiedene Pharmakotherapien zur Behandlung von Erkrankungen, die nicht den gesamten Organismus gleichzeitig, sondern nur bestimmte Gewebearten betreffen bekannt. Im Allgemeinen erfolgt die Behandlung durch orale oder intraven\u00f6se Gabe von Arzneistoffen, die sich im ganzen K\u00f6rper verteilen, was jedoch wegen der damit verbundenen Wirkungen in gesunden Geweben und Organismen als nachteilig angesehen wird. Eine selektive Therapie der erkrankten Gewebe wird mittels spezifisch an das erkrankte Gewebe bindende Arzneistoffe (z. B. Antik\u00f6rper) unter Beibehaltung des Applikationsweges oder durch selektive Verabreichung (z. B. direkte Injektion in das erkrankte Gewebe) oder durch Zufuhr \u00fcber Katheter zu den das erkrankte Gewebe versorgenden Blutgef\u00e4\u00dfen erreicht. Im Falle der selektiven Verabreichung entstehen durch die meist kurze Wirkdauer der Arzneistoffe und die invasiven Verabreichungswege jedoch Probleme, da sich eine beliebig wiederholte Gabe verbietet. Bei selektiver Verabreichung \u00fcber den das erkrankte Gewebe versorgenden Blutstrom ergibt sich das zus\u00e4tzliche Problem ungen\u00fcgender Extraktion des Arzneistoffes bei der raschen Passage des Blutes oder der Wirkstoffl\u00f6sung durch die Blutgef\u00e4\u00dfe. Diesen Problemen wurde \u2013 so das Klagegebrauchsmuster weiter \u2013 im Stand der Technik durch unterschiedliche pharmazeutische Pr\u00e4parate mit verz\u00f6gerter Wirkstofffreigabe, arzneimittelfreisetzenden Implantaten oder f\u00fcr l\u00e4ngere Zeit funktionsf\u00e4hige selektive Zugangswege wie implantierte Katheter begegnet. Bekannt ist des Weiteren das Beschichten der Oberfl\u00e4che von Kathetern mit Mitteln zur Verbesserung der Gleitf\u00e4higkeit oder zur Verhinderung der Blutgerinnung, wobei diese Mittel ohne therapeutische Wirkung sind. Ferner werden Katheter mit speziellen Vorrichtungen versehen, um Arzneimittel in die Arterienwand zu injizieren, oder die Kontaktzeit zwischen Arterienwand und einer \u00fcber den Katheter applizierten Wirkstoffzubereitung wird verl\u00e4ngert. Nach der US 5 102 402 werden Arzneistoffe in Form von Mikrokapseln zur verz\u00f6gerten Wirkstofffreigabe lose in vorgeformten Vertiefungen von Ballonkathetern untergebracht. Nach Expansion des Ballons sollen die Mikrokapseln in die Gef\u00e4\u00dfwand gedr\u00fcckt werden, dort verbleiben und den oder die Wirkstoffe langsam freisetzen. Es ist zudem vorgeschlagen, Arzneistoffe in Hydrogel eingebettet auf Ballonkatheter aufzubringen, wobei die Funktion des Hydrogels als Haftmittel zur Verbesserung der Gleitf\u00e4higkeit oder Verz\u00f6gerung der Freisetzung der Arzneistoffe offen bleibt.<\/p>\n

Nachteilig an dem Stand der Technik ist, wie das Klagegebrauchsmuster ausf\u00fchrt, der komplexe Aufbau der Produkte mit entsprechenden Problemen bei der Herstellung, Qualit\u00e4tskontrolle und Kosten sowie zus\u00e4tzlichen, Arzt und Patient belastenden Arbeitsschritten bei der Anwendung. Ein Teil der genannten Methoden f\u00fchrt zu einer \u00fcber die beabsichtigte Gef\u00e4\u00dferweiterung hinausgehenden g\u00e4nzlich unerw\u00fcnschten Gef\u00e4\u00dfverletzung. Andererseits hat jede zur Verl\u00e4ngerung der Kontaktzeit vorgesehene Ma\u00dfnahme eine zus\u00e4tzliche Minderversorgung der nachgeschalteten Gewebe mit Blut und Sauerstoff zur Folge.<\/p>\n

Ausgehend hiervon formuliert das Klagegebrauchsmuster es als seine Aufgabe, eine Vorrichtung f\u00fcr eine auf bestimmte Gewebebereiche oder Organteile begrenzte Arzneimittelabgabe bereitzustellen, die ohne sch\u00e4digenden Einfluss auf gesundes Gewebe eine starke therapeutische Wirkung aus\u00fcbt, den Patienten nur wenig belastet und mit geringem Aufwand angewendet und hergestellt werden kann.<\/p>\n

Zur L\u00f6sung der Aufgabe (des technischen Problems) schl\u00e4gt das Klagegebrauchsmuster in der eingeschr\u00e4nkt geltend gemachten Fassung eine Vorrichtung mit der Kombination folgender Merkmale vor:<\/p>\n

(1) Ballonkatheter
\na. zur Arzneimittelabgabe f\u00fcr die selektive Therapie von erkrankten Gewebeabschnitten oder Organteilen,
\nb. dessen zu beschichtende Oberfl\u00e4che aufgeraut oder strukturiert ist.<\/p>\n

(2) An der Oberfl\u00e4che des Ballons haftet Paclitaxel
\na. als nach dem Auftragen getrocknete Festsubstanz,
\nb. ohne inerte Matrix,
\nc. in einer Dosierung von 1 bis zu 5 \u00b5g\/mm2,
\nd. mit nach Gewebekontakt sofortiger Wirkstofffreigabe,
\ne. erh\u00e4ltlich durch Auftragen von Paclitaxel in L\u00f6sungsmitteln ausgew\u00e4hlt aus Ethylacetat, Aceton, Ethanol oder Mischungen davon.
\nDas Klagegebrauchsmuster hebt hervor, dass durch die Erfindung in einem einfachen Herstellungsverfahren verbesserte arzneistofftragende Ballonkatheter bereitgestellt werden, die vielseitig anwendbar sind und eine sofortige Wirkstofffreigabe erm\u00f6glichen. \u00dcberraschend und entgegen der Lehrmeinung sei keine andauernde Wirkstofffreisetzung aus einer inerten Matrix (Polymer, Hydrogel, Mikrokapseln etc.) oder speziellen chemischen oder physikalischen Zust\u00e4nden der Wirkstoffe erforderlich oder n\u00fctzlich, weshalb auch keine aufwendigen Techniken zur Produktion oder Kontrolle von Depotformulierungen ben\u00f6tigt werde. Die Arzneistoffe hafteten mittels der Beschichtung auf dem Weg zu ihrem Ziel \u2013 meist durch intensiv durchblutete Arterien \u2013 bis zur Entfaltung des Ballons fest auf diesem, w\u00fcrden dann w\u00e4hrend der kurzen, oft nur Sekunden andauernden Kontaktzeit des entfalteten Ballons an das Gewebe in wirksamer Dosis abgegeben und von diesem in einer Weise aufgenommen, die das Absp\u00fclen durch den nach Deflation des Ballons sofort wieder einsetzenden Blutstrom vermeide.<\/p>\n

II.
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform macht von dem in eingeschr\u00e4nkten Umfang aufrechterhaltenen Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters wortsinngem\u00e4\u00df Gebrauch.<\/p>\n

1)
\nHinsichtlich der Merkmalsgruppe 1 und der Merkmale 2a sowie 2c und 2d steht dies zwischend den Parteien zu Recht au\u00dfer Streit, weshalb sich weitere Ausf\u00fchrungen hierzu er\u00fcbrigen.<\/p>\n

2)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrung verwirklicht zudem das Merkmal 2b, wonach das Paclitaxel als nach dem Auftragen getrocknete Festsubstanz ohne inerte Matrix auf der Oberfl\u00e4che des Ballons haften muss.<\/p>\n

a)
\nUnter einer inerten Matrix im Sinne des Klagegebrauchsmusters versteht der Fachmann eine Substanz, in die das Paclitaxel eingebettet ist, die mit Paclitaxel nicht reagiert und die f\u00fcr eine andauernde bzw. langsame Wirkstofffreisetzung am erkrankten Gewebe sorgt.<\/p>\n

Dies folgt zun\u00e4chst aus dem allgemeinen Fachverst\u00e4ndnis der im Anspruchswortlaut verwendeten Formulierungen. \u201eInert\u201c hat hiernach die Bedeutung, dass die Matrix nicht oder zumindest kaum mit dem in die Matrix eingebetteten Stoff reagiert. Der Terminus \u201eMatrix\u201c wird im Allgemeinen f\u00fcr einen Stoff oder eine Substanz verwandt, die einen anderen Stoff eingebettet oder eingeschlossen h\u00e4lt.<\/p>\n

Der Fachmann erkennt des Weiteren, dass mit dem Vorhandensein einer \u2013 nach dem Klagegebrauchsmuster ausgeschlossenen \u2013 inerten Matrix eine bestimmte Wirkung verbunden ist. Nach dem Klagegebrauchsmuster wird einer Matrix die technische Funktion zuteil, infolge der Einbettung des Wirkstoffes diesen am vorgesehenen Wirkungsort andauernd bzw. langsam freizusetzen. Diese Erkenntnis ist zuv\u00f6rderst aus der allgemeinen Beschreibung des Klagegebrauchsmusters zu gewinnen, wenn es dort in Absatz [0013] hei\u00dft, die Erfindung habe \u00fcberraschend gezeigt, dass \u201ekeine andauernde Wirkstofffreisetzung aus einer inerten Matrix (Polymer, Hydrogel, Mikrokapsel etc.)\u201c f\u00fcr die selektive Therapie \u201eerforderlich oder n\u00fctzlich\u2018\u201c ist. Die andauernde Wirkstofffreisetzung wird hier ausdr\u00fccklich mit dem Vorhandensein einer aus dem Stand der Technik bekannten Matrix in Zusammenhang gebracht: Sinn und Zweck dieser Matrix ist das Bewirken der genannten Art der Wirkstofffreisetzung. Das Zugrunde legen des gleichen Verst\u00e4ndnisses von einer Matrix gibt das Klagegebrauchsmuster bei der Beschreibung des Standes der Technik zu erkennen. In Absatz [0008] wird die US 5 102 402 gew\u00fcrdigt, in welcher die Arzneistoffe in Form von \u201eMikrokapseln zur verz\u00f6gerten Wirkstofffreigabe\u201c in vorgeformten Vertiefungen des Ballonkatheters untergebracht sind, wobei die \u201eMikrokapseln in die Gef\u00e4\u00dfwand gedr\u00fcckt werden, dort verbleiben und den oder die Wirkstoffe langsam freisetzen.\u201c Auch hier wird mithin die Funktion und Wirkweise einer Matrix darin gesehen, infolge der Einbettung des Wirkstoffs in ihr eine langsame Freisetzung des Wirkstoffs zu bewirken.
\nDass das Klagegebrauchsmuster davon abweichend auch dann eine inerte Matrix als gegeben ansieht, wenn es zu einer Einbettung des Wirkstoffes in einen anderen Stoff kommt und der Wirkstoff sofort \u2013 worunter das Klagegebrauchsmuster eine Freigabe des Wirkstoffs bzw. jedenfalls von 80 % des Wirkstoffs (siehe Beispiel 6) bei Gewebekontakt innerhalb von Sekunden versteht (Abs\u00e4tze [0014], [0032]) \u2013 freigesetzt wird, ist demgegen\u00fcber nicht zu erkennen. Ein dahingehendes Beispiel oder ein dementsprechender Stand der Technik wird jedenfalls nicht erw\u00e4hnt. Hinzu tritt, dass das Klagegebrauchsmuster gerade zwischen einer \u2013 unerw\u00fcnschten \u2013 inerten Matrix und einem \u2013 erfindungsgem\u00e4\u00dfen \u2013 L\u00f6sungsmittel differenziert. Mit Hilfe des L\u00f6sungsmittels wird die Beschichtung des Ballonkatheters vorgenommen. Nach Trocknung haftet der Wirkstoff in Festsubstanz an der Oberfl\u00e4che an, wobei, wie Absatz [0015] zu erkennen gibt, die Haftung der Wirkstoffe auf den Ballonoberfl\u00e4chen ausschlie\u00dflich durch die Wahl geeigneter L\u00f6sungsmittel und gegebenenfalls die Haftung beeinflussende Zusatzstoffe bewirkt wird. Das L\u00f6sungsmittel liefert mithin einen entscheidenden Beitrag zur Haftung des Wirkstoffs, die erforderlich ist, um den Wirkstoff bis zur Entfaltung des Ballons am erkrankten Gewebe auf der Oberfl\u00e4che des Balkonkatheters zu halten. Der nach Trocknung au\u00dfen anhaftende Belag bzw. \u00fcbersch\u00fcssige Substanzen aus der Beschichtungsl\u00f6sung k\u00f6nnen, wie das Klagegebrauchsmuster weiter in den Abs\u00e4tzen [0020], [0031] erl\u00e4utert, an der Oberfl\u00e4che belassen werden; sie sind nicht zwingend zu entfernen. Das Klagegebrauchsmuster misst folglich dem L\u00f6sungsmittel eine andere Funktion zu als einer Matrix. Wenn aber das L\u00f6sungsmittel zur Haftung des Wirkstoffs am Ort des Gewebekontaktes beitr\u00e4gt, Reste des L\u00f6sungsmittels auf der Ballonkatheteroberfl\u00e4che nach Trocknung nicht als der Lehre des Klagegebrauchsmusters entgegen stehend angesehen werden, wird der Fachmann insbesondere auch unter Ber\u00fccksichtigung der Abs\u00e4tze [0013], [0008] den Schluss ziehen, dass es bei der unerw\u00fcnschten Matrix um mehr geht, als nur um eine Einbettung des Stoffes bis zum Gewebekontakt. Dies auch deshalb, weil das Klagegebrauchsmuster mittels der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Beschichtung gem\u00e4\u00df Merkmal 2c eine sofortige Freisetzung des Wirkstoffs erzielt und damit gerade die Wirkung vermeidet, die einer Matrix ansonsten zugeschrieben wird. Weil keine andauernde oder langsame Freisetzung des Wirkstoffs nach dem Klagegebrauchsmuster n\u00f6tig ist bzw. erfolgen soll, ist auf eine Matrix zu verzichten. W\u00e4hrend Merkmal 2b hierzu das \u201eNegativmerkmal\u201c aufstellt, formuliert Merkmal 2d positiv die mit dem Verzicht einer Matrix verbundenen Folgen, wobei zudem der Zeitpunkt und der Ort, an dem die sofortige Freisetzung erfolgt, benannt sind.<\/p>\n

b)
\nAusgehend hiervon l\u00e4sst sich nicht feststellen, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform an der Oberfl\u00e4che ihres Ballonkatheters eine inerte Matrix aufweist.
\nWeder in dem Werbeprospekt der Beklagten Anlage K 7 noch in der Gebrauchsanweisung Anlage K 26 wird eine auf der Oberfl\u00e4che der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform vorhandene Substanz angef\u00fchrt, die daf\u00fcr Sorge tragen k\u00f6nnte, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform Paclitaxel an dem erkrankten Gewebe nicht sofort freisetzt. Die schematische Abbildung auf Blatt 7 der Anlage K 7 zeigt vielmehr lediglich Vertiefungen des Ballons, in denen sich Paclitaxel befindet. Eine weitere Substanz zur Einbettung des Paclitaxel wird nicht benannt. Dar\u00fcber hinaus hei\u00dft es auf Blatt 9 der Anlage K 7, dass die angegriffene Ausf\u00fchrungsform zur vollst\u00e4ndigen Medikamentenfreisetzung f\u00fcr bis zu 60 Sekunden an der L\u00e4sionsstelle aufgedehnt werden kann. Es ist auch ein mehrmaliges Aufdehnen erw\u00e4hnt, wobei eine erste Aufdehnung von 20 Sekunden zu einer \u201eMedikamentenfreisetzung von 35% und eine zweite Aufdehnung noch weitere 35 % des Paclitaxel frei(setzt). Dies ist eine sofortige Freisetzung des Wirkstoffs im Sinne des Klagegebrauchsmusters. Da die Beklagten keine andere Freisetzungsart oder andere Freisetzungszeiten des Paclitaxel nach dem Aufblasen des Ballonkatheters vorgetragen haben, womit sie sich freilich in Widerspruch zu dem von der Beklagten zu 1) stammenden Werbeprospekt Anlage K 7 gesetzt h\u00e4tten, kann das Vorhandensein einer Matrix im Sinne des Klagegebrauchsmusters nicht angenommen werden.
\nAngesichts dessen bedarf es keiner weiteren Aufkl\u00e4rung, ob, wie die Beklagten vorgetragen haben, das Paclitaxel in dem nach Auftragen und Trocknen noch vorhandenen DMSO eingebettet ist. Auch wenn das Vorbringen der Beklagten zu ihren Gunsten unterstellt wird, kann wegen der erw\u00e4hnten, unwidersprochen gebliebenen Aussagen zur Freisetzungsart und Freisetzungszeit des Wirkstoffs bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform nicht das Vorhandensein einer Matrix festgestellt werden. Nicht au\u00dfer Acht gelassen werden kann in diesem Zusammenhang \u00fcberdies, dass das Klagegebrauchsmuster die L\u00f6sungsmittel, die bei dem Auftragen des Paclitaxel Verwendung finden k\u00f6nnen, wozu DMSO geh\u00f6rt, nicht als inerte Matrix ansieht.<\/p>\n

3)
\nDie angegriffene Ausf\u00fchrungsform verwirklicht ferner Merkmal 2e, welches vorsieht, dass die als nach dem Auftragen getrocknete Festsubstanz von Paclitaxel erh\u00e4ltlich durch Auftragen von Paclitaxel in L\u00f6sungsmitteln ausgew\u00e4hlt aus Ethylacetat, Aceton, Ethanol oder Mischungen davon ist. Die Verwendung von DMSO als L\u00f6sungsmittel f\u00fchrt nicht aus dem Schutzbereich heraus.<\/p>\n

a)
\nDer eingeschr\u00e4nkt aufrecht erhaltene Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters ist als so genannter product-by-process Anspruch ausgestaltet. Er zeichnet sich dadurch aus, dass er eine Vorrichtung unter Schutz stellt, mithin ein Sachanspruch ist, dass das gebrauchsmustergesch\u00fctzte Erzeugnis jedoch teilweise durch das Verfahren zur Herstellung umschrieben ist. F\u00fcr eine Schutzrechtsverwirklichung ist die Einhaltung der genannten Herstellungsverfahren nicht zwingend, da es sich insoweit lediglich um Beispiele handelt, mit denen das anspruchsgem\u00e4\u00dfe Erzeugnis erhalten werden kann. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die im Anspruch aufgef\u00fchrten Herstellungsverfahren ohne Bedeutung sind. Sie bestimmen vielmehr die Sachmerkmale des dadurch bezeichneten und beanspruchten Gegenstandes einschlie\u00dflich seiner erfindungsgem\u00e4\u00dfen k\u00f6rperlichen oder funktionalen Eigenschaften, die sich aus der Anwendung des Verfahrens bei seiner Herstellung ergeben. Welches diese Eigenschaften sind, ist durch Auslegung zu ermitteln, und zwar unter Zugrundelegung dessen, wie der angesprochene Fachmann die Angaben zum Herstellungsweg versteht und welche Schlussfolgerungen er hieraus f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Beschaffenheit der auf diesem Weg hergestellten Sache zieht (BGH GRUR 2005, 749 \u2013 Aufzeichnungstr\u00e4ger; BGH GRUR 2001, 1129 \u2013 zipfelfreies Stahlband; BGH GRUR 1993, 651 \u2013 Tetraploide Kamille; BGH GRUR 1972, 80 – Trioxan).<\/p>\n

Die Auslegung des Anspruchs 1 f\u00fchrt auf dieser Basis dazu, dass auch ein Produkt, bei welchem DMSO als L\u00f6sungsmittel verwendet wird, der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters wortsinngem\u00e4\u00df entspricht.<\/p>\n

Der Fachmann nimmt zun\u00e4chst die Formulierung \u201eerh\u00e4ltlich durch\u201c im Anspruchswortlaut zur Kenntnis, wodurch er gewahr wird, dass es sich insoweit (in jedem Fall) nur um eine beispielhafte Aufz\u00e4hlung erfindungsgem\u00e4\u00dfer Herstellungsverfahren handelt. Ihm erschlie\u00dft sich des Weiteren der Sinn und Zweck der in Merkmal 2e enthaltenen Vorgabe. Damit an der Ballonoberfl\u00e4che der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform Paclitaxel als getrocknete Festsubstanz anhaften kann, bedarf es der Beschichtung der Oberfl\u00e4che mit eben diesem Wirkstoff. Zur Herstellung der Beschichtung ist die L\u00f6sung des Paclitaxel in einem L\u00f6sungsmittel erforderlich, damit dieser in fl\u00fcssiger Gestalt auf die Ballonkatheteroberfl\u00e4che aufgebracht werden kann. Nach dem Trocknen und dem Verdampfen der L\u00f6sungsmittel sorgt die Beschichtung f\u00fcr die erfindungsgem\u00e4\u00dfe Anhaftung des Wirkstoffs auf der Ballonkatheteroberfl\u00e4che. Sie vermittelt eine feste Wirkstoffhaftung auf dem Wege zu dem erkrankten Gewebe bis zur Entfaltung des Ballonkatheters. Der Wirkstoff wird nicht bzw. nicht in einem dem Klagegebrauchsmuster entgegen stehenden Umfang abgesp\u00fclt. W\u00e4hrend des nur kurzen Kontaktes der Ballonoberfl\u00e4che mit dem erkrankten Gewebe wird der Wirkstoff dann jedoch sofort freigesetzt (Absatz [0014] Klagegebrauchsmuster). Durch diese k\u00f6rperlichen und funktionalen Eigenschaften zeichnet sich der erfindungsgem\u00e4\u00dfe Katheder aus. Das L\u00f6sungsmittel leistet einen entscheidenden Beitrag zur Anhaftung der getrockneten Festsubstanz, wie der bereits erw\u00e4hnte Absatz [0015] ausdr\u00fccklich bekundet. Es ist ein solches L\u00f6sungsmittel zu verwenden, dass die Beschichtung erm\u00f6glicht, die beschriebene Art und Weise der Anhaftung des Wirkstoffs gew\u00e4hrleistet und eine sofortige Freisetzung des Wirkstoffs erm\u00f6glicht. Demzufolge hei\u00dft es in Absatz [0028] des Klagegebrauchsmusters auch, dass die Auswahl der zuvor beispielhaft aufgez\u00e4hlten L\u00f6sungsmittel entsprechend der L\u00f6slichkeit der Wirkstoffe und Zusatzstoffe sowie der Benetzung der Oberfl\u00e4chen und der Wirkung auf die Struktur der nach Verdampfen der L\u00f6sungsmittel zur\u00fcckbleibenden Beschichtung und Partikel, deren Haftung auf der Oberfl\u00e4che und die Wirkstoff\u00fcbertragung in das Gewebe w\u00e4hrend seiner kurzen Kontaktzeit vorzunehmen ist. Die in Absatz [0028] genannten L\u00f6sungsmittel erachtet das Klagegebrauchsmuster augenscheinlich als solche, die die genannten Voraussetzungen erf\u00fcllen und die einer Vorrichtung mit den erfindungsgem\u00e4\u00dfen Eigenschaften f\u00fchren.
\nEine Einschr\u00e4nkung auf die Verwendung eines der in der eingeschr\u00e4nkten Anspruchsfassung ausdr\u00fccklich genannten L\u00f6sungsmittel ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil (nur) die nun im Anspruch selbst befindlichen L\u00f6sungsmittel aus den als bevorzugt beschriebenen Beispielen ausgew\u00e4hlt wurden. Der Umstand, dass einige der Beispiele in den eingeschr\u00e4nkten Anspruch gezogen worden sind, \u00e4ndert nichts an der Funktion des L\u00f6sungsmittels und den damit verbundenen Eigenschaften der erfindungsgem\u00e4\u00dfen Katheter. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Beschichtung, die mit einem L\u00f6sungsmittel hergestellt wurde, das zwar in Absatz [0028] benannt, aber nicht in den eingeschr\u00e4nkten Anspruch aufgenommen wurde, zu anderen k\u00f6rperlichen oder funktionalen Eigenschaften der Vorrichtung f\u00fchren w\u00fcrden, so dass mit der Aufnahme nur einiger der bevorzugten L\u00f6sungsmittel in den Anspruchswortlaut andere oder nur eingeschr\u00e4nkte Sachmerkmale des erfindungsgem\u00e4\u00dfen Katheters beschrieben werden sollten. Dies gilt auch mit Blick auf DMSO. Soweit die Beklagten in der m\u00fcndlichen Verhandlung vorgebracht haben, DMSO habe im Gegensatz zu den anderen Wirkstoffen eine Penetrationsbeschleunig zur Folge, verf\u00e4ngt dies letztlich nicht. Einen Beleg f\u00fcr diese technische, von der Kl\u00e4gerin in Abrede gestellte Besonderheit von DMSO haben die Beklagten nicht beigebracht. Aber selbst wenn DMSO diese Wirkung haben sollte, so ist nicht zu erkennen, dass dies nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters zu sachlichen Eigenschaften des Katheters f\u00fchren w\u00fcrde, die das Klagegebrauchsmuster nicht durch die Beschreibung des Herstellungsverfahrens kennzeichnet. Auch bei der Verwendung von DMSO als L\u00f6sungsmittel wird eine Vorrichtung geschaffen mit einer erfindungsgem\u00e4\u00dfen Beschichtung, einer Anhaftung der getrockneten Festsubstanz, welche sofort bei Gewebesubstanz freigesetzt wird, wie insbesondere die Anlage K 7 best\u00e4tigt. Dass dar\u00fcber hinaus m\u00f6glicherweise die von den Beklagten weitergehenden Wirkungen am erkrankten Gewebe auftritt, \u00e4ndert daran nichts. Es mag allenfalls die Wirkstofffreisetzung verbessern; dies f\u00fchrt jedoch noch nicht aus dem Schutzbereich hinaus. Das Klagegebrauchsmuster verlangt nicht die Entfernung von \u00fcbersch\u00fcssigem L\u00f6sungsmittel (Absatz [0020], [0031]). Anhaltspunkte f\u00fcr einen Synergieeffekt zwischen DMSO und Paclitaxel sind dem Klagegebrauchsmuster allerdings nicht zu entnehmen.<\/p>\n

b)
\nDas Auftragen des Wirkstoffs Paclitaxel auf die Oberfl\u00e4che des Ballons erfolgt bei der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform unter Verwendung eines L\u00f6sungsmittels, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob als L\u00f6sungsmittel tats\u00e4chlich DMSO verwendet wird. Einer abschlie\u00dfenden Kl\u00e4rung muss diese Streitfrage nicht zugef\u00fchrt werden. Die angegriffene Ausf\u00fchrungsform verf\u00fcgt, wie die Kl\u00e4gerin unwidersprochen vorgetragen hat und wie sich aus den \u00fcberreichten Anlagen, insbesondere den Anlagen K 7, K 8 ergibt \u00fcber die Eigenschaften, die die unter Schutz gestellte Vorrichtung kennzeichnen. Das Paclitaxel haftet als getrocknete Festsubstanz auf der Oberfl\u00e4che des Ballons an, es wird beim Verbringen der angegriffenen Ausf\u00fchrungsform zum erkrankten Gewebe nicht abgesp\u00fclt, aber bei Aufdehnung des Ballons bis zu 60 Sekunden vollst\u00e4ndig freigesetzt. Mittels welchen L\u00f6sungsmittels dies erzielt wird, ist aus den dargelegten Gr\u00fcnden nicht von Bedeutung.<\/p>\n

4)
\nAngesichts der wortsinngem\u00e4\u00dfen Verwirklichung des geltend gemachten Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters ist die von der Kl\u00e4gerin hilfsweise geltend gemachte \u00e4quivalente Benutzung des Schutzrechts nicht zu diskutieren.<\/p>\n

III.
\nDas Klagegebrauchsmuster ist in seiner eingeschr\u00e4nkt geltend gemachten Fassung schutzf\u00e4hig gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 1, 3 GebrMG. Es ist unstreitig gewerblich anwendbar. Dar\u00fcber hinaus ist es neu und beruht auf einem erfinderischen Schritt.<\/p>\n

1)
\nDie technische Lehre des geltend gemachten Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters wird insbesondere nicht durch das vorver\u00f6ffentlichte, u.a. mit Wirkung f\u00fcr die Bundesrepublik Deutschland erteilte Europ\u00e4ische Patent EP 1 140 XXX (Anlage B1-A1EP), dessen deutscher Teil beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 699 25 XXX (Anlage B1-A1DE) gef\u00fchrt wird, neuheitssch\u00e4dlich vorweggenommen.
\nDiese Entgegenhaltung offenbart jedenfalls keine Vorrichtung, bei welcher Paclitaxel auf der Ballonkatheteroberfl\u00e4che als nach dem Auftragen getrocknete Festsubstanz vorliegt (Merkmal 2a). Sie offenbart \u2013 abgesehen davon, dass Paclitaxel nicht genannt wird \u2013 nur die Beschichtung einer Oberfl\u00e4che eines Katheters mit einem Wirkstoff, der in eine im Wesentlichen ges\u00e4ttigte L\u00f6sung eingearbeitet ist. Soweit es in Absatz [0015] hei\u00dft, \u201eder therapeutische Wirkstoff ist auf die Oberfl\u00e4che des Ger\u00e4ts beschichtet als Beschichtung per se oder als Teil der Beschichtung\u201c und in Absatz [0017] zudem die Rede davon ist, dass der therapeutische Wirkstoff \u201eeingeschlossen (ist) als Teil der Polymerbeschichtung, die an dem expandierbaren Teil angebracht ist.\u201c, f\u00fchrt dies letztlich nicht zu einer anderen Beurteilung. Gleiches gilt f\u00fcr den Einwand der Beklagten, ein Fachmann lese die Trocknung der in der Entgegenhaltung genannten Beschichtung automatisch und ohne weiteres mit.
\nZur Bestimmung des Offenbarungsgehalts einer Schrift ist deren gesamter Inhalt zu ber\u00fccksichtigen. Geschieht dies, erkennt der Fachmann, dass die Entgegenhaltung nur eine Beschichtung mit einem gel\u00f6sten therapeutischen Wirkstoff zeigt. In Anspruch 1 der Entgegenhaltung wird als Kennzeichen der dortigen Erfindung angegeben, dass der therapeutische Wirkstoff in einem L\u00f6sungsmittel als eine im Wesentlichen ges\u00e4ttigte L\u00f6sung aufgel\u00f6st ist. In Unteranspruch 2 sind sodann einzelne Konzentrationen des therapeutischen Wirkstoffs in der L\u00f6sung aufgef\u00fchrt und auch Unteranspruch 8 stellt gesondert eine Polymer-Beschichtung unter Schutz, welche die im Wesentlichen ges\u00e4ttigte L\u00f6sung beinhaltet. Auf eine im Wesentlichen ges\u00e4ttigte L\u00f6sung wird und ist deshalb abzustellen, weil die Offenbarung ein System zur lokalisierten Zufuhr eines therapeutischen Wirkstoffs an Gewebe bereitstellt, bei dem das Prinzip der konzentrationsgebundenen Diffusion genutzt wird. Die Zufuhr von therapeutischen Wirkstoffen wird erzielt durch die Kontrolle der Konzentration des Wirkstoffs an einem Zielort und nicht durch einen druckgetriebenen Prozess (Anlage B1-A1DE, Abs\u00e4tze [0011], [0012]). Damit eine molekulare konzentrationsgetriebene Diffusion \u00fcberhaupt m\u00f6glich ist, muss der auf der Oberfl\u00e4che des Ballonkatheters vorhandene Wirkstoff in fl\u00fcssiger Form vorliegen. Ein getrockneter Feststoff kann nicht mittels einer solchen Diffusion in das erkrankte Gewebe transportiert werden. Dies geht aus der Stellungnahme von Prof. Dr. H (Anlage K 29, S. 6) hervor, die zwar nicht das Klagegebrauchsmuster betrifft, was jedoch f\u00fcr die dortigen Erl\u00e4uterungen zu der hiesigen Entgegenhaltung unerheblich ist. Dass f\u00fcr eine konzentrationsgebundene Diffusion der Wirkstoff zwingend in fl\u00fcssiger Form vorliegen muss, haben die Beklagten letztlich nicht bestritten. In der m\u00fcndlichen Verhandlung haben sie auf Nachfrage der Kammer angegeben, im Prinzip sei das so, die Entgegenhaltung habe jedoch noch einen weiteren Offenbarungsgehalt. Wenn dem aber so ist, dann wird der Fachmann trotz der oben zitierten Abs\u00e4tze [0015] und [0017], die f\u00fcr sich allein betrachtet auch anders verstanden werden k\u00f6nnten, zu dem Verst\u00e4ndnis gelangen, dass in der Entgegenhaltung keine auf der Oberfl\u00e4che des Ballons getrockneten Festsubstanzen offenbart sind.
\nDass dies aus fachm\u00e4nnischer Perspektive der Inhalt der Entgegenhaltung ist, wird best\u00e4rkt und gest\u00fctzt durch den Beschluss der L\u00f6schungsabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 26.03.2009 (Anlage K 21). Diese sachverst\u00e4ndige \u00c4u\u00dferung legt dasselbe Verst\u00e4ndnis zugrunde. Gleiches folgt aus der \u2013 nicht rechtskr\u00e4ftigen \u2013 Widerrufsentscheidung des Europ\u00e4ischen Patentamts vom 23.10.2007 betreffend das EP 1 140 XXX (Anlage K 19, deutsche \u00dcbersetzung Anlage K 19a). Auch diese sachkundige \u00c4u\u00dferung geht davon aus, dass die offenbarte Beschichtung einen gel\u00f6sten therapeutischen Wirkstoff beinhaltet.<\/p>\n

2)
\nDas Klagegebrauchsmuster beruht ferner auf einem erfinderischen Schritt. Der n\u00e4chstliegende Stand der Technik, die unter 1) diskutierte Entgegenhaltung, offenbart eine Beschichtung mit einem Wirkstoff in einer im Wesentlichen ges\u00e4ttigten L\u00f6sung, wobei der Wirkstoff mittels konzentrationsgebundenen Diffusion an\/in das Gewebe gebracht wird. Dies dient zur L\u00f6sung der gestellten Aufgabe, den Wirkstoff tiefer in das Zielgewebe zu treiben (Anlage B1-A1DE, Absatz [0006]) und f\u00fchrt u. a. zu dem Vorteil einer kurzen Zufuhrdauer, so dass eine sichere und schnelle lokalisierte Wirkstoffzufuhr erfolgen kann. Eine Anregung oder ein Hinweis dahingehend, dass ein mittels einer Beschichtung aufgebrachter, nach Trocknung als Festsubstanz auf der Oberfl\u00e4che haftender Feststoff verwendet werden kann, der stabil genug ist, um am erkrankten Ort anzukommen und dann dort durch Druck an\/in das Gewebe eingebracht wird, wo die sofortige Freigabe erfolgt, ist der Entgegenhaltung nicht zu entnehmen. Die Verwendung der Festsubstanz ist, wie ausgef\u00fchrt, mit dem Prinzip, auf dem die Entgegenhaltung beruht, nicht m\u00f6glich.<\/p>\n

IV.
\nAus der Verletzung des Klagegebrauchsmusters ergeben sich folgende Rechtsfolgen:<\/p>\n

1)
\nDie Beklagten sind der Kl\u00e4gerin gegen\u00fcber gem\u00e4\u00df \u00a7 24 Abs. 1 GebrMG zur Unterlassung verpflichtet, da sie den Gegenstand der Klageschutzrechte unberechtigt benutzt haben.<\/p>\n

2)
\nDie Beklagte zu 1) hat der Kl\u00e4gerin dar\u00fcber hinaus Schadensersatz zu leisten, \u00a7 24 Abs. 2 GebrMG. Denn als Fachunternehmen h\u00e4tte sie die Schutzrechtsverletzung bei Anwendung der im Gesch\u00e4ftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen k\u00f6nnen, \u00a7 276 BGB. \u00dcberdies ist es hinreichend wahrscheinlich, dass der Kl\u00e4gerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Kl\u00e4gerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt.<\/p>\n

Damit die Kl\u00e4gerin den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern kann, ist die Beklagte zu 1) ihr gegen\u00fcber zur Rechnungslegung verpflichtet, \u00a7 24b GebrMG bzw. \u00a7\u00a7 242, 259 BGB. Die Kl\u00e4gerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, \u00fcber die sie ohne eigenes Verschulden nicht verf\u00fcgt. Die Beklagte zu 1) wird durch die von ihr verlangten Ausk\u00fcnfte nicht unzumutbar belastet.<\/p>\n

3)
\nDie Beklagte zu 1) ist ferner gem\u00e4\u00df \u00a7 24a GebrMG zur Vernichtung der gebrauchsmusterverletzenden Erzeugnisse verpflichtet.<\/p>\n

V.
\nEine Aussetzung des Verfahrens gem\u00e4\u00df \u00a7 19 GebrMG ist nicht veranlasst. Es kann auf die Ausf\u00fchrungen zu III. verwiesen werden, die sinngem\u00e4\u00df gelten. Die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes hat im Beschluss vom 26.3.2009 (Anlage K 21) die Schutzf\u00e4higkeit des eingeschr\u00e4nkten Anspruchs 1 konstatiert.<\/p>\n

VI.
\nDie Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 91 Abs. 1 ZPO. In der Geltendmachung des Anspruchs in der beschr\u00e4nkt aufrecht erhaltenen Fassung ist keine teilweise Klager\u00fccknahme zu sehen. Der Angriff der Kl\u00e4gerin richtet sich nach wie vor gegen dieselbe angegriffene Ausf\u00fchrungsform und insoweit erreicht sie vollst\u00e4ndig ihr Klageziel (Busse\/Keukenschjiver, PatG, 6. Aufl., \u00a7 143 Rdnr. 162; K\u00fchnen\/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdnr. 986).
\nDie Entscheidung zur vorl\u00e4ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den \u00a7 709 ZPO.<\/p>\n

VII.<\/p>\n

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 27.01.2010 (\u00a7 296a ZPO) bot keine Veranlassung, die m\u00fcndliche Verhandlung wieder zu er\u00f6ffnen (\u00a7 156 ZPO).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

D\u00fcsseldorfer Entscheidung Nr.: 1355 Landgericht D\u00fcsseldorf Urteil vom 2. Februar 2010, Az. 4b O 16\/08<\/p>\n","protected":false},"author":25,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[26,2],"tags":[],"class_list":["post-737","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-26","category-lg-duesseldorf"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/737","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/25"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=737"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/737\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":738,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/737\/revisions\/738"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=737"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=737"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/d-prax.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=737"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}